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PENSIÓN DE JUBILACIÓN DE BENEFICIARIO DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Determinación / APELANTE ÚNICO / INAPLICACIÓN PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL
La demandante no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión correspondía en principio, bajo este régimen, al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente "al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión" (art. 21 Ley 100 de 1993). (...). Al ser la actora beneficiaria del régimen de transición le son aplicables la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que significa que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. Sin embargo, dada su condición de apelante único y, como garantía al derecho fundamental de la non reformatio in pejus, no es posible aplicar en este caso la regla del precedente, toda vez que ello implicaría un pronunciamiento desfavorable a los intereses de quien apeló.
NOTA DE RELATORÍA: En relación con la determinación del ingreso base de liquidación para las personas beneficiarias del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, radicación: 2012-00143-01, C.P.: César Palomino Cortés. Sobre la aplicación de la non reformatio in peius tratándose de apelante único, ver: Corte constitucional, sentencia T-393 de 2017, M.P.: Cristina Pardo, y Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 7 de octubre de 2014, radicación: 2010-01284-00 (REV), C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 36 / LEY 1564 DE 2012 – ARTÍCULO 328
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Bogotá D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 25000-23-42-000-2013-06025-01(1482-15)
Actor: EMPERATRIZ YAMILE MONTAÑEZ TARAZONA
Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES
Medio de Control : Nulidad y Restablecimiento del Derecho –
Ley 1437 de 2011
Asunto :/Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de //Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso //Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del //inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 //hace parte del régimen de transición – Solo se //incluyen los factores salariales sobre los que se hayan //efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema //General de //Pensiones.
ASUNTO
De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[2] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), procede la Sala a dictar sentencia escrita dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 15 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda formulada por la señora Emperatriz Yamile Montañez Tarazona, contra la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones).
l. ANTECEDENTES
Demanda
Pretensiones
La señora Emperatriz Yamile Montañez Tarazona acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y formuló las siguientes pretensiones:
"(...)
1. Se declare la nulidad parcial de los actos administrativos que relaciono a continuación:
1.1. La declaratoria de existencia de silencio administrativo o acto ficto y su nulidad.
1.2. La nulidad parcial de la Resolución 19559 del veintiocho (28) de mayo de (2012) a través de la cual resuelve un recurso de reposición en el sistema general de pensiones-régimen solidario de prima media con prestación definida.
1.3. La nulidad parcial de la Resolución No. 030988 de fecha veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010), por la cual se modifica en (sic) ingresa en nómina de pensionados-régimen solidario de prima media con prestación definida.
1.4. La nulidad parcial de la Resolución No. 055243 de fecha veinticuatro (24) de noviembre de dos mil ocho (2008) a través de la cual se resuelve una solicitud de prestaciones económicas en el sistema general de pensiones-Régimen Solidario de prima media con prestación definida.
2. Como consecuencia de la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y como restablecimiento del derecho solicito se ordene al ente demandado a:
i. reliquidar y ordenar el pago de la pensión vitalicia de jubilación con el 75 % de todos los factores salariales percibidos por la demandante durante el último año de servicio, para lo cual tendrá en cuenta, conforme lo señala la ley, entre otros: Asignación básica, bonificación por servicios, incentivo por desempeño grupal, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, sueldo por vacaciones, factor nacional, bonificación por recreación, ajustes de sueldo, de factor nacional, y factor grupal, indemnización de vacaciones y demás factores salariales percibidos como contraprestación de sus servicios, efectiva a partir del momento del retiro del servicio.
ii. Ordenar al ente demandado sobre la pensión reliquidada, se disponga el reconocimiento de la mesada 14, en la medida que a ella tiene derecho por virtud del mismo régimen de transición que le es propio y lo advertido por Acto Legislativo 1 de 2005.
iii. Ordenar al ente demandado sobre la pensión reliquidada, se disponga el ajuste de la mesada pensional por cambio de cada vigencia fiscal.
iv. Disponer que sobre las diferencias que resulten hacer los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, conforme a los establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Ley 1437 de 2011.
v. Ordenar a la entidad demandada el cumplimiento a la sentencia que ponga fin a la presente acción en la forma y términos señalados en los artículos 189, 192, 193, 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o Ley 1437 de 2011".
Hechos
1. El Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS)[3] mediante la Resolución 055243 de 24 de noviembre de 2008, reconoció una pensión de jubilación a la señora Emperatriz Yamile Montañez Tarazona, y dispuso que se dejaría "en suspenso el ingreso a nómina y el pago de la mesada pensional (...) la cual se dejará en suspenso de ingresar en nómina de pensionados hasta tanto se acredite el retiro definitivo del servicio". De acuerdo con este acto: i) la señora Emperatriz Yamile Montañez Tarazona "es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993"; ii) La liquidación de la pensión se efectuó "tomando en cuenta los salarios de los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $4.292.093.oo al cual se le aplicó un 75%".
2. A través de Resolución 030988 de 21 de octubre de 2010 el ISS modificó la Resolución 055243 de 24 de noviembre de 2008, en el sentido de reliquidar la pensión de la actora, "la liquidación se realizó tomando en cuenta lo devengado durante 3650 días anteriores a la última fecha de cotización, arrojando un ingreso base de liquidación de $4.663.097.oo al que se le aplica el 80.81%".
3. Mediante la Resolución 19559 de 28 de mayo de 2012 el ISS resolvió el recurso de reposición presentado contra la Resolución 030988 de 21 de octubre de 2010. En el acto administrativo se indicó que "la asegurada cumple los requisitos para dar aplicación a la normatividad contemplada en la Ley 33 de 1985, también lo es en virtud del principio de favorabilidad se le aplicó la Ley 100 de 1993, por cuanto como se expuso en precedencia esta le da un porcentaje de reemplazo sobre el I.B.L. mayor al que le otorga la Ley solicitada, toda vez que mientras la Ley 33 le da un porcentaje de reemplazo del 75%, la Ley 100 de 1993 para el caso concreto le brinda una tasa de reemplazo equivalente al 80.81% sobre el I.B.L.".
4. El 2 de abril de 2013 la actora presentó petición ante el extinto ISS en la que solicitó "reliquidar la pensión ordinaria vitalicia de jubilación, conforme a las previsiones del artículo 36 de la Ley 100 de 1994, en cuyos efectos se respeta el régimen de transición". La entidad demandada no dio contestación a la solicitud de la demandante, configurándose el silencio administrativo negativo.
Normas violadas y concepto de violación
En la demanda se citan como normas violadas las siguientes:
Constitución Política, artículos: 1, 2, 13, 46, 48, 53 y 58.
Código Sustantivo del Trabajo: artículo 21
Leyes 57 y 153 de 1887
Decreto 929 de 1976: artículo 7
Decreto 1045 de 1978: artículo 45
Decreto 720 de 1978: artículo 40
Ley 33 de 1985
Ley 100 de 1993 artículos: 36 y 288
Decreto 1158 de 1994
Decreto 2143 de 1995
Decreto 2527 de 2000
Al explicar el concepto de violación la parte actora señaló que fue desconocido el principio de favorabilidad dado que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora contaba con 35 años y 15 años de servicio, por lo cual le eran aplicable las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985 y su pensión debió ser liquidada con el 75% de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicio.
Contestación de la demanda
No se observa en el expediente contestación de la demanda.
Audiencia inicial
Esta audiencia se celebró el 15 de julio de 2014. En ella se fijó el litigio, se decidió sobre el decreto de pruebas y se dictó sentencia oral[4].
La fijación del litigio fue la siguiente:
"determinar si para la reliquidación de la pensión de la demandante, se debe tomar el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985 y la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 4 de agosto de 2010".
Sentencia de primera instancia
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, en sentencia proferida el 15 de julio de 2014 declaró: i) la existencia del silencio administrativo frente a la petición presentada el 2 de abril de 2013, ii) la nulidad del acto presunto negativo originado por el silencio de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, iii) la nulidad parcial de la Resolución No. 19559 del 28 de mayo de 2012, y iv) la nulidad parcial de la Resolución No. 030988 del 21 de octubre de 2010.
A título de restablecimiento del derecho dispuso que la entidad demandada reliquidara la pensión de jubilación reconocida a la demandante "en cuantía del 75% del promedio mensual de todos los salarios devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 3 de noviembre de 2008 al 3 de noviembre de 2009 esto es, sueldo básico ajuste de sueldo, una doceava de: prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de vacaciones".
El recurso de apelación
La parte demandante presentó recurso de apelación contra la anterior providencia y solicitó que le fueran incluidos en la reliquidación de la pensión ordenada por el Tribunal, los siguientes factores devengados: "factor salarial vacaciones, sueldo de vacaciones, incentivo por desempeño grupal, incentivo por factor nacional, factor grupal y ajuste de factor grupal", los cuales no fueron tenidos en cuenta por el juez de primera instancia.
Alegatos
Mediante auto de 8 de febrero de 2016, se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión[5]. La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la debida oportunidad procesal.
Colpensiones señaló en esta oportunidad, que "el porcentaje que se le tiene que aplicar al ingreso base liquidación, es el previsto en la norma anterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993". En razón de lo anterior solicitó que se revoque la sentencia del 15 de julio de 2014.
El Ministerio Público realizó un recuento de los hechos que dieron origen a la demanda. Solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca e indicó que "la actora tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue desconocido, lo que da lugar a la nulidad del acto administrativo negativo presunto o ficto y de las Resoluciones expedidas por el ISS, cuya nulidad se pretende, por lo que COLPENSIONES reliquidará la pensión de jubilación en cuantía del 75%, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio"[6].
II. CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[7], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
Problema jurídico
¿Tiene derecho la señora Emperatriz Yamile Montañez Tarazona, beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios?
Lo probado en el proceso
El Instituto de Seguros Sociales[8] mediante la Resolución 055243 de 24 de noviembre de 2008 reconoció a favor de la señora Emperatriz Yamile Montañez Tarazona, una pensión mensual vitalicia de jubilación condicionada al retiro definitivo del servicio. De acuerdo con el acto administrativo se tiene lo siguiente:
1. La señora Emperatriz Yamile Montañez Tarazona, era beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993.
2. Nació el 24 de mayo de 1949. A la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con más de 44 años.
3. La liquidación de su mesada pensional se realizó "tomando en cuenta los salarios de los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $4.292.093.oo al cual se le aplica un 75%".
La entidad demandada profirió la Resolución 030988 de 21 de octubre de 2010 en la que realizó una reliquidación a la pensión reconocida a la actora, e indicó que "para liquidar la pensión se tiene en cuenta el promedio de lo devengado o cotizado durante los últimos 10 años, actualizado anualmente con el I.P.C., conforme a lo indicado por los artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993" y añadió que para el caso concreto de la demandante "la liquidación se realizó tomando en cuenta lo devengado durante los 3.650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $4.663.097.00, al que se le aplica el 80.81%"; en el acto administrativo se señaló además que "los factores salariales tomados en cuenta son los señalados en el Decreto 1158 de 1994".
Mediante la Resolución 19559 de 28 de mayo de 2012 el ISS negó una solicitud de reliquidación presentada por la actora. En el acto administrativo se indicó que "la asegurada cumple los requisitos para dar aplicación a la normativa contemplada en la Ley 33 de 1985, también lo es que en virtud del principio de favorabilidad se le aplicó la Ley 100 de 1993 por cuanto como se expuso en precedencia esta le da un porcentaje de reemplazo sobre el I.B.L. Mayor al que le otorga la Ley solicitada, toda vez que mientras la Ley 33 le da un porcentaje de reemplazo del 75%, la Ley 100 de 1993 para el caso concreto le brinda una tasa de reemplazo equivalente al 80.81% sobre el I.B.L.".
El 2 de abril de 2013 la demandante solicitó ante Colpensiones la reliquidación de su pensión de jubilación, sin que hubiera lugar a una respuesta por parte de la entidad, configurándose el silencio administrativo negativo.
Solución del caso concreto
Es indiscutible que la señora Emperatriz Yamile Montañez Tarazona, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que significa que para el reconocimiento de su pensión, se aplican las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo.
Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[9]. La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos "[...] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables".
La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente:
"El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985".
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente:
"[...]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma.
86. [...] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional. Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión.
87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
[...] 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. [...]"
La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos:
"[...]
- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
- Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[...]"
La segunda subregla es "que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones".
Esta subregla se sustenta, así:
"[...]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones [...]"
De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de "edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985".
La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente:
La señora Emperatriz Yamile Montañez Tarazona, no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión correspondía en principio, bajo este régimen, al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente "al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión" (art. 21 Ley 100 de 1993). Así lo dispuso la entidad de previsión en la Resolución 055243 de 24 de noviembre de 2008, al señalar: "Para el caso concreto de la asegurada la liquidación se efectuó tomando en cuenta los salarios de los 3650 días anteriores a la última fecha de cotización arrojando un ingreso base de liquidación de $4.292.093.oo al cual se le aplicó un 75%".
Pese a que la demandante era beneficiaria del régimen de transición, la entidad demandada mediante la Resolución 030988 de 21 de octubre de 2010, aplicó el régimen integral previsto en los artículos 21, 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, atendiendo al principio de favorabilidad. Este acto administrativo modificó la Resolución 055243 de 24 de noviembre de 2008, acto de reconocimiento pensional.
No obstante que la situación pensional de la actora fue modificada por la entidad de previsión por favorabilidad, la demandante insiste en la reliquidación de su mesada pensional en el equivalente al 75% de todo lo devengado durante el último año de servicios. Para ello debe señalarse, que la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento pensional en favor de la actora, de acuerdo con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, es como a continuación se muestra:
Como se indicó en la sentencia de 28 de agosto de 2018, de la Sala Plena del Consejo de Estado, la Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 "estableció que las decisiones de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura -autoridades de cierre de las correspondientes jurisdicciones- y la Corte Constitucional - como guardiana de la Constitución -, tienen valor vinculante por emanar de órganos diseñados para la unificación de la jurisprudencia, y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica previstos en los artículos 13 y 83 de la Constitución Política[12]. Por lo tanto, su contenido y la regla o norma jurídica que exponen, tienen características de permanencia, identidad y carácter vinculante y obligatorio".
En este orden de ideas, se entiende que en virtud del carácter vinculante y obligatorio que les asiste, la aplicación de estos pronunciamientos debe darse en forma retrospectiva, como se indicó en la sentencia de unificación, sin embargo existe una salvedad y es que "en los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables".
Para este punto, considera la Sala importante destacar que en la sentencia de 15 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda interpuesta por la señora Emperatriz Yamile Montañez Tarazona, se declaró la nulidad de los actos acusados y se ordenó a Colpensiones reliquidar la pensión de jubilación "en cuantía 75% del promedio mensual de todos los salarios devengados durante el último año de servicios, comprendido entre el 3 de noviembre de 2008 al 3 de noviembre de 2009 esto es, sueldo básico ajuste de sueldo, una doceava de: prima de navidad, bonificación por servicios, prima de servicios y prima de vacaciones".
Ahora bien, la actora, inconforme con lo dispuesto por el Tribunal, interpuso recurso de apelación contra la referida sentencia, y en su condición de apelante único, solicitó que se incluyeran, además de los factores salariales que le fueron reconocidos en la primera instancia, "Factor Salarial Vacaciones, Sueldo de Vacaciones, Incentivo por Desempeño Grupal, Incentivo por Factor Nacional, Factor Grupal y Ajuste de Factor Grupal".
De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3º del Artículo 328 del CGP, aplicable en virtud de la remisión del artículo 296 del CPACA, "El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella".
Esta Corporación se ha pronunciado sobre la competencia funcional del superior frente al recurso de apelación cuando se trata de un "apelante único" para aclarar que:
"La regla constitucional que proscribe la reformatio in peius, contenida en el inciso segundo del Artículo 31 de la Constitución, impone al juez el deber de abstenerse de agravar la situación definida en la sentencia de primera instancia, cuando se esté en presencia de "un único interés o múltiples intereses no confrontados", esto es, de un "apelante único". Su finalidad, por tanto, es permitir el libre ejercicio de los recursos, sin que por el hecho de la impugnación se deriven efectos nocivos para el apelante único, respecto de las situaciones ventajosas reconocidas por el juez de primera instancia"[13].
La Corte Constitucional ha expresado que cuando se trata de los alcances del recurso de apelación contra una decisión de primera instancia, la misma no puede resultar perjudicial para la parte apelante, por lo que señala que debe acudirse a la garantía constitucional de la non reformatio in pejus, en los siguientes términos:
"La garantía constitucional de la non reformatio in pejus, la cual es aplicable no solo a procesos punibles sino a otras ramas del derecho incluyendo la contenciosa administrativa, es un derecho fundamental que consagra una de las reglas básicas de los recursos, y es la de establecer un límite a la competencia del fallador de segunda instancia consistente en que su providencia debe ceñirse únicamente a un pronunciamiento respecto de lo desfavorable a quien apeló, es decir, no puede hacer más perjudiciales las consecuencias de quien ejerció el recurso. Si el operador transgrede esta regla, su sentencia estará violando directamente la Constitución"[14].
En este orden de ideas, al ser la actora beneficiaria del régimen de transición le son aplicables la regla y subreglas fijadas en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, lo que significa que no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios sobre los que no demostró que se hubieran efectuado los aportes de ley. Sin embargo, dada su condición de apelante único y, como garantía al derecho fundamental de la non reformatio in pejus, no es posible aplicar en este caso la regla del precedente, toda vez que ello implicaría un pronunciamiento desfavorable a los intereses de quien apeló.
Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, "(...) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (...)". Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en esta instancia.
DECISIÓN
Con fundamento en lo anterior, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda promovida por la señora Emperatriz Yamile Montañez Tarazona contra la Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
F A L L A
Primero: CONFIRMAR la sentencia proferida por el 15 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva.
Segundo: RECONOCER personería jurídica a la doctora Belcy Bautista Fonseca portadora de la tarjeta profesional 205.097 del C.S. de la J. para actuar como apoderada de la entidad demandada, de conformidad con las facultades otorgadas en el poder visible a folio 245.
Tercero: Sin costas en ambas instancias.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
[1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01.Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación
[2] "Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento:
(...) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (...).".
[3] Mediante el Decreto 2013 de 2012 se suprimió el Instituto de Seguros Sociales – ISS -. El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como "empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, vinculada al Ministerio de la Protección Social, denominada Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida incluyendo la administración de los beneficios económicos periódicos de que trata el Acto Legislativo 01 de 2005, de acuerdo con lo que establezca la ley que los desarrolle".
[4] Folios 158 a 167
[7] Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia.
[8] El artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 creó la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, como una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente; vinculada al Ministerio de la Protección Social.
[9] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: "[...] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales. Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones [...]".
| Mediante la Resolución 055243 de 24 de noviembre de 2008. |
| De acuerdo con la Resolución 030988 de 21 de octubre de 2010. |
[12] La Corte Constitucional ha reconocido la gran responsabilidad que tienen los órganos situados en el vértice de las respectivas especialidades de la rama judicial, puesto que la labor de unificación de la jurisprudencia nacional implica una forma de realización del principio de igualdad. Sentencia T-123/95 citada en la Sentencia T-321/98.
En la sentencia C-179 de 2016 reafirmó dicha tesis al exponer lo siguiente: «[...] la función de unificación jurisprudencial la cumplen en sus diferentes especialidades y en su condición de órganos de cierre, según el Texto Superior, (i) la Corte Constitucional en materia de derechos fundamentales y de examen de validez constitucional de las reformas a la Carta como de las normas con fuerza de ley (CP arts. 86 y 241); (ii) el Consejo de Estado en relación con su rol de Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativos (CP arts. 236 y 237); y (iii) la Corte Suprema de Justicia en su calidad de tribunal de casación y máxima autoridad de la jurisdicción ordinaria (CP art. 235). [...]»
[13] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Bogotá D.C., siete (7) de octubre de dos mil catorce (2014), Radicación número: 11001-03-15-000-2010-01284-00(REV), Actor: Edilberto Henoc Suárez Cortés
[14] Corte Constitucional, sentencia T-393-2017, Acción de tutela instaurada por José Omar Libreros Martínez contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger, veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017).
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 21 de enero de 2021