Demandante: Roberto Alfonso Peñaranda Gómez

Demandado: Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría de Medio Ambiente

Radicado: 25000-23-24-000-2009-00260-01

Sentencia de segunda instancia

IMPEDIMENTO DE CONSEJERO DE ESTADO - Configurado por haber realizado actuación en instancia anterior

En atención a que el Magistrado [...] manifestó su impedimento para conocer y decidir la segunda instancia del proceso de la referencia y, teniendo en cuenta que efectivamente como Magistrado de la Sección Primera, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca participó como ponente de la Sentencia apelada, corresponderá aceptar el impedimento respectivo.

SANCIÓN DISCIPLINARIA DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO – Procedencia de conversión del término de suspensión en salarios / SANCIÓN DISCIPLINARIA DE SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO – Su conversión en salarios no constituye una nueva sanción

De conformidad con el artículo 46 del CDU cuando se imponga como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo y la misma no pueda ser cumplida por haber el disciplinado cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, se convertirá el término de suspensión o el que faltare en salarios de acuerdo al monto de lo devengado por el servidor. Lo anterior significa que la procedencia de la conversión de la sanción de suspensión en multa, requiere que la misma haya sido establecida previamente autoridad competente mediante decisión ejecutoriada, ello teniendo en cuenta que la premisa normativa referida en el párrafo precedente no refiere a una sanción autónoma, sino a la imposibilidad de ejecutar una en firme.

ACTO ADMINISTRATIVO PRINCIPAL EN MATERIA SANCIONATORIA – Lo constituye el acto que impone la sanción / ACTO ADMINISTRATIVO PRINCIPAL O DEFINITIVO – Concepto / ACTO ADMINISTRATIVO PRINCIPAL O DEFINITIVO – Es distinto de aquellos que se expiden para resolver los recursos interpuestos contra la decisión sancionatoria / ACTO ADMINISTRATIVO PRINCIPAL O DEFINITIVO – Ejecutoria

La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, ha determinado que el acto que impone la sanción dentro del curso del proceso disciplinario es el denominado acto primigenio, entendido como aquel que define la situación jurídica del disciplinado y que es distinto de aquellos que se expiden para resolver los recursos que se interpongan contra la decisión sancionatoria, los cuales son tenidos en cuenta para su ejecutoria.

SANCIÓN DISCIPLINARIA – Ejecución / ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONVIERTE EN MULTA LA SANCIÓN DE SUSPENSIÓN – No constituye acto administrativo con plena autonomía / ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONVIERTE EN MULTA LA SANCIÓN DE SUSPENSIÓN – No es acto administrativo principal / ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONVIERTE EN MULTA LA SANCIÓN DE SUSPENSIÓN – Por regla general debe ser demandado junto con el acto administrativo principal / ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONVIERTE EN MULTA LA SANCIÓN DE SUSPENSIÓN – Puede ser enjuiciado de manera autónoma cuando el debate versa sobre la procedencia de la conversión de la suspensión en multa o el monto de la misma / RÉGIMEN DISCIPLINARIO – Sujetos disciplinables / SERVIDOR PÚBLICO – Clases / SERVIDOR PÚBLICO – Es sujeto disciplinable / PARTICULAR – Es sujeto disciplinable cuando cumple labores de interventoría o ejerce función pública

[E]xisten dos categorías de sujetos disciplinables, a saber, los servidores públicos y los particulares, distinción que se requiere para determinar el régimen disciplinario aplicable, en el cual como se verá a continuación tiene especificas condiciones en uno y otro caso. En cuanto a la calidad de servidor público, el artículo 123 de la Constitución Política establece que ostentan la misma los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, a quienes aplica el régimen disciplinario general establecido en el CDU. Por su parte, el artículo 53 del CDU establece de la siguiente manera quienes son los particulares que tienen la condición de sujetos disciplinables: Artículo 53. Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado. Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva. La norma establece un criterio material, según el cual se considera sujetos disciplinables los particulares que cumplan labores de interventoría o que ejerzan función pública, debiéndose entender que se encuentran en el segundo supuesto cumplen funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, en cuanto al régimen aplicable, el mismo corresponde al especial definido en el título I del libro III del CDU, el cual fija entre otras las faltas, sanciones y los criterios de graduación de la sanción.

RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LOS NOTARIOS – Faltas especiales / COMPETENCIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO – Para juzgar disciplinariamente a los notarios / CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO – Caducidad de la facultad sancionatoria / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO – Límites / FACULTAD SANCIONATORIA DE LA SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO – Criterios de graduación de la sanción / PODER PREFERENTE DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Para juzgar disciplinariamente a los notarios / ACTO ADMINISTRATIVO QUE CONVIERTE EN MULTA LA SANCIÓN DE SUSPENSIÓN – Graduación del monto. Elemento determinante

[L]as sanciones que se imponen a los notarios le son aplicables las reglas generales sobre su alcance, límites y ejecución. La anterior conclusión resulta determinante, para resolver sobre la procedencia de la conversión en salarios de la sanción de suspensión impuesta a los notarios, ya que las reglas generales sobre la ejecución de las sanciones, habilitan dicha figura en el caso en que el suspendido no pueda cumplir con la decisión impuesta [...] En relación con lo anterior, el inciso segundo del artículo 46 del CDU establece que la conversión se fija en salarios de acuerdo con el monto devengado al momento de la comisión de la falta, lo que implica, que para la fijación del valor lo relevante es conocer el monto de lo percibido por el sancionado como contraprestación por el ejercicio de la función pública, elemento que es el definitorio para poder proceder a adecuar la sanción. [...] se puede concluir que los notarios perciben remuneración como contraprestación al ejercicio de la función notarial, la cual corresponde al monto de lo devengado como criterio para fijar la conversión de la sanción de suspensión. En este aspecto es necesario indicar que el vocablo salarios al que refiere el artículo 46 del CDU, indica al unidad de medina sobre la cual se liquida el valor de la multa, sin que sea dable considerar que la misma es una condición para la conversión, la cual se dará sobre lo devengado, que en el caso de los notarios corresponde a la remuneración que perciben por sus servicios.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 25 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 46 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 53 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 58 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 59 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 60 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 61 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 62 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 63 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 64 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 65 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO – ARTÍCULO 172 / LEY 29 DE 1973 – ARTÍCULO 1 / LEY 29 DE 1973 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., cinco (5) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 25000-23-24-000-2011-00467-01

Actor: ISMAEL EDUARDO CONTRERAS PRÍNCIPE

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO

Referencia: Nulidad– Fallo de Segunda instancia

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B"[1], mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

La demanda[2]

Pretensiones

El señor Ismael Eduardo Contreras Príncipe, por conducto de apoderado presentó demanda en ejercicio de la acción establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo – en adelante CCA -, en contra de la Resolución nro. 843 de 20 de septiembre de 2010 "Resolución que convierte una sanción en multa", expedida por la Superintendencia Delegada para el Notariado, de la Superintendencia de Notariado y Registro.

Para el efecto, formuló las siguientes pretensiones:

"PRINCIPAL: Se revoque en su integridad el acto administrativo RESOLUCIÓN No 843 de 20 de septiembre de 2010 que conmutó y liquidó una sanción de suspensión en multa dentro del Expediente Administrativo No. 258 de 2004 por absoluta carencia de legalidad.

SUBSIDIARIA: Se revoque en su integridad el acto administrativo Resolución No. 843 de 20 de septiembre de 2010 que conmutó y liquidó una sanción de suspensión en multa dentro del Expediente Administrativo No. 258 de 2004 y en su lugar se ordene a la SUPERINTENDENCIA DE NOTARIADO Y REGISTRO que liquide la sanción de suspensión en multa, teniendo en consideración los ingresos netos del notario a la fecha de la comisión de la presunta falta disciplinaria y nos (sic) ingresos brutos de la notaría."

Mediante memorial del 8 de junio de 2012, el demandante hizo extensible su pretensión de nulidad al auto de 24 de enero de 2012, mediante el cual la Superintendente Delegada para Notariado revocó la Resolución nro. 843 de 20 de septiembre de 2012 y convirtió la sanción impuesta a Ismael Eduardo Contreras Príncipe a 180 días de ingresos mensuales devengados para los años 2003 y 2004, por valor de trescientos cincuenta y cuatro millones trescientos treinta y seis mil ciento cincuenta y seis pesos ($354.336.156).

1.2. Hechos probados y/o admitidos

La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:

El demandante ejerció como notario sesenta y cuatro del círculo notarial de Bogotá.[3]

La Superintendencia de Notariado y Registro adelantó proceso disciplinario contra el demandante, por la comisión de faltas disciplinarias presuntamente cometidas en el ejercicio del cargo como notario sesenta y cuatro del circulo notarial de Bogotá.

Mediante providencia de primera instancia identificada con el nro. 5268 del 29 de julio de 2008, se resolvió imponer a Ismael Eduardo Contreras Príncipe sanción de destitución en el ejercicio del cargo de notario.[4]

Contra la decisión sancionatoria, el ahora demandante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por medio de Resolución nro. 9273 de 19 de diciembre de 2008, en la cual se modificó la sanción imponiendo suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 6 meses.[5]

Mediante Resolución nro. 843 de 20 de septiembre de 2010, la Superintendente Delegada para el notariado, teniendo en cuenta que el señor Ismael Eduardo Contreras Príncipe, ya no ocupaba el cargo de notario sesenta y cuatro del círculo notarial de Bogotá, convirtió la sanción impuesta en multa de seiscientos cuarenta y siete millones novecientos ocho mil pesos ($647,908.000.oo).[6]

Por medio de auto de 24 de enero de 2012, la Superintendente Delegada para Notariado revocó la Resolución nro. 843 de 20 de septiembre de 2012 y convirtió la sanción impuesta a Ismael Eduardo Contreras Príncipe a 180 días de ingresos mensuales devengados para los años 2003 y 2004, por valor de trescientos cincuenta y cuatro millones trescientos treinta y seis mil ciento cincuenta y seis pesos ($354.336.156).[7]

1.3. Normas violadas y concepto de violación

La parte actora presentó en su demanda un único cargo de violación, el cual denominó ilegalidad de la resolución que convirtió la suspensión en multa, el cual fundamentó de la siguiente manera:

1.3.1. Indicó la parte actora que la Superintendencia de Notariado y Registro con fundamento en el artículo 46 del Código Disciplinario Único, en adelante CDU, convirtió en multa la sanción de suspensión, para lo cual tuvo en cuenta lo devengado por el demandante cuando ejerció como notario.

1.3.2. Precisó que el artículo 46 del CDU establece la conversión de la suspensión a salarios de acuerdo con el monto devengado, razón por la cual al no tener los notarios la condición de empleados que devenguen salario no es posible la aplicación de la referida norma.

1.3.3. Planteó que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, en adelante CST, para que exista salario debe existir una relación laboral con un trabajador, supuesto que no es predicable respecto de los notarios.

1.3.4. Afirmó que el hecho de que los notarios no devenguen salario tiene por consecuencia que no pueda predicarse el elemento fundamental para la conversión de la sanción de suspensión, cuál es la correspondiente al monto devengado.

1.3.5. Finalmente adujo que la Superintendencia de Notariado y Registro determinó que el valor del salario correspondía a los ingresos de la notaria a cargo del demandante, sin tener en cuenta las deducciones que deben realizarse por concepto de operación notarial, debiéndose en caso de que la conversión fuese posible usar solo el monto de los ingresos netos.

Actuaciones procesales relevantes

2.1. Auto admisorio de la demanda

En auto del 22 de octubre de 21 de junio de 2012[8], se admitió la demanda y su corrección disponiendo notificar la Superintendencia de Notariado y Registro, para que en el término de fijación en lista propusiera las excepciones y solicitara las pruebas que consideraran pertinentes.

Contestación de la demanda

La Superintendencia de Notariado y Registro, por conducto de apoderada, contestó la demanda, manifestando su oposición a cada una de las pretensiones elevadas por la parte demandante[9].

Se pronunció frente a los argumentos de la demanda, controvirtiendo los mismos de la siguiente manera:

3.1. Indicó que el CDU establece un régimen disciplinario especial para los particulares, el cual se extiende a aquellas personas que ejercen la función de notario, para quienes se establecen una serie de faltas disciplinarias en las que puede incurrir de manera específica.

3.2. Señaló que la Superintendencia de Notariado y Registro es el órgano competente para conocer los procesos disciplinarios que se adelanten contra los notarios, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación.

3.3. Precisó que la Resolución 843 de 20 de septiembre de 2010 mediante la cual se convirtió la sanción del demandante, fue revocada por la Resolución 039 de 24 de enero de 2012, lo anterior habida cuenta que en la primera se había liquidado el valor a cancela con base en los ingresos brutos de la notaria, debiéndose efectuar sobre los ingresos líquidos, como en efecto se realizó en el segundo acto administrativo.

3.4. Planteó que la conversión de la suspensión del cargo a salarios fue declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C- 1076 de 2002, por lo cual es plenamente aplicable al caso de los notarios.

3.5. Indicó que la Ley 29 de 1973 establece que la remuneración de los notarios se conforma de las sumas que reciben de los usuarios y de los subsidios que les fije la Superintendencia.

3.6. Expresó que el Decreto 397 de 1984, establece en su artículo 2º que los ingresos brutos están constituidos por los dineros que perciban por la prestación del servicio, así como los subsidios, identificando igualmente que constituyen egresos los gastos necesarios y proporcionales para el cumplimiento de la actividad notarial, siendo el ingreso líquido la diferencia entre el ingreso bruto y los egresos.

3.7. Con fundamento en lo anterior, sostuvo que la Superintendencia de Notariado y Registro al convertir la sanción impuesta al accionante, aplico el valor de los ingresos líquidos de la notaria en la que ejerció, con lo cual se adecuó plenamente a los parámetros legales aplicables.  

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público

4.1 De la parte demandante

La parte demandante dentro de la oportunidad procesal correspondiente no presentó alegatos de conclusión.

4.2. De la parte demandada

La parte demandada dentro de la oportunidad procesal correspondiente presentó alegatos de conclusión, en los cuales insistió sus argumentos de defensa,

4.3. Concepto del Agente del Ministerio Público.

El Agente del Ministerio Público no presentó concepto en primera instancia.

5. Sentencia de primera instancia

En fallo del 6 de junio de 2013, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B[10], denegó las pretensiones de la demanda, determinación que sustentó en las siguientes consideraciones:

5.1. El a quo estableció que la decisión de la Superintendencia de Notariado y Registro de convertir en salarios la sanción impuesta el demandante se encontraba sustentada en el artículo 46 de la Ley 734 norma que atribuyó directamente a la autoridad disciplinaria la facultad legal para hacer efectiva la sanción con la transformación del término de suspensión a un valor fijo de dinero.

5.2. Indicó que en el caso concreto el supuesto de hecho se encuadra dentro de la conversión de la suspensión en salarios, esto teniendo en cuenta que el demandante al momento en que la sanción quedó en firme ya había sido retirado del cargo de notario, situación que se dio el 24 de febrero de 2009.

5.3. Determinó en relación con la forma como se liquidó la suma en la que se convirtió la suspensión, que la misma debía ser fundada en los ingresos líquidos de la notaria, lo cual en el caso del demandante fue corregido por la Superintendencia al revocar la Resolución nro. 843 de 2010 y ordenar que la liquidación se realizara con los valores netos de ingreso a favor del notario.

5.4. Explicó que la remuneración de los notarios al no ser empleados del Estado, se compone de los valores percibidos por los servicios prestados y en algunos casos por los subsidios asignados a aquellas notarias que registran baja actividad, valores que fueron los aplicados al demandante, por lo que no existe sustento en la nulidad solicitada.

 Recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.

El demandante, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma fuera revocada, bajo la siguiente línea argumentativa[11].

6.1. Señaló que la aplicación del artículo 46 de la Ley 734 no es posible en el caso de los notarios, puesto que la norma es clara al indicar que la conversión se realiza sobre los salarios y monto devengado, por lo cual al no constituir la remuneración del notario salario, no es aplicable la norma in comento.

6.2. Señaló, que los notarios no son empleados públicos, por lo cual no es posible considerar que devengan salario del estado, lo cual deja sin el elemento esencial el cálculo de la conversión.

7. Trámite en segunda instancia

7.1. Por auto del 1 de noviembre de 2013[12], se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado judicial de la parte demandante.

7.2. Mediante auto del 28 de enero de 2014[13], se ordenó correr traslado para alegar.

7.2.1. La parte actora en escrito visible en folios 8 a 11 reiteró los argumentos de la impugnación, por lo que la Sala se exime de resumirlos.

7.2.2. La parte demandada presentó alegatos de conclusión instancia[14], en los que insistió en sus argumentos de defensa, con base en los cuales solicitó se confirmara la decisión de primera instancia.

7.2.3. El señor Agente del Ministerio Público, no emitió concepto en esta instancia.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

De conformidad con el artículo 129 del C.C.A y con el numeral 1 del Acuerdo número 357 del 5 de diciembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para proferir fallo dentro de los procesos de segunda instancia que sean remitidos por los Despachos de la Sección Primera, dentro de los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral 2 del citado acuerdo, el Despacho del Doctor Roberto Augusto Serrato Valdés, remitió el proceso de la referencia

En el caso concreto, la Sala precisa que limitará el análisis a lo decidido en la sentencia de primera instancia y a los argumentos expuestos en el escrito de apelación, en virtud de lo dispuesto por el artículo 328 del Código General del Proceso[15], de conformidad con el cual "El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley."

Los actos demandados

La demanda recae sobre la Resolución nro. 843 de 20 de septiembre de 2010 "Resolución que convierte una sanción en multa" y el auto de 24 de enero de 2012, mediante el cual la Superintendente Delegada para Notariado revocó la Resolución nro. 843 de 20 de septiembre de 2012 y convirtió la sanción impuesta a Ismael Eduardo Contreras Príncipe a 180 días de ingresos mensuales devengados para los años 2003 y 2004, por valor de trescientos cincuenta y cuatro millones trescientos treinta y seis mil ciento cincuenta y seis pesos ($354.336.156)

1. Cuestión previa

En atención a que el Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio manifestó su impedimento para conocer y decidir la segunda instancia del proceso de la referencia y, teniendo en cuenta que efectivamente como Magistrado de la Sección Primera, Subsección "B" del Tribunal Administrativo de Cundinamarca participó como ponente de la Sentencia apelada, corresponderá aceptar el impedimento respectivo, tal como se consignará en la parte resolutiva de esta providencia.

2.  Problema jurídico

Corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar o revocar la sentencia apelada, para lo cual examinará los argumentos del recurso de apelación, relacionados con la imposibilidad de aplicar la conversión de la sanción de suspensión establecida en el artículo 46 del CDU a los notarios.

3.  Razones jurídicas de la decisión

Bajo el panorama expuesto, la Sala resuelve el problema jurídico que subyace al caso concreto, para lo cual, por razones de orden metodológico, abordará los siguientes ejes temáticos: (i) la naturaleza de los actos demandados; (ii) el régimen disciplinario de los notarios y (iii) la aplicación de la conversión en multa de la sanción de suspensión impuesta a los notarios.

5.1. La naturaleza de los actos demandados

Para resolver sobre el asunto sometido a consideración de la Sala, es necesario en primer lugar resolver sobre la naturaleza de los actos demandados, esto a fin de determinar si los mismos pueden ser enjuiciados de manera autónoma, lo anterior teniendo en cuenta que según se puede colegir de su contenido, en ellos se estipuló la conversión en multa de una sanción de suspensión impuesta mediante otros actos administrativos.

5.1.1. De conformidad con el artículo 46 del CDU cuando se imponga como sanción la suspensión en el ejercicio del cargo y la misma no pueda ser cumplida por haber el disciplinado cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, se convertirá el término de suspensión o el que faltare en salarios de acuerdo al monto de lo devengado por el servidor.

Lo anterior significa que la procedencia de la conversión de la sanción de suspensión en multa, requiere que la misma haya sido establecida previamente autoridad competente mediante decisión ejecutoriada, ello teniendo en cuenta que la premisa normativa referida en el párrafo precedente no refiere a una sanción autónoma, sino a la imposibilidad de ejecutar una en firme.

5.1.2. Definido que la conversión en multa no constituye en sí misma una sanción disciplinaria, sino que, es la consecuencia de la imposibilidad de ejecutar una sanción en firme, es necesario estudiar si el acto administrativo mediante el cual se realiza la conversión puede ser considerado como autónomo y por tanto enjuiciable de manera directa dentro del juicio de nulidad y restablecimiento del derecho.

La jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, ha determinado que el acto que impone la sanción dentro del curso del proceso disciplinario es el denominado acto primigenio, entendido como aquel que define la situación jurídica del disciplinado y que es distinto de aquellos que se expiden para resolver los recursos que se interpongan contra la decisión sancionatoria, los cuales son tenidos en cuenta para su ejecutoria, así lo determino en la sentencia de 29 de septiembre de 2009:

" En este lapso es preciso imponer la sanción, entendiendo por tal verbo rector expedir y notificar el acto principal, esto es, aquel mediante el cual se concluye la actuación con la atribución de responsabilidad al investigado pero no se exige su firmeza porque la norma no lo prevé así, razón por la cual imponerle la condición de ejecutoria al acto sancionatorio principal que decidió la actuación administrativa disciplinaria significa ir más allá de lo que el legislador quiso al consagrar el artículo 12  de la ley 25 de 1974 modificado por el artículo 13 de la ley 13 de 1984. La decisión sobre los recursos que se interpongan contra el acto sancionatorio primigenio corresponde ya no a la actuación administrativa propiamente dicha sino a la definición sobre el agotamiento de la vía gubernativa."

En virtud de lo anterior, una vez en firme la decisión que impone la sanción disciplinaria esta debe comunicarse a las autoridades que deben ejecutarla de conformidad con lo establecido artículo 172[16] del CDU, las cuales dentro de los diez (10) días siguientes a su conocimiento deben verificar si el disciplinado continúa vinculado al servicio público, para en caso afirmativo proceder a hacer efectiva la decisión sancionatoria con su retiro o suspensión del cargo; si por el contrario quien ha sido sujeto de la determinación de la autoridad disciplinaria no tiene la calidad de servidor público, se debe proceder adoptar las medidas correspondientes, dentro de las cuales se encuentra la de solicitar la conversión de la sanción de suspensión en multa como lo dispone el artículo 46 del CDU.

En el evento en el que deba proveerse sobre la conversión de la sanción de suspensión, la autoridad disciplinaria ordenará la misma mediante acto administrativo, en el cual definirá sobre la procedencia y el monto de la multa.

Con fundamento en las anteriores consideraciones, no se puede considerar prima facie que el acto administrativo mediante el cual se convierte en multa la sanción de suspensión, tenga autonomía plena, pues el mismo solo puede ser expedido en la medida en que exista una decisión en firme que no pueda ser ejecutada en razón a que quien ya no ostenta el cargo no puede ser suspendido de su ejercicio, razón por la cual debe ser demandado junto con los actos disciplinarios principales.

5.1.3. No obstante lo anterior, debe indicarse que si bien el acto mediante el cual se ordena la conversión de la sanción de suspensión en multa requiere necesariamente la existencia de una decisión disciplinaria en firme, no por ello se puede considerarse que siempre su control deba realizarse junto con ella, ya que como se procede a explicar bajo algunos supuestos puede ser enjuiciado de manera independiente.

Como se anotó previamente, el acto mediante el cual se convierte en multa la sanción de suspensión, tiene en su contenido dos decisiones que resultan independientes a la decisión disciplinaria, la primera relacionada con la procedencia de la conversión y la segunda en relación con el monto de la misma, por lo cual se trata de aspectos que se pueden debatir de manera independiente a la sanción disciplinaria propiamente dicha.

La anterior consideración tiene sustento en que el debate sobre la procedencia de la conversión de la suspensión en multa, así como la del monto de esta última, no implica que se esté discutiendo la legalidad de la sanción disciplinaria, en el mismo sentido, se puede denotar que la nulidad del acto de conversión no tiene por consecuencia la de los fallos sancionatorios, por lo que en dicho aspecto se trata de decisiones que pueden ser enjuiciables de manera autónoma.

Ahora bien, no menos importante resulta indicar que la conversión de la sanción se da una vez las decisiones disciplinarias se encuentran en firme, lo que implica que es posible que para el momento de su expedición su destinatario ya haya acudido a la jurisdicción para buscar la nulidad de los actos administrativos sancionatorios o que la acción contra estos haya caducado, razones por las cuales ya no podría debatir la procedencia y monto de la multa en la que se convirtió la suspensión.

Frente a lo anterior, es necesario indicar que no existen en el ámbito estatal actos omnímodos que carezcan de control, en especial si se trata de determinaciones que pueden llegar a afectar directamente derechos subjetivos, como son los de contenido patrimonial que se verían afectados con la imposición de una multa.

5.1.4. Vistas las anteriores consideraciones, se procede a determinar si el presente asunto se circunscribe a alguno de los supuestos anteriormente reseñados, a fin de establecer si es procedente el estudio de fondo de los cargos de la apelación.

En el sub lite la Superintendencia de Notariado y Registro mediante Resoluciones nros. 526 del 29 de julio de 2008 y 9273 de 19 de diciembre de 2008, impuso al demandante sanción de suspensión en el cargo de notario por el término de seis (6) meses, la cual quedo ejecutoriada el 23 de enero de 2009[17], sin que pudiese ser ejecutada, pues el sancionado fue retirado del cargo de notario el 24 de febrero de 2009[18], razón por la que se convirtió en multa equivalente a 180 días de ingresos en el cargo de notario. La demanda presentada, se dirigió exclusivamente contra los actos mediante los cuales se ordenó la conversión en multa de la sanción de suspensión y los cargos de violación se circunscriben a debatir la procedencia de dicha decisión, por considerar que la misma no es posible tratándose de notarios.

De lo anterior se colige sin lugar a dubitaciones que, la acción que ocupa la atención de la Sala tiene por finalidad analizar únicamente aspectos propios de los actos que convirtieron en multa la sanción de suspensión, específicamente la procedencia de dicha figura frente a las decisiones que tengan por sujeto disciplinable a los notarios, lo que se enmarca dentro de uno de los supuestos bajo los cuales dichos actos son enjuiciables de manera autónoma, por lo cual, es procedente su estudio de fondo.

5.2. El régimen disciplinario de los notarios

5.2.1. El artículo 25 del CDU establece de la siguiente manera quienes pueden ser sujetos disiplinables:

ARTÍCULO 25. DESTINATARIOS DE LA LEY DISCIPLINARIA. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código.

Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código.

Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria.

De conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, existen dos categorías de sujetos disciplinables, a saber, los servidores públicos y los particulares, distinción que se requiere para determinar el régimen disciplinario aplicable, en el cual como se verá a continuación tiene especificas condiciones en uno y otro caso.

5.2.2. En cuanto a la calidad de servidor público, el artículo 123 de la Constitución Política establece que ostentan la misma los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, a quienes aplica el régimen disciplinario general establecido en el CDU.

5.2.3. Por su parte, el artículo 53[19] del CDU establece de la siguiente manera quienes son los particulares que tienen la condición de sujetos disciplinables:

ARTÍCULO 53. SUJETOS DISCIPLINABLES.  El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales; que ejerzan funciones públicas, en lo que tienen que ver con estas; presten servicios públicos a cargo del Estado, de los contemplados en el artículo 366 de la Constitución Política, administren recursos de este, salvo las empresas de economía mixta que se rijan por el régimen privado.

<Inciso 2o. CONDICIONALMENTE exequible> Cuando se trate de personas jurídicas la responsabilidad disciplinaria será exigible del representante legal o de los miembros de la Junta Directiva.

La norma establece un criterio material, según el cual se considera sujetos disciplinables los particulares que cumplan labores de interventoría o que ejerzan función pública, debiéndose entender que se encuentran en el segundo supuesto cumplen funciones administrativas o actividades propias de los órganos del Estado, en cuanto al régimen aplicable, el mismo corresponde al especial definido en el título I del libro III del CDU, el cual fija entre otras las faltas, sanciones y los criterios de graduación de la sanción.

5.2.4. En relación con los notarios, es necesario indicar que si bien los mismos en virtud del artículo 1º[20] de la Ley 29 de 1973 tienen la calidad de particulares que cumplen función pública, el CDU instituye en el título II de su libro III un régimen específico, el cual prevé las especialidades que a continuación se proceden a estudiar.

En primer lugar el artículo 58[21] del CDU, determina que las normas aplicables en materia disciplinaria a los notarios serán las del régimen especial de los particulares, así como el catálogo de faltas imputables a quienes ejercen función notarial y los principios rectores, los términos prescriptivos de la acción y de la sanción disciplinaria, al igual que el procedimiento, son los mismos consagrados respecto de la competencia preferente.

El artículo 59[22] del CDU establece la competencia para juzgar disciplinariamente a los notarios, radicándola en la Superintendencia de Notariado y Registro y preferentemente en la Procuraduría General de la Nación.

En cuanto a las faltas especiales de los notarios, los artículos 60, 61 y 62[23] instituyen las conductas que constituyen faltas graves, gravísimas, así como deberes y prohibiciones.

Por su parte los artículos 63, 64 y 65 establecen de la siguiente manera las sanciones, su límite y criterios de graduación:

ARTÍCULO 63. SANCIONES. Los notarios estarán sometidos al siguiente régimen de sanciones:

1. Destitución para el caso de faltas gravísimas realizadas con dolo o culpa gravísima.

2. Suspensión en el ejercicio del cargo para las faltas graves realizadas con dolo o culpa y las gravísimas diferentes a las anteriores.

3. Multa para las faltas leves dolosas.

ARTÍCULO 64. LÍMITE DE LAS SANCIONES. La multa es una sanción de carácter pecuniario la cual no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior al de 180 días de salario básico mensual establecido por el Gobierno Nacional.

La suspensión no será inferior a treinta días, ni superior a doce meses.

ARTÍCULO 65. CRITERIOS PARA LA GRADUACIÓN DE LA FALTA Y LA SANCIÓN. Además de los criterios para la graduación de la falta y la sanción consagrados para los servidores públicos, respecto de los notarios se tendrá en cuenta la gravedad de la falta, el resarcimiento del perjuicio causado, la situación económica del sancionado, la cuantía de la remuneración percibida por el servicio prestado y los antecedentes en el servicio y en materia disciplinaria.

De la revisión del régimen especial de los notarios y con miras a resolver el asunto que ocupa la atención de la Sala, es importante destacar que en su caso, las sanciones a aplicar corresponden a la destitución, suspensión y multa, a las cuales se deben aplicar las reglas generales que las rigen, esto en lo relativo a los criterios para su definición, su límite y la forma de hacerla efectiva.

5.3. La aplicación de la conversión en multa de la sanción de suspensión impuesta a los notarios.

En el escrito de apelación la parte actora consideró que la sentencia de primera instancia resolvió erradamente el planteamiento de la demanda, ya que el sustento de la nulidad deprecada era la imposibilidad de aplicar la conversión en salarios de la suspensión impuesta a los notarios, ello por cuanto estos no tiene la calidad de servidores y por tanto no perciben salario.

5.3.1. Para resolver el planteamiento de la alzada, la Sala en primera medida retoma lo concluido en el acápite anterior de la presente providencia, en cuanto a que a las sanciones que se imponen a los notarios le son aplicables las reglas generales sobre su alcance, límites y ejecución.

La anterior conclusión resulta determinante, para resolver sobre la procedencia de la conversión en salarios de la sanción de suspensión impuesta a los notarios, ya que las reglas generales sobre la ejecución de las sanciones, habilitan dicha figura en el caso en que el suspendido no pueda cumplir con la decisión impuesta, ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 del CDU, que reza lo siguiente:

ARTÍCULO 46. LÍMITE DE LAS SANCIONES. <Aparte subrayado CONDICIONALMENTE exequible> La inhabilidad general será de diez a veinte años; la inhabilidad especial no será inferior a treinta días ni superior a doce meses; pero cuando la falta afecte el patrimonio económico del Estado la inhabilidad será permanente.

La suspensión no será inferior a un mes ni superior a doce meses. Cuando el disciplinado haya cesado en sus funciones para el momento de la ejecutoria del fallo o durante la ejecución del mismo, cuando no fuere posible ejecutar la sanción se convertirá el término de suspensión o el que faltare, según el caso, en salarios de acuerdo al monto de lo devengado para el momento de la comisión de la falta, sin perjuicio de la inhabilidad especial.

La multa no podrá ser inferior al valor de diez, ni superior al de ciento ochenta días del salario básico mensual devengado al momento de la comisión de la falta.

La amonestación escrita se anotará en la correspondiente hoja de vida. (negrilla fuera del texto)

Con esta remuneración los Notarios están obligados a costear y mantener el servicio.

5.3.2. Ahora bien, la parte apelante alega que la forma de hacer efectiva la sanción de suspensión prevista en el inciso segundo de la norma transcrita, no es aplicable respecto de los notarios, ya que los mismos no devengan salario, requisito que en su consideración es fundamental para poder proceder a aplicar la figura.

En relación con lo anterior, el inciso segundo del artículo 46 del CDU establece que la conversión se fija en salarios de acuerdo con el monto devengado al momento de la comisión de la falta, lo que implica, que para la fijación del valor lo relevante es conocer el monto de lo percibido por el sancionado como contraprestación por el ejercicio de la función pública, elemento que es el definitorio para poder proceder a adecuar la sanción.

5.3.3. En vista de lo anterior, es necesario revisar sí en el caso de los notarios puede considerarse que devengan sumas de dinero como consecuencia del ejercicio de la función pública a su cargo, esto teniendo en cuenta que al tratarse de un régimen especial, la aplicación de las normas disciplinarias deben atender a las condiciones específicas que rigen a la función notarial.

El artículo 2º de la Ley 29 de 1973 establece que los notarios, por el ejercicio de su función perciben una remuneración, la cual se fija de la siguiente manera:

Artículo 2º. La remuneración de los Notarios la constituyen las sumas que reciban de los usuarios por la prestación de sus servicios, de acuerdo con las tarifas legales, y por subsidios que les fije el Fondo Nacional del Notariado o la Superintendencia de Notariado y Registro cuando fuere el caso.

Corolario de la norma transcrita y contrario a lo expresado por la parte apelante, se puede concluir que los notarios perciben remuneración como contraprestación al ejercicio de la función notarial, la cual corresponde al monto de lo devengado como criterio para fijar la conversión de la sanción de suspensión.

En este aspecto es necesario indicar que el vocablo salarios al que refiere el artículo 46 del CDU, indica al unidad de medina sobre la cual se liquida el valor de la multa, sin que sea dable considerar que la misma es una condición para la conversión, la cual se dará sobre lo devengado, que en el caso de los notarios corresponde a la remuneración que perciben por sus servicios.

5.3.4. Por las anteriores consideraciones, se concluye que los argumentos presentados por la parte actora en el recurso de apelación no tienen vocación de prosperidad, y por lo tanto la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

PRIMERO. - ACEPTAR el impedimento manifestado por el Dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, de conformidad con las razones expuestas en la cuestión previa de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR la sentencia del 6 de junio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", por las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero

[1] Con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio

[2] Folios 2 a 8 cuaderno nro. 1.

[3] Hecho primero de la demanda aceptado como cierto por la parte demandada.

[4] Hecho sexto de la demanda, aceptado como cierto por la parte demandada.

[5] Hecho séptimo de la demanda, aceptado como cierto por la parte demandada.

[6] Folios 45 a 47 cuaderno nro.1

[7] Folios 48 a 49 cuaderno nro.1

[8] Folios 64 a 67 cuaderno nro.1

[9] El texto de la contestación fue presentado en dos ocasiones obrando la primea en folios 75 a a 83 y la segunda en folios 95 a 103 del cuaderno nro. 1

[10] Folios 131 a 140 cuaderno nro. 1

[11] folios 142 a 144 cuaderno nro.1

[12] Folio 4 cuaderno nro2

[13] Folio 7 cuaderno nro.2

[14] Folios 12 a 19 cuaderno nro.2

[15] Aplicable al presente asunto en virtud de lo dispuesto en el artículo 627 del Código General del Proceso y teniendo en cuenta que el término del traslado para alegar fue concedido mediante auto del 28 de enero de 2014, el presente asunto se encuentra para fallo en vigencia del Código General del Proceso (1 de enero de 2014, como lo dispone su artículo 627 y como lo definió la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en auto de 25 de junio de 2014, expediente nro. 49.299, Consejero Ponente Enrique Gil Botero).

[16] Artículo 172. Funcionarios competentes para la ejecución de las sanciones. La sanción impuesta se hará efectiva por:

1. El Presidente de la República, respecto de los gobernadores y los alcaldes de Distrito.

2. Los gobernadores, respecto de los alcaldes de su departamento.

3. El nominador, respecto de los servidores públicos de libre nombramiento y remoción o de carrera.

4. Los presidentes de las corporaciones de elección popular o quienes hagan sus veces, respecto de los miembros de las mismas y de los servidores públicos elegidos por ellas.

5. El representante legal de la entidad, los presidentes de las corporaciones, juntas, consejos, quienes hagan sus veces, o quienes hayan contratado, respecto de los trabajadores oficiales.

6. Los presidentes de las entidades y organismos descentralizados o sus representantes legales, respecto de los miembros de las juntas o consejos directivos.

7. La Procuraduría General de la Nación, respecto del particular que ejerza funciones públicas.

Parágrafo. Una vez ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo, quien tendrá para ello un plazo de diez días, contados a partir de la fecha de recibo de la respectiva comunicación.

[17] Folio 45 cuaderno nro.

[18] Folios 884 a 885 cuaderno nro.2 de antecedentes

[19] Se transcribe la norma en la redacción vigente para la fecha de la expedición de los actos administrativos que son objeto de estudio en el presente asunto, ello teniendo en cuenta que la misma fue modificada por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011.

[20] Artículo 1º. El Notariado es un servicio público que se presta por los Notarios e implica el ejercicio de la fe notarial.

La fe pública o notarial otorga plena autenticidad a las declaraciones emitidas ante el Notario y a lo que éste exprese respeto de los hechos percibidos por él en el ejercicio de sus funciones, en los casos y con los requisitos que la ley establece.

[21]

ARTÍCULO 58. NORMAS APLICABLES. El régimen disciplinario especial de los particulares, también se aplicará a los notarios y comprende el catálogo de faltas imputables a ellos, contempladas en este título.

Los principios rectores, los términos prescriptivos de la acción y de la sanción disciplinaria, al igual que el procedimiento, son los mismos consagrados en este código respecto de la competencia preferente.

[22] ARTÍCULO 59. ORGANO COMPETENTE. El régimen especial para los notarios se aplica por la Superintendencia de Notariado y Registro como órgano de control especial con todos sus requisitos y consecuencias, sin perjuicio del poder preferente que podrá ejercer la Procuraduría General de la Nación.

[23] ARTÍCULO 61. FALTAS GRAVÍSIMAS DE LOS NOTARIOS. Constituyen faltas imputables a los notarios, además de las contempladas en el artículo 48 en que puedan incurrir en el ejercicio de su función:

1. Incumplir las obligaciones para con la Superintendencia de Notariado y Registro, Fondo Cuenta Especial de Notariado, la Administración de Impuestos Nacionales, las demás de carácter oficial y las Entidades de Seguridad o Previsión Social.

2. Ejercer la función por fuera del círculo notarial correspondiente o permitir que se rompa la unidad operativa de la función notarial, estableciendo sitios de trabajo en oficinas de usuarios y lugares diferentes de la notaría.

3. Dar uso indebido o aprovecharse en su favor o en el de terceros de dineros, bienes o efectos negociables que reciban de los usuarios del servicio, en depósito o para pagos con destinación específica.

4. La transgresión de las normas sobre inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de intereses previstos en la Constitución, la ley y decretos.

5. Celebrar convenios o contratos con los usuarios o realizar conductas tendientes a establecer privilegios y preferencias ilegales en la prestación del servicio. Son preferencias ilegales, la omisión o inclusión defectuosa de los anexos ordenados por ley, según la naturaleza de cada contrato y el no dejar las constancias de ley cuando el acto o contrato contiene una causal de posible nulidad relativa o ineficacia.

PARÁGRAFO. Las faltas gravísimas, sólo son sancionables a título de dolo o culpa.

ARTÍCULO 62. DEBERES Y PROHIBICIONES. Son deberes y prohibiciones de los notarios, los siguientes:

1. Les está prohibido a los notarios, emplear e insertar propaganda de índole comercial en documentos de la esencia de la función notarial o utilizar incentivos de cualquier orden para estimular al público a demandar sus servicios, generando competencia desleal.

2. Es deber de los notarios, someter a reparto las minutas de las escrituras públicas correspondientes a los actos en los cuales intervengan todos los organismos administrativos del sector central y del sector descentralizado territorial y por servicios para los efectos contemplados en el literal g) del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, cuando en el círculo de que se trate exista más de una notaría.

3. Es deber de los notarios no desatender las recomendaciones e instrucciones de la Superintendencia de Notariado y Registro, en lo relacionado con el desempeño de la función notarial y prestación del servicio, contenidas en los actos administrativos dictados dentro de la órbita de su competencia.

4. Los demás deberes y prohibiciones previstas en el Decreto-ley 960 de 1970, su Decreto Reglamentario 2148 de 1983 y las normas especiales de que trata la función notarial.

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