COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN PARA IMPONER SANCIONES DISCIPLINARIAS QUE COMPORTEN RESTRICCIONES A LOS DERECHOS POLÍTICOS DE SERVIDORES PÚBLICOS DE ELECCIÓN POPULAR

Mediante sentencia del 15 de noviembre de 2017, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado estudió la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a los servidores públicos de elección popular con destitución, suspensión e inhabilidad general y especial. […] [E]l Consejo de Estado advirtió que la atribución de sancionar inhabilitando el ejercicio de derechos políticos a funcionarios de elección popular por conductas no constitutivas de corrupción no había sido objeto de análisis por el máximo juez constitucional. […] [T]ratándose de faltas disciplinarias que no involucren actos de corrupción, la competencia de la Procuraduría General de la Nación respecto de funcionarios públicos de elección popular tan solo se encuentra restringida cuando la sanción a imponer suponga una limitante a los derechos políticos de aquellos, lo que sucede con la destitución e inhabilidad general, así como con la suspensión en el ejercicio del cargo y la inhabilidad especial. […] [M]ientras que se adoptan los ajustes en el ordenamiento interno, la competencia de la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular se mantiene incólume. […] [E]n el caso objeto de estudio se revisa la legalidad de la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de un cargo de elección popular (…) la competencia del ente sancionador no podría ponerse en entredicho bajo el hipotético argumento de que las conductas estudiadas no envuelven actos de corrupción. Lo anterior porque las atribuciones de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular no fueron restringidas, modificadas, ni suprimidas mediante la sentencia del 15 de noviembre de 2017.

CONTROL JUDICIAL INTEGRAL RESPECTO DE LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS SANCIONATORIAS / RECURSO DE APELACIÓN / FALSA MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS SANCIONATORIOS DISCIPLINARIOS / ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / LA FUERZA MAYOR COMO CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

[C]on el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. […] [S]iendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio […] [E]l ámbito funcional de esta instancia estará circunscrito a revisar aquellos aspectos que fueron objeto de disenso en el recurso interpuesto por la parte demandante. En relación con la finalidad del recurso de alzada […] [Los] «reparos» sobre la «cuestión decidida» son los que delimitan la competencia funcional de la segunda instancia para revisar únicamente los aspectos que fueron objeto de impugnación por aquella parte que apeló la decisión. […] Teniendo en cuenta que los argumentos de apelación son los mismos que el recurrente planteó en la demanda y que por consiguiente, ya fueron objeto de pronunciamiento por la primera instancia, la Sala precisa que se estudiarán los puntos respecto de los cuales se presentaron aspectos nuevos de inconformidad en el recurso, sin que en su análisis deba volver a pronunciarse sobre las razones de la demanda que ya fueron resueltas por el Tribunal, así como tampoco le compete pronunciarse en relación con aquellos aspectos que no fueron objeto de disenso. El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. […] [S]e configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta. En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la valoración probatoria que se haga de la respectiva conducta o con el entendimiento y acreditación de cualquiera de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad. Allí converge tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, formuladas en cada proceso, por lo cual resulta indispensable analizar la realidad de lo sucedido con las pruebas obrantes en el proceso. […] [L]a estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto -servidor público o particular que ejercer funciones públicas-, plenamente capaz, comete una conducta -acción u omisión-, que resulta ser típica -falta gravísima, grave o leve-, sustancialmente ilícita -afectación del deber funcional, sin justificación alguna-, que sea realizada con culpabilidad -culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente- y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad. […] [C]ada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad. […] [C]ada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. […] [E]n la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo -afectación sustancial del deber funcional- como negativo -causal de justificación-. Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno. […] En ese sentido, cada categoría de la estructura de la responsabilidad es un aspecto necesario, pero no suficiente, pues solo la concurrencia de todos ellos legitima la imposición de un correctivo disciplinario. […] [L]a misma legislación disciplinaria ha contemplado algunos eventos de ausencia de responsabilidad. Es lo que podría equivaler a las causales de justificación (exclusión de ilícito) o a las causales de inculpabilidad (también denominadas como eventos de inexigibilidad de otra conducta), con lo cual sería improcedente la declaratoria de responsabilidad. La doctrina incluso, al analizar cada elemento de la responsabilidad, ha llegado a considerar cuatro causales totalmente diferentes, denominadas como eximentes de capacidad, eximentes de conducta, eximentes de ilicitud típica y eximentes de culpabilidad. En ese orden de ideas, el funcionario con atribuciones disciplinarias deberá acreditar cada uno de los requisitos anteriormente referidos de cara a una decisión sancionatoria, por lo cual, ante la falta de uno de ellos o la demostración de alguna causal de ausencia de responsabilidad lo procedente será la terminación del proceso o la absolución de quien fue investigado. Esta actividad, por supuesto, está soportada en un ejercicio objetivo y racional, en la que la principal fuente la componen las pruebas obrantes en el proceso. […] [L]os hechos o circunstancias que el disciplinado invoque como constitutivos de una fuerza mayor, además de que deben revestir las características de ser externos, irresistibles e imprevisibles, no pueden ser atribuidos a su comportamiento culposo. De ser así, habrá que descartarse la fuerza mayor como causal eximente de la responsabilidad disciplinaria.

CONDENA EN COSTAS

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

FUENTE FORMAL: CP - ARTÍCULO 29 / CGP - ARTÍCULO 320 / CGP - ARTÍCULO 328 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 2 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 5 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 128 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 140

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinte (2020)

Radicación número: 15001-23-33-000-2014-00514-01(2888-19)

Actor: GIOVANNI DÍAZ RAMOS

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: SE CONFIRMA LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. AUSENCIA DE FALSA MOTIVACIÓN. LA ESTRUCTURA DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. LA FUERZA MAYOR COMO CAUSAL EXCLUYENTE DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.

ASUNTO

La Subsección A, Sección Segunda, de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de febrero de 2019, proferida por la Sala de Decisión n.° 5 del Tribunal Administrativo de Boyac.

LA DEMAND

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 del CPACA, el demandante formuló las siguientes pretensiones:

De nulidad:

Se declare la nulidad de las decisiones disciplinarias de primera y segunda instancia proferidas por la Procuraduría Provincial de Tunja y la Procuraduría Regional de Boyacá, los días 3 de octubre de 2013 y 7 de marzo de 2014, respectivamente, a través de las cuales el señor Giovanni Díaz Ramos fue sancionado con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes.

De restablecimiento del derecho:

Eliminar del Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad – SIRI el registro de la sanción impuesta al demandante.

Reparación de perjuicios:

Que se condene a la entidad demandada a pagar al demandante los perjuicios causados con la decisión de suspensión, en los que se incluya el daño emergente, el lucro cesante y los perjuicios morales.

Fundamentos fácticos relevantes.

Mediante queja radicada en la Procuraduría Provincial de Tunja, el señor Cesar Julio Sandoval Ruíz denunció las presuntas irregularidades relacionadas con el trámite de dos amparos administrativos mineros, que fueron conocidos por la Alcaldía municipal de Cómbita.

Por los hechos denunciados, la Procuraduría Provincial de Tunja inició un proceso disciplinario en contra del demandante, en su condición de alcalde del municipio de Cómbita. En dicha actuación, se le imputaron dos cargos disciplinarios, el primero, por incumplir el término señalado en el Código de Minas para fijar la fecha de la diligencia de reconocimiento de área y desalojo y, el segundo, por desatender los términos de ley para resolver los derechos de petición elevados por el querellante.

Adelantada la actuación disciplinaria, la Procuraduría General de la Nación, en decisiones de primera y segunda instancia, sancionó al demandante con suspensión por el término de un (1) mes, al encontrarlo responsable del primer cargo formulado. En relación con el segundo cargo, se dispuso la absolución.

Antes de presentar esta demanda de nulidad y restablecimiento del derecho se intentó la conciliación extrajudicial entre las partes, pero resultó fallida

Normas violadas y concepto de violación.

Para el demandante, los actos administrativos sancionatorios acusados desconocieron las siguientes normas:

Constitución Política de Colombia: artículos 8, 13, 23, 24, 29 y 40

Convención Americana de Derechos Humanos: artículo 25

Ley 734 de 2002: artículos 6.°.

Ley 1437 de 2011: artículo 10.

La formulación del concepto de violación en la demanda se expresó a partir de los siguientes cargos:

Violación del derecho a la defensa y el debido proceso

Defecto fáctico por la indebida valoración del acervo probatorio

Estas causales se sustentaron en las siguientes razones:

Las autoridades disciplinarias demandadas no tuvieron en cuenta las razones invocadas por el demandante para sustentar la ausencia de responsabilidad en la conducta reprochada. Al respecto, no se valoró la excesiva carga laboral que justificó la mora del trámite, así como tampoco se analizó la complejidad que comportaba la determinación del asunto.

No se probó la culpabilidad del alcalde y se desconocieron las pruebas que demostraban la existencia de una fuerza mayor como causal de exclusión de la responsabilidad.

Aunque formalmente pudo existir una mora en un procedimiento, esta no configuró una transgresión tal que afectara la esfera material del deber funcional.

Se violó el derecho fundamental a la igualdad porque en una situación idéntica a la ocurrida con el demandante, la autoridad disciplinaria de primera instancia archivó el proceso.

La aplicación de una sanción disciplinaria por una autoridad administrativa a un servidor público elegido por voto popular, afectó el ejercicio de los derechos políticos del demandante.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Procuraduría General de la Nació.

Pronunciamiento frente a las pretensiones de la demanda.

El apoderado de la entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Pronunciamiento frente a los hechos de la demanda.

El abogado de la parte demandada únicamente dio por ciertos los hechos presentados en la demandada, que estuvieron relacionados con el trámite y las decisiones adoptadas dentro del proceso disciplinario. Los restantes fueron negados, aclarando que estos eran apreciaciones subjetivas efectuadas por el demandante.

Pronunciamiento frente a las causales de nulidad

El apoderado de la Procuraduría General de la Nación afirmó que las decisiones sancionatorias fueron expedidas con fundamento en las pruebas allegadas al proceso, las cuales fueron valoradas conforme a las reglas de la sana crítica. Dijo que el proceso disciplinario se cumplió con estricto apego al debido proceso y que las razones que esgrimió el demandante para justificar su conducta resultaron desvirtuadas con los medios probatorios recaudados. De esta manera estimó que los actos administrativos sancionatorios no adolecían de algún vicio de nulidad.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL

En el marco de la parte oral del proceso bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de precisar el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial, en el presente caso, a modo de antecedente:

Saneamiento del litigio y decisión de excepciones

El Tribunal Administrativo de Boyacá indicó que no existía vicio alguno que invalidara la actuación. Las partes estuvieron de acuerdo.

Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA)

El magistrado ponente fijó el litigio de la siguiente manera:

      

Corresponde a la Sala determinar si la sanción disciplinaria de suspensión por un mes impuesta al actor, en calidad de alcalde del municipio de Cómbita, para esa época de los actos administrativos demandados, está viciada de nulidad por violación al derecho de defensa y al derecho de igualdad y porque se incurrió en un defecto fáctico, o si por el contrario dicha actuación se ajustó a derecho.

De igual manera se verificará si en el caso de hace presente alguna de las causales de nulidad señaladas en el CPAC.

Respecto de esta decisión, las partes estuvieron de acuerdo.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN PRIMERA INSTANCIA

En esta etapa del proceso, tanto el demandant como la entidad demandad presentaron alegatos de conclusión, documento en el que las partes reiteraron y complementaron lo dicho en cada uno de los escritos de demanda y contestación de esta, respectivamente.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN PRIMERA INSTANCI

El procurador 45 judicial II para asuntos administrativos pidió que se accediera a las pretensiones de la demanda. Las razones de su petición se sintetizan de la siguiente manera:

Está demostrado que el demandante incumplió el término señalado en el artículo 309 de la Ley 685 de 2001. Sin embargo, dicha tardanza no vulneró el principio de celeridad que debe observarse en esta clase de trámites, pues a juicio del agente del Ministerio Público, la mora se justificó en la imposibilidad jurídica de llevar a cabo tal diligencia sin la colaboración de un perito.

En el proceso disciplinario se acreditó que el alcalde adelantó algunas gestiones tendientes a la designación del perito y que, además, para esa época, eran varios los casos de minería que debían ser resueltos por el alcalde municipal.

Existen serias dudas sobre la existencia de la falta disciplinaria. La tardanza del demandante en la fijación de la fecha de la diligencia de que trata el artículo 309 de la Ley 685 de 2001 no solo aparece justificada, sino que, además, tampoco afectó principios o derechos fundamentales.

SENTENCIA APELAD

El Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión n.° 5, mediante sentencia del 27 de febrero de 2019, negó las pretensiones de la demanda, a partir de los siguientes razonamientos:

La falta disciplinaria atribuida al demandante sí se configuró teniendo en cuenta que además de estar demostrado el incumplimiento formal del deber, por no haberle dado trámite a la querella presentada por el señor Cesar Julio Sandoval dentro de las 48 horas siguientes a su radicación, dicha actuación necesariamente implicó la afectación del buen funcionamiento del Estado y por tanto del servicio público.

La afectación del deber funcional del alcalde no se originó en una actuación justificable en la medida en que la situación era previsible y resistible. La configuración de una fuerza mayor no puede tener cabida como causal de exclusión de la responsabilidad en los términos del ordinal 1.° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002. En efecto, el demandante pudo haber desplegado varias actuaciones tendientes a dar cumplimiento a las prescripciones del artículo 309 de la Ley 685 de 2001.   

Al alcalde le correspondía dar trámite a la querella dentro de las 48 horas siguientes a su radicación y, aunque el término podía resultar muy corto, se trataba de una situación que era previsible, por lo que, una vez radicada la querella, pudo haber fijado la fecha y hora para la diligencia, sin que le fuera exigible designar al perito en el mismo auto.

La delegación del asunto al asesor jurídico no exime de responsabilidad al alcalde, conforme lo dispone el artículo 314 de la Ley 685 de 2001.

A juicio del Tribunal el demandante pudo haber realizado alguna de las siguientes actuaciones: i) tener a su alcance la lista de auxiliares de la justicia con anterioridad a la radicación de la querella; ii) fijar la fecha para la audiencia sin designación de un perito mientras confirmaba su comparecencia; iii) requerir al asesor jurídico para revisar la lista de auxiliares de la justicia de manera inmediata; iv) nombrar mediante auto al perito para que este aceptara o no tal designación. Como no lo hizo, su conducta fue negligente, desvirtuándose así la existencia de la fuerza mayor alegada.

La valoración de las pruebas efectuada por la demandada fue integral.

No es cierto que la sanción se haya impuesto con fundamento en la responsabilidad objetiva, toda vez que en el proceso se demostró la culpabilidad del demandante a título de culpa gravísima.

La Procuraduría Provincial de Tunja no vulneró el derecho a la igualdad del demandante en la medida en que la situación fáctica del proceso que el alcalde trajo a colación difiere con la de su proceso. Así las cosas, el ente de control se encontraba facultado para fallar de manera distinta.  

La entidad demandado adelantó la investigación disciplinaria e impuso la sanción respectiva, con fundamento en el numeral 6.° del artículo 277 de la Constitución Política, sin que pueda inferirse su falta de competencia o la vulneración de los derechos políticos del demandante.   

ARGUMENTOS DE LA APELACIÓ

La sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá fue apelada únicamente por la parte demandante. Como argumentos de la impugnación, expuso los siguientes:

En el proceso disciplinario se demostró que el demandante estaba amparado por la causal de fuerza mayor como eximente de responsabilidad.  

Se desconoció la imposibilidad de dar cumplimiento a los términos previstos en la norma y no se tuvo en cuenta la diligencia con la que actuó el demandante.

En el presente caso, el término de 48 horas es insuficiente para desarrollar la actividad encomendada. Sin embargo, el derecho sustancial sí fue protegido y se tomaron las decisiones en procura del restablecimiento del derecho y el bien común.

Existía un asesor jurídico que apoyaba la labor y que por sus conocimientos especializados era quien debía presentar el proyecto y asesorar al alcalde en relación con las consecuencias del trámite policivo.

Los testimonios no se valoraron de manera integral pues únicamente se tuvo en cuenta aquello que demostraba la responsabilidad, dejando de lado los argumentos que servían como eximente.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA

La parte demandante reiteró las razones expuestas en el recurso de apelació. Por su parte, la entidad demanda efectuó las mismas consideraciones expuestas tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos de conclusión de primera instancia.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA

El Ministerio Público guardó silenci.

CONSIDERACIONES

COMPETENCIA

De conformidad con el artículo 150 del CPAC, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

BREVE RECUENTO DEL PROCEDIMIENTO DISCIPLINARIO

Los cargos y la sanción disciplinaria

En la investigación que adelantó la autoridad disciplinaria en contra del alcalde Giovanni Díaz Ramos se le formularon dos cargos disciplinarios. No obstante, solo fue sancionado por el primero de ellos. En el siguiente cuadro se hace la comparación entre la formulación del cargo y el acto administrativo sancionatorio:

FORMULACIÓN DE CARGOS, CONFORME AL AUTO DE CITACIÓN DE AUDIENCIA DEL 2 DE SEPTIEMBRE DE 201	ACTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO DEL 3 DE OCTUBRE DE 201 CONFIRMADO EL 7 DE MARZO DE 201
PRIMER CARGO
Imputación fáctica: «El señor GIOVANNI DÍAZ RAMOS, en su condición de alcalde municipal de Cómbita, presuntamente incumplió con los términos perentorios propios del trámite del amparo administrativo minero previsto en el Capítulo XXVII, Título VII de la Ley 685 de 2001, “Por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones”, concretamente el referido a la fijación de fecha para la diligencia de reconocimiento de área y desalojo dentro del proceso promovido en virtud de la querella radicada el día 23 de julio de 2012, por parte del señor CESAR JULIO SANDOVAL RUÍZ». Imputación jurídica: «Ley 685 de 15 de agosto de 2001, por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones: ARTÍCULO 309. RECONOCIMIENTO DEL ÁREA Y DESALOJO. Recibida la solicitud, el alcalde fijará fecha y hora para verificar sobre el terreno los hechos y si han tenido ocurrencia dentro de los linderos del título del beneficiario. La fijación de dicha fecha se notificará personal y previamente al autor de los hechos si este fuere conocido. En la diligencia sólo será admisible su defensa si presenta un título minero vigente e inscrito. La fijación del día y hora para la diligencia se hará dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al recibo de la querella y se practicará dentro de los veinte (20) días siguientes. ARTÍCULO 314. PLAZOS PERENTORIOS. Los plazos señalados para que el alcalde señale día y hora para la diligencia de reconocimiento y para la práctica de la misma y del gobernador para resolver el recurso de apelación, son perentorios e improrrogables. Su incumplimiento será sancionado disciplinariamente como falta grave. La delegación que haga el alcalde o el gobernador para el trámite y resolución de la querella y para resolver la apelación no los exonera de responsabilidad».	Se confirmó tanto la imputación fáctica como la jurídica.
Culpabilidad: La comisión de la falta grave se imputó a título de culpa gravísima.	Culpabilidad: La autoridad disciplinaria hizo la misma valoración de la culpabilidad en el acto sancionatorio tanto de primera como de segunda instancia.
SEGUNDO CARGO
Imputación fáctica: «El señor GIOVANNI DÍAZ RAMOS en su condición de alcalde municipal de Cómbita, presuntamente desentendió los términos previstos por la Ley para la contestación a los derechos de petición radicados por el señor CESAR JULIO SANDOVAL RUÍZ los días 4 de septiembre, 1 y 3 de octubre de 2012, toda vez que procedió a dar contestación a los mismos hasta el día 8 de noviembre de 2012». Imputación jurídica: Ley 734 de 2002 «Artículo 35. PROHIBICIONES. A todo servidor público le está prohibido: 8. Omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento». Lo anterior teniendo en cuenta el término previsto en el artículo 14 de la Ley 1437 de 2011.   Culpabilidad: La comisión de la falta grave se imputó a título de culpa gravísima.	En la decisión de primera instancia el demandante fue absuelto del segundo cargo formulado.
Decisión sancionatoria de primera instancia: «ARTÍCULO PRIMERO: DECLARAR DEMOSTRADO Y NO DESVIRTUADO el cargo primero elevado en contra del servidor público GIOVANNI DÍAZ RAMOS […] en su calidad de alcalde del municipio de Cómbita (Boyacá) periodo constitucional 2012-2015, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, declarar responsable disciplinariamente al servidor público […] e imponer la sanción disciplinaria consistente SUSPENSIÓN EN EL CARGO DE ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CÓMBITA (BOYACÁ) por el término de UN (1) MES. ARTÍCULO TERCERO: Declarar DESVIRTUADO Y NO DEMOSTRADO EL SEGUNDO CARGO endilgado al disciplinado y como consecuencia DECLARARLO ABSUELTO DEL MISMO».   Decisión sancionatoria de segunda instancia: «PRIMERO: CONFIRMAR EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA, proferido por la Procuraduría Provincial de Tunja […] en el cual se sancionó con SUSPENSIÓN EN EL CARGO DE ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CÓMBITA (BOYACÁ) por el término de UN (1) MES al señor GIOVANNI DÍAZ RAMOS». [Negrillas originales]

CUESTIONES PREVIAS.

3.1 Competencia de la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones disciplinarias que comporten restricciones a los derechos políticos de servidores públicos de elección popular.

Mediante sentencia del 15 de noviembre de 2017, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estad estudió la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a los servidores públicos de elección popular con destitución, suspensión e inhabilidad general y especial.  

En dicha oportunidad, la Corporación concluyó que la sentencia C-028 de 2006 proferida por la Corte Constitucional constituyó cosa juzgada constitucional de manera parcial, al disponer que la competencia del mentado órgano de control para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular se acompasa con el artículo 23.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos en cuanto el objeto de su actuación sea prevenir hechos de corrupción o conjurar actos que promuevan o constituyan casos de tal naturaleza.

De esta forma, el Consejo de Estado advirtió que la atribución de sancionar inhabilitando el ejercicio de derechos políticos a funcionarios de elección popular por conductas no constitutivas de corrupción no había sido objeto de análisis por el máximo juez constitucional, asunto que procedió a revisar, concluyendo lo siguiente:

[…] A la luz de las facultades otorgadas por la Constitución de 1991 al poder judicial, y de la integración de estas con la salvaguarda a los derechos políticos que ostentan los servidores públicos de elección popular, es dable establecer que, a la luz del artículo 23 convencional, solo los jueces de la República resultan competentes para imponer las sanciones que impliquen la destitución y la inhabilidad general de derechos políticos cuando quiera que estas provengan de acciones u omisiones que, no obstante ser contrarias a derecho, no constituyan casos de corrupción.

En este sentido, la interpretación que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado hace del artículo 277 de la Constitución Política, en su numeral 6, que dispone como una de las funciones del Procurador General de la Nación la de “ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”, debe corresponder a una hermenéutica que mejor armonice con la protección de los derechos humanos, en aplicación del principio de favorabilidad o pro hominem, en este caso, de los derechos políticos de los servidores de elección popular. Derechos que, conforme con el artículo 23.2 de la CADH, no pueden ser restringidos sino por un funcionario con jurisdicción, mediante una sentencia judicial dictada dentro de un proceso de la misma naturaleza.

De acuerdo con lo anterior, el numeral 6 del artículo 277 de la Constitución Política debe interpretarse así: “las respectivas sanciones” que puede imponer el Procurador General de la Nación “conforme a la Ley”, tratándose de servidores públicos de elección popular, como resultado de una investigación disciplinaria cuyo origen no se trate de conductas constitutivas de actos de corrupción, son todas aquellas establecidas en el ordenamiento interno, distintas a las señaladas en el artículo 44 del CDU, que implican restricción de derechos políticos de tales servidores, como la destitución e inhabilidad general (numeral 1) y la suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial (numeral 2) […]  

Según puede observarse, para ese caso particular se adujo que, tratándose de faltas disciplinarias que no involucren actos de corrupción, la competencia de la Procuraduría General de la Nación respecto de funcionarios públicos de elección popular tan solo se encuentra restringida cuando la sanción a imponer suponga una limitante a los derechos políticos de aquellos, lo que sucede con la destitución e inhabilidad general, así como con la suspensión en el ejercicio del cargo y la inhabilidad especial.  

No obstante, es de vital importancia señalar que la sentencia del 15 de noviembre de 2017, proferida por esta Corporación, fue clara en el sentido de indicar que esta no implicaba en modo alguno despojar de competencia al órgano de control. En primer lugar, en virtud de los efectos inter partes de la decisión, pero además porque se exhortó «[…] al Gobierno Nacional, al Congreso de la República y a la Procuraduría General de la Nación, para que en un término razonable, de dos (2) años, procedan a responder ante dicho Sistema, a evaluar y a adoptar las medidas que fueren pertinentes, en orden a armonizar el derecho interno con el convencional y a poner en plena vigencia los preceptos normativos contenidos en el artículo 23 de la Convención Americana de Derechos Humanos […]».

Así las cosas, aunque eventualmente y de acuerdo con la regulación que se expida en cumplimiento de dicha orden llegare a cobrar gran importancia la identificación de aquellas conductas constitutivas de actos de corrupción, los cierto del caso es que hoy en día, en punto a definir la competencia de la Procuraduría General de la Nación para sancionar disciplinariamente a los servidores públicos de elección popular, este órgano de control no ha visto modificadas las atribuciones que le asisten en la materia.

Por el contrario, a raíz de los mencionados efectos y del plazo concedido, el Consejo de Estado concluyó que, mientras que se adoptan los ajustes en el ordenamiento interno, la competencia de la Procuraduría General de la Nación para destituir e inhabilitar servidores públicos de elección popular se mantiene incólume.

En el mismo sentido, en auto del 13 de febrero de 2018, por medio del cual se resolvió la solicitud de aclaración que formuló la Procuraduría General de la Nación respecto del mencionado fallo, la Corporación, aunque negó tal petición, expuso lo siguiente en los considerandos de la providencia:

[…] El control de convencionalidad solo surte efecto directo entre las partes de este proceso, lo que quiere decir, que el criterio hermenéutico que adoptó la Sala sobre la interpretación del artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 conforme a la norma convencional, no puede significar que esta hubiere hecho un pronunciamiento con vocación erga omnes respecto de la pérdida de vigencia de las normas de derecho interno que fijan la competencia a la Procuraduría General de la Nación para imponer sanciones que comporten restricción a los derechos políticos de los servidores públicos de elección popular […

En esas condiciones, a pesar de que en el caso objeto de estudio se revisa la legalidad de la sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de un cargo de elección popular, como lo es el de alcalde municipal de Cómbita (Boyacá), la competencia del ente sancionador no podría ponerse en entredicho bajo el hipotético argumento de que las conductas estudiadas no envuelven actos de corrupción. Lo anterior porque las atribuciones de la Procuraduría General de la Nación para investigar y sancionar disciplinariamente a servidores públicos de elección popular no fueron restringidas, modificadas, ni suprimidas mediante la sentencia del 15 de noviembre de 2017.

3.2 Control judicial integral respecto de las decisiones administrativas sancionatorias

Con la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estad, se dio inicio a una nueva línea interpretativa en torno al control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

Al respecto, señaló la providencia que, con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, ese control es de carácter integral por cuanto exige una revisión legal y constitucional de las actuaciones surtidas ante los titulares de la acción disciplinaria, sin que, para tales efectos, el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia.

En dicha oportunidad, la corporación fue enfática en explicar que, siendo la función disciplinaria una manifestación de la potestad pública sancionatoria que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Esta integralidad se proyecta en múltiples aspectos que son destacados en la providencia en los siguientes términos:

[…] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva […]

Así pues, el control judicial que ha de efectuarse en el presente caso tiene como hoja de ruta los parámetros dispuestos en aquella decisión judicial, lo que implica reconocer las amplísimas facultades de que goza el juez para efectuar una revisión seria y profunda de todas las actuaciones y etapas surtidas en el procedimiento disciplinario, los cuales, en todo caso, estarán sujetos por virtud de los artículos 320 y siguientes del CGP a los argumentos esgrimidos en la alzada.

3.3 Alcance del recurso de apelación.

Coherente con lo que acaba de exponerse, la Sala considera necesario precisar que el ámbito funcional de esta instancia estará circunscrito a revisar aquellos aspectos que fueron objeto de disenso en el recurso interpuesto por la parte demandante.

En relación con la finalidad del recurso de alzada, el artículo 320 del Código General del Proceso dispone lo siguiente:

Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión [Negrillas fuera de texto].

[…].

Tales «reparos» sobre la «cuestión decidida» son los que delimitan la competencia funcional de la segunda instancia para revisar únicamente los aspectos que fueron objeto de impugnación por aquella parte que apeló la decisión.

Al respecto, el artículo 328 del Código General del Proceso señala lo siguiente:

Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley [Negrillas fuera de texto].

[…].

Cabe anotar que sobre las finalidades y requisitos del recurso de alzada, esta corporació  se ha pronunciado en el siguiente sentido:

La institución procesal de la impugnación es un instrumento por medio del cual las partes solicitan al superior jerárquico que realice un nuevo examen del acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule o revoque, total o parcialmente, por contener vicios o errores. De acuerdo con la norma en cita, a través del recurso de apelación, una de las partes o ambas, solicitan al superior que examine la decisión dictada en un proceso, expresando sus inconformidades, con la finalidad de que éste analice la decisión de primer grado, y de ser procedente, la modifique o la revoque. El recurso de apelación es el medio o acción que se concede a la persona agraviada o condenada por una resolución judicial, para que acuda a otro tribunal superior, sometiéndole el conocimiento de la cuestión resuelta; exige que se expliquen las razones de inconformidad, para establecer si las pruebas y el soporte jurídico han sido correctamente estimados. Esta Sección ha precisado que “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del a-quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia. En ese sentido, el apelante debe exponer los argumentos soporte para modificar total o parcialmente la decisión de primera instancia y que, a la vez, sirven de marco para cumplir con la función, que no es oficiosa de decidir la impugnación [Negrilla fuera de texto].

Puntualmente, en cuanto a la competencia del superior, esta Subsección ha indicado:

En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, tal y como lo dispone el art. 357 del C de P.C., actualmente 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del art. 267 del C.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia [….

Teniendo en cuenta que los argumentos de apelación son los mismos que el recurrente planteó en la demanda y que por consiguiente, ya fueron objeto de pronunciamiento por la primera instancia, la Sala precisa que se estudiarán los puntos respecto de los cuales se presentaron aspectos nuevos de inconformidad en el recurso, sin que en su análisis deba volver a pronunciarse sobre las razones de la demanda que ya fueron resueltas por el Tribunal, así como tampoco le compete pronunciarse en relación con aquellos aspectos que no fueron objeto de disenso.

ASUNTO SOMETIDO A ESTUDIO

De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico central que debe resolverse en esta instancia es el siguiente:

¿La Procuraduría General de la Nación expidió los actos sancionatorios demandados con falsa motivación porque no valoró las pruebas que demostraban la fuerza mayor como causal de exclusión de la responsabilidad disciplinaria?  

La Sala sostendrá la siguiente tesis:

Los actos administrativos demandados no fueron proferidos con falsa motivación porque las pruebas del proceso demostraron que la causal de fuerza mayor, alegada por el demandante, no se configuró.  

Para desarrollar este problema, se hará una exposición de los siguientes temas:

La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos (4.1).

La estructura de la responsabilidad disciplinaria (4.2).

La fuerza mayor como causal excluyente de responsabilidad disciplinaria (4.3).

Caso concreto (4.4).

4.1 La falsa motivación como causal de nulidad de los actos administrativos

El vicio de falsa motivación se configura cuando las razones invocadas en la fundamentación de un acto administrativo son contrarias a la realidad. Sobre el particular la jurisprudencia de esta Subsección indic:

Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]

Así las cosas, el vicio de nulidad en comento se configura cuando se expresan los motivos de la decisión total o parcialmente, pero los argumentos expuestos no están acordes con la realidad fáctica y probatoria, lo que puede suceder en uno de dos eventos a saber: primero, cuando los motivos determinantes de la decisión adoptada por la administración se basaron en hechos que no se encontraban debidamente acreditados o, segundo, cuando habiéndose probado unos hechos, estos no son tenidos en consideración aunque habrían podido llevar a que se tomara una decisión sustancialmente distinta.

En lo que respecta a los actos administrativos disciplinarios, una causal de falsa motivación podría estar relacionada con la valoración probatoria que se haga de la respectiva conducta o con el entendimiento y acreditación de cualquiera de las categorías que conforman la responsabilidad disciplinaria, esto es con la tipicidad, ilicitud sustancial o la culpabilidad. Allí converge tanto la imputación fáctica como la imputación jurídica, formuladas en cada proceso, por lo cual resulta indispensable analizar la realidad de lo sucedido con las pruebas obrantes en el proceso.

La estructura de la responsabilidad disciplinaria.

A partir de los elementos definidos por la le, el desarrollo de la jurisprudencia constituciona, lo sostenido por esta Corporació y lo explicado por la doctrina especializad, la estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto -servidor público o particular que ejercer funciones públicas-, plenamente capaz, comete una conducta -acción u omisión-, que resulta ser típica -falta gravísima, grave o leve-, sustancialmente ilícita -afectación del deber funcional, sin justificación alguna-, que sea realizada con culpabilidad -culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente- y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad.

En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad.

Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. Así, verbi gratia, en la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo -afectación sustancial del deber funcional- como negativo -causal de justificación-. Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno.

A esta forma de pensamiento tradicionalmente se le llama «dogmática, método o ciencia que se caracteriza por unos pasos especiales como lo son la interpretación, la sistematización y la crítica, en donde las particularidades metodológicas de esta forma de conocimiento son la lógica, la rigurosidad, el análisis y la organización en dicha estructura de cada uno de los elementos antedichos. En ese sentido, cada categoría de la estructura de la responsabilidad es un aspecto necesario, pero no suficiente, pues solo la concurrencia de todos ellos legitima la imposición de un correctivo disciplinario.

Por otra parte, la misma legislación disciplinaria ha contemplado algunos eventos de ausencia de responsabilida  

  

   

  

  

  

   

  . Es lo que podría equivaler a las causales de justificación (exclusión de ilícito) o a las causales de inculpabilidad (también denominadas como eventos de inexigibilidad de otra conducta), con lo cual sería improcedente la declaratoria de responsabilidad. La doctrina incluso, al analizar cada elemento de la responsabilidad, ha llegado a considerar cuatro causales totalmente diferentes, denominadas como eximentes de capacidad, eximentes de conducta, eximentes de ilicitud típica y eximentes de culpabilidad

En ese orden de ideas, el funcionario con atribuciones disciplinarias deberá acreditar cada uno de los requisitos anteriormente referidos de cara a una decisión sancionatoria, por lo cual, ante la falta de uno de ellos o la demostración de alguna causal de ausencia de responsabilidad lo procedente será la terminación del proceso o la absolución de quien fue investigado. Esta actividad, por supuesto, está soportada en un ejercicio objetivo y racional, en la que la principal fuente la componen las pruebas obrantes en el proceso.

4.3 La fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad disciplinaria.

De conformidad con lo dispuesto por el numeral 1.° del artículo 28 de la Ley 734 de 2002, está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta por fuerza mayor o caso fortuito.

Por su parte, el artículo 64 del Código Civil [subrogado por el artículo 1.° de la Ley 95 de 1890] dispone que: «[s]e llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc».

De ahí que las características que debe revestir un determinado hecho para poder ser considerado como fuerza mayor sean la imprevisibilidad y la irresistibilidad, a las que se agrega que sea exterior o extraño para quien lo alega.

Al respecto, la Sección Tercera de esta corporación, en sentencia del 26 de febrero de 2004, exp. 13833, C.P. Germán Rodríguez Villamiza, precisó lo siguiente:  

 

Para efectos de la distinción, y de acuerdo con la doctrin se entiende que la fuerza mayor debe ser:

 

1) Exterior: esto es que “está dotado de una fuerza destructora abstracta, cuya realización no es determinada, ni aun indirectamente por la actividad del ofensor”.

 

2) Irresistible: esto es que ocurrido el hecho el ofensor se encuentra en tal situación que no puede actuar sino del modo que lo ha hecho”

 

3) imprevisible: cuando el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por quien lo alega, era imposible pronosticarlo o predecirl .

 

Sobre la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad disciplinaria, esta Subsección se pronunció en sentencia del 28 de septiembre de 201 en el siguiente sentido:

Por su parte para que se materialice la fuerza mayor como una causal exonerativa de responsabilidad es menester que se reúnan los siguientes requisitos: i) La exterioridad; ii) la imprevisibilidad y; iii) la irresistibilidad. La jurisprudencia ha definido estos elementos de la siguiente maner:

«[…] En cuanto tiene que ver con (i) la irresistibilidad (…) el daño debe resultar inevitable para que pueda sostenerse la ocurrencia de una causa extraña, teniendo en cuenta que lo irresistible o inevitable deben ser los efectos del fenómeno y no el fenómeno mismo (…)

(ii) la imprevisibilidad, suele entenderse por tal aquella circunstancia respecto de la cual "no sea posible contemplar por anticipado su ocurrencia" (…)

la catalogación de un determinado fenómeno como imprevisible excluye, de suyo, la posibilidad de que en el supuesto concreto concurra la culpa del demandado, pues si éste se encontraba en la obligación de prever la ocurrencia del acontecimiento al cual se pretende atribuir eficacia liberatoria de responsabilidad y además disponía de la posibilidad real y razonable de hacerlo, entonces los efectos dañinos del fenómeno correspondiente resultarán atribuibles a su comportamiento culposo y no al advenimiento del anotado suceso. Culpa e imprevisibilidad, por tanto, en un mismo supuesto fáctico, se excluyen tajantemente (…)

Y, por otra parte, en lo relacionado con (iii) la exterioridad (…) se concreta en que el acontecimiento y circunstancia que el demandado invoca como causa extraña debe resultarle ajeno jurídicamente […] (Negrillas originales).

Una vez confluyan estos elementos se puede hablar de la existencia de la causal exonerativa de responsabilidad denominada fuerza mayor. Sin embargo, y de acuerdo con lo plasmado en la jurisprudencia en cita, no puede considerarse que existe esta si quien la alegó actuó con culpa y con ocasión de ella se materializaron los hechos constitutivos de falta disciplinaria, toda vez que esta situación de entrada excluye la imprevisibilidad y por ende, no confluyen todos los elementos necesarios para su ocurrencia.

En definitiva en material disciplinari «[…]  el interesado no puede ampararse en su propia culpa, para alegar una causal de exclusión de responsabilidad a su favor, pues como se expuso anteriormente, para que se configuren la fuerza mayor o el caso fortuito es necesario que no medie la culpa de quien pretende la exclusión de su responsabilidad al amparo de estas circunstancias […]» (Negrillas originales).

En suma, los hechos o circunstancias que el disciplinado invoque como constitutivos de una fuerza mayor, además de que deben revestir las características de ser externos, irresistibles e imprevisibles, no pueden ser atribuidos a su comportamiento culposo. De ser así, habrá que descartarse la fuerza mayor como causal eximente de la responsabilidad disciplinaria.

4.3 Caso concreto

El apoderado del demandante en el recurso de apelación manifestó su desacuerdo con la decisión proferida por el a quo porque insistió en que el alcalde no cumplió con el término previsto en el artículo 309 de la Ley 685 de 2001 (Código de Minas), debido a circunstancias de fuerza mayor que fueron plenamente acreditadas en la actuación disciplinaria.

En efecto, tanto la Procuraduría General de la Nación, en los actos administrativos demandados, como el Tribunal Administrativo de Boyacá, en sede judicial, desestimaron la fuerza mayor como causal eximente de responsabilidad disciplinaria, pues al respecto concluyeron que las circunstancias alegadas por el demandante resultaban previsibles y resistibles.

La Sala comparte la postura del Tribunal de primera instancia y confirma que en el caso analizado no se configuró la causal eximente de responsabilidad, pues el incumplimiento del término previsto por el Código de Minas para el trámite de la solicitud de amparo minero es atribuible al comportamiento culposo del alcalde, lo que de suyo descarta la imprevisibilidad de los hechos alegados como constitutivos de una fuerza mayor.

Para ello, la Sala destaca que el Código de Minas en el capítulo XXVII -artículo 306 y siguientes- regula el amparo administrativo minero. En particular, el artículo 307 ibidem señala que el beneficiario de un título minero puede solicitar ante el alcalde el amparo provisional para que se suspendan inmediatamente la ocupación, la perturbación o el despojo de terceros que se realicen en el área objeto de su título. Esta querella se tramitará mediante un procedimiento breve, sumario y preferente, que la Ley 685 de 2001   consagra en los artículos siguientes.

De esa manera, en relación con el trámite de la querella, el artículo 309 de dicho estatuto señala que, una vez radicada la solicitud de amparo, el alcalde cuenta con 48 horas para fijar la fecha en que se realizará la diligencia de reconocimiento de área del terreno sobre el cual se invoca la perturbación:  

ARTÍCULO 309. RECONOCIMIENTO DEL ÁREA Y DESALOJO. Recibida la solicitud, el alcalde fijará fecha y hora para verificar sobre el terreno los hechos y si han tenido ocurrencia dentro de los linderos del título del beneficiario. La fijación de dicha fecha se notificará personal y previamente al autor de los hechos si este fuere conocido. En la diligencia sólo será admisible su defensa si presenta un título minero vigente e inscrito. La fijación del día y hora para la diligencia se hará dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes al recibo de la querella y se practicará dentro de los veinte (20) días siguientes.

En la misma diligencia y previo dictamen de un perito designado por el alcalde, que conceptúe sobre si la explotación del tercero se hace dentro de los linderos del título del querellante, se ordenará el desalojo del perturbador, la inmediata suspensión de los trabajos y obras mineras de este, el decomiso de todos los elementos instalados para la explotación y la entrega a dicho querellante de los minerales extraídos. Además de las medidas señaladas, el alcalde pondrá en conocimiento de la explotación ilícita del perturbador a la competente autoridad penal.

[Negrilla de la Sala].

Por su parte, el artículo 314 ibidem dispone que el incumplimiento de los términos previstos en el artículo anterior constituye una falta disciplinaria de naturaleza grave.  

ARTÍCULO 314. PLAZOS PERENTORIOS. Los plazos señalados para que el alcalde señale día y hora para la diligencia de reconocimiento y para la práctica de la misma y del gobernador para resolver el recurso de apelación, son perentorios e improrrogables. Su incumplimiento será sancionado disciplinariamente como falta grave.

La delegación que haga el alcalde o el gobernador para el trámite y resolución de la querella y para resolver la apelación no los exonera de responsabilidad.

[Negrilla de la Sala]

Para el caso examinado, la Procuraduría General de la Nación sancionó disciplinariamente al señor Giovanni Díaz Ramos en su condición de alcalde del municipio de Cómbita, porque lo encontró responsable de haber incumplido el término previsto en el artículo 309 del Código de Minas para fijar la fecha de la diligencia de reconocimiento del área. Comportamiento que es falta disciplinaria grave, acorde con lo prescrito por el artículo 314 ibidem.

En efecto, en el proceso disciplinario seguido por la entidad demandada los medios probatorios recaudados demostraron que mediante escrito radicado en la alcaldía municipal de Cómbita el 23 de julio de 2012, el señor Cesar Julio Sandoval Ruiz presentó una querella de amparo administrativo minero en contra del señor Maximino Suárez Sandova.

Sobre el anterior asunto, la ley prevé un término de 48 horas siguientes al recibo de la solicitud de amparo para fijar la fecha y hora de la diligencia de reconocimiento del área. Esta instancia constató que, no obstante la exigencia de dicho término, el alcalde Giovanni Díaz Ramos avocó el conocimiento de la querella y señaló la fecha para la práctica de la inspección hasta el 14 de septiembre de 201, cuando estaba más que superado el plazo perentorio dispuesto por el legislador.

Nótese que entre la solicitud de amparo y la fecha en que el alcalde resolvió fijar el día y la hora para la práctica de la diligencia transcurrió aproximadamente un (1) mes y veinte (20) días ¯lo que en horas y días hábiles significó una mora de 31 días¯ aunque la norma señala que debe hacerse dentro de las 48 horas siguientes.

Así las cosas, no se trató de un simple retraso que pudiera ser atribuido a circunstancias ajenas a la voluntad del alcalde, como serían la supuesta carga laboral en asuntos mineros o la imposibilidad de contar con un perito idóneo. Estas situaciones eran previsibles para el alcalde por lo que bien pudo haber adoptado las medidas necesarias para evitar el incumplimiento de un término al que el legislador, en su libertad de configuración normativa, quiso darle una relevancia especial, al punto de señalar que su incumplimiento se sancionaría como una falta disciplinaria grave.  

Obsérvese que, una vez radicada la solicitud de amparo el 23 de julio de 2012, la única actuación que desplegó el alcalde, antes de que fijara la fecha para la diligencia de reconocimiento de área, fue el envío de un oficio al asesor jurídico Iván Leonardo Lancheros Buitrago, el 25 de julio del mismo año, en el siguiente sentido:

Por medio del presente escrito y en el entendido que el día veintitrés (23) de julio de 2012 fue radicado solicitud de amparo administrativo por parte del señor CESAR JULIO SANDOVAL RUÍZ en contra del señor MAXIMINO SUÁREZ SANDOVAL, es imperioso conseguir un perito que tenga algún conocimiento en el tema minero, lo anterior en consideración que esta experticia técnica es importante para el trámite del amparo administrativo y en aras de salvaguardar el debido proceso administrativo minero dentro del expediente, razón por la cual debe usted consultar de la lista de auxiliares de la justicia e identificarlo con el fin que se haga presente dentro del expedient [Negrilla fuera de texto].

Y aunque al respecto el señor Iván Leonardo Lancheros Buitrago, en declaración juramentada, corroboró el hecho de haber sido encargado por el alcalde para gestionar la obtención de un perito, quedó visto que el artículo 314 de la Ley 685 de 2001 es claro en cuanto a la responsabilidad del alcalde en el cumplimiento del trámite y la resolución de la querella.

En efecto, el asesor jurídico Leonardo Lancheros afirmó:

[U]na vez comisionado este asunto, me dirigí a diferentes entidades entre ellas la Secretaría de Minas donde de manera verbal solicité dicho acompañamiento sin recibir una respuesta positiva […] me dirigí en varias oportunidades a los juzgados con el fin de conseguir una lista de auxiliares de la justicia […] una vez hecho esto me comuniqué con varios ingenieros hasta que finalmente por intermedio de la secretaria logramos contactar al ingeniero Cristóbal, el cual a principios de agosto, en la primera y segunda semana de agosto, manifiesta que lo esté llamando ya que por su labor tiene múltiples ocupaciones […] una vez concertado dentro de la agenda del ingeniero y existiendo la certeza de que él era la persona que nos iba a acompañar, finalmente nos dio fecha inicial de acuerdo a su agenda para el día 20 de septiembre [….  

La Sala enfatiza en que no existen registros del envío de requerimientos a las entidades que, según el asesor, acudieron en búsqueda de un perito. Tampoco está acreditado que se hubiera consultado de manera inmediata el listado de auxiliares de la justicia y menos que, sobre tales aspectos, el demandante hubiera requerido al asesor para indagarle por el cumplimiento de esa labor. No existe ninguna evidencia de un actuar diligente por parte del señor Giovanni Díaz Ramos, pues, no obstante conocer el plazo dispuesto para el cumplimiento del trámite, no se preocupó por fijar la fecha para la diligencia dentro de las 48 horas siguientes al recibo de la solicitud.

Además, aunque el ingeniero Luis Cristóbal Benítez Becerra, en la declaración que rindió bajo juramento en la actuación disciplinaria, corroboró el hecho de haber sido contactado por el abogado Lancheros Buitrago en el mes de agosto de 2012 y afirmó que solo hasta septiembre estuvo disponible para asistir a la diligencia, en todo caso la observancia del cuidado necesario en el actuar del demandante le exigía haber requerido a otros profesionales y no quedarse esperando durante aproximadamente un mes a que este señor confirmara su asistencia y luego fijar la fecha de la práctica de la diligencia. Más aun, teniendo en cuenta que el mismo perito Luis Cristóbal Benítez afirmó que el listado de auxiliares de la justicia «cuenta con un número apreciablemente grande y respetable de profesionales en este campo.

Finalmente, cabe señalar que el argumento del demandante según el cual existía un asesor jurídico que por sus conocimientos especializados era quien debía presentar el proyecto y asesorar al alcalde sobre las consecuencias del trámite policivo, no tiene ningún sustento, pues el artículo 314 de la Ley 685 de 2001 es claro en señalar que la delegación que haga el alcalde para el trámite y resolución de la querella no lo exonera de responsabilidad.

Para esta Subsección, ese no era el comportamiento que se esperaba del primer mandatario del municipio, quien en todo momento debió mostrar una actuación diligente y eficiente en el cumplimiento de las funciones encomendadas. En efecto, son numerosos los asuntos que debe atender un alcalde, pero, en este caso, conociendo de sus deberes en materia de querellas de amparo minero que, conforme a la Ley 685 de 2001, se tramitan mediante un procedimiento breve, sumario y preferente, el demandante no desplegó las acciones necesarias para evitar el desconocimiento del término de 48 horas que señala la norma.   

Cabe resaltar, que el artículo 309 del Código de Minas no dispone que la designación del perito por parte del alcalde deba efectuarse dentro del mismo término previsto para la fijación de la fecha de la diligencia de verificación del área. Lo que la norma en comento señala es que «en la misma diligencia y previo dictamen de un perito designado por el alcalde, que conceptúe sobre si la explotación del tercero se hace dentro de los linderos del título del querellante, se ordenará el desalojo del perturbador».

Por ello, a juicio de esta instancia, el demandante no se preocupó por cumplir con el término al que alude el Código de Minas en el artículo 309; no mostró un actuar diligente para atender su obligación de fijar la fecha de la inspección dentro del plazo de 48 horas siguientes a la solicitud de amparo minero, y menos se acreditó que hubiera agotado las medidas a su alcance para evitar incurrir en el comportamiento reprochado. Es más, está demostrado que ante su demora en fijar la fecha para la práctica de la diligencia de verificación de área, el 2 de septiembre de 2012 el querellante elevó una petición en la que solicitó se le diera el tramite expedito a la querella interpuesta.

Como acertadamente lo sostuvo el Tribunal en la decisión recurrida y lo reitera esta Sala, el señor Giovanni Díaz Ramos pudo haber realizado alguna de las siguientes actuaciones: i) tener a su alcance la lista de auxiliares de la justicia con anterioridad a la radicación de la querella; ii) fijar la fecha para la práctica de la diligencia de reconocimiento del área sin designar al  perito, mientras confirmaba su comparecencia; iii) requerir al asesor jurídico para que revisara la lista de auxiliares de la justicia de manera inmediata; iv) designar mediante auto al perito para que este aceptara o no tal designación.

A juicio de esta instancia, cualquiera de estas actuaciones podía haber evitado que el alcalde incumpliera con el término de 48 horas para fijar la fecha de la diligencia de verificación de área, por lo que en tal sentido la situación no era imprevisible ni irresistible como para tener por configurada una fuerza mayor.

Sobre este mismo aspecto, en la decisión sancionatoria de primera instancia la Procuraduría Provincial de Tunj sostuvo lo siguiente:

[…] el Despacho debe descartar la estructuración de los presupuestos de fuerza mayor alegados por la defensa, dado que no existía una imposibilidad de dar cumplimiento a los términos establecidos en la ley como consecuencia de la carencia de los medios técnicos necesarios para acometer la diligencia de inspección ocular, ya que podría valerse de la lista de auxiliares de la justicia que cuenta con un basto (sic) número de profesionales que podían ocuparse de la materia, haciendo la simple averiguación previa de su disponibilidad, indicando la naturaleza de la diligencia, señalando el posible cuestionario a absolver, sobre todo teniéndose en cuenta que la diligencia no ofrecía la complejidad alegada. No se cumple con los presupuestos jurisprudenciales de imprevisibilidad ni de irresistibilidad. De ninguna forma era imposible prever que un terreno amparado por un título minero pueda ser objeto de perturbaciones. Tampoco es dable señalar que era imposible tomar una medida para cumplir con lo previsto por la Ley.

Basta con agregar que la parte demandante no presentó distintos argumentos a los que reiteradamente expuso durante todo el proceso y frente a los cuales ya hubo un pronunciamiento por parte del Tribunal. En consecuencia, esta Subsección deberá confirmar la decisión de la primera instancia de mantener la legalidad de los actos administrativos.  

Conclusión: la Procuraduría General de la Nación no profirió los actos demandados con falsa motivación, toda vez que las pruebas del proceso demostraron que la causal de fuerza mayor, alegada por el demandante, no se configuró.

Se colige de lo expuesto que los argumentos de apelación del demandante no están llamados a prosperar. En consecuencia, esta Subsección deberá confirmar la decisión de la primera instancia de mantener la legalidad de los actos administrativos.

DECISIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA

Por las razones que anteceden, la Subsección confirmará la sentencia apelada, proferida por la Sala de Decisión n.°5 del Tribunal Administrativo de Boyacá, que denegó las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

Esta Subsecció sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA. En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente:

El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-.

Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP.

Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación.  Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.  Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes.

La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal [Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura].

Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas.

La liquidación de las costas [incluidas las agencias en derecho], la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CG, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial.

Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.

Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso se condenará en costas en segunda instancia a la parte demandante, en la medida en que, conforme el ordinal 3.º del artículo 365 del CGP, resultó vencida en el proceso y estas se causaron por la actuación procesal de su contraparte a través de apoderado.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «A», administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Confírmese la sentencia proferida por la Sala de Decisión n.° 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá el 27 de febrero de 2019, que denegó las pretensiones, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el señor Giovanni Díaz Ramos contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.

Segundo: Se condena en costas de segunda instancia a la parte demandante, por ser la vencida en la controversia.

Tercero: Reconózcase personería al abogado Sergio Alfredo Segura Alfonso, identificado con la cédula de ciudadanía 1.010.218.192 y portador de la T.P. 320.448 del C. S. de la J., como apoderado de la Procuraduría General de la Nación en los términos y para los efectos del poder conferido, el cual obra en el folio 338 del expediente.

Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático «Justicia Siglo XXI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Firma electrónica

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firma electrónica

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Firma electrónica

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.