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PROCESO DISCIPLINARIO – Debido proceso / PROCESO DISCIPLINARIO – Actuación iniciada de oficio / PROCESO DISCIPLINARIO – Propósito de la indagación preliminar / PROCESO DISCIPLINARIO – Notificación de la indagación preliminar
[C]omo garantía del debido proceso, la investigación deberá ser adelantada por funcionario competente y con la observancia formal y material de las normas que rigen la ritualidad del proceso previstas en aquel ordenamiento, dentro de las cuales se encuentran las relacionadas con la iniciación de la acción disciplinaria. [L]a Procuraduría General de la Nación puede ejercer la acción disciplinaria, de manera preferente, cuando llegue a su conocimiento que la conducta de quien tiene a su cargo funciones públicas, presuntamente constituye falta disciplinaria, a través de alguno de los siguientes medios: De oficio; Por información proveniente de servidor público; Por información de algún medio que amerite credibilidad; Por queja formulada por cualquier persona [...] [A] los servidores públicos que, ante el conocimiento que tengan sobre un hecho presumiblemente constitutivo de falta disciplinaria, proceda a iniciar inmediatamente la acción correspondiente si está dentro de su competencia. En caso contrario, debe informarlo a la autoridad encargada de hacerlo [...] La obligación previamente anotada, solamente puede eludirse (...) cuando el presunto infractor sea él mismo, su cónyuge o compañero permanente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o cuando se hubieran conocido los hechos ni por razón del ejercicio de actividades que le impongan legalmente el secreto profesional. [...] [C]uando el titular de la acción disciplinaria observe que la información o la queja es manifiestamente temeraria o se trata de hechos que no tienen trascendencia disciplinaria, son de imposible ocurrencia o se presentan de manera absolutamente inconcreta o difusa, podrá inhibirse de iniciar actuación alguna [...] [L]a oficiosidad en el ejercicio de la acción disciplinaria obedece a su carácter de acción pública, lo cual implica que ni aun ante el desistimiento del quejoso se extinga, en razón a que ello contribuye a la finalidad del derecho disciplinario, esto es, la búsqueda del interés general encausado a través de la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado. [...] [L]a indagación preliminar tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para adelantar una investigación disciplinaria. [...] [D]entro de esta etapa la administración puede: (i) verificar la ocurrencia de la conducta; (ii) determinar si la misma constituye una infracción disciplinaria; (iii) analizar si el servidor público actuó amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad y finalmente; (iv) identificar al autor del comportamiento cuando no esté plenamente individualizado. La conclusión a la que se llegue define si hay lugar o no a la apertura del trámite disciplinario. [...] [L]a indagación preliminar tiene un carácter eventual y previo a la etapa de investigación, y a ella solo hay lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio, y por tanto existen dudas sobre la procedencia o no de la investigación, de manera que dicha indagación tiende a verificar la ocurrencia de la actuación, si ella es constitutiva de falta y la individualización del implicado en los hechos. [...] [S]i con la finalidad de identificar al presunto autor de la conducta reprochada, se practican pruebas y en especial se reciben testimonios sin su presencia, ello no implica per se, la vulneración del debido proceso de quien resulte posteriormente identificado, puesto que precisamente tales actuaciones fueron necesarias para lograr su individualización. Su no participación en las diligencias probatorias previas no limita en modo alguno el derecho de contradicción respecto de los elementos materiales probatorios recaudados en dicha etapa procesal, toda vez que el implicado cuenta con la posibilidad de debatirlos a lo largo de la investigación.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN "A"
Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
Bogotá, D.C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00217-01(3882-17)
Actor: JAIME ARMANDO GOMEZ BUITRAGO
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Referencia: MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO
LEY 1437 DE 2011
ASUNTO
La Sala de Subsección decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 14 de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó las pretensiones de la demanda.
El señor Jaime Armando Gómez Buitrago, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, formuló las siguientes
Pretensiones:
«[...] Primera: Declarar nula la resolución No. 010 de fecha 5 de septiembre de 2013, proferida por la PROCURADURIA PROVINCIAL DE TUNJA, por medio de la cual se sancionó disciplinariamente a JAIME ARMANDO GOMEZ BUITRAGO en la suspensión del ejercicio del cargo por el término de un mes, y suspensión que se convirtió en el último salario establecido para Alcalde Municipal de Rondón equivalente a DOS MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL (sic) PESOS (2.742.236) MCTE así como el acto administrativo del día 28 de Noviembre del 2013, a través del cual se desató desfavorablemente el recurso interpuesto por JAIME ARMANDO GOMEZ BUITRAGO.
Segunda: Que como consecuencia de las anteriores, se restablezca el derecho del Señor JAIME ARMANDO GOMEZ BUITRAGO, y a título de Restablecimiento del Derecho Se ordene a la procuraduría (sic) General de la Nación, abstenerse de radicar la sanción disciplinaria o en caso de haber sido radicada se ordene retirar su registro y se provean todos los mecanismos necesarios para impedir sus efectos de ejecutoria.
Tercera: Que se ordene al (sic) PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, no dar ejecución a la sanción impuesta al disciplinado JAIME ARMANDO GOMEZ BUITRAGO, y se provean todos los mecanismos para impedir producir sus efectos.
Cuarta: La NACIÓN COLOMBIA – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, dará cumplimiento a la sentencia en los términos del (sic) Art. 174-175 y 176 del Código Contencioso Administrativo, en coordinación con la Jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el particular.
Quinta: Que la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN (PROVINCIAL DE TUNJA Y REGIONAL DE BOYACA), como reparación del daño ocasionados, a pagar al accionante de los perjuicio (sic) de orden moral, el buen nombre, relación de vida y daños futuros y perjuicios con publicaciones en los diferentes semanarios del departamento de Boyacá e internet de los cuales se estiman como mínimo en la suma de CINCUENTA MILLONES DE PESOS ($50.000.000) M/CTE., aproximadamente o conforme a lo que resulte probado en el proceso.
Sexta: Que la PROCURADURIA [...], ordene que por los mismos medios en que se publicó (sic) las imputaciones deshonrosas, se proceda a su retractación y rectificación por parte de las personas que ocasionaron este perjuicio. [...]» (mayúsculas y ortografía del texto original)
Fundamentos fácticos relevantes
En virtud de la compulsa de copias impartida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la Procuraduría Provincial de Tunja inició investigación disciplinaria en contra del demandante en calidad de alcalde del municipio de Rondón, por las actuaciones desplegadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
A través de los actos acusados, la entidad demandada declaró disciplinariamente responsable al señor Jaime Armando Gómez Buitrago, por no haber ejecutado alguna actuación tendiente a defender los intereses del ente territorial, dentro del mencionado asunto, como contestar la demanda, presentar y pedir pruebas o hacer uso de los recursos que concedía la ley, entre otras, omisión que se constituye en falta disciplinaria por incumplimiento de sus deberes legales según lo dispuesto por el artículo 34, numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y el artículo 91, literal d, numeral 1, de la Ley 136 de 1994.
Como consecuencia de lo anterior, le impuso sanción de suspensión en el ejercicio de las funciones por el término de un mes, convertibles a multa equivalente al último salario devengado por el demandante.
La parte demandante estimó que los actos sancionatorios fueron expedidos con vulneración del debido proceso, por lo siguiente:
Se denegó el decreto de unas pruebas cuya práctica solicitó en los descargos, esto es, el informe final de gestión de la anterior administración y del respectivo empalme con la nueva.
Al ignorar la prueba documental que demuestra que el Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó compulsar copias a la Procuraduría General de la Nación para que se investigara al señor Hernando Guerrero Vargas, quien era el anterior alcalde de Rondón y no a Jaime Armando Gómez Buitrago. Con este razonamiento también sustentó el cargo de falsa motivación.
No se valoraron todas las pruebas en conjunto, lo que pudo constituir desviación de poder.
DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL
En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.[2]
En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.
Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes:
Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)[3]
«[...] – Problemas Jurídicos (Minuto 23:25)
1. El problema jurídico se contrae a determinar si los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó disciplinariamente al demandante con suspensión en el ejercicio del cargo y que fueron proferidos por la Procuraduría Provincial de Tunja y Regional de Boyacá, fueron expedidos conforme a la Constitución y la Ley.
2. Se debe determinar si los actos administrativos demandados se encuentran afectados de nulidad por violación del derecho al debido proceso del aquí demandante, o alguna de las causales de nulidad previstas por el legislador para los actos administrativos en inciso segundo del artículo 137 de la Ley 1437 de 2011.
[...] Queda en este aparte EJECUTORIADA LA DECISIÓN, DESE CUMPLIMIENTO».[4]
Respecto de esta decisión las partes manifestaron estar de acuerdo.
El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia proferida por escrito el 14 de junio de 2017, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las razones que se resumen a continuación:
En cuanto a la alegada vulneración del debido proceso por el desconocimiento de la orden del Tribunal Administrativo de Boyacá en donde se compulsaron copias para que se investigara a Hernando Guerrero Vargas, el entonces alcalde de Rondón, y no al señor Jaime Armando Gómez Buitrago, el a quo destacó que la Procuraduría General de la Nación puede indagar sobre la posible comisión de una falta disciplinaria de manera oficiosa.
Es así como observó que una vez adelantada la etapa de indagación preliminar por parte de la Procuraduría Provincial de Tunja, el titular de la acción disciplinaria arribó a la conclusión que además del señor Hernando Guerrero Vargas, quien fungió como alcalde del municipio de Rondón para el periodo 2005-2007, le asistió responsabilidad disciplinaria al señor Jaime Armando Gómez Buitrago, en su condición de alcalde del mismo ente territorial en el periodo 2008-2011, particularmente por considerar que bajo la administración de este último, no se realizaron las gestiones necesarias para garantizar la defensa técnica del municipio respecto de los actos procesales que para ese momento se surtieron en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2004-3013.
Por lo anterior, consideró que en modo alguno puede concluirse una vulneración del debido proceso, máxime si se tiene en cuenta que conforme a las pruebas allegadas al plenario, una vez fue notificado del auto que ordenó abrir investigación disciplinaria, le fue garantizado su derecho de defensa y contradicción.
De otra parte, sostuvo que, si bien el demandante no especificó cuáles pruebas concretamente fueron excluidas, advirtió que en el expediente se acreditó que el 19 de marzo de 2008 el disciplinado suscribió un contrato de prestación de servicios con un profesional del derecho, cuyo objeto era la asesoría jurídica y la representación del municipio en los procesos judiciales, sin embargo, nunca le confirió poder para actuar dentro del asunto antes mencionado. Resaltó que tal prueba sí fue tenida en cuenta al proferir la decisión sancionatoria disciplinaria.
Igualmente, el juez de primera instancia encontró que en el proceso disciplinario la Procuraduría Provincial de Tunja probó de manera suficiente que el señor Gómez Buitrago en su condición de alcalde para el periodo 2008-2011, tenía pleno conocimiento de la existencia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2004-3013, adelantada por la señora Aura Marithsa Díaz en contra de dicho ente territorial, toda vez que el 13 de mayo de 2008 el investigado remitió con destino a ese proceso copia del certificado de factores salariales de la parte demandante, lo cual permite concluir que desconoció uno de sus deberes como lo es el contenido en el numeral 1 literal d del artículo 91 de la Ley 136 de 1994, esto es, representar judicial y extrajudicialmente al municipio.
En ese orden, sostuvo que la entidad demandada adelantó una valoración atinada de los medios de prueba, teniendo en cuenta los elementos de juicio recaudados en ejercicio de la potestad disciplinaria y los allegados por el servidor, desvirtuándose que la decisión sancionatoria hubiera respondido al capricho del ente disciplinario.
Sobre la violación del principio de doble instancia en cuanto al no decreto de las pruebas pedidas en los descargos, estimó que dicho principio se garantizó, en tanto fue tramitado y decidido el recurso de apelación frente al auto que negó la práctica de unas pruebas y si en gracia de discusión, se hubieran ordenado, ello no hubiera cambiado el sentido del fallo.
Frente al cargo de indebida dosificación de la sanción, expuso que se atendió estrictamente lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, en los artículos 44, que prevé la suspensión para las faltas graves culposas y 46, referido al límite de las sanciones.
Finalmente y acerca de la prescripción de la acción disciplinaria, indicó que los hechos objeto de la investigación datan de los años 2008 y 2009, por lo que la acción no está prescrita.
El apoderado de la parte demandante sustentó su alzada, para lo cual solicitó tener en cuenta los argumentos expuestos en la demanda, y expuso lo siguiente:
Reiteró que se vulneró su debido proceso toda vez que la compulsa de copias del Tribunal Administrativo de Boyacá, iba dirigida a que se investigara al señor Hernando Guerrero Vargas, quien era alcalde para la época en que se suscitaron los hechos dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado contra el municipio de Rondón por la señora Aura Marithsa Salazar Díaz, y en ningún momento contra el demandante quien para las fechas de notificación y traslado de la demanda no ejercía dicho cargo. En este sentido, manifestó que la decisión sancionatoria se expidió con falsa motivación.
Igualmente, indicó que se vulneraron los derechos del demandante, pues en proveído del 30 de noviembre de 2012 la Procuraduría Provincial de Tunja, negó la práctica de las pruebas solicitadas. Contra esa decisión, interpuso recurso de apelación y el procurador Regional de Boyacá, el 10 de mayo de 2013, confirmó la decisión, lo cual le impidió demostrar la ausencia de responsabilidad, ya que los hechos sucedieron en el año 2004, cuando no era funcionario.
En relación con la valoración probatoria realizada por los actos sancionatorios, anotó que no fue tenido en cuenta todo el material probatorio allegado al expediente y que la sanción se impuso con sustento en interpretaciones rigoristas, lo cual «pudo haber reducido la relación de los acontecimientos disciplinarios» frente al señor Gómez Buitrago, por lo que se vulneró su derecho de defensa. Además, advirtió que en la Resolución 10 del 5 de septiembre de 2013, que impuso la sanción en primera instancia, existen serios errores e incongruencias entre la parte motiva y la resolutiva, por ejemplo, en el numeral 3.º termina con la absolución del «presidente del Concejo Municipal de Sora», dignidad que el demandante nunca ostentó lo cual cambia las condiciones del servidor público en modo, tiempo y lugar.
Más adelante, explicó que los actos acusados están afectados por desviación de poder pues se aplicó de manera indebida la facultad sancionatoria, tal y como se desprende del hecho de que se investigó a una persona distinta a aquella respecto de la cual el Tribunal Administrativo de Boyacá ordenó la compulsa de copias, dado que no podía valerse de la «potestad discrecional» para adelantar la investigación en su contra.
Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia recurrida.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
Nación – Procuraduría General de la Nación[7]
La apoderada de la parte demandada sostuvo que las decisiones por medio de las cuales se declaró responsable al señor Jaime Armando Gómez Buitrago, se encuentran ajustadas a derecho y obedecen a un acucioso análisis que se efectuó del acervo probatorio y al estudio de normas con raigambre constitucional y legal que eran de obligatorio cumplimiento.
Así mismo, precisó que mediante auto del 16 de junio de 2011, la Procuraduría Provincial de Tunja dispuso adelantar la indagación preliminar en los términos señalados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002; etapa que entre otras cosas, tiene la finalidad de «individualizar e identificar los posibles autores de la falta» lo que faculta al operador disciplinario para vincular a la investigación a los servidores públicos que se encuentren presuntamente comprometidos en la conducta objeto de reproche.
De igual forma, resaltó que en el material probatorio se encontraron oficios suscritos por Hernando Guerrero Vargas y Jaime Armando Gómez Buitrago, en calidad de alcaldes de Rondón, dirigidos al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado en contra del ente territorial, de los cuales se puede deducir que los antes mencionados, aunque tuvieron conocimiento de la existencia del asunto, se abstuvieron de desplegar acción alguna encaminada a la defensa de los intereses del municipio, pues no obra alguna prueba dentro del expediente que así lo evidencie.
Más adelante, arguyó que si bien la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se incoó en el año 2005, fecha en la que el señor Gómez Buitrago no se desempeñaba como alcalde municipal, también lo es que dentro de dicha acción se profirieron, el auto del 9 de julio de 2008 que concedió 15 días para que las partes se manifestaran sobre el acervo probatorio, el auto del 1 de noviembre de 2008 que corrió traslado para alegar de conclusión y los fallos de primera instancia del 23 de julio de 2009 y de segunda instancia del 20 de enero de 2010, periodo en el que el demandante sí fungía como alcalde municipal y durante el cual no intervino en el proceso, máxime cuando el ente territorial fue condenado en primera instancia.
Igualmente, indicó que la Ley 136 de 1994 establece que los alcaldes ejercerán las funciones que les asignan la Constitución y la Ley; una de las cuales es «dirigir la acción administrativa del municipio, asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente», y que fue el desconocimiento de esta norma lo que llevó a que los operadores disciplinarios sancionaran al señor Gómez Buitrago.
En relación con la prescripción, estimó acertada la postura del a quo de no declararla probada, pues los hechos objeto de investigación frente al demandante datan de los meses de julio y noviembre de 2008 y 2009, cuando él ostentó la condición de alcalde y omitió el deber de defender los intereses del municipio y el auto de apertura de la investigación es del 15 de noviembre del 2011.
Para finalizar, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.
La parte demandante y el Ministerio Público, guardaron silencio en esta etapa procesal, según lo informa el secretario de la sección en el folio 348 del expediente.
CONSIDERACIONES
1. COMPETENCIA
De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[8], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
2. CUESTIÓN PREVIA
Competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias que comporten restricciones a los derechos políticos de servidores públicos de elección popular
Mediante sentencia del 15 de noviembre de 2017, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[9] estudió la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a los servidores públicos de elección popular con destitución, suspensión e inhabilidad general y especial.
En dicha oportunidad, la Corporación concluyó que la sentencia C-028 de 2006 proferida por la Corte Constitucional constituyó cosa juzgada constitucional de manera parcial, al disponer que la competencia del mentado órgano de control para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular se acompasa con el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos en cuanto el objeto de su actuación sea prevenir hechos de corrupción o conjurar actos que promuevan o constituyan casos de tal naturaleza.
De esta forma, el Consejo de Estado advirtió que la atribución de sancionar inhabilitando el ejercicio de derechos políticos a funcionarios de elección popular por conductas no constitutivas de corrupción no había sido objeto de análisis por el máximo juez constitucional, asunto que procedió a revisar, concluyendo lo siguiente:
«[...] A la luz de las facultades otorgadas por la Constitución de 1991 al poder judicial, y de la integración de estas con la salvaguarda a los derechos políticos que ostentan los servidores públicos de elección popular, es dable establecer que, a la luz del artículo 23 convencional, solo los jueces de la República resultan competentes para imponer las sanciones que impliquen la destitución y la inhabilidad general de derechos políticos cuando quiera que estas provengan de acciones u omisiones que, no obstante ser contrarias a derecho, no constituyan casos de corrupción.
En este sentido, la interpretación que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado hace del artículo 277 de la Constitución Política, en su numeral 6, que dispone como una de las funciones del Procurador General de la Nación la de "ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley", debe corresponder a una hermenéutica que mejor armonice con la protección de los derechos humanos, en aplicación del principio de favorabilidad o pro hominem, en este caso, de los derechos políticos de los servidores de elección popular. Derechos que, conforme con el artículo 23.2 de la CADH, no pueden ser restringidos sino por un funcionario con jurisdicción, mediante una sentencia judicial dictada dentro de un proceso de la misma naturaleza.
De acuerdo con lo anterior, el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política debe interpretarse así: "las respectivas sanciones" que puede imponer el Procurador General de la Nación "conforme a la Ley", tratándose de servidores públicos de elección popular, como resultado de una investigación disciplinaria cuyo origen no se trate de conductas constitutivas de actos de corrupción, son todas aquellas establecidas en el ordenamiento interno, distintas a las señaladas en el artículo 44 del CDU, que implican restricción de derechos políticos de tales servidores, como la destitución e inhabilidad general (numeral 1) y la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial (numeral 2) [...]
Según puede observarse, para ese caso particular se adujo que, tratándose de faltas disciplinarias que no involucren actos de corrupción, la competencia de la Procuraduría General de la Nación respecto de funcionarios públicos de elección popular tan solo se encuentra restringida cuando la sanción a imponer suponga una limitante a los derechos políticos de aquellos, lo que sucede con la destitución e inhabilidad general, así como con la suspensión en el ejercicio del cargo y la inhabilidad especial.
[...]
Dicho lo anterior, es de vital importancia señalar que la sentencia del 15 de noviembre de 2017, proferida por esta Corporación, fue clara en el sentido de indicar que esta no implicaba en modo alguno despojar de competencia al órgano de control. En primer lugar, en virtud de los efectos inter partes de la decisión, pero además porque se exhortó «[...] al Gobierno Nacional, al Congreso de la República y a la Procuraduría General de la Nación, para que en un término razonable, de dos (2) años, procedan a responder ante dicho Sistema, a evaluar y a adoptar las medidas que fueren pertinentes, en orden a armonizar el derecho interno con el convencional y a poner en plena vigencia los preceptos normativos contenidos en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos [...]».
Así las cosas, aunque eventualmente y de acuerdo a la regulación que se expida en cumplimiento de dicha orden llegare a cobrar gran importancia la identificación de aquellas conductas constitutivas de actos de corrupción, los cierto del caso es que hoy en día, en punto a definir la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a los servidores públicos de elección popular, este órgano de control no ha visto modificadas las atribuciones que le asisten en la materia.
Por el contrario, a raíz de los mencionados efectos y del plazo concedido, el Consejo de Estado concluyó que, mientras que se adoptan los ajustes en el ordenamiento interno, la competencia de la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular se mantiene incólume.
En el mismo sentido, en auto del 13 de febrero de 2018, por medio del cual se resolvió la solicitud de aclaración que formuló la Procuraduría General de la Nación respecto del mencionado fallo, la Corporación, aunque negó tal petición, expuso lo siguiente en los considerandos de la providencia:
«[...] El control de convencionalidad solo surte efecto directo entre las partes de este proceso, lo que quiere decir, que el criterio hermenéutico que adoptó la Sala sobre la interpretación del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 conforme a la norma convencional, no puede significar que esta hubiere hecho un pronunciamiento con vocación erga omnes respecto de la pérdida de vigencia de las normas de derecho interno que fijan la competencia a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que comporten restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular [...][10]»
En esas condiciones, a pesar de que en el caso objeto de estudio se revisa la legalidad de la sanción disciplinaria de suspensión el ejercicio de un cargo de elección popular, como lo es el de alcalde municipal, la competencia del ente sancionador no podría ponerse en entredicho bajo el hipotético argumento de que las conductas estudiadas no envuelven actos de corrupción. Lo anterior porque las atribuciones de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular no fueron restringidas, modificadas, ni suprimidas mediante la sentencia del 15 de noviembre de 2017.
3. ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO
Problemas jurídicos
Es conveniente señalar que aunque el apelante manifestó en su escrito que se remite a lo expuesto en la demanda, lo cierto es que el Código General del Proceso, en el artículo 320, precisa que la finalidad del recurso de apelación es que el «superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión.», lo cual impone al recurrente la carga de exponer las razones de su desacuerdo con la decisión.
En ese orden, de conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante[11], el problema jurídico para el asunto se concreta en los siguientes interrogantes:
¿La Procuraduría General de la Nación vulneró el debido proceso del señor Jaime Armando Gómez Buitrago al haber iniciado en su contra investigación de oficio, dentro de la acción disciplinaria que se originó en la compulsa de copias efectuada por el Tribunal Administrativo de Boyacá frente a otra persona?
¿La Procuraduría General de la Nación vulneró el debido proceso al demandante al haberle negado el decreto de unas pruebas en el trámite de la investigación disciplinaria?
¿Los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos con desviación de poder por indebida valoración probatoria y por dejar de valorar pruebas que hubieran podido cambiar el sentido de la decisión?
Primer problema jurídico:
¿La Procuraduría General de la Nación vulneró el debido proceso del señor Jaime Armando Gómez Buitrago al haber iniciado en su contra investigación de oficio, dentro de la acción disciplinaria que se originó en la compulsa de copias efectuada por el Tribunal Administrativo de Boyacá frente a otra persona?
La Sala sostendrá la siguiente tesis: No se vulneró el debido proceso del señor Jaime Armando Gómez por cuanto la Procuraduría tiene facultad oficiosa para vincular sujetos disciplinables a las investigaciones, cuando encuentre mérito para ello.
El inicio de la acción disciplinaria
El artículo 6 de la Ley 734 de 2002 estipula que como garantía del debido proceso, la investigación deberá ser adelantada por funcionario competente y con la observancia formal y material de las normas que rigen la ritualidad del proceso previstas en aquel ordenamiento, dentro de las cuales se encuentran las relacionadas con la iniciación de la acción disciplinaria. Al respecto, conviene tener presente que el artículo 69 de la Ley 734 del 2002, prevé:
«Artículo 69. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final.
Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal.
Las denuncias y quejas falsas o temerarias, una vez ejecutoriada la decisión que así lo reconoce, originarán responsabilidad patrimonial en contra del denunciante o quejoso exigible ante las autoridades judiciales competentes. » (Subraya la Sala)
Es claro entonces, que la Procuraduría General de la Nación puede ejercer la acción disciplinaria, de manera preferente[12], cuando llegue a su conocimiento que la conducta de quien tiene a su cargo funciones públicas, presuntamente constituye falta disciplinaria, a través de alguno de los siguientes medios:
De oficio
Por información proveniente de servidor público
Por información de algún medio que amerite credibilidad
Por queja formulada por cualquier persona
Es así, como el artículo 70 ibidem impone a los servidores públicos que, ante el conocimiento que tengan sobre un hecho presumiblemente constitutivo de falta disciplinaria, proceda a iniciar inmediatamente la acción correspondiente si está dentro de su competencia. En caso contrario, debe informarlo a la autoridad encargada de hacerlo, así se desprende de la norma en comento:
«Artículo 70. Obligatoriedad de la acción disciplinaria. El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere.
Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de oficio, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las pruebas de la posible conducta delictiva. »
La obligación previamente anotada, solamente puede eludirse en los eventos y personas descritos en el artículo 71 ejusdem, esto es, cuando el presunto infractor sea él mismo, su cónyuge o compañero permanente, pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o cuando se hubieran conocido los hechos ni por razón del ejercicio de actividades que le impongan legalmente el secreto profesional.
Ahora, cuando el titular de la acción disciplinaria observe que la información o la queja es manifiestamente temeraria o se trata de hechos que no tienen trascendencia disciplinaria, son de imposible ocurrencia o se presentan de manera absolutamente inconcreta o difusa, podrá inhibirse de iniciar actuación alguna cuando[13]. Además, podrá imponer sanciones cuando advierta la falsedad de la queja.
Así las cosas, la oficiosidad en el ejercicio de la acción disciplinaria obedece a su carácter de acción pública[15], lo cual implica que ni aun ante el desistimiento del quejoso se extinga[16], en razón a que ello contribuye a la finalidad del derecho disciplinario, esto es, la búsqueda del interés general encausado a través de la prevención y buena marcha de la gestión pública, así como la garantía del cumplimiento de los fines y funciones del Estado.
Al respecto, esta corporación sostuvo en sentencia del 18 de octubre de 2012, lo siguiente:
«[...]
Deber afirmarse que la acción disciplinaria se caracteriza por ser pública y por consiguiente, el Estado tiene el derecho y a la vez el deber de investigar los hechos que presumiblemente constituyen faltas; en segundo lugar, dicha acción es oficiosa porque es deber de la administración adelantarla por iniciativa propia cuando tiene conocimiento de que se cometieron unos hechos que pueden ser conculcadores del ordenamiento disciplinario; en tercer lugar, es indesistible por ser pública y una vez iniciada no puede desistirse y por lo tanto debe terminar únicamente con un fallo favorable o desfavorable al investigado; cuarto, es obligatoria, porque es una necesidad y no una opción para la administración su deber de iniciar la acción; y por último, es indivisible porque es una sola independientemente del número de disciplinados y debe dirigirse contra todos.
Naturaleza y objetivo de la indagación preliminar
El artículo 150 de la Ley 734 de 2002 señaló una etapa previa al inicio de la investigación disciplinaria que denominó «indagación preliminar». La norma preceptúa en cuanto a sus fines y trámite lo siguiente:
«Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.
La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.
En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo. Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003.
[...]
Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados. Texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-036 de 2003; texto en cursiva declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1076 de 2002 [...]»
De acuerdo con el contenido de la normativa citada, la indagación preliminar tiene como propósito disipar las dudas que puedan existir para adelantar una investigación disciplinaria. Para ello, dentro de esta etapa la administración puede: (i) verificar la ocurrencia de la conducta; (ii) determinar si la misma constituye una infracción disciplinaria; (iii) analizar si el servidor público actuó amparado bajo una causal de exoneración de la responsabilidad y finalmente; (iv) identificar al autor del comportamiento cuando no esté plenamente individualizado. La conclusión a la que se llegue define si hay lugar o no a la apertura del trámite disciplinario.
Es preciso aclarar que la indagación preliminar tiene un carácter eventual y previo a la etapa de investigación, y a ella solo hay lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio, y por tanto existen dudas sobre la procedencia o no de la investigación, de manera que dicha indagación tiende a verificar la ocurrencia de la actuación, si ella es constitutiva de falta y la individualización del implicado en los hechos.
En la indagación preliminar la entidad puede hacer uso de todos los medios de prueba legalmente reconocidos, para aclarar alguno de los puntos mencionados, tales como los testimonios, la inspección o visita especial, documental y en general los fijados en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002.
Ahora, si con la finalidad de identificar al presunto autor de la conducta reprochada, se practican pruebas y en especial se reciben testimonios sin su presencia, ello no implica per se, la vulneración del debido proceso de quien resulte posteriormente identificado, puesto que precisamente tales actuaciones fueron necesarias para lograr su individualización.
Su no participación en las diligencias probatorias previas no limita en modo alguno el derecho de contradicción respecto de los elementos materiales probatorios recaudados en dicha etapa procesal, toda vez que el implicado cuenta con la posibilidad de debatirlos a lo largo de la investigación, conforme el derecho que le otorga el artículo 92 ordinal 4.º de la Ley 734 de 2002 de «[...] Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica [...]», además de otras prerrogativas como presentar descargos, rendir versión libre, impugnar las decisiones, designar defensor, etc.
En lo que respecta a la notificación de la indagación preliminar, el artículo 101 del CDU señaló que «[...] Se notificaran personalmente los autos de apertura de indagación preliminar [...]», requisito que se constituye como una garantía del servidor público de conocer los hechos que lo involucran en la posible comisión de una falta disciplinaria y las probanzas que los sustentan, a efectos de que ejerza su derecho de defensa y contradicción.
A su vez, el artículo 107 ejusdem determinó que procede la notificación por edicto de «[...] Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente [...]» (Subraya la Sala), proceder que supone una previa citación al investigado para que se notifique del contenido de la decisión según la norma lo preceptúa «[...] Para tal efecto, una vez producida la decisión, se citará inmediatamente al disciplinado, por un medio eficaz, a la entidad donde trabaja o a la última dirección registrada en su hoja de vida o a la que aparezca en el proceso disciplinario, con el fin de notificarle el contenido de aquella [...]» (resalta la Sala).
En todo caso, la exigencia de la notificación personal del auto de apertura de la indagación preliminar solo es viable cuando la autoridad disciplinaria conoce con anterioridad a esta la identidad del servidor público involucrado, pues de lo contrario tal diligencia es imposible de realizar. Sobre el particular la jurisprudencia ha señalado[18]:
«[...] El investigado como sujeto procesal cuenta con unos derechos que la ley expresamente ha señalado, siendo uno de ellos acceder a la investigación, cuyo desarrollo se presenta entre otras formas a través de la notificación de las providencias, siendo imperativa la notificación personal de los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo. En este caso se alega entre otras cosas, no haberse notificado la providencia que ordenó la indagación preliminar, sin embargo frente al punto habrá de decirse que esta notificación se surte sólo en el evento de que efectivamente esté identificado e individualizado el autor o autores de una falta disciplinaria, en caso contrario carece de sentido pensar en esta notificación ante la ausencia de este requisito porque para ese momento aún no se ha determinado la identificación e individualización [...]» (Resalta la Sala).
Caso concreto
En el sub examine se encuentra probado que la señora Aura Marithsa Salazar Díaz inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 1500131330820040301301, contra el municipio de Rondón, Boyacá. Tal proceso, finalizó con sentencia condenatoria proferida por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Tunja, la cual no fue apelada por el municipio, por ello se surtió el grado jurisdiccional de consulta, el cual fue decidido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, a través de la providencia del 20 de enero de 2010[19], que además de confirmar la decisión, ordenó lo siguiente:
«[...]
2. Por Secretaría, compulsasen copias del proceso con destino a la Procuraduría General de la Nación, para que si a bien lo considera inicie las investigaciones correspondientes, ante la posible comisión de conductas sancionables disciplinariamente por el entonces alcalde municipal de Rondón, señor Hernando Guerrero Vargas, por las razones expuestas en esta providencia.
[...]»
En atención a la anterior orden, la Procuraduría Provincial de Tunja, mediante proveído del 16 de junio de 2011 ordenó la apertura de la indagación preliminar en contra del señor Siervo de Jesús Borda Rojas[20], quien se desempeñó como alcalde del municipio de Rondón. Sin embargo, en la visita practicada a las instalaciones de la Alcaldía del mencionado municipio se determinó que Siervo de Jesús Borda Rojas terminó su mandato el 7 de julio de 2005 y su reemplazo fue el señor Hernando Guerrero Vargas, para el período 2005-2007[21], y posteriormente, el señor Jaime Armando Gómez Buitrago desempeñó el cargo por el tiempo comprendido entre 2008 y 2011.
Por medio de auto del 15 de noviembre de 2011, la Procuraduría Provincial de Tunja decretó la prescripción de la acción disciplinaria con respecto al señor Borda Rojas y, ordenó la apertura de la investigación contra los señores Guerrero Vargas y Gómez Buitrago, quienes lo sucedieron en el cargo, por los períodos 2005-2007 y 2008-2011 respectivamente, durante los cuales se tramitó el proceso de nulidad de restablecimiento del derecho 20040301301, estimó que debía abrirse investigación disciplinaria, dado que se cumplían los requisitos del artículo 152 de la Ley 734 de 2002. La anterior decisión, le fue comunicada al demandante el 5 de diciembre de 2011 (f. 258 C. 2).
Valoración de la Subsección
De acuerdo lo anterior, se evidencia que una vez enterada de la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, la Procuraduría Provincial de Tunja abrió indagación preliminar, etapa en la que estableció que el señor Jaime Armando Gómez Buitrago se desempeñó como alcalde de Rondón, cuando se tramitaba el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Aura Marithsa Salazar Díaz. Fue por ello que ordenó la apertura de investigación disciplinaria en su contra, decisión para la cual estaba legalmente habilitada, en atención a la facultad oficiosa de investigación que le asiste a la Procuraduría, conforme lo antes expuesto.
En relación con el argumento del demandante, según el cual la Procuraduría no debía abrir en su contra la investigación disciplinaria, comoquiera que la orden del Tribunal fue la de compulsar copias para que se investigara la conducta de otra persona y no la de él, la Subsección considera necesario aclarar que la orden impartida por el despacho judicial no puede ser entendida como una restricción para la Procuraduría de vincular a otros presuntos responsables, dado que la forma en la que tenga noticia de hechos que puedan constituir falta disciplinaria no limita su potestad oficiosa y preferente para iniciar la acción disciplinaria cuando advierta que existen comportamientos que pueden tener relevancia disciplinaria ni mucho menos si de las pruebas recaudadas en la etapa preliminar se concluye que otros servidores pudieron haber desplegado comportamientos reprochables.
Admitir lo contrario implicaría que la Procuraduría estaría impedida para ejercer el poder disciplinario preferente y para iniciar investigaciones de oficio.
En conclusión: La Procuraduría General de la Nación no vulneró el debido proceso del señor Jaime Armando Gómez Buitrago al haber iniciado en su contra la investigación de oficio, por haber encontrado hechos que posiblemente se constituían en falta disciplinaria dentro de la indagación preliminar iniciada frente a otra persona, habida cuenta de que tal ente tiene potestad preferente y oficiosa para ejercer la acción disciplinaria cuando tenga información que lo amerite.
Segundo y tercer problemas jurídicos
¿La Procuraduría General de la Nación vulneró el debido proceso al demandante al haberle negado el decreto de unas pruebas en el trámite de la investigación disciplinaria?
¿Los actos administrativos sancionatorios fueron expedidos con desviación de poder por indebida valoración probatoria y por dejar de valorar pruebas que hubieran podido cambiar el sentido de la decisión?
La Sala sostendrá la siguiente tesis: En el caso, la negativa al decreto de algunas de las pruebas solicitadas por el señor Jaime Armando Gómez Buitrago no configuró violación al debido proceso. Tampoco se configura el vicio de desviación de poder por indebida valoración probatoria, por las siguientes consideraciones:
Debido proceso disciplinario
El debido proceso es un derecho de rango superior que busca la protección de las garantías que instituye el ordenamiento jurídico a favor de quienes se ven llamados a hacer parte de una actuación judicial o administrativa. Siendo el proceso disciplinario un trámite de naturaleza administrativa, es claro que las partes que en él intervienen se encuentran provistas de tales amparos a lo largo de todas sus etapas. Sobre el particular, el doctor Carlos Mario Isaza Serrano ha dicho: «[...] El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con la observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos del Código Disciplinario y de la ley que establezca la estructura y organización del ministerio público [...]»[22]
Establecido lo anterior, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso goza de una naturaleza dual, la cual se manifiesta en una perspectiva formal y otra material. La primera se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras. De otro lado, su dimensión material alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in idem, entre otros.
Con base en esa distinción, es plausible aseverar que no toda violación a la dimensión formal del debido proceso debe traducirse inexorablemente en la anulación de la actuación procesal afectada pues para tales efectos será necesario que aquella transgresión se proyecte en la esfera material de protección de aquel derecho. En armonía con ello, se ha sostenido en cuanto a las irregularidades procesales que, para que puedan afectar la validez de lo actuado en el procedimiento disciplinario, tienen que ser determinantes, de manera que cuando se resguardan las garantías sustanciales con que cuentan los disciplinados para ejercer su derecho de defensa, los yerros procesales de menor entidad no pueden aducirse a efectos de anular el acto administrativo sancionatorio.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado lo siguiente:
«[...] no toda irregularidad se puede calificar como violación al debido proceso, sino que éste se afecta cuando hay privación o limitación del derecho de defensa, que se produce en virtud de concretos actos de los órganos jurisdiccionales que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en que se ventilan intereses al sujeto, respecto de los cuales las decisiones judiciales han de suponer modificación de una situación jurídica individualizada. Si bien es cierto "toda clase de actuaciones judiciales", pueden acarrear una violación al debido proceso, la connotación constitucional se da si alguna de las partes es ubicada en tal condición de indefensión que afectaría el orden justo, violándolo ostensiblemente [...]»[23]
En efecto, este postulado se compadece con el llamado principio de trascendencia que consagra el artículo 310, numeral 1, de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario en virtud del artículo 143 de la Ley 734 de 2002, que en su parágrafo dispone la incorporación de los principios que, en materia penal, orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación. Esta norma señala sobre el principio en cuestión que «[...] Quien alegue la nulidad debe demostrar que la irregularidad sustancial afecta garantías de los sujetos procesales, o desconoce las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento [...]»[24].
Valoración probatoria en el derecho disciplinario
El régimen probatorio que regula los procesos disciplinarios que se adelantan contra los servidores públicos es el fijado en el título VI de la Ley 734 de 2002. Precisamente, el artículo 128 de esta disposición consagra la necesidad de que toda decisión interlocutoria y decisión disciplinaria se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. La norma es clara en determinar que la carga de la prueba en estos procesos le corresponde al Estado.
Así mismo, es deber de la autoridad disciplinaria encontrar la verdad real de lo sucedido, para lo cual es su obligación efectuar una valoración ponderada y razonada de las pruebas recaudadas durante el trámite administrativo. El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 fija esta postura en los siguientes términos:
«[...] Artículo 129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio [...]» (Resaltado de la Sala).
La norma desarrolla el principio de investigación integral, según el cual, la pesquisa que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor[25].
En cuanto a la apreciación del material probatorio, la Ley 734 de 2002 en el artículo 141 señaló también, que esta debe hacerse según las reglas de la sana crítica[26], de manera conjunta y explicando en la respectiva decisión el mérito de las pruebas en que esta se fundamenta. Sobre el particular la Subsección A advirtió:
«[...] No puede perderse de vista que en los procesos disciplinarios, como lo ha precisado en reiteradas ocasiones la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria más amplia que la del mismo operador judicial penal[28], que le autoriza para determinar, en ejercicio de una discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso pruebas suficientes para moldear la convicción respecto de la ocurrencia o no de los hechos, los que, a su vez, le conducen a la certidumbre de la comisión de la falta y de la responsabilidad del investigado. Así se colige del texto mismo de las disposiciones sobre el recaudo y valoración de pruebas consagradas en la Ley 734 de 2002, tales como el artículo 128, 129, 141 y 142, entre otros [...]» (Subraya fuera de texto).
Finalmente, el artículo 142 ibidem, indica, de manera precisa que «[...] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado [...]». De esta manera, la autoridad disciplinaria en el momento de emitir la decisión condenatoria, debe tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia. Al respecto la Subsección B de esta corporación señaló[29]:
«[...] Ahora bien, la garantía de la presunción de inocencia aplica en todas las actuaciones que engloban el ámbito sancionador del Estado y, por consiguiente, también en materia disciplinaria, en la medida en que se encuentra consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada por el artículo 9º de la Ley 734 de 2002, que establece: "Presunción de inocencia. A quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla".
De esta forma, como lo ha establecido la Corte Constitucional[30], quien adelante la actuación disciplinaria deberá conforme a las reglas del debido proceso, demostrar que la conducta de que se acusa a una persona, está establecida como disciplinable; se encuentra efectivamente probada; y, que la autoría y responsabilidad de ésta se encuentra en cabeza del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. Sólo después de superados los tres momentos, la presunción de inocencia queda desvirtuada, como expresión de las garantías mínimas dentro de un Estado Constitucional (sic)[31] [...]» (Resaltado fuera del texto original).
Con todo, y en el punto específico de la facultad del operador disciplinario para negar el decreto y la práctica de alguna prueba, esta Corporación expuso que ello por sí mismo no desconoce las garantías sustanciales del servidor investigado, pues bien las determinaciones acerca de los asuntos probatorios obedecen a criterios puntuales de pertinencia, conducencia y utilidad de los medios que se pretendan emplear, tal y como lo indica el artículo 132 de la Ley 734 de 2002. En esta línea, la sentencia del 4 de octubre de 2012[32] sostuvo:
«[...]
En términos similares a los anteriormente transcritos, mediante Sentencia de 24 de junio de 2010, se expresó[33]:
"De una parte, el hecho de que la autoridad niegue la práctica de una prueba, no implica per se desconocimiento del debido proceso y el derecho de defensa, pues no hay que olvidar que la conducencia y la eficacia de los medios probatorios son principios que informan la práctica de las pruebas. Como es sabido, la conducencia de la prueba, es la aptitud legal o jurídica que tiene esta, para convencer al fallador sobre el hecho a que se refiere.
Este requisito, como lo ha sostenido la doctrina y la jurisprudencia, persigue un fin que apunta a la economía procesal, evitando que se entorpezca y dificulte la actividad probatoria con medios que de antemano se sabe no prestarán servicio alguno al proceso.
Por eso, si el funcionario que llevaba la investigación de la actora consideró que eran suficientes las pruebas que obraban en el expediente para que pudiera verificar cuál era el procedimiento para la elaboración de órdenes de pago, bien podía desechar la referida prueba por considerarla redundante frente a otras."
Por último, sea la oportunidad para expresar, en razón al tema propuesto, las diferencias que existen entre conducencia y pertinencia, veamos:
"La conducencia es la idoneidad legal que tiene una prueba para demostrar determinado hecho. Es una comparación entre el medio probatorio y la ley, a fin de que, con la comparación que se haga se pueda saber si el hecho se puede demostrar en el proceso, con el empleo de este medio probatorio. La pertinencia es la relación de facto entre los hechos que se pretenden demostrar y el tema del proceso."[34]
En sí, la conducencia es la aptitud legal del medio probatorio para probar el hecho que se investiga; mientras que, la pertinencia se refiere esencialmente, a que el medio probatorio guarde relación con los hechos que se pretenden demostrar.
[...]»
Caso Concreto
Con la finalidad de analizar el argumento del demandante según el cual al negarse las pruebas por él solicitadas se vulneró su derecho de defensa y el debido proceso, en la medida en que no se tuvieron en cuenta aquellas que le resultaban favorables, es necesario tener en cuenta que la falta disciplinaria de la cual fue encontrado responsable el señor Jaime Armando Gómez Buitrago, en calidad de alcalde del municipio de Rondón por el período 2008-2011, fue la imputada en el cargo primero formulado en el acto del 19 de septiembre de 2012[35], esto es, la descrita en el artículo 34, numeral 1 de la Ley 734 de 2002 y en el artículo 91, literal d., numeral 1., de la Ley 136 de 1994, las cuales prescriben:
Ley 734 de 2002
«Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:
Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en [...] las leyes, los decretos, [...]»
Ley 136 de 1994
«ARTÍCULO 91. FUNCIONES.[36] Los acaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley [...]
Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes:
[...]
d) En relación con la Administración Municipal:
Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y de la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente.
[...]»
El comportamiento reprochado consistió en «omitir realizar las actuaciones correspondientes para garantizar la defensa del municipio dentro de la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nº 2004-3013, adelantada contra el municipio de Rondón por la señora Aura Marithsa Salazar Díaz, ente territorial del cual era su representante legal, pues no obstante tener conocimiento de dicha demanda »[37].
La Procuraduría estimó que era evidente que el demandante tenía conocimiento de la existencia del proceso, toda vez que en cumplimiento del requerimiento efectuado por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, remitió una certificación de factores salariales y otros, devengados por la actora en dicho trámite, mediante Oficio 031 del 13 de mayo de 2008.
En relación con la conducta omisiva, el ente investigador agregó que el aquí demandante guardó silencio respecto de las pruebas recaudadas, pese a que se puso a disposición de las partes el expediente por el término de 15 días, así como durante el traslado para alegar de conclusión y tampoco se notificó ni interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia proferida el 23 de julio de 2009.
Sobre la culpabilidad consideró que la conducta se cometió a título de culpa gravísima, por la desatención elemental y violación manifiesta a reglas de obligatorio cumplimiento.
El material probatorio que sustentó la sanción impuesta
El 30 de noviembre de 2012[38], la Procuraduría Provincial de Tunja decidió que de las pruebas solicitadas en los descargos, debían negarse las siguientes:
«[...]1.1. La versión libre y espontánea rendida por el disciplinado el día 18 de septiembre de 2012, por cuanto según el jurista, ésta no fue valorada al tenor de lo establecido en el capítulo cuarto de la Ley 734 de 2002 y por cuanto en la misma se evidencia que su representado si cumplió con los deberes que se le exigían y que se echan de menos en el primer cargo.
1.2. Copia de la comunicación hecha al señor Hernando Guerrero Vargas, en la cual nombra al Dr. Nelson Leonel Soler Soler como encargado de la comisión de empalme entre la administración saliente en 2007 y la entrante 2008.
1.3. Copia del informe de las gestiones realizadas por el Dr. Nelsón Leonel Soler Soler de las gestiones realizadas, de fecha 15 de enero de 2008, en el cual consta que la administración anterior no entregó información alguna sobre la existencia de procesos judiciales en las que hiciera parte el municipio.
2. Solicita que de oficio se ordene oficiar a la Tesorería Municipal de Rondón, con el ánimo que alleguen a este proceso, copia del contrato de prestación suscrito entre el municipio de Rondón y el Dr. Nelson Leonel Soler Soler, junto con los informes que éste rindiera para el cobro de sus honorarios sobre los procesos en los que se encontraba inmerso dicho municipio.
3. Testimoniales:
Solicita se decrete la recepción de los testimonios de los señores Nelson Leonardo Soler Soler, Lucila Soler López, la Secretaria de la Alcaldía.
[...]»
La Procuraduría General de la Nación sustentó la negativa de tales pruebas en que la versión libre no es un medio de prueba sino un derecho del encartado para ejercer su defensa, y en relación con los documentos relacionados en los puntos 1.2 y 1.3 señaló que al momento de ser aportados, la parte demandante no solicitó tenerlos como prueba ni tampoco indicó qué se pretendía demostrar con ellos, igual que sucedió con el identificado en el numeral 2, pese a lo cual sí fue decretado. En lo relativo a la prueba testimonial, no solo no indicó su objeto sino que tampoco allegó el cuestionario que los declarantes deberían absolver.
Posteriormente, al resolver el recurso de apelación[39] interpuesto frente a la decisión anterior, la Procuraduría Regional de Boyacá, en auto del 10 de mayo del 2013[40], confirmó la decisión por considerar que estaba basada en argumentos válidos y ajustados a derecho.
Más adelante, la Resolución 010 del 5 de septiembre de 2013 declaró responsable al señor Jaime Armando Gómez Buitrago, con sustento en los documentos allegados por el Tribunal Administrativo de Boyacá que hacen parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho antes mencionado, en los que se encuentran incorporadas todas las comunicaciones y requerimientos efectuados al ente territorial, así como en los que se relacionan a continuación:
Visita especial practicada el 22 de agosto de 2011[41] a las oficinas de la Alcaldía del municipio de Rondón, en donde se constató que reposaban los siguientes documentos:
Oficio S.L.I.V. 0872/2004-3013 del 5 de abril de 2005, mediante el cual se citó al alcalde para notificarle de la demanda formulada por Aura Marithsa Salazar Díaz en contra del ente territorial, con el sello de recibido el 11-04-05 a las 3:00 p.m. (f. 234 C.2).
Oficio N.º 00306-2004-3013 del 20 de octubre de 2006, suscrito por la secretaria del Juzgado Octavo Administrativo, en el cual se citó nuevamente al alcalde para notificarlo personalmente de la demanda instaurada, recibido en la Alcaldía de Rondón el 28-11-2006 a las 8:15 a.m. (f. 236 C.2).
Adicionalmente, se valoró la constancia expedida por la Tesorería Municipal de fecha 24 de mayo de 2013 que da cuenta del valor que se pagó a la actora del proceso contencioso administrativo por concepto de la condena impuesta dentro del proceso ordinario. (ff. 358 y 359 C.2).
Copia de contrato celebrado entre la Alcaldía de Rondón y el profesional Nelson Leonel Soler Soler, suscrito el 19 de marzo de 2008, cuyo objeto fue la prestación de los servicios de este último como abogado para brindar asesoría jurídica y ejercer la representación judicial del municipio en los procesos que se adelanten en su contra. (ff. 360 a 362 C. 2).
Copia del Oficio 53 del 25 de marzo de 2008 dirigido al asesor jurídico del ente territorial, en donde el señor Jaime Armando Gómez Buitrago solicita un informe detallado de la relación de procesos que se encontraban pendientes contra el municipio de Rondón, con indicación del estado actual y actuaciones por realizar. (ff. 363 y 364 C.2).
Informe de actividades «para el segundo pago del contrato de prestación de servicios» del 30 de julio de 2008 suscrito por el asesor Nelson Leonel Soler Soler, en el que solo hace constar el estado de los procesos pero no las actuaciones desplegadas. (ff. 367 a 375 C.2)
Acta de recibo final del contrato de prestación de servicios profesionales de Nelson Leonel Soler Soler, de fecha 26 de diciembre de 2008, con orden de pago del 24 de diciembre de 2008 y acta de terminación del 28 de agosto de 2009. (ff. 365, 366, 376 C.2).
Contrato de prestación de servicios N.º 0086 suscrito el 20 de mayo de 2009 con el mismo profesional, así como actas de pago de anticipo e inicio y la solicitud de liquidación unilateral. (ff. 380, 381, 382 a 385, 386 C.2)
Con todo lo anterior y al analizar la valoración probatoria realizada en la vía disciplinaria administrativa, la Sala resalta:
Teniendo en cuenta que el período constitucional del señor Jaime Armando Gómez Buitrago como alcalde del municipio de Rodón fue 2008-2011, lo cual se corrobora con el acta de posesión del 1 de enero de 2008[42], se observa que durante este tiempo desplegó actuaciones que permiten inferir que estaba enterado de la existencia del proceso, a saber:
Mediante Oficio del 13 de mayo de 2008 dio respuesta a un requerimiento efectuado por el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja, para lo cual expidió certificación de los factores salariales devengados por la señora Aura Marithsa Salazar Díaz (ff. 104 a 129 del C.2).
Posteriormente, el referido despacho dispuso correr traslado para presentar alegatos de conclusión, oportunidad procesal de la que no hizo uso la parte demandada. Tal auto se notificó por estado del 14 de noviembre de 2008. (f. 134 C. 2)
A través de sentencia del 23 de julio de 2009, el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja accedió a las pretensiones de la demanda y condenó al municipio de Rondón a reintegrar a la señora Salazar Díaz, así como al pago de los salarios y prestaciones dejados de devengar desde su retiro hasta que fuera reintegrada (ff. 156 a 169 C.2), providencia que se notificó por edicto que permaneció fijado del 29 al 31 de julio de 2009, sin que el ente condenado presentara recurso de apelación.
La sentencia fue objeto del grado jurisdiccional de consulta ante el Tribunal Administrativo de Boyacá el cual se decidió mediante providencia del 20 de enero de 2010, sin la intervención del municipio demandado tal y como se desprende de su contenido en el folio 188 del cuaderno 2. La providencia se notificó en edicto fijado del 26 al 28 de enero de 2010 (f. 195 C.2)
De lo anterior, se evidencia que durante el tiempo en el que el señor Jaime Armando Gómez Buitrago se desempeñó como alcalde de Rondón, el proceso iniciado por la señora Aura Marithsa Salazar Díaz contra dicho ente territorial cursaba en primera instancia en el Juzgado Octavo Administrativo de Tunja y aunque se concedieron las oportunidades procesales para que interviniera en defensa de los intereses del municipio, no se desplegó actuación alguna, pues ni siquiera se presentó el recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria.
Ahora, de la constancia expedida de factores salariales de la actora dentro del trámite de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual por demás, fue firmada por el demandante, así como del informe presentado por el asesor jurídico en el que se relacionó aquel proceso, se deduce que el señor Jaime Armando Gómez Buitrago tuvo conocimiento de la existencia de dicho proceso judicial, sin embargo, se abstuvo de intervenir en aquel asunto o de solicitar información adicional a su asesor jurídico, respecto de sus intervenciones procesales, pues aunque le pidió un informe con los asuntos a su cargo, se conformó con la relación de los procesos y su estado actual.
Lo expuesto en precedencia, sustenta la responsabilidad disciplinaria del demandante, pues es claro que no cumplió con la carga de defender los intereses del ente del cual era representante legal. Ahora, el hecho de que el proceso judicial hubiera iniciado antes de su mandato, sin que sus predecesores intervinieran en el mismo, no lo eximía de la obligación de velar por la defensa del municipio, máxime si se tiene en cuenta que se allegaron elementos de juicio que revelan el conocimiento que tenía del asunto y que fue durante su mandato que se profirió sentencia condenatoria de primera instancia.
En relación con las pruebas que le fueron negadas durante la investigación, se concluye, por una parte, que la copia de la comunicación efectuada al anterior alcalde en la que se designó a quien luego fungió como asesor jurídico del municipio, como encargado de la comisión de empalme, no era suficiente para eximirlo de responsabilidad, como tampoco el informe de las gestiones realizadas por la misma persona, con la cual pretendía demostrar que no recibió información del proceso de la anterior administración, pues como se señaló anteriormente, existían otros elementos de juicio que daban cuenta del conocimiento que tuvo de la existencia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, iniciado por la señora Aura Marithsa Salazar Díaz en contra el municipio de Rondón.
Así las cosas, se verifica que la decisión sancionatoria estuvo sustentada en pruebas que llevaron a la certeza de la conducta omisiva del señor Jaime Armando Gómez Buitrago y que los documentos que no fueron decretados como tal, no hubieran incidido en el sentido de la decisión de la Procuraduría.
Por lo demás, en cuanto a lo manifestado por el demandante en relación con que no se valoró la totalidad del material probatorio, la Subsección advierte que, no especificó cuáles fueron las pruebas que se dejaron de valorar por parte de la autoridad disciplinaria, a lo que se agrega que conforme se indicó, los documentos valorados fueron suficientes para establecer la responsabilidad del demandante, motivo por el cual no se advierte vulneración de los derechos del demandante por este aspecto.
En esas condiciones, al no demostrar la supuesta valoración probatoria indebida tampoco puede prosperar el cargo de desviación de poder, el cual estaba sustentado en el análisis erróneo de las pruebas que obraban en el proceso disciplinario. Tampoco se demostró por algún otro medio que los actos demandados hubieran sido expedidos con un fin torcido o distinto al interés general, motivo por el cual este argumento no está llamado a prosperar.
Finalmente, en atención a que el demandante deriva también el ejercicio indebido de la potestad sancionatoria de la Procuraduría General de la Nación, del hecho de que existen incongruencias en los actos sancionatorios, especialmente aquella que se registra en la parte resolutiva del de primera instancia, la Sala encuentra que si bien en el numeral tercero de la Resolución 010 del 3 de septiembre de 2011 se indicó de manera errónea que el señor Gómez Buitrago era presidente del Consejo de Sora (Boyacá), debe decirse que ello no vicia de nulidad la decisión, pues claramente se puede entender que se trató de un error de digitación en la parte resolutiva del acto, que no vició de manera sustancial la situación del demandante.
Además, tal yerro podía ser corregido incluso a petición de parte, según lo previsto por el artículo 121 de la Ley 734 de 2002[43], pero que en todo caso quedó claro en la parte resolutiva del acto sancionatorio de segunda instancia del 28 de noviembre de 2013, al señalar: «[...] Confirmar la Resolución número 010 de fecha septiembre 5 de 2013, proferida por la Procuraduría Provincial de Tunja, mediante el cual se declaró disciplinariamente responsable al señor JAIME ARMANDO GOMEZ BUITRAGO, [...]en calidad de Alcalde Municipal de Rondón (Boy.) [...]», con lo que desaparecería cualquier duda en relación con este aspecto. (ortografía del texto original).
Así las cosas, no se trata de la vulneración sustancial del debido proceso ni de una desviación de poder, sino de un aspecto formal que no varía su situación frente a la sanción disciplinaria.
En conclusión: No se probó que los actos administrativos sancionatorios hubieran sido expedidos con desviación de poder por indebida valoración probatoria, toda vez que, a partir de los documentos allegados durante la investigación, se estableció que el señor Jaime Armando Gómez Buitrago incumplió con el deber legal de representar judicialmente al municipio de Rondón, al abstenerse de defender los intereses del ente territorial, dentro el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la señora Aura Marithsa Salazar Díaz en su contra, sin que la parte demandante hubiera identificado cuáles fueron las pruebas que dejaron de analizarse.
Por otra parte, no se deduce que la Procuraduría General de la Nación hubiera vulnerado el debido proceso al demandante al haberle negado el decreto de algunas pruebas, pues las estimó inconducentes, impertinentes e inútiles y porque no se indicó su objeto; tampoco por el error de digitación que se registró en la parte resolutiva del acto sancionatorio de primera instancia, pues no representó una afectación sustancial de sus derechos, además, tal yerro quedó corregido en el acto de segunda instancia.
Decisión de segunda instancia
Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá que denegó las pretensiones de la demanda.
Condena en costas
Esta Subsección en providencia con ponencia del Magistrado William Hernández Gómez[44] sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:
- El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.
- Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.
- Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso. Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.
- La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura).
- Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas.
- La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP[45], previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.
- Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.
Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas a la parte demandante, en la medida que conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CPACA, resulta vencida en el proceso.
Reconocimiento de personería
El jefe (E) de la Oficina Jurídica de la Procuraduría General de la Nación, designó a la abogada María Paula Torres Marulanda, como apoderada especial, a quien se le reconocerá personería en los términos y para los efectos del poder conferido en el folio 340.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección A administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
Primero: Confírmase la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 14 de junio de 2017, que denegó las pretensiones, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Jaime Armando Gómez Buitrago contra la Procuraduría General de la Nación.
Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia.
Tercero: De conformidad con los términos y para los efectos del poder obrante a folio 340, se reconoce personería adjetiva para actuar en nombre y representación de la parte demandada Nación, Procuraduría General de la Nación, a la abogada María Paula Torres Marulanda, identificada con cédula de ciudadanía 1.019.032.759 y portadora de la tarjeta profesional 269.305 del Consejo Superior de la Judicatura.
Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
[1] Folios 1 a 19 y su subsanación folios 84 a 85.
[2] Hernández Gómez William, consejero de Estado, Sección Segunda. Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. (2015) EJRLB.
[3] La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias; la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo», porque es guía y ajuste de esta última. Hernández Gómez William, actualmente Consejero de Estado, Sección Segunda (2015). Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas. EJRLB.
[4] El acta de la audiencia inicial folios 210 a 213 y CD folio 138, hasta el minuto 24.50.
[8] El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.
[9] Sentencia del 15 de noviembre de 2017, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, expediente 1131-2014, radicado 11001032500020140036000, demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego.
[10] Auto del 13 de febrero de 2018, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001032500020140036000, expediente 1131-2014, demandante: Gustavo Francisco Petro Urrego.
[11] Al tenor de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.[...]»
[12] Ley 734 de 2002 «Artículo 3.º Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.
En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso.
La Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevención para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002; Ver Sentencia de la Corte Constitucional C-037 de 2003
Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente.»
[13] Artículo 150 parágrafo 1.º de la Ley 734 de 2002.
[14] Artículo 150 parágrafo 2.º de la Ley 734 de 2002.
[15] Artículo 68 de la Ley 734 de 2002.
[16] Artículo 29 parágrafo de la Ley 734 de 2002.
[17] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 18 de octubre de 2012, radicación: 11001-03-25-000-2010-00074-00(0710-10), actor: Adriana Maria Restrepo Díaz.
[18] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección A. sentencia del 13 de febrero de 2014. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00130-00 (0427-11). Actor: Miguel Ángel Duran Gelvis.
[22] Carlos Mario Isaza Serrano. Teoría General del Derecho Disciplinario: Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Segunda edición, Editorial Temis, Bogotá, 2009, p. 255.
[23] Sentencia T-267 del 7 de marzo de 2000, Corte Constitucional. En este sentido también puede leerse el auto 029A del 16 de abril de 2002, en el que dicha Corporación sostuvo que: «[...] ha de valorarse si la irregularidad observada tiene la capacidad de alterar de manera grave el proceso, tornándolo en injusto, es decir, violatorio del debido proceso. En consecuencia, sólo cuando además del vicio procesal se vulnera el fin buscado con la norma, ha de dictarse la nulidad de lo actuado. Por el contrario, cuando la irregularidad no impide la realización efectiva de la función o propósito perseguido por el instrumento procesal, no puede endilgarse de injusto e indebido el proceso. De otra parte, el vicio debe ser trascendente; es decir, que de no haberse producido, otra hubiera sido la evolución del proceso. Por ende, si se incurre en una grave irregularidad en un fallo, pero el fallo de reemplazo debe dictarse en el mismo sentido del anterior, a pesar del defecto es improcedente la nulidad por falta de trascendencia del vicio [...]».
[24] Ley 610 de 2000, artículo 310, numeral 2.
[25] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 15 de mayo de 2013, radicación: 11001-03-25-000-2011-00571-00(2196-11), actor: Jorge Eduardo Serna Sánchez.
[26] . En sentencia del 8 de abril de 1999, expediente 15258, el Consejo de Estado sostuvo que la valoración probatoria corresponde a las operaciones mentales que hace el juzgador al momento de tomar la decisión para conocer el mérito y la convicción de determinada prueba. Por su parte la sana crítica, es la comprobación hecha por el operador jurídico que de acuerdo con la ciencia, la experiencia y la costumbre sugieren un grado determinado de certeza de lo indicado por la prueba.
[27] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 13 de febrero de 2014, radicación: 11001-03-25-000-2011-00207-00(0722-11), actor: Plinio Mauricio Rueda Guerrero.
[28] Al respecto en sentencia T-161 de 2009, Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo ha precisado la Corte: «[...] En cuanto a la autoridad pública encargada de adelantar el proceso penal es evidente que se trata de funcionarios investidos de poder jurisdiccional cuyas decisiones hacen tránsito a cosa juzgada, mientras, por regla general, el proceso disciplinario está a cargo de autoridades administrativas cuyas decisiones pueden ser impugnadas ante la jurisdicción contencioso administrativa; además, en materia de tipicidad la descripción de la conducta señalada en la legislación penal no atiende a los mismos parámetros de aquella descrita por la legislación disciplinaria, pues en ésta última el operador jurídico cuenta con un margen mayor de apreciación, por cuanto se trata de proteger un bien jurídico que, como la buena marcha, la buena imagen y el prestigio de la administración pública, permite al "juez disciplinario" apreciar una conducta y valorar las pruebas con criterio jurídico distinto al empleado por el funcionario judicial, teniendo en cuenta, además, que en el proceso disciplinario se interpreta y aplica una norma administrativa de carácter ético [...]».
[29] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 9 de julio 2015, radicación: 11001-03-25-000-2012-00189-00(0777-12), actor: José Libardo Moreno Rodríguez.
[30] Corte Constitucional, sentencia T-969 de 2009.
[31] La ortografía y gramática corresponden al texto original.
[32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de octubre de 2012, radicación: 110010325000201000270 00 (2222-2010), actor: José Uriel Medina Guzmán.
[33] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 24 de junio de 2010, radicación: 25000-23-25-000-2000-05721-01(2920-04), actor: Elvia Fabiola Flórez Anaya.
[34] En la providencia se cita: Manual de Derecho Probatorio Pág. 27, Jairo Parra Quijano – Ediciones Librería El Profesional – Bogotá.
[36] Este artículo fue modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012.
[38] Folios 336 a 341 vto. del C. 2.
[39] Folios 345 a 348 del c. 2.
[40] Folios 350 a 354 del c. 2.
[43] «Artículo 121. Corrección, aclaración y adición de los fallos. En los casos de error aritmético, o en el nombre o identidad del investigado, de la entidad o fuerza donde labora o laboraba, o en la denominación del cargo o función que ocupa u ocupaba, o de omisión sustancial en la parte resolutiva del fallo, éste debe ser corregido, aclarado o adicionado, según el caso, de oficio o a petición de parte, por el mismo funcionario que lo profirió.
El fallo corregido, aclarado, o adicionado, será notificado conforme a lo previsto en este código.»
[44] Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi.
[45] "ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:(...)"
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023