ACCION DE TUTELA - Improcedente por incumplir requisito de subsidiariedad / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / Omisión en el agotamiento de los medios de defensa ordinarios

Es importante señalar que el accionante no manifestó ni acreditó haber elevado petición alguna dirigida a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, entidad legalmente competente para pronunciarse y decidir de fondo sobre la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro, tal como lo prevé el artículo 6 del Acuerdo No. 008 de 2001, expedido por el Consejo Directivo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional... El anterior hecho es relevante, toda vez que en criterio de la Corte Constitucional, uno de los requisitos indispensables para la procedencia de la acción de tutela es la existencia de una actuación u omisión concreta y atribuible a una autoridad o a un particular, frente a la cual sea posible establecer la efectiva violación de los derechos fundamentales que se alegan como conculcados por el peticionario, de tal manera que sobre la base de actos u omisiones eventuales o presuntos que no se han concretado no es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, ya que ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos. En ese orden de ideas, ante la inexistencia de una actuación u omisión concreta atribuible a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no es posible pretender que el juez de tutela emita un pronunciamiento de fondo respecto a si al accionante le asiste o no el derecho a recibir una asignación de retiro, ni tampoco estudiar si la entidad competente ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales. Sin perjuicio de lo anterior, la Sala evidencia que aún en el caso de que se presente un eventual pronunciamiento de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional frente a los derechos reclamados, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para ventilar las controversias relacionadas con la legalidad de las actuaciones correspondientes, a través de los medios de control establecidos en al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. En esta medida, en el presente asunto la acción de amparo no es el único mecanismo con que cuenta el accionante para buscar la satisfacción de la mencionada pretensión, en el evento en que la autoridad competente emita una decisión contraria a sus intereses, pues se insiste, en tal caso estaría posibilitado para ejercer la acción pertinente ante la jurisdicción.

NOTA DE RELATORIA: sobre los requisitos para la procedencia de la acción de tutela, consultar la sentencia T-013 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil

EJERCICIO DEL IUS VARIANDI - No afecta el derecho al trabajo, ni algún otro derecho fundamental / TRASLADO LABORAL - La administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal / TRASLADO LABORAL / Límites a la facultad discrecional

Para la materia que nos ocupa en el caso concreto, la procedibilidad de la acción de tutela es más reducida aún, pues el ejercicio del ius variandi al interior de la administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni algún otro derecho fundamental, sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general. La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que es comprensible que en materia de traslados existan diferencias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones al respecto. Al respecto, la Jurisprudencia Constitucional ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal. Sin embargo, esta libertad se limita a los siguientes aspectos: a) que se efectúe a un cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) la orden de traslado debe sujetarse a las consecuencias que éste puede producir en la salud del funcionario y, c) en algunas circunstancias la administración debe consultar los efectos que el traslado pueda ocasionar en el entorno del funcionario... Considera la Sala que como el principal motivo de inconformidad del actor recae sobre la orden que dispuso su traslado a otra unidad dentro de la ciudad de Bogotá, éste se encuentra facultado para demandar mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ese acto administrativo... y presentando elementos que demuestren que el acto fue expedido por un funcionario sin competencia y en ejercicio de actos de retaliación, en otras palabras, por desviación de poder. El anterior hecho, en principio permite predicar que la acción de tutela interpuesta debe rechazarse por improcedente dada su naturaleza subsidiaria y excepcional, que impide se sustituyan los mecanismos ordinarios de protección que el legislador ha diseñado para resolver determinadas controversias. Sin embargo, la Sala no desconoce que como se indicó anteriormente, en algunos eventos la Corte Constitucional ha reconocido que la acción de tutela constituye el medio idóneo y eficaz de defensa, para evitar que en virtud del traslado de un empleado o servidor público se afecten gravemente sus derechos fundamentales o los de sus familiares.

NOTA DE RELATORIA: en relación con el tema de traslados laborales, consultar la sentencia de 23 de octubre de 2003, exp. 2003-02461-01, M.P. Ligia López Díaz, de esta Corporación. En el mismo sentido, ver la sentencia T-715 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, de la Corte Constitucional. Sobre la procedencia de la acción de tutela en el caso de los traslados, consultar las sentencias T-355 de 2000, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-969 de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y T-065 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil, todas de la Corte Constitucional.

FACULTAD DISCRECIONAL - Policía Nacional requiere de un margen más amplio para reubicar o trasladar de forma ágil y eficiente a su personal / TRASLADO LABORAL AL INTERIOR DE LA POLICIA NACIONAL - Puede implicar riesgo para los derechos fundamentales de las personas sobre las cuales recae / DERECHOS AL TRABAJO EN CONDICIONES DIGNAS, DIGNIDAD HUMANA, DEBIDO PROCESO Y PETICION - Ausencia de vulneración / DERECHO DE PETICION - La respuesta desfavorable no implica en sí misma la violación al derecho fundamental

Está de por medio la amplia la facultad discrecional en cabeza de la Policía Nacional para establecer el lugar en el que deben desempeñarse las personas bajo su mando, que tiene un carácter especial respecto a la que se predica de los empleadores en otro tipo de actividades, precisamente por la naturaleza de las funciones que le son encomendadas, y por ende, al grado de subordinación al que están sometidos sus miembros. En efecto, para cumplir cabalmente con las funciones a su cargo, la Policía Nacional requiere de un margen más amplio de discrecionalidad para reubicar o trasladar de forma ágil y eficiente a su personal en cualquiera de sus sedes o dependencias en el territorio nacional, con el fin de atender de forma oportuna y eficaz las diferentes situaciones que se presentan, que en muchos casos requieren de una atención urgente e inmediata, razón por la cual los miembros deben estar especialmente atentos y dispuestos a prestar sus servicios en el momento y lugar que se les indique. Adicionalmente no puede perderse de vista, que los traslados que se ordenan al interior de la Policía Nacional pueden implicar en sí mismos situaciones de mayor riesgo para los derechos fundamentales de las personas sobre los cuales recaen, precisamente por las funciones que éstas están llamadas a desempeñar en beneficio de toda la comunidad; de manera tal que en estricto sentido no puede sostenerse que en todo caso donde se evidencie que el traslado pone en peligro la vida o integridad personal del servidor público, sus familiares o la unidad familiar, el juez de tutela debe intervenir en la facultad del empleador de modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, so pena de desconocer la naturaleza de la actividad policial... del material probatorio aportado al proceso no puede concluirse que la orden de traslado desconozca sus derechos fundamentales, pues no es cierto que afecte de forma clara, grave e inminente su integridad personal o la de los miembros de su núcleo familiar. Lo anterior por cuanto la reubicación ordenada es a otra unidad dentro de la misma ciudad, por lo que en principio no se evidencia que ponga en riesgo inminente sus derechos fundamentales o implica una desmejora sustancial en sus condiciones laborales o familiares. De otro lado, aunque el actor considere que su traslado constituye un acto de acoso laboral, aparte de sus afirmaciones no existen elementos de juicio a partir de los cuales pueda concluirse que realmente su reubicación constituye un acto de retaliación por haber solicitado el retiro de la entidad y el reconocimiento de una asignación de retiro. En ese orden ideas estima la Sala, que en el presente caso no se acreditan las condiciones jurisprudencialmente previstas para que se acceda a la pretensión elevada por vía de la acción constitucional... Debe recordarse que conforme lo expuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la existencia de una respuesta desfavorable no implica en sí misma la violación del derecho fundamental de petición, toda vez que el contenido constitucional de este derecho exige solamente una respuesta de fondo y que se pronuncie sobre todo los puntos elevados en la respectiva solicitud. En esta medida, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el ejercicio del derecho de petición y su correspondiente garantía no implican necesariamente una respuesta favorable por parte de la autoridad, y que por tanto, ante una decisión contraria a los intereses de la parte no es posible predicar la vulneración o amenaza del derecho fundamental protegido.

VULNERACION A LOS DERECHOS A LA LIBERTAD DE ESCOGER PROFESION U OFICIO Y AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD - La Policía Nacional desconoció injustificadamente la manifestación de la voluntad del actor, quien decidió en forma autónoma no seguir prestando el servicio

La Sala observa que... la Policía Nacional debió pronunciarse sobre la petición de retiro voluntario del actor, en los términos de lo señalado en el artículo 57 del Decreto 132 de 1995... la entidad se limitó a pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro y la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, pero no emitió decisión alguna sobre la petición de retiro voluntario elevada por el actor... En el asunto que ahora se debate, es evidente que la solicitud de retiro del demandante no fue tramitada por la Policía Nacional, ni tampoco existe prueba de que la entidad haya esgrimido razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requirieran su permanencia en actividad, como lo exige el artículo 57 del Decreto 132 de 1995. En estos términos, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional está desconociendo injustificadamente una manifestación de la voluntad íntimamente relacionada con el derecho a la libertad de escoger profesión del actor, quien decidió en forma autónoma no seguir ejerciendo las labores de prestación del servicio, por lo que en principio no puede ser obligado a desempeñarlas contra su propia voluntad, salvo en los casos mencionados anteriormente. En esta medida, la Sala considera que la entidad desconoció los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, al negarse a tramitar la renuncia del actor... En suma, las anteriores circunstancias ameritan la intervención del juez de tutela, en consecuencia se ampararán los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio del accionante y se ordenará a la Policía Nacional, a través de la dependencia legalmente competente, que estudie y resuelva nuevamente la solicitud de retiro del actor, teniendo en cuenta las consideraciones planteadas en la presente providencia.

FUENTE FORMAL: DECRETO 132 DE 1995 - ARTICULO 57

NOTA DE RELATORIA: en relación con los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, ver la sentencia de 2 de agosto de 2012, exp. 25000-23-25-000-2012-01268-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve y la sentencia de 11 de marzo de 2015, exp. 25000-23-42-000-2015-00329-01(AC), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 25000-23-41-000-2015-02154-01(AC)

Actor: HENRY MONROY FARFAN

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA- POLICIA NACIONAL-DIRECCION DE TALENTO HUMANO

Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante en contra de la sentencia del 6 de noviembre de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró la improcedencia de la acción de amparo solicitada por el señor Henry Monroy Farfán.

ANTECEDENTES

La solicitud de amparo.

En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Henry Monroy Farfán, quien actúa en nombre propio, acudió ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la dignidad humana, a la familia, al debido proceso y de petición, presuntamente vulnerados por la Policía Nacional.

Como consecuencia del amparo de los derechos invocados solicitó que se ordene a la accionada: i) declarar que el actor tiene derecho al retiro voluntario de la institución y al reconocimiento de la asignación de retiro, ii) que revoque la orden interna de personal mediante la cual se dispuso el traslado a otra unidad, y iii) que se ordene resolver de fondo y de forma completa la petición elevada el día 30 de septiembre de 2015.

Los hechos y las consideraciones de la parte tutelante.

La parte demandante fundamentó su solicitud en los siguientes hechos y consideraciones (fls. 1-10:)

El actor manifiesta que se encuentra vinculado a la Policía Nacional, institución en la que ostenta el rango de Intendente.

Señala que mediante escrito radicado el 10 de marzo de 2015 ante la Dirección al de la Policía Nacional, presentó solicitud de retiro con reconocimiento del derecho la asignación mensual y los tres meses de alta, para lo cual invocó la causal de retiro voluntario.

Afirma que la entidad respondió negativamente la solicitud elevada, argumentando la imposibilidad de dar trámite a la petición de retiro.

Menciona que mediante oficio N° 158203 de 27 de septiembre de 2015, el Teniente Coronel John Jairo Delgado Gómez, comandante de la "Estación de Policía Fuerza Disponible", dispuso su traslado a otra unidad dentro de la misma ciudad de Bogotá.

Relata que el día 30 de septiembre de 2015, la Teniente Coronel Miriam Janet Bejarano Díaz, Jefe del Área de Talento Humano, emitió un documento dirigido al Teniente Coronel Jaime Alberto Carrillo Amaya, Comandante de la Estación de Policía Antonio Nariño, mediante el cual dispuso lo siguiente: "siguiendo instrucciones del subcomando de la Policía Metropolitana de Bogotá, respetuosamente me permito presentar ante mi Coronel al señor IT Henry Monroy Farfán, quien ha sido destinado a laborar en CAI Restrepo cuadrante Nº 6...".

Declara que posteriormente y a través de petición verbal, solicitó copia del acto administrativo contentivo de la orden interna que dispuso su traslado.

Manifiesta que mediante escrito radicado el 30 de septiembre de 2015, interpuso recursos de reposición y apelación contra el acto administrativo que ordenaba el traslado, y cuyas pretensiones eran las siguientes:

Que se desistiera de la orden de traslado.

Que se ordenara la reasignación a su lugar de trabajo.

Que se entregara copia auténtica en la orden interna de traslado.

Añade que el día 3 de octubre de 2015 presentó escrito ante el señor Ricardo María Cañón Prieto, Personero Distrital de Bogotá, mediante el cual informó diferentes formas de acoso laboral y amenazas que fueron cometidas en su contra por los oficiales José Vicente Saavedra cañón, comandante de la compañía Holguín, John Jairo Delgado Gómez, Comandante de Fuerza Disponible, Miriam Janet Bejarano Díaz, Jefe del Área de Talento Humano y Aurelio Ordóñez Villamil, subcomandante de la Policía Metropolitana de Bogotá.

Indica que el recurso de reposición fue resuelto el día 3 de octubre de 2015 mediante oficio Nº 167801, por el cual se negó la solicitud y se señaló que no era posible atenderla toda vez que el traslado se había realizado en cumplimiento de los parámetros establecidos en los instructivos vigentes.

Mediante oficio N° 174127 de 22 de octubre de 2015, suscrito por el Coronel Aurelio Ordóñez Villamil, Subcomandante la Policía Metropolitana de Bogotá, se resolvió negativamente el recurso de apelación interpuesto al considerarse que los traslados se habían realizado observando los parámetros establecidos en el instructivo 041 de 2011 DIPON – DITAH.

Considera que el traslado ordenado fue arbitrario y caprichoso, toda vez que el funcionario competente para realizar los traslados internos es el Comandante de la Policía Metropolitana de Bogotá. Adicionalmente, afirma que los funcionarios que dispusieron el traslado no dieron cumplimiento al procedimiento establecido por la normativa aplicable.

Aduce que la decisión de traslado fue adoptada contra 11 suboficiales que habían solicitado el retiro de la institución y el reconocimiento de la asignación de retiro con los tres meses de alta, circunstancia que demuestra existencia de una persecución contra dichos funcionarios.

Informe de la entidad accionada

La Jefe de la Oficina de Asuntos Jurídicos de La Policía Metropolitana de Bogotá se opuso a las pretensiones planteadas por el accionante, en los siguientes términos (fls. 56-63):

Declara que el traslado del demandante no se hizo en forma arbitraria o caprichosa, toda vez que como consta en el acta de junta de traslados, se realizó de conformidad con los parámetros establecidos en el instructivo 041 DIPON-DITAH y el instructivo 003 MEBOG-COMAN-70 de 9 de febrero de 2014.

Por otra parte, alega que la orden número 234 de 30 de septiembre de 2015 fue recibida a satisfacción por el demandante, al igual que todos los documentos contentivos de las respuestas de los escritos presentados por él y sus correspondientes anexos.

Afirma que la entidad no pretende vulnerar los derechos fundamentales del actor e insiste en que el traslado se llevó a cabo de acuerdo a los parámetros establecidos por la normativa aplicable al caso concreto, tal y como consta en el acta 209-GUTAH-RELAB 29.3.

Aunado a lo anterior, explica que la acción de tutela presentada no es clara ya que como el mismo demandante lo afirma, todas y cada una de las solicitudes presentadas han sido resueltas y notificadas por la Jefatura de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Bogotá, así como las demás dependencias de la institución.

En lo que tiene que ver con la solicitud de retiro de la institución con el correspondiente reconocimiento de la asignación de retiro, el representante de la entidad señala que hasta tanto no se resuelva la medida cautelar o exista pronunciamiento de fondo por parte del Consejo de Estado respecto de la decisión de nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, no será posible dar trámite a las solicitudes de retiro por voluntad propia con reconocimiento de derecho pensional.

No obstante lo anterior, aclara que la entidad competente para resolver dicha solicitud es la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, pues la responsabilidad de la Policía Nacional se limita a elaborar la hoja de servicio para el estudio del reconocimiento del derecho. De esta manera, el uniformado debe elaborar un nuevo escrito dirigido a tal entidad en el que manifieste que tiene conocimiento de la situación jurídica en la que se encuentra la referida norma.

La entidad estima que mientras se surte el trámite de retiro, el actor debe seguir cumpliendo los actos propios del servicio que por función de su cargo y unidad le corresponda, por lo cual nada lo faculta para incumplir esas labores y las demás órdenes asignadas por los superiores.

De acuerdo con lo expuesto, explica que la entidad ha dado cumplimiento sus obligaciones constitucionales y legales, razón por la cual la acción de tutela se torna en improcedente.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

Mediante sentencia de 6 de noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, declaró la improcedencia de la acción de tutela solicitada con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación (fls. 90-101):

En primer lugar realiza algunas consideraciones sobre la naturaleza y características la acción de tutela, el cual define como un procedimiento preferente y sumario para la protección inmediata de derechos constitucionales fundamentales que tiene un carácter eminentemente residual y subsidiario.

Descendiendo el caso concreto, observa que lo que pretende el accionante es discutir la legalidad de la decisión administrativa mediante la cual se ordenó su traslado del Grupo de Fuerza Disponible de la Policía Metropolitana de Bogotá a la Estación de Policía CAI Restrepo.

Destaca que conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la acción de tutela procede de manera excepcional para discutir este tipo de decisiones cuando el acto administrativo que ordena el traslado: i) sea ostensiblemente arbitrario, es decir carezca de fundamento alguno en su expedición, ii) fuere adoptado en forma intempestiva y iii) afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar.

El Tribunal advierte que según el material probatorio visible en el expediente, el traslado del accionante se surtió al interior de la ciudad de Bogotá y no está acredita, el padecimiento de algún tipo de patología en algún miembro de su familia, ni que ponga en peligro su vida, pues como miembro de la fuerza pública de todas maneras se encuentra expuesto a un riesgo razonable.

Observa que en tales condiciones y sin que se hubiera acreditado una circunstancia de especial consideración que permita ventilar la controversia por vía de la acción de tutela, el amparo solicitado debía ser declarado improcedente.

LA IMPUGNACIÓN

Mediante escrito radicado el 13 de noviembre de 2015, el demandante presentó recurso de impugnación contra la providencia de primera instancia, solicitando su revocatoria a partir de los siguientes argumentos (fls. 105-107):

Reitera que la entidad no dio cumplimiento al procedimiento previamente establecido al momento de expedir una orden interna de traslado, e insiste en que la decisión administrativa no fue suscrita por el funcionario competente para hacerlo conforme a los reglamentos vigentes.

Por otra parte, afirma que el traslado se llevó a cabo el 27 de septiembre de 2015 pero el acto administrativo solamente fue expedido hasta el día 30 de septiembre del mismo año, lo que denota que el documento fue emitido con ocasión de la presentación de la acción de tutela.

Considera que la decisión conlleva la vulneración de la estabilidad laboral, por cuanto llevaba apenas cuatro meses desempeñándose en la unidad policial y la norma exige un tiempo mínimo de dos años en la respectiva unidad. Por lo anterior, considera que es evidente que existe una persecución en su contra por parte de las autoridades de la entidad policial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Competencia

La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

Intervención del juez de tutela en el caso de los traslados laborales

Para la materia que nos ocupa en el caso concreto, la procedibilidad de la acción de tutela es más reducida aún, pues el ejercicio del ius variandi al interior de la administración, no afecta por sí mismo el derecho al trabajo, ni algún otro derecho fundamental, sino que supone su armonización con las necesidades del servicio público y del interés general.

La jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que es comprensible que en materia de traslados existan diferencias dependiendo del tipo de empleador, porque cuando interviene una entidad del Estado media siempre el interés general y los principios de la función pública que permiten, en ciertos casos, tomar determinaciones al respecto[1].

Al respecto, la Jurisprudencia Constitucional ha manifestado que la administración goza de discrecionalidad para decidir sobre la reubicación de su personal. Sin embargo, esta libertad se limita a los siguientes aspectos: a) que se efectúe a un cargo de la misma categoría y con funciones afines; b) la orden de traslado debe sujetarse a las consecuencias que éste puede producir en la salud del funcionario y, c) en algunas circunstancias la administración debe consultar los efectos que el traslado pueda ocasionar en el entorno del funcionario[2].

La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha reconocido la procedencia excepcional de la acción de tutela en el caso de los traslados, sólo cuando se observa la existencia de un evento o circunstancia especial familiar y social en el que se amenaza o viola de forma irremediable y grave los derechos del trabajador o de su núcleo familiar. Así en la sentencia T- 065 de 2007 se señaló:

"[E]n términos generales, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para controvertir las decisiones que ordenan traslados laborales, toda vez que para tales efectos el ordenamiento jurídico ha estatuido unos medios especiales de defensa, como lo son las acciones laborales y la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, las cuales deben promoverse por los interesados según sea la naturaleza del conflicto. Sin embargo, de forma excepcional, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la procedencia de la tutela para controvertir ese tipo de decisiones, particularmente, en aquellos eventos en los que se acredite una amenaza o violación grave e irremediable a los derechos fundamentales del trabajador o de su núcleo familiar".  

En ese orden de ideas, la Corte Constitucional al estudiar la procedencia excepcional de la tutela para controvertir decisiones de traslado, ha señalado las condiciones necesarias para obtener, a través de la acción de tutela, la modificación de dichas  decisiones:

"(i)Que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, es decir, carezca de fundamento alguno en su expedición, (ii) que fuera adoptada en forma intempestiva y (iii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar"[3]. (Destacado fuera de texto).

Frente a la afectación clara, grave y directa a los derechos fundamentales del peticionario o de su núcleo familiar, la Corte se ha pronunciado en los siguientes términos:

"Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.

En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado.

Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable.

Respecto de aquellos casos en que procede la tutela para modificar decisiones relativas a traslados que implican una afectación a la salud de los familiares del empleado, la Sala encuentra necesario precisar que no todo quebranto en la salud de los hijos, o de algún otro miembro de la familia del trabajador, ya sea a nivel físico o mental, implica la necesidad de un cambio de sede o de jornada. Así, para que proceda el amparo, es necesario que (i) en la localidad de destino no sea posible brindarle el cuidado médico requerido o no existan las condiciones ni la capacidad médica para ello, (ii) la afectación a la salud sea de una entidad importante; (iii) el traslado o su negativa, guarde una relación tal con la afectación de la salud del familiar, que para alcanzar la mejoría física y emocional de éste o para evitar su deterioro, sea necesaria la presencia constante del empleado; y (iv) exista una relación de dependencia entre el familiar y el trabajador"[4]. (negrilla fuera de texto)

En el caso específico de los miembros de la Policía Nacional, la Corte Constitucional ha señalado que:

"La Policía Nacional, que junto con las Fuerzas Militares integra en forma exclusiva la Fuerza Pública (artículo 216 de la Constitución) es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil organizado por la ley y a cargo de la Nación, cuyo fin primordial, según lo declara el artículo 218 de la Carta, es el de mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

 

Los enunciados objetivos son todos de interés público y exigen de la institución que integre su estructura y desarrolle su actividad sobre la base de una disciplina y un orden interno que aseguren el desempeño eficaz de la función, por lo cual no pueden supeditarse a la consulta con todos y cada uno de sus miembros acerca de la determinación concreta de las tareas que les atañen, el lugar y modalidades de su cumplimiento.

 

La naturaleza misma de la misión confiada al cuerpo de policía implica el despliegue de su acción a lo largo y ancho del territorio y, según las circunstancias de cada zona, el desplazamiento de sus efectivos a los sitios que acusan una mayor necesidad de su presencia.  Los cambios son frecuentes y de por sí la eficiencia del servicio reclama que a ellos se atienda de manera inmediata, lo que a su vez repercute en la necesidad de un sistema de traslados que permita a la institución desarrollar estrategias y programas de cubrimiento local o regional en la seguridad de que a las decisiones de los mandos competentes seguirá siempre su concreta ejecución.

 

Como se observa, el esquema dentro del cual se producen esos movimientos de personal no obedece a los mismos criterios ni tiene las mismas características del aplicable en las empresas privadas o en otras instituciones del Estado. Requiere cierto margen de discrecionalidad de quienes dirigen el cuerpo policial y una inmediata disponibilidad de su personal, aunque desde luego el poder correspondiente tampoco puede considerarse omnímodo sino que, como toda atribución discrecional, exige una orientación razonable y un ejercicio ajustado a los fines que persigue".[5]

Análisis del caso concreto

El señor Henry Monroy Farfán, en el escrito de tutela plantea la vulneración de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas, a la dignidad humana, a la familia, al debido proceso y de petición, por cuanto considera que la Policía Nacional los desconoció, al ordenar su traslado dentro de la ciudad de Bogotá al CAI Restrepo Cuadrante Nº 6 y negar la solicitud de retiro voluntario con reconocimiento de la asignación de retiro.

En concreto, las pretensiones que se platean a partir de la presente acción de tutela son las siguientes:

Que se ordene a la Policía Nacional resolver favorablemente la solicitud de retiro con reconocimiento de los tres meses de alta señalados en el artículo 2º del Decreto 1858 de 2012 y del derecho a la asignación de retiro.

Que se ordene a la Policía Nacional revocar la orden de traslado del demandante al CAI Restrepo Cuadrante Nº 6, así como resolver la petición elevada el día 30 de septiembre de 2015 sobre el mismo asunto.

Como fundamento de lo anterior el demandante manifiesta que cuenta con más de 20 años de servicio para la institución, tiempo suficiente para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro, y que a pesar de que elevó la respectiva solicitud ante la entidad, esta no accedió al reconocimiento en la forma ordenada por la ley.

Adicionalmente señala que después de presentar la petición, ha sido objeto de actos de retaliación y acoso laboral, materializados en la orden de traslado, la cual a su juicio fue expedida por un funcionario que carecía de competencia y sin dar cumplimiento las formalidades legales.

Sentado lo anterior, la Sala estudiará en primer lugar la procedencia de la acción de tutela para solicitar el reconocimiento de la asignación de retiro, y si la decisión de la Policía Nacional mediante la cual se dispuso el traslado del actor a otra unidad dentro de la misma ciudad vulneró sus derechos fundamentales.

Resuelto esto, la Sala se ocupará de estudiar la procedencia de la acción de amparo frente a la orden de traslado emitida por la Jefe del Grupo de Talento Humano de la Policía Metropolitana de Bogotá, así como lo correspondiente al derecho de petición frente a la solicitud elevada por el actor el día 30 de septiembre de 2015.

1. Sobre el primer punto, precisa la Sala que la solicitud principal de la acción de tutela se dirige a obtener el reconocimiento de la asignación de retiro, a la cual el actor considera tener derecho en virtud de lo dispuesto en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.

Es importante señalar que el accionante no manifestó ni acreditó haber elevado petición alguna dirigida a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, entidad legalmente competente para pronunciarse y decidir de fondo sobre la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro, tal como lo prevé el artículo 6º del Acuerdo Nº 008 de 2001, expedido por el Consejo Directivo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional:

"Artículo 6°. Funciones. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional en cumplimiento de sus objetivos y dentro del marco de las normas legales vigentes, desarrollará las siguientes funciones:

1. Reconocer y pagar oportunamente las asignaciones de retiro, sustituciones, pensiones y demás prestaciones que la ley señale a quienes adquieran este derecho."

El anterior hecho es relevante, toda vez que en criterio de la Corte Constitucional, uno de los requisitos indispensables para la procedencia de la acción de tutela es la existencia de "una actuación u omisión concreta y atribuible a una autoridad o a un particular, frente a la cual sea posible establecer la efectiva violación de los derechos fundamentales que se alegan como conculcados por el peticionario, de tal manera que sobre la base de actos u omisiones eventuales o presuntos que no se han concretado no es posible acudir al mecanismo de amparo constitucional, ya que ello resultaría violatorio del debido proceso de los sujetos pasivos de la acción, atentaría contra el principio de la seguridad jurídica y, en ciertos eventos, podría constituir un indebido ejercicio de la tutela, ya que se permitiría que el peticionario pretermitiera los trámites y procedimientos que señala el ordenamiento jurídico como los adecuados para la obtención de determinados objetivos específicos, para acudir directamente al mecanismo de amparo constitucional en procura de sus derechos."[6] (El destacado es nuestro)

En ese orden de ideas, ante la inexistencia de una actuación u omisión concreta atribuible a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no es posible pretender que el juez de tutela emita un pronunciamiento de fondo respecto a si al accionante le asiste o no el derecho a recibir una asignación de retiro, ni tampoco estudiar si la entidad competente ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales.

Sin perjuicio de lo anterior, la Sala evidencia que aún en el caso de que se presente un eventual pronunciamiento de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional frente a los derechos reclamados, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial para ventilar las controversias relacionadas con la legalidad de las actuaciones correspondientes, a través de los medios de control establecidos en al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En esta medida, en el presente asunto la acción de amparo no es el único mecanismo con que cuenta el accionante para buscar la satisfacción de la mencionada pretensión, en el evento en que la autoridad competente emita una decisión contraria a sus intereses, pues se insiste, en tal caso estaría posibilitado para ejercer la acción pertinente ante la jurisdicción.

En virtud de la anterior situación, y de conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, la acción de tutela por su carácter subsidiario y excepcional es improcedente, sobre todo ante la circunstancia de que el accionante no ha acudido ante la entidad legalmente competente para reconocer el derecho reclamado.

Ahora bien, en lo atinente a la presunta vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la decisión mediante el cual esta autoridad negó la solicitud de retiro con reconocimiento de tres meses de alta y de una asignación de retiro, la Sala estima necesario realizar algunas consideraciones sobre las competencias de la Policía Nacional en este asunto.

Como se dijo, la petición elevada por el demandante estaba compuesta por los siguientes puntos: i) que se concediera el retiro de la institución y b) que se reconociera el derecho a percibir una asignación de retiro.

Así las cosas, si bien se insiste en que el eventual reconocimiento de una asignación de retiro es un asunto de la órbita de competencia de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 6 del Acuerdo 008 de 2001, esta circunstancia no interfiere con la competencia con que cuenta la Policía Nacional para pronunciarse sobre la solicitud de retiro del accionante.

En la respuesta emitida el día 10 de abril de 2015 (fl. 12), el Jefe del Grupo de Reubicaciones, Retiros y Reintegros de la entidad negó la solicitud del demandante, bajo el argumento de que el artículo 2 del Decreto 1858 de 2012 se encontraba suspendido por una medida cautelar emitida por el Consejo de Estado.

Visto lo anterior, la Sala observa que más allá de la discusión sobre la vigencia del Decreto 1858 de 2012 (tema sobre el cual se harán algunas consideraciones más adelante) y sobre su aplicación para el caso concreto, lo cierto es que la Policía Nacional debió pronunciarse sobre la petición de retiro voluntario del Intendente Henry Monroy Farfán, en los términos de lo señalado en el artículo 57 del Decreto 132 de 1995:

"ARTÍCULO 57. SOLICITUD DE RETIRO. Los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, podrán solicitar su retiro del servicio activo, en cualquier tiempo, el cual se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad, a juicio de la Dirección General de la Policía Nacional."  

En el caso de autos la entidad se limitó a pronunciarse sobre la solicitud de reconocimiento de la asignación de retiro y la suspensión provisional del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, pero no emitió decisión alguna sobre la petición de retiro voluntario elevada por el actor.

Al respecto, la Sala retoma las consideraciones realizadas por esta Subsección mediante sentencia de 2 de agosto de 2012, en la cual se discutió un caso en el cual el demandante solicitaba que el Ejército Nacional aceptara su solicitud de retiro:

"El ejercicio de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio no puede ser desconocido por las autoridades ni por la sociedad.

En el sector privado, la faceta negativa de estos derechos tiene un amplio margen de ejercicio, dado que el trabajador puede renunciar en cualquier momento, sin necesidad de emitir un preaviso, aduciendo cualquier causal o motivo, y el empleador tiene la obligación de aceptar su manifestación.[7]

Sin embargo, esa autonomía puede ser legítimamente limitada por el empleador, en especial, por la administración en el caso de los servidores públicos, cuando las necesidades del servicio así lo exijan, atendiendo la actividad desempeñada.

(...)

En el caso concreto de la Fuerza Pública, la garantía es mucho más restringida, pues la misma Constitución Política establece un trato diferenciado para la Policía Nacional y a las Fuerzas Armadas, que influye en el ámbito de ejercicio de los derechos fundamentales de sus miembros.

(...)

Ahora bien, en los casos en los que no se aducen razones de seguridad nacional o del servicio para retener el servidor público en el cargo, el único argumento que puede esgrimir el nominador para no aceptar una solicitud de retiro, es que se advierta que la decisión de separarse del servicio no cumple los requisitos legales respecto a la formación del consentimiento.

En lo concerniente a los requisitos que debe tener una solicitud de retiro del servicio o una renuncia, las disposiciones sobre la materia, en especial los artículos 110 y siguientes del Decreto 1950 de 1973[8], y 121 y siguientes del Decreto 1660 de 1978[9], señalan que la manifestación de renuncia debe ser libre, inequívoca y espontánea, y que carecen de valor absoluto las que ponen en manos del nominador la suerte del funcionario o empleado.[10]"[11]

En términos similares se pronunció el Consejo de Estado en un reciente pronunciamiento:

"Sea lo primero indicar que la Corte Constitucional, sobre el tema que se estudia, se pronunció en la sentencia T-1218 de 2003 señalando que aunque si bien es cierto la decisión de no conceder el retiro inmediato a un miembro de las Fuerzas Militares puede ser controvertido ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, "el mecanismo idóneo y eficaz para proteger de manera inmediata los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio es la acción de tutela";  por lo anterior, esta acción será estudiada por la Sala.

Sobre la libertad de escoger profesión u oficio la Corte Constitucional consideró que es una garantía de la que goza todo ciudadano para elegir la actividad a la que ha de dedicarse. Indicó que esta garantía tiene un sentido positivo y uno negativo en la medida en que cualquier persona puede decidir en forma autónoma si ejerce o no una actividad lícita, con la certeza de que no será obligado a desempeñar una labor contra su propia voluntad de acuerdo con el principio de la libre elección.

No obstante lo anterior, consideró la Corte que estos derechos fundamentales no son absolutos para todos los ciudadanos, ya que pueden verse limitados, por ejemplo, en el caso de personas que desempeñan funciones que comprometen la realización de los cometidos estatales, como ocurre con los miembros de la Fuerzas Militares los cuales, en virtud del artículo 217 de la Constitución, están llamados a garantizar la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y el orden constitucional cuando establece que es la ley la que "... determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares ...".  Esto quiere decir que en cuanto a derechos se refiere, la misma Constitución consagra expresamente algunas limitaciones no previstas para los demás ciudadanos.

Con fundamento en el anterior argumento estimó la Corte que la limitación de los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio de los miembros de la Fuerza Pública, debía ser considerada y analizada en cada caso concreto, debido a: "La importancia de la función que desarrolle determinada persona dependerá del grado en que se encuentre, de su especialidad, del tiempo en el servicio, de la naturaleza de sus funciones, de la capacitación y preparación que se le haya suministrado, del dinero que se haya invertido en su formación, así como del tiempo en el que esa inversión se haya proyectado, entre otros aspectos."[12].

En el asunto que ahora se debate, es evidente que la solicitud de retiro del demandante no fue tramitada por la Policía Nacional, ni tampoco existe prueba de que la entidad haya esgrimido razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requirieran su permanencia en actividad, como lo exige el artículo 57 del Decreto 132 de 1995.

En estos términos, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional está desconociendo injustificadamente una manifestación de la voluntad íntimamente relacionada con el derecho a la libertad de escoger profesión del actor, quien decidió en forma autónoma no seguir ejerciendo las labores de prestación del servicio, por lo que en principio no puede ser obligado a desempeñarlas contra su propia voluntad, salvo en los casos mencionados anteriormente.

En esta medida, la Sala considera que la entidad desconoció los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio, al negarse a tramitar la renuncia de Henry Monroy Farfán.

Ahora bien, como consideración adicional y sin perjuicio del análisis jurídico que en su oportunidad realice el juez de lo contencioso administrativo, el accionante debe tener en cuenta que en caso de aceptarse el retiro del servicio y a la hora de solicitar el reconocimiento de la asignación de retiro ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, las normas aplicables serían los artículos 1º y 2º del Decreto 1858 de 2012, por tratarse de un servidor del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional:

"Artículo 1. Régimen de transición para el personal homologado del Nivel Ejecutivo. Fijase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó voluntariamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 01 de Enero de 2005, siendo Suboficiales o Agentes, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la Institución después de quince (15) años de servicio por llamamiento a calificar servicios, por voluntad de la Dirección General o por disminución de la capacidad psicofísica y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de los veinte (20) años de servicio, a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3 del presente decreto, por los quince (15) primeros años de servicio, un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda de los quince (15) hasta cumplir los diecinueve (19) años y un nueve por ciento (9%) al cumplir los veinte (20) años de servicio. Así mismo se incrementará en un dos por ciento (2%) por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el cien por ciento (100%) de tales partidas.

Artículo 2º. Régimen común para el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa. Fíjase el régimen pensional y de asignación de retiro para el personal que ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, los cuales tendrán derecho cuando sean retirados de la institución con veinte (20) años o más de Servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 3 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el cien por ciento (100%) de tales partidas."

Téngase en cuenta que la legalidad del artículo 2 de la norma transcrita se encuentra en discusión ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y es conocida por el Consejo de Estado en los procesos con radicados internos 0342-2014, 1783-2013 y 1063-2013. Es igualmente importante señalar que dentro de los radicados 1783-2013 y 1060-2013, el Magistrado Sustanciador decretó la medida cautelar de suspensión de los efectos del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, mediante providencias proferidas el 14 de julio de 2014.

No obstante lo anterior, contra las anteriores providencias emitidas en los procesos 1783-2013 y 1060-2013 se instauraron oportunamente recursos de súplica, que fueron resueltos por mediante autos de 28 de mayo de 2015 y 8 de octubre de 2015, respectivamente, a través de los cuales el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B revocó las decisiones por las cuales se había decretado la medida cautelar en ambos procedimientos[13].

Sentado lo anterior y sin perjuicio de lo que en su momento resuelva el juez de lo Contencioso Administrativo sobre el fondo del asunto, la Sala considera que en virtud de la presunción de legalidad, el Decreto 1858 de 2013 conserva plena validez y vigencia.

Se reitera que las anteriores consideraciones deben ser tenidas en cuenta por el actor una vez se resuelva la petición de retiro del servicio y se solicite el correspondiente reconocimiento de la asignación de retiro ante la entidad legalmente competente, para lo cual debe estudiarse el cumplimiento de los tiempos de servicio exigidos por las normas para la causal que pretende invocar.

En suma, las anteriores circunstancias ameritan la intervención del juez de tutela, en consecuencia se ampararán los derechos al libre desarrollo de la personalidad y a la libertad de escoger profesión u oficio del accionante y se ordenará a la Policía Nacional, a través de la dependencia legalmente competente, que estudie y resuelva nuevamente la solicitud de retiro del actor, teniendo en cuenta las consideraciones planteadas en la presente providencia.

2. Sentado lo anterior corresponde a la Sala estudiar la procedencia de la acción de amparo frente a la decisión de traslado y a la respuesta emitida por la entidad frente a la petición elevada por el actor el 30 de septiembre de 2015.

Afirma el accionante que los funcionarios de la Policía Nacional han vulnerado sus derechos al trabajo en condiciones dignas, a la dignidad humana, a la familia, al debido proceso y de petición, al trasladarlo a otra unidad dentro de la ciudad de Bogotá, en concreto, al CAI Restrepo Cuadrante Nº 6. Sostiene que el trato que ha recibido por la entidad obedece a una persecución por haber presentado la solicitud de retiro con reconocimiento de derechos pensionales.

Considera la Sala que como el principal motivo de inconformidad del actor recae sobre la orden que dispuso su traslado a otra unidad dentro de la ciudad de Bogotá, éste se encuentra facultado para demandar mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ese acto administrativo, en los términos señalados en el artículo 164 del C.P.A.C.A. y presentando elementos que demuestren que el acto fue expedido por un funcionario sin competencia y en ejercicio de actos de retaliación, en otras palabras, por desviación de poder.  

El anterior hecho, en principio permite predicar que la acción de tutela interpuesta debe rechazarse por improcedente dada su naturaleza subsidiaria y excepcional, que impide se sustituyan los mecanismos ordinarios de protección que el legislador ha diseñado para resolver determinadas controversias. Sin embargo, la Sala no desconoce que como se indicó anteriormente, en algunos eventos la Corte Constitucional ha reconocido que la acción de tutela constituye el medio idóneo y eficaz de defensa, para evitar que en virtud del traslado de un empleado o servidor público se afecten gravemente sus derechos fundamentales o los de sus familiares.

Estima la Sala que las consideraciones antes expuestas, deben analizarse de forma detenida en el caso objeto de estudio, como quiera que está de por medio la amplia la facultad discrecional en cabeza de la Policía Nacional para establecer el lugar en el que deben desempeñarse las personas bajo su mando, que tiene un carácter especial respecto a la que se predica de los empleadores en otro tipo de actividades, precisamente por la naturaleza de las funciones que le son encomendadas, y por ende, al grado de subordinación al que están sometidos sus miembros.

En efecto, para cumplir cabalmente con las funciones a su cargo, la Policía Nacional requiere de un margen más amplio de discrecionalidad para reubicar o trasladar de forma ágil y eficiente a su personal en cualquiera de sus sedes o dependencias en el territorio nacional, con el fin de atender de forma oportuna y eficaz las diferentes situaciones que se presentan, que en muchos casos requieren de una atención urgente e inmediata, razón por la cual los miembros deben estar especialmente atentos y dispuestos a prestar sus servicios en el momento y lugar que se les indique.

Adicionalmente no puede perderse de vista, que los traslados que se ordenan al interior de la Policía Nacional pueden implicar en sí mismos situaciones de mayor riesgo para los derechos fundamentales de las personas sobre los cuales recaen, precisamente por las funciones que éstas están llamadas a desempeñar en beneficio de toda la comunidad; de manera tal que en estricto sentido no puede sostenerse que en todo caso donde se evidencie que el traslado pone en peligro la vida o integridad personal del servidor público, sus familiares o la unidad familiar, el juez de tutela debe intervenir en la facultad del empleador de modificar las condiciones laborales de sus trabajadores, so pena de desconocer la naturaleza de la actividad policial.

Lo anterior no significa que en la Policía Nacional la facultad de modificar las condiciones laborales de sus miembros sea absoluta, sobre todo tratándose del traslado o reubicación de los mismos, pero sí que al determinar la proporcionalidad de las medidas adoptadas, y por ende, el grado de afectación de los derechos fundamentales involucrados, se tenga en cuenta la naturaleza especial de la actividad castrense y el régimen al que se someten quienes ejercen dicha labor.

En el caso de autos, del material probatorio aportado al proceso no puede concluirse que la orden de traslado desconozca sus derechos fundamentales, pues no es cierto que afecte de forma clara, grave e inminente su integridad personal o la de los miembros de su núcleo familiar.  

Lo anterior por cuanto la reubicación ordenada es a otra unidad dentro de la misma ciudad, por lo que en principio no se evidencia que ponga en riesgo inminente sus derechos fundamentales o implica una desmejora sustancial en sus condiciones laborales o familiares.

De otro lado, aunque el actor considere que su traslado constituye un acto de acoso laboral, aparte de sus afirmaciones no existen elementos de juicio a partir de los cuales pueda concluirse que realmente su reubicación constituye un acto de retaliación por haber solicitado el retiro de la entidad y el reconocimiento de una asignación de retiro.

En ese orden ideas estima la Sala, que en el presente caso no se acreditan las condiciones jurisprudencialmente previstas para que se acceda a la pretensión elevada por vía de la acción constitucional.

De esta forma, en atención a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela, advierte la Sala que la solicitud de amparo objeto de estudio es improcedente, toda vez que el ejercicio de los mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo un acto de diligencia exigible a los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales, sino un requisito necesario para la procedencia de la acción de tutela como mecanismo de defensa.

Por otra parte, se advierte que el accionante en el escrito de tutela afirma que la Policía Nacional no dio una respuesta de fondo, clara, precisa y congruente con lo solicitado frente a los recursos de reposición y apelación interpuestos contra la decisión de traslado.

En relación con lo anterior, a folios 20 a 25 del expediente se aprecia el escrito mediante el cual el accionante se opuso a su reubicación laboral y elevó las siguientes pretensiones:

1. Que se revoque la orden interna de traslado y se le vuelva a ubicar en el anterior puesto de trabajo.
2. Que se entregue copia auténtica de la orden de traslado.
3. Copia auténtica del comité ordinario o extraordinario de traslado realizado, o en su defecto, se informe el nombre y cargo del funcionario que dispuso la reubicación.

Al analizar el contenido de las respuestas emitidas por la entidad el 10 y el 22 de octubre de 2015 (fls. 29-41) se observa que en las mismas se hicieron los siguientes pronunciamientos frente a las peticiones de la parte actora:

En el Oficio N° 2015167801/SUBCO-GUTAH-29 de 10 de octubre de 2015, se señaló:

"En cuanto a los numerales 1 y 2 de las anteriores pretensiones le informo que no es propicio atender en forma positiva su solicitud, toda vez que el traslado se realizó acorde con los parámetros establecidos en el instructivo 041 DIPON-DITAH y en cumplimiento del instructivo 003 MEBOG-COMAN-70 del 09/02/2014 "PARÁMETROS PARA LA UBICACIÓN LABORAL DENTRO DE LA METROPOLITANA DE BOGOTÁ". Como consta en el acta 209-GUTAH-RELAB 29,3 la cual trata "en cumplimiento al instructivo 041 DIPON-DITAH "PARÁMETROS Y REQUISITOS PARA EL CUMPLIMIENTO DE TRASLADO" POR LA CUAL SEIS PONE LA PRESENTE JUNTA DE TRASLADOS INTERNOS (EXTRAORDINARIA) DE LA POLICÍA METROPOLITANA DE BOGOTÁ".

Acorde al numeral tres le envió a su domicilio copia auténtica de la orden Interna de personal (O.I.P) número 234 de fecha 30 de septiembre de 2015 en la cual se registra su traslado.

Respecto a los numerales cuatro y cinco le envío a su domicilio copia auténtica del acta número 209 de fecha 25 de septiembre de 2015 y copia auténtica de la planilla donde se trata su traslado.

De acuerdo al numeral seis no aplica toda vez que entro de los documentos anexos se relacionan los funcionarios que intervinieron en la junta de traslados."

Posteriormente, el Subcomando de la Policía Metropolitana de Bogotá emitió oficio fechado el 22 de octubre de 2015, mediante el cual realizó las siguientes manifestaciones:

"Es oportuno para el Subcomando de la Policía Metropolitana de Bogotá, reconocer que las peticiones ya resueltas favorablemente en el recurso de reposición, no serán objeto de pronunciamiento alguno, como quiera que no se contraponen al requerimiento del recurrente.

Para el caso en mención, no se hará referencia alguna a los numerales 3, 4 5 y 6.

Se presentan los argumentos, respecto de los numerales objeto de la presente impugnación

1. Revoque a orden de traslado

2. Se ordene la reubicación en mi lugar de trabajo

TRASLADO. Es el acto de autoridad competente por el cual se cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio.

Cada uno de los traslados se realizan observando los parámetros establecidos en el Instructivo 041 de 2011 DIPON DITAH, el cual verificando cada uno de los soportes que les fueron entregados y el contenido de los mismos, se puede observar que se ha cumplido el procedimiento establecido para los traslados proferidos.

Se ha realizado la junta de traslados de carácter extraordinario, la cual está avalada normativamente y el cumplimiento de los requisitos allí exigidos se ha surtido, lo cual permite inferir que se ha realizado un procedimiento ajustado a lo legalmente definido, dentro de los parámetros propios de la administrativo estratégica del Talento Humano.

Sin embargo, es importante resalta dos situaciones, que no se deben pretender confundir y que son oportunas traer a colación:

1. La solicitud voluntaria que cada funcionario realiza para pedir su traslado, el cual debe cumplir unos requisitos entre ellos el de haber laborado por un tiempo superior a los 2 años en la Unidad.

2. Es el traslado realizado por la unidad (internamente) o el mando institucional (otras unidades del país) a través de la DITAH, en el cual priman las razones propias del servicio, del cual no opera tiempo alguno para su realización pues como se ha dicho anteriormente, son realizados por razones propias del servicio.

Se reitera lo enunciado por la Corte Constitucional, cuando se refiere a nuestro régimen especial y las condiciones propias de nuestros servidores, así:

(...)

De lo enunciado se desprende, que el procedimiento de traslado interno realizado, en junta extraordinaria y por razones propias del servicio, fueron necesarias para poder contar con un excelente grupo de Señores Suboficiales o mandos Medios para lograr el cabal cumplimiento de nuestras disposiciones constitucionales en cada una de las unidades internas de la Metropolitana de Bogotá, donde son requeridos y que para el caso en particular por perfil, su experiencia y antigüedad en la institución, se ha considerado será un aporte valioso para esta gran labor que diariamente desempeñamos y que es nuestro compromiso para con la comunidad.

Por lo anterior, NO considera el Subcomando de la Policía Metropolitana de Bogotá, que se haya presentado vulneración alguna a derecho fundamental, reiterando que tas necesidades propias del servicio implican poder realizar un direccionamiento estratégico del Talento Humano, y que para el caso en mención se realizó al interior de la ciudad de Bogotá, que es entendible por la necesidad imperiosa de poder contar con un mayor número de funcionarios en cada una de las localidades y estaciones.

De igual forma, se da a conocer lo establecido en el decreto 1791 de 2000:

CAPITULO V., DE LAS DESTINACIONES, TRASLADOS, COMISIONES, ENCARGOS, PERMISOS, FRANQUICIAS Y LICENCIAS.

ARTÍCULO 40. DEFINICIONES.

2. TRASLADO. Es el acto de autoridad competente por el cual se cambia de unidad o dependencia policial, con el fin de desempeñar un cargo o la prestación de un servicio.

Contra el acto administrativo que ordena el traslado no procede recurso alguno.

Contra los actos administrativos que ordenan los traslados, NO proceden recurso alguno, sin embargo, ante el pronunciamiento de la jefatura del Área de Talento Humano y respuesta al recurso de reposición, se observa la oportunidad para realizar la claridad frente a la legalidad del procedimiento de traslado realizado y frente al recurso presentado poder exponer que el mismo NO ES PROCEDENTE según lo enunciado por el decreto antes referenciado."

De acuerdo con las consideraciones realizadas anteriormente y teniendo en cuenta los oficios mediante los cuales la entidad resolvió los recursos de reposición y apelación contra la orden de traslado emitida por la Dirección de Talento Humano de la institución, la Sala encuentra que la entidad emitió una respuesta oportuna y de fondo frente a la solicitud elevada por el actor en escrito de fecha 30 de septiembre de 2015.

De la misma manera, es necesario destacar que los oficios mencionados se pronunciaron expresamente sobre todas y cada una de las peticiones elevadas por el demandante, por lo que es necesario declarar que existe una respuesta clara, precisa y coherente con lo solicitado en ejercicio del derecho de petición.

Debe recordarse que conforme lo expuesto por la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, la existencia de una respuesta desfavorable no implica en sí misma la violación del derecho fundamental de petición, toda vez que el contenido constitucional de este derecho exige solamente una respuesta de fondo y que se pronuncie sobre todo los puntos elevados en la respectiva solicitud.

En esta medida, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el ejercicio del derecho de petición y su correspondiente garantía no implican necesariamente una respuesta favorable por parte de la autoridad, y que por tanto, ante una decisión contraria a los intereses de la parte no es posible predicar la vulneración o amenaza del derecho fundamental protegido.

Por lo tanto, estima la Sala que con los oficios expedidos el 10 y el 22 de octubre de 2015, la autoridad accionada no vulneró el derecho fundamental de petición, motivo por el cual no resulta procedente la intervención del juez constitucional para amparar los derechos fundamentales invocados.

Decisión

De conformidad con las razones hasta aquí expuestas, se confirmará parcialmente lo resuelto mediante la sentencia proferida el 6 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, en cuanto declaró la improcedencia de la solicitud de amparo de los derechos al trabajo en condiciones dignas, a la dignidad humana, al debido proceso y de petición.

Sin embargo, la sentencia impugnada será adicionada en el sentido de tutelar los derechos a la libertad de escoger profesión u oficio y al libre desarrollo de la personalidad, y en consecuencia se ordenará a la Policía Nacional, a través de la dependencia legalmente competente, estudiar y resolver nuevamente la solicitud de retiro del actor, teniendo en cuenta las consideraciones planteadas en la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

PRIMERO.- CONFÍRMASE PARCIALMENTE la providencia proferida el 6 de noviembre de 2015 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en cuanto declaró la improcedencia del amparo de los derechos al trabajo en condiciones dignas, a la dignidad humana, al debido proceso y de petición.

SEGUNDO.- ADICIÓNASE la providencia de 6 de noviembre de 2015, en el sentido de tutelar los derechos a la libertad de escoger profesión u oficio y al libre desarrollo de la personalidad de Henry Monroy Farfán, y en consecuencia ORDENAR a la Policía Nacional, que en el término de cinco días y a través de la dependencia legalmente competente, estudie y resuelva nuevamente la solicitud de retiro del actor, teniendo en cuenta las consideraciones planteadas en la presente providencia.

Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE.

Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ                            CARMELO PERDOMO CUÉTER

[1] Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Rad. AC 2003-02461. M. P. Dra. Ligia López Díaz.  

[2] Corte Constitucional. Sentencia T-715 de 1996. M.P. Doctor Eduardo Cifuentes Muñoz.

[3] Sentencia  T- 065 de 2007. M. P.: Dr. Rodrigo Escobar Gil

[4] Sentencia T-969. de 22 de septiembre de 2005 Magistrado Ponente: Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[5] Corte Constitucional. Sentencia T-615 de 1992. Citada en la sentencia T-355 de 2000. M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

[6] Corte Constitucional, sentencia T-013 de 2007. M.P. Rodrigo Escobar Gil.

[7] Antes de la reforma que introdujo al artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, si el trabajador renunciaba sin emitir un preaviso, o sea, intempestivamente, el empleador podía cobrarle a título de sanción, el valor de 30 días de salario, y descontar dicha suma de la liquidación final sin necesidad de autorización.

[8] "ARTICULO 111. La renuncia se produce cuando el empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del servicio.

ARTICULO 112. Si la autoridad competente creyere que hay motivos notorios de conveniencia pública para no aceptar la renuncia, deberá solicitar el retiro de ella, pero si el renunciante insiste, deberá aceptarla.

La renuncia regularmente aceptada la hace irrevocable.

ARTICULO 113. Presentada la renuncia, su aceptación por la autoridad competente se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a treinta (30) días de su presentación.

Vencido el término señalado en el presente artículo sin que se haya decidido sobre la renuncia, el funcionario dimitente podrá separarse del cargo sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del mismo, caso en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.

ARTICULO 114. La competencia para aceptar renuncias corresponde a la autoridad nominadora.

ARTICULO 115. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco, o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del empleado.

[9] "ARTICULO 121. La renuncia se produce cuando el funcionario o empleado manifiesta por escrito, en forma espontánea e inequívoca, su decisión de separarse del empleo de que ha tomado posesión.

ARTICULO 122. La renuncia es irrevocable desde el momento en que sea regularmente aceptada.

ARTICULO 123. Presentada la renuncia, su aceptación corresponde a la autoridad nominadora, se producirá por escrito y en la providencia correspondiente deberá determinarse la fecha en que se hará efectiva, que no podrá ser posterior a un (1) mes contado desde el día de su presentación.

Transcurrido un (1) mes de presentada la renuncia, sin que se haya decidido nada sobre ella, el funcionario o empleado dimitente podrá separarse sin incurrir en abandono del empleo, o continuar en el desempeño del cargo y en el cual la renuncia no producirá efecto alguno.

ARTICULO 124. Quedan terminantemente prohibidas y carecerán en absoluto de valor las renuncias en blanco o sin fecha determinada, o que mediante cualquiera otra circunstancia pongan con anticipación en manos de la autoridad nominadora la suerte del funcionario o empleado."

[10] La jurisprudencia de esta Subsección ha entendido que la manifestación de la voluntad de dejar un empleo público no es pura y simple, cuando tiene condicionamientos que "pongan con anticipación en manos del jefe del organismo la suerte del empleado." Sentencia de 17 de noviembre de 2011, Rad.0605-09, M. P. Gerardo Arenas Monsalve.

[11] Sentencia de 2 de agosto de 2012, Rad: 25000-23-25-000-2012-01268-01. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

[12] Sentencia de 11 de marzo de 2015. Rad: 25000-23-42-000-2015-00329-01(AC). M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez

[13] La información relativa a las providencias proferidas por el Consejo de Estado en los radicados mencionados fue consultada en el Sistema de Gestión Judicial Siglo XXI.