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PROCESO DISCIPLINARIO – Alcalde municipal de prado Tolima / CONDUCTA – Incumplimiento de los deberes del cargo / DEBIDO PROCESO - Pretermitir la práctica de versión libre / VERSION LIBRE – No es un medio de prueba / PRACTICA DE VERSION LIBRE – No necesita defensa técnica
La versión libre no es un medio de prueba sino un derecho del investigado que puede hacer valer antes de proferirse el fallo de primera instancia, en ese sentido es susceptible de ser ejercido o no por el encartado, tal y como ocurre con los demás derechos procesales señalados en la referida disposición. Lo anterior resulta corroborado por el artículo 130 ídem, en el cual se enuncian los medios de prueba aceptados en el proceso disciplinario sin que se haga alusión a la versión libre. A esta misma conclusión ha llegado la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, al señalar que la versión libre solo es un mecanismo por el cual la autoridad sancionadora permite al investigado presentar su visión de los acontecimientos por los cuales se le investiga, al punto que no puede ser recibida bajo la gravedad de juramento: Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, ha dejado claro que no se necesita defensa técnica –asistencia de abogado- para la práctica de la versión libre ni constituye un presupuesto para su validez, ya que contrario a lo que ocurre en materia penal ésta no es indispensable para la comparecencia del investigado al proceso y porque la versión libre no es un medio de prueba en la medida en que se rinde de manera voluntaria, sin apremio de juramento y bajo la garantía no auto incriminación.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULOS 92 Y 130
RECURSO DE REPOSICION – Procedencia / PROCESO DISCIPLINARIO – Procedencias. Contra lo que procede
Se puede concluir que el recurso de apelación solo procede contra tres (3) decisiones disciplinarias a saber: a) el auto interlocutorio que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, b) el auto interlocutorio de archivo y c) el fallo de primera instancia. El recurso de reposición procede únicamente contra a) el auto interlocutorio que resuelve una nulidad, b) el auto interlocutorio que niega copias y c) el auto interlocutorio que niega las pruebas solicitadas por el investigado o su apoderado, en este evento aquellas pruebas solicitadas en actuación diferente a los descargos, pues de ser así, como se señaló en líneas previas, el recurso adecuado sería el de apelación. Por su parte el recurso de queja solo aplica contra la decisión que rechaza el recurso de apelación. De acuerdo con las normas antes trascritas, el término para la interposición y la sustentación de los recursos de apelación y de reposición inicia desde la expedición de la decisión disciplinaria y vence al tercer (3) día siguiente a la notificación de ésta. El término para el recurso de queja es el mismo de la ejecutoria de la decisión disciplinaria recurrida.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULOS 97, 103, 110 Y 112
PROCESO DISCIPLINARIO – Publicidad de las decisiones / NOTIFICACIÓN – Decisiones susceptibles de recurso / COMUNICACIÓN – Decisiones no susceptibles de recursos
se observa que la publicidad de las decisiones disciplinarias se realiza a través de dos mecanismos i) la notificación para las decisiones susceptibles de recursos y ii) la comunicación para las decisiones no susceptibles de recursos. En cuanto a las notificaciones se consagran cinco clases a) personal, b) por estado, c) por estrados, d) por edicto y e) por conducta concluyente. De las descripciones normativas se observa que la notificación personal es principal y fue instituida de manera exclusiva para cuatro (4) tipos de providencias disciplinarias esto es: a) el auto de apertura de indagación preliminar, b) el auto de apertura de investigación disciplinaria, c) el auto de pliego de cargos y d) el fallo. De la redacción del artículo 107 de la Ley 734 de 2002, se desprende que la notificación por edicto tiene un carácter supletorio a la notificación personal, en la medida en que ésta procede para tres (3) de las cuatro (4) providencias que se deben notificar personalmente a saber: a) la de apertura de la indagación preliminar, b) la de apertura de la investigación y c) el fallo; siendo excluida de esta forma de notificación el pliego de cargos. En cuanto a la notificación por estado el artículo 105 de la Ley 734 de 2002, permite establecer que ésta aplica al auto de cierre de la investigación y al auto que ordena el traslado para alegatos de conclusión.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULOS 100, 101, 103, 105, 106, 107, 108 Y 109
DEBIDO PROCESO- Versión Libre / VERSION LIBRE – Derecho del investigado y no un medio de prueba / FALTA DE PRACTICA DE VERSION LIBRE – No implica violación al debido proceso
Observa que fueron varias las oportunidades que la Procuraduría Provincial de Chaparral otorgó al demandante para que rindiera la versión libre y sin embargo éste se negó a permitir su práctica argumentando que su apoderado no había comparecido a la diligencia, pese a que según consta en los informes rendidos por la Procuraduría Provincial de Ibagué –entidad comisionada para la práctica de versión libre- al apoderado de confianza del actor se le comunicó la realización de esa diligencia. Así las cosas, teniendo en cuenta las conclusiones realizadas en el acápite previo de esta providencia referido a la "la naturaleza jurídica de la versión libre", se tiene que se trata de un derecho del investigado y no de un medio de prueba, por lo cual ante la imposibilidad de su realización en las oportunidades señaladas por la autoridad disciplinaria, se debía dar continuidad al proceso disciplinario impulsando y agotando las etapas del mismo, como efectivamente lo hizo la Procuraduría Provincial de Chaparral. Lo anterior de ninguna manera implica violación al debido proceso –contradicción- del disciplinado, pues se reitera, la falta de práctica de la versión libre en las oportunidades indicadas obedeció a la voluntad del investigado quien se negó a rendirla argumentando que su apoderado no estaba presente, lo cual no puede ser de recibió para fundamentar el cargo de nulidad en la medida en que la asistencia de abogado no es un requisito para la validez de esa diligencia y aun cuando fuera imperativa la participación de un profesional del derecho la no comparecencia de éste a las diligencias no fue responsabilidad de la autoridad disciplinaria.
AUTO QUE CORRE TRASLADO PARA PRESENTAR ALEGATOS DE COCLUSION – No es susceptible de recursos
disciplinarias, tal y como quedó establecido en las conclusiones jurídicas previas, esto es, no se trataba de i) una providencia que negara la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, ni una decisión de archivo y ni el fallo de primera instancia a efectos de que fuera procedente la apelación; por otra parte no se trataba de ii) una decisión de nulidad, ni la negación de una solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, ni el fallo de única instancia para que fuera procedente el recurso de reposición, y menos aún se trataba iii) de una decisión que negara el recurso de apelación a efectos de que fuera procedente el recurso de queja. Además, aun cuando el auto de 31 de julio de 2012 por el cual la Procuraduría Provincial de Chaparral se considerara recurrible –que no lo era- debe señalarse que de conformidad con el artículo 111 de la Ley 734 de 2002, para interponer tanto el recurso de apelación como el reposición el apoderado del investigado tenía hasta el vencimiento del tercer día siguiente a la notificación, para este caso hasta el 9 de agosto de 2012, sin embargo no lo hizo, pues su siguiente actuación -dado que tampoco presentó alegatos de conclusión- fue la presentación del memorial de 13 de agosto de 2012, en el cual solicitó la nulidad de todo lo actuado (20 días después de la notificación del auto).
CONTRATO ESTATAL DE OBRA – Marco jurídico y alcance jurisprudencial / CONTRATO DE OBRA – Sistema de pago de precio global o todo costo / CONTRATO DE OBRA – Costos indirectos / DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL – Contrato de obra
En ese orden, atendiendo a la jurisprudencia y la doctrina antes reseñada el contrato de obra por el sistema de pago de precio global o a todo costo, incluye los denominados costos directos e indirectos de la obra y no puede dar lugar al reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra. Ahora en cuanto a los "costos indirectos" a los que la jurisprudencia y la doctrina antes reseñada hacen referencia para indicar que están incluidos en el precio total del contrato de obra pública a todo costo, se tiene que el Consejo de Estado ha indicado que estos se identifican con la sigla AIU y corresponden a un porcentaje de los costos directos del contrato de obra que se destinan a cubrir: i) (A) los gastos de administración –dirección de la obra, administración de oficinas, etc.-; ii) los imprevistos o gastos menores de la obra no previstos en el contrato y iii) la remuneración del contratista. En ese orden de ideas, es claro que el actor en su calidad de alcalde municipal del Prado celebró un contrato de obra a todo costo sin contar con disponibilidad presupuestal para cubrir la parte del valor del contrato que atendería con recursos del presupuesto de la entidad territorial, hechos que la Procuraduría General de la Nación en los actos administrativos acusados interpretó como constitutiva de falta grave (numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002) y sancionó con suspensión de tres (3) meses del ejercicio del cargo conmutados en salarios devengados por el demandante en suma equivalente a $ 6.000.000.oo en virtud a que para la fecha de expedición de la sanción el disciplinado ya había terminado su período como alcalde. De lo anterior se desprende que la autoridad disciplinaria no cometió el error de interpretación fáctico imputado por el demandante, o por lo menos ninguno que sobre este punto le beneficie, y en consecuencia el cargo bajo análisis no tiene vocación de prosperidad.
PRESCRIPCION ACCION DISCIPLINARIA – Antecedente jurisprudencial / PRESCRIPCION ACCION DISCIPLINARIA – 5 años / PRESCRIPCION ACCION DISCIPLINARIA – Computo de termino prescriptivo se interrumpe con la ejecutoria de la primera decisión sancionatoria
la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de primera instancia 17 de abril de 2013 al resolver una acción de tutela incoada contra la sentencia de 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dejó esta decisión sin efectos y en consecuencia precisó que dentro del plazo de los cinco (5) años la autoridad disciplinaria debía proferir el fallo de primera instancia y si se presentaron recursos proferir y notificar el fallo que los resuelve. Finalmente, luego de varios impedimentos y nulidades la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela antes mencionada profirió sentencia de segunda instancia de 6 de marzo de 2014, en la cual revocó la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado de fecha 17 de abril de 2013, con lo cual quedó en firme la sentencia de 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la cual se indica que para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria la autoridad disciplinaria dentro de los cinco (5) años siguientes al cometimiento de la conducta investigada únicamente debía concluir la actuación administrativa, esto es, expedir y notificar el fallo de primera o única instancia. La sentencia de tutela de 6 de marzo de 2014 proferida en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, fue remitida a la Corte Constitucional para efectos de revisión y esa corporación judicial mediante auto de 25 de julio de 2014 decidió no seleccionarla, por lo cual esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada constitucional. De conformidad con el fallo disciplinario de primera instancia de 29 de agosto de 2012 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral, el señor Enrique Bahamón Bahamón fue investigado y sancionado disciplinariamente por haber incurrido en la infracción consagrada en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 que prescribe como falta disciplinaria grave el incumplimiento de los deberes constitucionales y legales, concretamente por haber celebrado el 21 de septiembre de 2007 en su calidad de alcalde del municipio del Prado el contrato de obra pública a todo costo para ejecución del proyecto de vivienda de interés social rural "Villa Luz – Prado", sin disponibilidad presupuestal con la cual cubrir la ejecución de los costos indirectos de la obra. Atendiendo a lo anterior, la conducta constitutiva de la falta disciplinaria imputada al contratista es de ejecución instantánea en la medida en que se configuró en un solo momento, a saber el 21 de septiembre de 2007 cuando en su calidad de Alcalde del municipio del Prado celebró el contrato de obra pública antes mencionado sin contar previamente con el CDP correspondiente, por lo tanto desde esa fecha debe iniciar a contarse el término de cinco (5) años de la prescripción de la acción disciplinaria, el cual en ese orden finalizaría el 21 de septiembre de 2012.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VELEZ
Bogotá, D.C., primero (1) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 73001-23-33-000-2013-00436-01(1777-14)
Actor: ENRIQUE BAHAMÓN BAHAMÓN
Demandado: NACIÓN – PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Trámite: Apelación sentencia - Ley 1437 de 2011
Asunto: En el contrato de obra pública a precio global están incluidos los costos indirectos los cuales deben contar con certificado de disponibilidad / el auto que corre traslado a alegatos en el proceso disciplinario ordinario se notifica por estado y solo tiene recurso de reposición / la versión libre no es un medio de prueba porque no es recibida bajo la gravedad de juramento / en el término de prescripción de la acción disciplinaria solo es obligatorio proferir y notificar el fallo de primera o única instancia
FALLO SEGUNDA INSTANCIA
El proceso de la referencia viene con informe de la Secretaría de fecha 21 de agosto de 2015[1], y cumplido el trámite previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[2], procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Enrique Bahamón Bahamón contra la sentencia de 26 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada contra la Procuraduría General de la Nación[3].
ANTECEDENTES
1.2 La demanda y sus fundamentos[4]
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo[5], el señor Enrique Bahamón Bahamón, a través de apoderado, solicitó la nulidad de los fallos disciplinarios de 29 de agosto y 30 de noviembre de 2012 proferidos por la Procuraduría Provincial de Chaparral y la Procuraduría Regional de Tolima, por medio de los cuales fue sancionado con tres (3) meses de suspensión del ejercicio del cargo de Alcalde Municipal de Prado – Tolima e inhabilidad especial por el mismo término[6].
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, el demandante solicitó se condene a la entidad demandada a: i) suprimir del sistema SIRI de la Procuraduría General de la Nación la anotación de la sanción disciplinaria, ii) pagar la suma de $ 3.000.000, por concepto de honorarios del profesional del derecho que lo representó en las diligencias disciplinarias, iii) pagar una suma equivalente a 100 salarios smlmv por concepto de perjuicios morales, iv) actualizar las condenas anteriores de conformidad con lo dispuesto en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011 y v) pagar las costas del proceso.
Para una mejor compresión del caso, la Sala se permite realizar un resumen de la situación fáctica presentada por el apoderado del demandante, así:
Señaló el apoderado del demandante que el señor Enrique Bahamón Bahamón, en su calidad de Alcalde Municipal de Prado (Tolima), el 21 de septiembre de 2007 celebró un contrato de obra pública a todo costo, por un valor de $ 296.650.800 para la ejecución del proyecto de vivienda de interés social rural "Villa Luz – Prado" con el ingeniero Jasón Ernesto Caicedo.
Indicó que la Procuraduría Provincial de Chaparral Tolima, mediante auto de 18 de noviembre de 2010 abrió investigación disciplinaria contra el señor Enrique Bahamón Bahamon, por la suscripción del mencionado contrato de obra civil a todo costo, argumentando que éste negocio jurídico no contaba con certificado de disponibilidad presupuestal (CDP) ni certificado de registro presupuestal (CRP), con los cuales garantizar el pago de $ 30.901.144 correspondiente a los costos indirectos que hacían parte del valor total del contrato.
Relató el apoderado del demandante que la Procuraduría Provincial de Chaparral Tolima mediante auto de 13 de junio de 2011 ordenó escuchar en versión libre al señor Enrique Bahamón Bahamón enviando la comunicación respectiva a su lugar de residencia pese a que para esa fecha éste se encontraba privado de la libertad en la Cárcel de Picaleña[7], lo cual impidió su práctica y que, mediante auto de 26 de abril de 2012 le formuló pliego de cargos por haber incurrido a título de dolo en la falta grave de incumplimiento de los deberes del cargo, en relación con la contratación estatal (numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002).
Manifestó el apoderado del demandante que, en la etapa de descargos del proceso disciplinario el señor Enrique Bahamón Bahamón a través de abogado solicitó a la Procuraduría Provincial de Chaparral recibiera su versión libre, sin embargo esta no se pudo practicar por la inasistencia de su apoderado a la diligencia. Ante esta situación la Procuraduría Provincial de Chaparral mediante auto de 31 de julio de 2012 decidió prescindir de la práctica de la versión libre y corrió traslado a la etapa de alegatos de conclusión.
Mencionó que mediante escrito de 23 de agosto de 2012 el señor Enrique Bahamón Bahamón solicitó la nulidad de la actuación disciplinaria por haberse pretermitido la práctica de la versión libre, la cual fue decidida negativamente por la Procuraduría Provincial de Chaparral - Tolima en el fallo de primera instancia donde se le sancionó con tres (3) meses de suspensión del ejercicio del cargo[8] e inhabilidad especial por el mismo término.
Afirmó el apoderado del demandante que el señor Enrique Bahamón Bahamón, interpuso recurso de apelación contra el fallo disciplinario de primera instancia, el cual fue resuelto por la Procuraduría Regional de Tolima mediante fallo de 30 de noviembre de 2012 por el cual confirmó la sanción disciplinaria.
Normas violadas y concepto de violación
El demandante citó como violadas las siguientes disposiciones:
Los artículos 1,2,5,6,15,16,21,23,25,28,29,83,90,122,123,124 y 209 de la Constitución Política.
Los artículos 3,10, 66, 67, 87, 91 y 138 la Ley 1437 de 2011.
Los artículos 6,7,8,9,14,17,19,20,21,143 numeral 2 y 3, 30,92,142,146,147, de la Ley 734 del año 2002.
Como concepto de violación, el apoderado del demandante señaló lo siguiente:
Vulneración del debido proceso y derecho de defensa. Afirmó el apoderado del demandante que la Procuraduría Provincial de Chaparral – Tolima, vulneró el debido proceso y el derecho de defensa porque: a) mediante el auto del 31 de julio de 2012 pretermitió la práctica de la versión libre y no dio la oportunidad de controvertir esa decisión y b) resolvió la solicitud de nulidad presentada contra toda la actuación disciplinaria en el fallo de primera instancia, pese a que de conformidad con el artículo 147 de la Ley 734 de 2002 esta debía resolverse en providencia separada dentro de los cinco (5) días siguientes a su interposición.
Interpretación errónea de los hechos que dieron lugar a la investigación. Indicó el apoderado del demandante que, las autoridades disciplinarias de primera y segunda instancia incurrieron en una interpretación errónea de los hechos que dieron lugar a la investigación, por cuanto no tuvieron en cuenta que el contrato de obra a todo costo no incluía el valor de los costos indirectos ($ 30.901.144)[9], dado que estos serían ejecutados por el municipio del Prado, motivo por el cual no era necesario CDP ni CRP para amparar este valor.
Prescripción de la acción disciplinaria. Manifestó al apoderado del demandante que en el proceso disciplinario que le adelantó la Procuraduría General de la Nación[10] tuvo lugar la prescripción de la acción disciplinaria, pues de conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 trascurrieron más de cinco (5) años desde el hecho que dio lugar a la falta disciplinaria –celebración del contrato de obra pública de fecha 21 de septiembre de 2007 sin CDP- hasta la notificación del fallo disciplinario de segunda instancia -30 de noviembre de 2012-.
1.2 Contestación de la demanda[11]
La Procuraduría General de la Nación contestó la demanda, a través de apoderado judicial, oponiéndose a las pretensiones del libelo, con los siguientes argumentos:
El apoderado de la Procuraduría General de la Nación, en cuanto al cargo de vulneración del debido proceso por la falta de práctica de la versión libre, señaló que: a) de acuerdo con los artículos 92 y 130 de la Ley 734 de 2002 la versión libre no es un medio probatorio sino un derecho del disciplinado, b) la diligencia de versión libre no se pudo llevar a cabo por la actitud dilatoria del disciplinado y c) el auto de 31 de julio de 2010 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral por el cual dio traslado para alegatos de conclusión es de trámite y no podía ser objeto de impugnación o traslado alguno.
En relación con el cargo de indebida interpretación de los hechos que dieron lugar a los fallos disciplinarios acusados, señaló que el Certificado de Disponibilidad Presupuestal es una exigencia para aquellos compromisos contractuales que adquieren las entidades públicas y que el contrato suscrito por el actor como alcalde del municipio de Prado - Tolima necesitaba CDP y CRP para amparar el valor de los costos indirectos.
Afirmó que la fuente de financiación para la ejecución del contrato de obra a todo costo provenía por una parte de los recursos otorgados por el Banco Agrario por valor de $ 234.858.550 y por otra parte del pago de los denominados costos indirectos (dirección de obra, asesoría ambiental y comunitaria) por valor de $ 30.901.144 provenientes de recursos del Municipio del Prado, tal como consta en la cláusula séptima del contrato, por lo cual se requería Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP).
El apoderado de la entidad demandada indicó respecto del cargo de prescripción de la acción disciplinaria que el Consejo de Estado ha señalado que ésta se interrumpe con el fallo disciplinario de primera instancia, por lo cual, en el caso del actor al haberse proferido esa decisión dentro de los cinco (5) años señalados por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 no se configuró la prescripción, pese a que el fallo de segunda instancia se hubiera expedido luego del vencimiento de ese plazo.
El Tribunal Administrativo de Tolima, mediante sentencia del 26 de marzo de 2014 negó las pretensiones y condenó en costas al demandante, con base en los siguientes argumentos:
En cuanto al cargo de vulneración del debido proceso por no haberse escuchado en versión libre al demandante, señaló que la Procuraduría Provincial de Chaparral mediante auto del 6 de junio de 2012 decretó la práctica de la misma, la cual no se llevó acabo por múltiples maniobras dilatorias del investigado, en consecuencia, la autoridad disciplinaria estaba legitimada para desistir válidamente de su realización y correr traslado para la etapa de alegatos tal y como lo hizo a través del auto del 31 de julio de 2012.
Señaló que reposa en el expediente material probatorio que demuestra las reiteradas oportunidades en las cuales el Procurador Provincial de Chaparral citó al investigado para la recepción de la versión libre la cual no pudo ser practicada por dilaciones del disciplinado, entre ellas al argumentar la necesidad de que la misma estuviera precedida por su apoderado quien en múltiples ocasiones no se presentó a la diligencia. Precisó que la Ley 734 de 2002, no exige la presencia de apoderado judicial para la recepción de la versión libre, pues esta no es una prueba sino la oportunidad que tiene el disciplinado para manifestar su apreciación de los hechos por los cuales se le investiga.
1.4 El recurso de apelación[13]
El demandante presentó recurso de apelación contra la sentencia del 26 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, con los siguientes argumentos:
- Señaló que el A quo resolvió solo uno de los argumentos del cargo de vulneración del debido proceso, pues si bien dijo que la versión libre no era un medio de prueba y por lo tanto no era obligatoria su práctica, no se pronunció sobre la vulneración del debido proceso por parte de la Procuraduría Provincial de Chaparral al no haber notificado y otorgado la oportunidad de impugnar el auto de 31 de julio de 2012 por el cual se pretermitió la práctica de la versión libre y se corrió traslado para alegatos de conclusión.
- Afirmó que el A quo no resolvió los cargos segundo y tercero de la demanda esto es el relacionado con la indebida interpretación de los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria y la prescripción de la acción disciplinaria, por lo tanto los reitera en el recurso de apelación.
- Adicionalmente indicó que en la actuación disciplinaria también se vulneró el debido proceso por: a) falta de notificación al apoderado del investigado de las comunicaciones que establecieron fecha y hora para la práctica de la versión libre a efectos de que éste pudiera acompañarlo en esa diligencia y contra interrogar; b) falta de notificación personal al investigado del auto de apertura del proceso disciplinario y c) falta de defensa técnica del investigado en el proceso disciplinario, pues solo desde el 10 de octubre de 2010 contó con apoderado, pese a que se encontraba privado de la libertad.
1.5 Alegatos de segunda instancia[14]
Conforme al acervo documental que reposa en el expediente, se observa que las partes demandante y demandada guardaron silencio.
1.6 Concepto del Ministerio Público[15]
La Delegada del Ministerio Público rindió concepto en el cual solicitó confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos:
Indicó que los vicios dejados de analizar y resolver por el A Quo fueron: i) la falsa motivación e interpretación errónea de los hechos al exigir un Certificado de Disponibilidad Presupuestal para costos indirectos, cuando este requisito solo tiene cabida tratándose de costos directos recaídos en obra civil contratada y ii) la prescripción de la acción disciplinaria.
Señaló que los costos indirectos, hacen referencia al acrónimo A.I.U., que traduce: Administración (A), Imprevistos (I), y Utilidad (U), el cual, se utiliza para establecer la ecuación económica de cada uno de los contratos celebrados por las entidades estatales en especial en el de obra pública, por lo cual era obligatorio para el disciplinado en calidad de alcalde del municipio del Prado - Tolima contar con CDP suficiente para cubrir los costos indirectos del contrato de obra.
En cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria indicó que, ésta se interrumpe con el fallo de primera instancia, lo que implica que el fallo de segunda instancia puede ser proferido por fuera del término de los cinco (5) años señalado en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, como ocurrió en el caso del demandante.
CONSIDERACIONES
Presiones previas
De conformidad con el escrito de demanda, el demandante planteó tres (3) cargos de nulidad: (i) el primero referido a la vulneración del debido proceso por la falta de a) práctica de la versión libre y b) oportunidad para impugnar el auto[16] que ordenó correr traslado a alegatos[17]; (ii) el segundo referido a la indebida interpretación de los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria y la falsa motivación de los fallos disciplinarios acusados, por cuanto los costos indirectos del contrato de obra pública a precio fijo no requerían CDP y (iii) el tercero referido a la prescripción de la acción disciplinaria.
En la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima únicamente se resolvió el cargo de vulneración del debido proceso en referencia a la falta de práctica de la versión libre (i.a) pero no se analizó el argumento relacionado con la imposibilidad de impugnación del auto[18] que pretermitió la práctica de la versión libre y ordenó correr traslado a alegatos (i.b), y además no se pronunció sobre los cargos (ii) y (iii).
El apoderado del actor en el recurso de apelación presentado contra la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Tolima, además de señalar la falta de resolución de los cargos (i.b), (ii) y (iii) también manifestó que el disciplinado iv) no tuvo defensa técnica desde el inicio del proceso disciplinario, (v) no fue notificado personalmente del auto de apertura de la investigación disciplinaria y (vi) no fue asistido por su abogado de confianza en la diligencia de versión libre dado que a éste no le fue notificada la fecha de realización de esa diligencia.
Observa la Sala que los argumentos del A quo referidos a la vulneración del debido proceso por la falta de práctica de la versión libre (i.a) no fueron rebatidos por el impugnante y que los argumentos señalados en los puntos (iv) y (v) son nuevos y no fueron objeto del litigio en la primera instancia, motivo por el cual sobre estos la Sala tiene limitada su competencia para hacer algún pronunciamiento (artículo 328 del CGP).
Planteamiento del problema jurídico
Atendiendo a los argumentos planteados en el fallo de primera instancia, al escrito de apelación y a las precisiones previas de esta providencia, corresponde a la Sala establecer: i) Si, se vulneró al demandante la garantía de contradicción con el auto de 31 de julio de 2012 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral por medio del cual se pretermitió la práctica de la versión libre y se ordenó correr traslado a alegatos, ii) si, la autoridad disciplinaria incurrió en falsa motivación al señalar en los fallos disciplinarios acusados que en el contrato de obra pública a todo costo celebrado por el demandante en su calidad de alcalde del municipio de Prado - Tolima se necesitaba CDP a efectos de cubrir los costos indirectos y iii) si, en la actuación disciplinaria adelantada contra el actor tuvo lugar la prescripción la acción disciplinaria y en consecuencia se vulneró el debido proceso.
A continuación la Sala expondrá por orden de importancia los aspectos regulativos generales de cada uno de los problemas jurídicos para luego con base en ellos resolver los cargos presentados por el demandante.
RESOLUCIÓN DEL PRIMER PROBLEMA JURÍDICO Y DEL CARGO DE VULNERACIÓN DEL DEBIDO PROCESO POR NO HABERSE CONCEDIDO TÉRMINO PARA LA IMPUGNACIÓN DEL AUTO DE 31 DE JULIO DE 2012 DE LA PROCURADURÍA PROVINCIAL DE CHAPARRAL, POR MEDIO DEL CUAL SE DIO TRASLADO PARA ALEGAR.
Dado que el actor señala en el recurso de apelación que se le vulneró el debido proceso cuando la autoridad disciplinaria no le otorgó un término para impugnar el auto de 31 de julio de 2012 de la Procuraduría Provincial de Chaparral, por medio del cual se pretermitió la práctica de la versión libre y se ordenó traslado a alegatos, considera necesario la Sala para resolver este cargo, abordar los siguientes temas: i) la versión libre y las providencias impugnables en el proceso disciplinario ordinario y ii) el análisis del cargo.
(i) La naturaleza jurídica de la versión libre y las providencias impugnables en el proceso disciplinario ordinario.
El numeral 3 del artículo 92 de la Ley 734 de 2002, consagra la figura de la versión libre, con el siguiente tenor literal:
Artículo 92. Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:
(...)
3. Ser oído en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia.
(...).
En atención a la norma antes trascrita, la versión libre no es un medio de prueba sino un derecho del investigado que puede hacer valer antes de proferirse el fallo de primera instancia, en ese sentido es susceptible de ser ejercido o no por el encartado, tal y como ocurre con los demás derechos procesales señalados en la referida disposición.
Lo anterior resulta corroborado por el artículo 130 ídem, en el cual se enuncian los medios de prueba aceptados en el proceso disciplinario sin que se haga alusión a la versión libre. Así señala el artículo en mención:
Artículo 130. Medios de prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.
Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.
Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales.
A esta misma conclusión ha llegado la jurisprudencia constitucional y contenciosa administrativa, al señalar que la versión libre solo es un mecanismo por el cual la autoridad sancionadora permite al investigado presentar su visión de los acontecimientos por los cuales se le investiga, al punto que no puede ser recibida bajo la gravedad de juramento:
"En relación con la práctica de las diligencias de indagatoria o versión libre, la Sala ha sostenido que aquéllas no son objeto de valoración, toda vez que no tienen el alcance de una prueba testimonial ni pueden someterse a ratificación, dado que no se encuentran sometidas a la formalidad del juramento, como sí ocurre con la prueba testimonial. Así las cosas, siempre que se quiera hacer valer la declaración de una persona dentro de este tipo de procesos, debe ordenarse la práctica de su testimonio."[19]
Igualmente, la jurisprudencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, ha dejado claro que no se necesita defensa técnica –asistencia de abogado- para la práctica de la versión libre ni constituye un presupuesto para su validez, ya que contrario a lo que ocurre en materia penal ésta no es indispensable para la comparecencia del investigado al proceso y porque la versión libre no es un medio de prueba en la medida en que se rinde de manera voluntaria, sin apremio de juramento y bajo la garantía no auto incriminación.
"No resulta acertado el planteamiento de la demandante en torno a la violación a su derecho de defensa por la supuesta ausencia de apoderado en la versión libre y espontánea que rindió ante la Dirección de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Risaralda dado que, como quedó visto, la defensa técnica no es un presupuesto indispensable frente al ejercicio de la potestad sancionadora en materia disciplinaria, toda vez que bien puede el disciplinado constituirla o no, según lo estime conveniente a sus intereses. Esto último, estima la Sala, ocurrió en el caso concreto dado que la demandante expresamente manifestó en la versión libre su deseo de no contar con apoderado judicial sin que, como quedó visto, esa circunstancia haya vulnerado sus derechos fundamentales de defensa y al debido proceso.".[20]
En ese orden de ideas, se tiene que la versión libre como derecho del investigado tiene ciertas prerrogativas tales como la de no ser rendida bajo juramento y por tanto comporta una exposición llana, simple y libre de apremio sobre la visión de los hechos investigados por parte del encartado, que en contraste no puede tomarse como medio de prueba y por las características propias del proceso disciplinario es dispositiva y no requiere la presencia de apoderado.
Ahora bien, en cuanto a las providencias, los recursos, la legitimación y los términos para interponerlos, debe la Sala señalar que Ley 734 de 2002 consagra definiciones y tramites propios, los cuales serán analizados a continuación.
Los artículos 97, 103, 110 (inciso final) y 128 de la Ley 734 de 2002, señalan lo siguiente:
Artículo 97. Motivación de las decisiones disciplinarias y término para adoptar decisiones. Salvo lo dispuesto en normas especiales de este código, todas las decisiones interlocutorias y los fallos que se profieran en el curso de la actuación deberán motivarse. (...).
Artículo 103. Notificación de decisiones interlocutorias. Proferida la decisión, a más tardar al día siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba notificarse (...).
Artículo 110. Clases de recursos y sus formalidades. Contra las decisiones disciplinarias proceden los recursos de reposición, apelación y queja, los cuales se interpondrán por escrito, salvo disposición expresa en contrario. Parágrafo. Contra las decisiones de simple trámite no procede recurso alguno.
Artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. (...).
De lo anterior se desprende que en materia disciplinaria existen tres (3) tipos de providencias que se contienen en el género de decisiones disciplinarias, a saber: i) los fallos, ii) las decisiones o autos interlocutorios y iii) las decisiones o autos de trámite o impulso procesal.
Así mismo se puede colegir que: i) son tres (3) los recursos que el legislador señaló que pueden ser interpuestos contra las decisiones disciplinarias, esto es: a) la apelación, b) la reposición y c) la queja, y ii) contra las decisiones disciplinarias de trámite o impulso no proceden ningún recurso.
Los artículos 111, 112, 113, 115, 117,118 y 119 de la Ley 734 de 2002, señalan el contenido y término de los recursos de apelación, reposición y queja así:
Artículo 111. Oportunidad para interponer los recursos. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación.
Si la notificación de la decisión se hace en estrados, los recursos deberán interponerse y sustentarse en el curso de la respectiva audiencia o diligencia. Si las mismas se realizaren en diferentes sesiones, se interpondrán en la sesión donde se produzca la decisión a impugnar.
Artículo 112. Sustentación de los recursos. Quien interponga recursos deberá expresar por escrito las razones que los sustentan ante el funcionario que profirió la correspondiente decisión. En caso contrario, se declararán desiertos. La sustentación del recurso deberá efectuarse dentro del mismo término que se tiene para impugnar.
Cuando la decisión haya sido proferida en estrado la sustentación se hará verbalmente en audiencia o diligencia, o en la respectiva sesión, según el caso.
Artículo 113. Recurso de reposición. El recurso de reposición procederá únicamente contra la decisión que se pronuncia sobre la nulidad y la negación de la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y contra el fallo de única instancia.
Artículo 115. Recurso de apelación. El recurso de apelación procede únicamente contra las siguientes decisiones: la que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia.
(...)
Artículo 117. Recurso de queja. El recurso de queja procede contra la decisión que rechaza el recurso de apelación.
Artículo 118. Trámite del recurso de queja. Dentro del término de ejecutoria de la decisión que niega el recurso de apelación, se podrá interponer y sustentar el recurso de queja. Si no se hiciere oportunamente, se rechazará.
(...)
Artículo 119. Ejecutoria de las decisiones. Las decisiones disciplinarias contra las que proceden recursos quedarán en firme tres días después de la última notificación. Las que se dicten en audiencia o diligencia, al finalizar ésta o la sesión donde se haya tomado la decisión, si no fueren impugnadas.
Las decisiones que resuelvan los recursos de apelación y queja, así como aquellas contra las cuales no procede recurso alguno, quedarán en firme el día que sean suscritas por el funcionario competente.
(...).
De las normas anteriores se puede concluir que el recurso de apelación solo procede contra tres (3) decisiones disciplinarias a saber: a) el auto interlocutorio que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, b) el auto interlocutorio de archivo y c) el fallo de primera instancia.
El recurso de reposición procede únicamente contra a) el auto interlocutorio que resuelve una nulidad, b) el auto interlocutorio que niega copias y c) el auto interlocutorio que niega las pruebas solicitadas por el investigado o su apoderado, en este evento aquellas pruebas solicitadas en actuación diferente a los descargos, pues de ser así, como se señaló en líneas previas, el recurso adecuado sería el de apelación. Por su parte el recurso de queja solo aplica contra la decisión que rechaza el recurso de apelación.
De acuerdo con las normas antes trascritas, el término para la interposición y la sustentación de los recursos de apelación y de reposición inicia desde la expedición de la decisión disciplinaria y vence al tercer (3) día siguiente a la notificación de ésta. El término para el recurso de queja es el mismo de la ejecutoria de la decisión disciplinaria recurrida.
| RECURSOS Y PROVIDENCIAS | |||
| RECURSO | TÉRMINO PARA INTERPOSICIÓN Y SUSTANCIACIÓN | PROVIDENCIAS | |
| 1 | Apelación | inicia desde la expedición de la decisión disciplinaria y vence al tercer (3) día siguiente a la notificación | a. Auto interlocutorio que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos. b. Auto interlocutorio de archivo. c. Fallo de primera instancia. |
| 2 | Reposición | inicia desde la expedición de la decisión disciplinaria y vence al tercer (3) día siguiente a la notificación | a) Auto interlocutorio que resuelve una nulidad. b) Auto interlocutorio que niega copias. c) Auto interlocutorio que niega las pruebas solicitadas por el investigado o su apoderado, en actuación diferente a los descargos. |
| 3 | Queja | El de ejecutoria de la decisión disciplinaria recurrida. | Auto que rechaza el recurso de apelación. |
Ahora bien, el tema de la publicidad de las decisiones disciplinarias a efectos de contabilizar el término para interponer los recursos fue regulado por el legislador a través de las notificaciones y las comunicaciones señaladas en los artículos 100 a 109 de la Ley 734 de 2002. Las normas en comento señalan lo siguiente:
Artículo 100. Formas de notificación. La notificación de las decisiones disciplinarias puede ser: personal, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente.
Artículo 101. Notificación personal. Se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo.
Artículo 103. Notificación de decisiones interlocutorias. Proferida la decisión, a más tardar al día siguiente se librará comunicación con destino a la persona que deba notificarse; si ésta no se presenta a la secretaría del despacho que profirió la decisión, dentro de los tres días hábiles siguientes, se procederá a notificar por estado o por edicto, salvo en el evento del pliego de cargos.
En la comunicación se indicará la fecha de la providencia y la decisión tomada.
Artículo 105. Notificación Por Estado. La notificación por estado se hará conforme lo dispone el Código de Procedimiento Civil.
De esta forma se notificarán los autos de cierre de investigación y el que ordene el traslado para alegatos de conclusión.
Artículo 106. Notificación en estrado. Las decisiones que se profieran en audiencia pública o en el curso de cualquier diligencia de carácter verbal se consideran notificadas a todos los sujetos procesales inmediatamente se haga el pronunciamiento, se encuentren o no presentes.
Artículo 107. Notificación por edicto. Los autos que deciden la apertura de indagación preliminar e investigación y fallos que no pudieren notificarse personalmente se notificarán por edicto. (...)
Artículo 108. Notificación por conducta concluyente. Cuando no se hubiere realizado la notificación personal o ficta, o ésta fuere irregular respecto de decisiones o del fallo, la exigencia legal se entiende cumplida, para todos los efectos, si el procesado o su defensor no reclama y actúa en diligencias posteriores o interpone recursos contra ellos o se refiere a las mismas o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores.
Artículo 109. Comunicaciones. Se debe comunicar al quejoso la decisión de archivo y el fallo absolutorio. Se entenderá cumplida la comunicación cuando haya transcurrido cinco días, después de la fecha de su entrega a la oficina de correo. Las decisiones no susceptibles de recurso se comunicarán al día siguiente por el medio más eficaz y de ello se dejará constancia en el expediente.
De las normas antes mencionadas se observa que la publicidad de las decisiones disciplinarias se realiza a través de dos mecanismos i) la notificación para las decisiones susceptibles de recursos y ii) la comunicación para las decisiones no susceptibles de recursos. En cuanto a las notificaciones se consagran cinco clases a) personal, b) por estado, c) por estrados, d) por edicto y e) por conducta concluyente.
De las descripciones normativas se observa que la notificación personal es principal y fue instituida de manera exclusiva para cuatro (4) tipos de providencias disciplinarias esto es: a) el auto de apertura de indagación preliminar, b) el auto de apertura de investigación disciplinaria, c) el auto de pliego de cargos y d) el fallo.
De la redacción del artículo 107 de la Ley 734 de 2002, se desprende que la notificación por edicto tiene un carácter supletorio a la notificación personal, en la medida en que ésta procede para tres (3) de las cuatro (4) providencias que se deben notificar personalmente a saber: a) la de apertura de la indagación preliminar, b) la de apertura de la investigación y c) el fallo; siendo excluida de esta forma de notificación el pliego de cargos.
En cuanto a la notificación por estado el artículo 105 de la Ley 734 de 2002, permite establecer que ésta aplica al auto de cierre de la investigación y al auto que ordena el traslado para alegatos de conclusión.
Por otra parte, la notificación por conducta concluyente es subsidiaria en la medida en que el artículo 108 de la Ley 734 de 2002 señala que procede cuando a) no se pudo realizar la notificación personal o b) cuando la notificación personal fue irregular, y se configura cuando en los anteriores eventos el procesado o su defensor a) no reclama y actúa en diligencias posteriores, b) interpone recursos, c) refiere a las decisiones o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores. A efectos de dar mayor claridad a lo anterior se presenta el siguiente cuadro:
| CUADRO N° 1 | ||||
PUBLICIDAD DE PROVIDENCIAS DISCIPLINARIAS | ||||
1 | PUBLICIDAD | FORMAS | NATURALEZA | PROVIDENCIAS QUE SE PUEDEN NOTIFICAR |
| NOTIFICACIÓN | Personal | Principal | Auto de Apertura de investigación preliminar Auto de Apertura de investigación disciplinaria Auto de Pliego de cargos Fallo | |
| Edicto | Supletoria | Auto de Apertura de investigación preliminar Auto de Apertura de investigación disciplinaria Fallo. (No se puede el pliego de cargos) | ||
| Estado | Principal | Auto de cierre de la investigación Auto que ordena traslado para alegatos (No se puede el pliego de cargos) | ||
| Conducta concluyente | Supletoria. | Procedencia: Cuando no se pudo realizar la notificación personal Cuando la notificación personal fue irregular. Configuración cuando el procesado o su defensor: No reclama y actúa en diligencias posteriores. No interpone recursos. Se refiere a la decisión o a su contenido en escritos o alegatos verbales posteriores. | ||
| 2 | COMUNICACIÓN | Única forma | Principal | Para las decisiones no susceptibles de recursos |
La legitimación para la interposición de los recursos se encuentra expresamente regulada en los artículos 89, 90 y 92 de la Ley 734 de 2002, así:
Artículo 89. Sujetos procesales en la actuación disciplinaria. Podrán intervenir en la actuación disciplinaria, como sujetos procesales, el investigado y su defensor, el Ministerio Público, cuando la actuación se adelante en el Consejo Superior o Seccional de la Judicatura o en el Congreso de la República contra los funcionarios a que se refiere el artícu lo 174 de la Constitución Política.
(...)
Artículo 90. Facultades de los sujetos procesales. Los sujetos procesales podrán:
(..)
2. Interponer los recursos de ley.
Artículo 92. Derechos del investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos:
(...)
6. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiere lugar a ello.
De acuerdo con las normas antes señaladas tanto el investigado como su apoderado –si lo tiene- son sujetos procesales en la investigación y las normas disciplinarias les otorgan legitimación para interponer y sustentar directamente los recursos a que halla lugar contra las diversas providencias disciplinarias.
En atención a todo lo previamente analizado, puede señalar la Sala a manera de conclusión que en materia disciplinaria: i) se pueden proferir dos clases de providencias disciplinarias autos (interlocutorios o de trámite) y fallos; ii) la publicidad de los autos de trámite se realiza a través de la comunicación y contra ellos no proceden recursos; iii) la publicidad de los autos interlocutorios y de los fallos se realiza a través de notificación que puede ser personal, por edicto, por estado, por estrados o por conducta concluyente atendiendo a las reglas vistas previamente, iv) contra los autos interlocutorios y fallo proceden los recursos de apelación, reposición y queja de conformidad las reglas y términos antes señalados y v) el investigado y su abogado tienen legitimidad para interponer los recursos que sean procedentes.
(ii) Análisis del cargo.
A efectos de analizar la acusación de vulneración del debido proceso por no haberse concedido término para la impugnación del auto de 31 de julio de 2012 de la Procuraduría Provincial de Chaparral, por medio del cual se dio traslado a alegatos, la Sala revisará el acervo probatorio que obra en el expediente.
En el expediente obran las siguientes actuaciones relevantes para la resolución del presente problema jurídico:
| ACTUACIÓN DISCIPLINARIA | CONTENIDO | FOLIO | |
| 1 | Auto de 18 de noviembre de 2010 de la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Apertura de investigación disciplinaria. Ordena escuchar en versión libre al señor Enrique Bahamón Bahamón | 104 fl. cud. 2 |
| 2 | Memorial de 14 de diciembre de 2010. | Poder de proferido por Enrique Bahamón Bahamón al señor Pedro Pablo Trujillo Ramírez. | 175 fl. cud. 2 |
| 3 | Auto de 14 de diciembre de 2010 de la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Reconoce personería jurídica a abogado y se autoriza copias del expediente. | 177 fl. cud. 2 |
| 4 | Auto de 13 de julio de 2011 de la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Prorroga por tres meses de la investigación disciplinaria. Ordena escuchar en versión libre a Enrique Bahamón Bahamón. | Fl. 185. Cud 2 |
| 5 | Auto de 8 de febrero de 2012 d de la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Cierre de investigación disciplinaria. | Fl. 189. Cud 2 |
| 6 | Estado de 10 de febrero de 2012 de la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Notifica el auto de 8 de febrero de 2012 que ordenó el cierre de la investigación. | Fl. 192. Cud 2. |
| 7 | Auto de 26 de abril de 2012 de la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Pliego de cargos. | Fl. 194. Cud 2 |
| 8 | Acta de notificación de 16 de mayo de 2012 del auto de pliego de cargos al señor Enrique Bahamón Bahamón. | Realizada en la Penitenciaría nacional de Picaleña en Ibagué. Se otorga 10 días para presentar descargos. | Fl. 204 cud 2. |
| 9 | Memorial de 31 de mayo de 2012 del abogado del disciplinado. | Solicita que se escuche en versión libre al investigado. | Fl. 207. Cud 2 |
| 10 | Constancia de 1° de junio de 2012 de la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Hace constar que el 31 de mayo de 2012 venció el término para rendir descargos y que investigado no rindió. | Fl. 206 cud 2. |
| 11 | Auto de 6 de junio de 2012 de la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Ordena escuchar en versión libre al investigado y comisiona a la Procuraduría de Ibagué. | 209 fl. cud. 2 |
| 12 | Oficio de 27 de junio de 2012 proferido por el Procurador Provincial de Ibagué. | Informa al Procurador Provincial de Chaparral que no fue posible realizar la versión libre porque el implicado solicitó fijar nueva fecha y hora para la diligencia, solicitando que esté presente su abogado. | Fl. 216 cud 2 |
| 13 | Manuscrito de junio 21 de 2012 del señor Enrique Bahamón Bahamón dirigido a la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Solicita se fije nueva fecha para la versión libre porque su abogado no se hizo presente. | Fl. 220 cud 2 |
| 14 | Auto de 28 de junio de 2012 de la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Comisiona nuevamente a la Procuraduría de Ibagué para recepcionar la versión libre. | Fl. 222. Cud 2 |
| 15 | Acta 17 de julio de 2012 suscrita por el señor Enrique Bahamón Bahamón y un funcionario de la Procuraduría Provincial de Ibagué. | En la cual el señor Enrique Bahamón Bahamón señala que no rendirá versión libre por no estar presente su abogado. | Fl. 235 cud 2 |
| 16 | Auto de 31 de julio de 2012 de la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Ordena traslado del expediente a sujetos procesales para alegatos de conclusión. | Fl. 237 Cud 2. |
| 17 | Estado de 1 de agosto de 2012. | Notifica auto de 31 de julio de 2012 de la Procuraduría Provincial de Chaparral. | Fl. 240 cud 2. |
| 18 | Memorial de 23 de agosto de 2012 suscrito por el apoderado del demandante | Solicita la nulidad de todo lo actuado. | Fl. 241 Cud 2. |
Ahora bien, en cuanto al asunto de la pretermisión de la práctica de la versión libre del señor Enrique Bahamón Bahamón, observa la Sala del resumen de las actuaciones realizadas por la Procuraduría Provincial de Chaparral y de las conclusiones jurídicas realizadas previamente que, ésta fue inicialmente solicitada por la Procuraduría Provincial de Chaparral – Tolima en el auto de 18 de noviembre de 2010 por medio del cual se abrió la investigación disciplinaria y luego fue el apoderado del demandante quien realizó tal solicitud mediante escrito allegado al proceso disciplinario dentro del término para presentar descargos, la cual fue nuevamente decretada mediante los autos 6 de junio y 28 de junio de 2012 en los cuales se ordenó su práctica en la penitenciaria Picaleña de Ibagué donde se encontraba recluido el señor Enrique Bahamón Bahamón, quien en esas dos oportunidades se negó a rendir la versión argumentando que no estaba presente su apoderado.
En ese orden de ideas, se observa que fueron varias las oportunidades que la Procuraduría Provincial de Chaparral otorgó al demandante para que rindiera la versión libre y sin embargo éste se negó a permitir su práctica argumentando que su apoderado no había comparecido a la diligencia, pese a que según consta en los informes rendidos por la Procuraduría Provincial de Ibagué –entidad comisionada para la práctica de versión libre- al apoderado de confianza del actor se le comunicó la realización de esa diligencia.
Así las cosas, teniendo en cuenta las conclusiones realizadas en el acápite previo de esta providencia referido a la "la naturaleza jurídica de la versión libre", se tiene que se trata de un derecho del investigado y no de un medio de prueba, por lo cual ante la imposibilidad de su realización en las oportunidades señaladas por la autoridad disciplinaria, se debía dar continuidad al proceso disciplinario impulsando y agotando las etapas del mismo, como efectivamente lo hizo la Procuraduría Provincial de Chaparral.
Lo anterior de ninguna manera implica violación al debido proceso –contradicción- del disciplinado, pues se reitera, la falta de práctica de la versión libre en las oportunidades indicadas obedeció a la voluntad del investigado quien se negó a rendirla argumentando que su apoderado no estaba presente, lo cual no puede ser de recibió para fundamentar el cargo de nulidad en la medida en que la asistencia de abogado no es un requisito para la validez de esa diligencia y aun cuando fuera imperativa la participación de un profesional del derecho la no comparecencia de éste a las diligencias no fue responsabilidad de la autoridad disciplinaria.
Adicionalmente, observa la Sala que al ser la versión libre un derecho del investigado éste podía ejércelo por escrito en cualquier oportunidad antes del fallo de primera instancia y no necesaria y exclusivamente en las oportunidades fallidas otorgadas por la autoridad disciplinaria, tal y como se desprende de lo señalado en los artículos 90 (numeral 3°) y 92 (numeral 3°) de la Ley 734 de 2002 y como expresamente se lo indicó al investigado y a su apoderado la Procuraduría Provincial de Chaparral en el auto de 31 de julio de 2012 que dio traslado a alegatos.
Ahora bien, en cuanto al argumento de vulneración del debido proceso disciplinario del señor Enrique Bahamón Bahamón, por no haberse notificado y dado la oportunidad de impugnar el auto de 31 de julio de 2012 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral por medio del cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, la Sala debe a continuación analizar el contenido del mismo a efectos de establecer en atención a las conclusiones jurídicas previas, cuál es la naturaleza de esta providencia disciplinaria, cuál era la forma de notificación que debía realizarse y si ésta tuvo lugar.
A folio 238 del cuaderno N° 2 del expediente, obra el auto de 31 de julio de 2012 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral, por medio del cual se ordena el traslado del expediente a los sujetos procesales para alegar de conclusión:
"
(...)
Previamente a cualquier consideración se hace preciso anotar que el apoderado contractual del inculpado solicitó, dentro de unos escuetos descargos, que se escuchara a su mandante en versión libre y espontánea (fl. 207), la cual fue decretada por conducto de la providencia del pasado 6 de junio (fls. 209 a 211). Sin embargo, esta diligencia no se ha llevado a cabo, habida cuenta que, pese a que al togado le fue comunicada la calenda y hora de la versión libre (fl. 219), éste no asistió ni justificó tal inasistencia, por lo que el encartado deprecó que se programara nuevamente su versión (fl. 220), petición a la que se accedió por intermedio del auto del 29 de junio hogaño (fls. 22 y 223), para lo cual se libraron sendas citaciones a los sujetos procesales para la realización de tal acto procesal (fls. 232 y 233), empero, nuevamente el apoderado no se presentó sin que se justificara por tal hecho, lo que condujo a que el procesado no adelantara su versión libre por la ausencia de aquél (fl. 235).
(...)
la versión libre y espontánea no está sujeta a los términos probatorios que rigen el proceso disciplinario, sino que puede ser rendida "en cualquier etapa de la situación, hasta antes del fallo de primera instancia". Y tal naturaleza de la versión en cemento no muta por el hecho de que, equivocadamente, se haya decretado la misma como una prueba mediante la providencia del 6 de junio (fls. 209 a 211), pues es el legislador e encargado de determinar cuáles son los medios de prueba, tarea que, ciertamente, no le corresponde ni juzgador disciplinarlo, ni más faltaba, por lo que dicho error no tiene la fuerza jurídica para modificar lo que por ley so dispuso.
(...)
No obstante, como quedó dicho, el procesado cuenta con la posibilidad de rendir su versión libre y espontánea. Incluso por escrito si así se le facilita más, en cualquier etapa del proceso hasta antes del fallo de primer grado.
1.2. Puestas así las cosas, es oportuno anotar que el artículo 169 del código disciplinarlo único, modificado por el canon 55 de la ley 1474 del 2011, preceptúa que "Si no hubiere pruebas que practicar o habiéndose practicado las señaladas en la etapa de juicio disciplinario, el funcionarlo de conocimiento mediante auto de sustanciación notificable ordenará traslado común de diez (10) días para que los sujetos procesales puedan presentar alegatos de conclusión".
(...)
La presente decisión se notificará por estado de acuerdo con el artículo 105 de la Ley 734 del 2002, en concordancia con el canon 321 del Código de Procedimiento Civil, por modo que los diez (10) días de traslado se contarán a partir, inclusive, del tercer día siguiente a la desfijación del estado, fecha en la cual queda ejecutoriado el auto por no tener recurso alguno, conforme lo establece el artículo 331 ibídem.".
La Sala observa que en el mencionado auto la Procuraduría Provincial de Chaparral - Tolima señaló: i) las oportunidades en las cuales por solicitud del apoderado del demandante se ordenó la práctica de la versión libre del investigado en la penitenciaria donde se encontraba recluido e indicó que estas no se pudieron llevar a cabo por la renuencia del investigado; ii) que la falta de práctica de la versión no impide avanzar en las etapas del proceso disciplinario en la medida en que no se trata de un medio de prueba, iii) que se dejó a disposición de los sujetos procesales el expediente por el termino de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión y iv) que el investigado podía rendir su versión por escrito antes del fallo de primera instancia si así lo deseaba.
Para la Sala, el análisis del auto de 31 de julio de 2012 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral, permite establecer que se trata de una decisión disciplinaria (auto) interlocutoria en la medida en que no solo dispuso el impulso del proceso o dio lugar al paso de una etapa a otra de la investigación disciplinaria sino que se refirió expresamente a asuntos relacionados con los derechos del investigado tales como la versión libre.
Esa providencia, por su contenido, a tendiendo a las conclusiones jurídicas decantadas en el acápite de esta providencia denominado "las providencias impugnables en el proceso disciplinario ordinario" y en los términos del artículo 101 de la Ley 734 de 2002 no debía ser notificada personalmente pues esta notificación solo es procedente para los autos de apertura de investigación preliminar, de apertura de investigación disciplinaria, pliego de cargos y el fallo; tampoco debía notificarse por edicto en los términos del artículo 107 de la Ley 734 de 2002 en la medida en que esta es supletoria únicamente para las decisiones disciplinarias que debían ser notificadas personalmente, esto es, las antes referidas, y no debía notificarse en estrados en la medida en que no fue proferida dentro de una audiencia.
En ese orden de ideas, atendiendo a los artículos 103 y 105 de la Ley 734 de 2002, el referido auto debía notificarse por estado, porque como se indicó en los párrafos previos se trata de una providencia interlocutoria que no es de aquellas que debían notificarse personalmente ni por edicto y porque el artículo 46 de la Ley 1474 de 2011 modificatorio del artículo 105 de la Ley 734 de 2012 dispuso expresamente esta forma de notificación.
Ahora bien, obra en el expediente copia del estado del 3 de agosto de 2012[21] de la Procuraduría Provincial de Chaparral firmado por el secretario de entidad, en el cual se lee:
Procuraduría Provincial de Chaparral
Estado (artículo 105 de la Ley 734 de 2002) (Hoja 1)
| No. | PROCESO | NOMBRE DE LOS INVESTIGADOS | NOMBRE DEL QUEJOSO | CLASE Y FECHA PROVIDENCIA | CUAD | FOLIOS |
| 1 | 2009-88-129487 | Enrique Bahamón Bahamón. | Informe de servidor público | Auto que ordena correr traslado a alegatos31-07-12 | 1 | 239 |
De la anterior prueba se desprende que la Procuraduría Provincial de Chaparral notificó el auto de 31 de julio de 2012 por el cual corrió traslado a alegatos de conclusión, por el medio adecuado y establecido para estos efectos por la ley, es decir, le dio la posibilidad al apoderado del investigado de conocer la existencia de éste, su contenido y el término para la presentación de los alegatos.
Atendiendo a lo anterior, la Sala debe señalar que, el auto de 31 de julio de 2012 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral en los términos de los artículos 113, 115 y 117 de la Ley 734 de 2002, no era susceptible de ninguno de los recursos señalados en ordenamiento jurídico para las providencias disciplinarias, tal y como quedó establecido en las conclusiones jurídicas previas, esto es, no se trataba de i) una providencia que negara la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, ni una decisión de archivo y ni el fallo de primera instancia a efectos de que fuera procedente la apelación; por otra parte no se trataba de ii) una decisión de nulidad, ni la negación de una solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, ni el fallo de única instancia para que fuera procedente el recurso de reposición, y menos aún se trataba iii) de una decisión que negara el recurso de apelación a efectos de que fuera procedente el recurso de queja.
Además, aun cuando el auto de 31 de julio de 2012 por el cual la Procuraduría Provincial de Chaparral se considerara recurrible –que no lo era- debe señalarse que de conformidad con el artículo 111 de la Ley 734 de 2002, para interponer tanto el recurso de apelación como el reposición el apoderado del investigado tenía hasta el vencimiento del tercer día siguiente a la notificación, para este caso hasta el 9 de agosto de 2012[22], sin embargo no lo hizo, pues su siguiente actuación -dado que tampoco presentó alegatos de conclusión- fue la presentación del memorial de 13 de agosto de 2012, en el cual solicitó la nulidad de todo lo actuado (20 días después de la notificación del auto).
En ese orden de ideas, de las pruebas obrantes en el expediente, puede concluir la Sala que: i) la falta de práctica de la versión libre del disciplinado no vulneró su derecho al debido proceso en la medida en que no obedeció a una actuación ilegal o arbitraria de la autoridad disciplinaria sino a la voluntad del investigado pues tuvo varias oportunidades para hacerlo e incluso tuvo la posibilidad de rendirla por escrito antes del fallo de primera instancia y no lo hizo, y ii) el auto de 31 de julio de 2012 de la Procuraduría Provincial de Chaparral, por el cual se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión no vulneró el debido proceso del disciplinado por cuanto fue notificado en la forma establecida por la ley y contra éste no procedía ningún recurso, y aun cuando se aceptara la tesis del demandante según la cual este era recurrible por tratarse de una providencia que negó una prueba, el disciplinado ni su apoderado presentaron recurso alguno contra ésta, pues su única actuación posterior a la notificación de este auto fue una solicitud de nulidad luego de más de diez (10) días de vencido el término legal que habrían tenido para impugnarlo.
Por las anteriores consideraciones, el cargo de vulneración del debido proceso no prospera.
RESOLUCIÓN DEL SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO Y DEL CARGO DE INDEBIDA INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS QUE MOTIVARON LAS INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA.
El apoderado del actor señala que la Procuraduría Provincial de Chaparral se equivocó en la interpretación de los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria, en la medida en que, consideró que el contrato de obra a todo costo había sido celebrado sin disponibilidad presupuestal para cubrir los costos indirectos, pero no tuvo en cuenta que estos no la necesitaban dado que serían asumidos por el municipio y no por el contratista, por lo cual la Sala estima necesario abordar: i) el marco jurídico y el alcance jurisprudencial del contrato estatal de obra pública a todo costo y ii) el análisis del cargo.
(i) Marco jurídico y al alcance jurisprudencial del contrato estatal de obra pública a todo costo.
El Estatuto General de Contratación de la Administración - Ley 80 de 1993 en el artículo 32 consagró el contrato de obra pública, con el siguiente tenor literal:
Ley 80 de 1993.
"Artículo 32. De los Contratos Estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación.
1°. Contrato de Obra
Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
(...)".
Atendiendo a lo anterior el contrato de obra es aquel que celebran las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
Ahora bien, sobre la forma de ejecución y pago del contrato de obra pública, la Sala debe señalar que el artículo 82 del Decreto 222 de 1983, establecía cinco (5) diferentes modalidades esto es: i) a precio global, ii) a precios unitarios, iii) por administración delegada, iv) por sistema de reembolso de gastos y pago de honorarios y v) por el sistema de otorgamiento de concesiones.
Estos sistemas, si bien no fueron expresamente previstos en la Ley 80 de 1993, continúan constituyendo formas de pago en los contratos celebrados por la administración en atención a la referencia hecha en el numeral 1° del artículo 32 a "cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago" y en razón del artículo 24, ordinal 5, literal c) ídem, el cual señala que en los contratos se deben precisar las condiciones de costo y las obras o servicios necesarios para la ejecución del objeto contractual.
La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha ocupado de los contratos de obra pública "a todo costo", "a precio alzado" o "a precio global"[23], conceptos sinónimos, señalando que son aquellos en los cuales el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija, en la cual están incluidos honorarios, utilidad, vinculación de personal, subcontratos, obtención de materiales, impuestos, costos que implican el manejo del componente social y ambiental y en general todos los gastos requeridos para el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. Así ha señalado la jurisprudencia:
"Los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, mientras que en el contrato a precios unitarios la forma de pago es por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato.
Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales."[24].
En otra oportunidad el Consejo de Estado, también señaló:
"Algunas de las modalidades de ejecución utilizadas con mayor frecuencia son a precio global fijo (o de ajuste alzado) y a precios unitarios (también llamada por unidad de medida)[25]. Existen otros sistemas, que hoy día no se suelen utilizar con mucha asiduidad, como son los de administración delegada (también llamada gerencia de construcción)[26] y los de reembolso de gastos (llamado también de costes y costas)[27], los cuales estaban previstos en legislaciones anteriores.
El contrato pactado a precio alzado o a precio global fijo supone que las partes tienen perfectamente determinadas las cantidades de obra a ejecutar y, por lo mismo, el precio del contrato también se halla totalmente determinado, de modo que éste (el precio) está constituido por una suma global fija que abarca no sólo los costos totales del proyecto técnico (materiales, mano de obra, equipos, etc.) sino también las utilidades o remuneración del constructor y los costos indirectos (A.I.U). Este sistema se utiliza, por lo general, en obras que no demandan gran complejidad, donde se hace posible realizar un estudio ponderado, completo y preciso de lo que se pretende ejecutar. (...)".[28].
Por su parte, la doctrina también se ha ocupado de los contratos de obra pública por el sistema de pago a precio global o a todo costo, para señalar lo siguiente:
"Precio global: Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija o reajustable en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación del personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos".[29]
En ese orden, atendiendo a la jurisprudencia y la doctrina antes reseñada el contrato de obra por el sistema de pago de precio global o a todo costo, incluye los denominados costos directos e indirectos de la obra y no puede dar lugar al reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra.
Ahora en cuanto a los "costos indirectos" a los que la jurisprudencia y la doctrina antes reseñada hacen referencia para indicar que están incluidos en el precio total del contrato de obra pública a todo costo, se tiene que el Consejo de Estado ha indicado que estos se identifican con la sigla AIU y corresponden a un porcentaje de los costos directos del contrato de obra que se destinan a cubrir: i) (A) los gastos de administración –dirección de la obra, administración de oficinas, etc.-; ii) los imprevistos o gastos menores de la obra no previstos en el contrato y iii) la remuneración del contratista. Así dijo el Consejo de Estado:
"Así mismo, debe tenerse en cuenta que al lado de los costos directos, se hallan los costos indirectos que corresponden, en los contratos de obra pública, al A.I.U., el cual es un porcentaje de los costos directos destinado a cubrir i) los gastos de administración (A) -que comprende los gastos de dirección de obra, gastos administrativos de oficina, etc-, ii) los imprevistos (I) –que corresponde a un porcentaje destinado a cubrir los gastos menores que surjan y que no fueron previstos- y iii) las utilidades (U) –que corresponde a la remuneración propiamente dicha del contratista por su trabajo-."[30].
"Además, exige que se discrimine entre costos directos, es decir, los que están directamente relacionados con la construcción de la obra (materiales, mano de obra, maquinaria, etc.) y los costos indirectos que corresponden a los rubros que no están directamente relacionados con la construcción, pero en los cuales se requiere incurrir para poder ejecutar el proyecto (arriendo y gastos administrativos de la oficina, honorarios del director de la obra, del contador, del residente de obra y, en general, del personal especializado). Parte de esos costos indirectos está representada por el componente denominado "AIU", que corresponde a un porcentaje de los costos directos estimados, donde "A" significa administración y comprende los costos indirectos propiamente dichos, destinados a cubrir los gastos a los que se ha hecho alusión, la "I" significa imprevistos y corresponde a un porcentaje destinado a cubrir contingencias menores que se puedan presentar en el curso del contrato (a este respecto, es bueno precisar, que si bien el rubro de imprevistos debe estar contemplado en la oferta, realmente no es un dinero que pertenezca o vaya a pertenecer al constructor; por tal razón, al momento de liquidar el contrato, las partes deben tener en cuenta si este porcentaje fue amortizado y, en caso de que no se haya afectado este rubro, el dinero correspondiente debe ser reintegrado al comitente, pues, de lo contrario, tales dineros se convertirían en ganancia del constructor, con lo cual éste se enriquecería sin justa causa) y la "U" representa la utilidad o la ganancia neta que recibirá el constructor por la ejecución del proyecto. El "AIU" debe estar incluido en cada uno de los ítems cotizados, aunque la correcta técnica exige que se analice y se discrimine por separado.".[31]
La doctrina también se ha ocupado del AIU, al señalar:
"El AIU se refiere a los costos requeridos para la ejecución del contrato, donde: A, significa Administración, La Administración son los costos indirectos necesarios para el desarrollo de un proyecto, como honorarios, impuestos, entre otros. I, significa Imprevistos, dependen de la naturaleza de cada contrato y constituyen el alea del negocio, es decir ios riesgos normales en que incurre el contratista. En este término cabe hacer referencia a: Imprevisión, "falta de acción de disponer lo conveniente para atender a contingencias o necesidades previsibles" [2] lo cual no es lo mismo que imprevisto, puesto que en la ejecución de los presupuestos de obra los imprevistos están determinados y se tiene plena seguridad de su presencia ya que es un riesgo normal en todo el desarrollo del proyecto."[32].
En ese mismo orden de ideas, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a los costos indirectos señalando lo siguiente:
"El valor pactado en un contrato a precio global incluye todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra. La suma así pactada, en principio, no da lugar al reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, como lo dispone el artículo 88 del Decreto 222 de 1983, a cuyo tenor los contratos de obra por precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma fija siendo el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, concepción ésta que difiere del contrato a precios unitarios, toda vez que en estos los contratantes acuerdan la forma de pago por unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas, dentro de los límites que el mismo convenio fije. Según el artículo 88 en cita, en los contratos de obra pública a precio global, el contratista asume directamente la ejecución de la obra, por su cuenta y riesgo, en el entendido fijado en el pliego de condiciones y en el contrato, no siendo de su incumbencia las obras necesarias para la ejecución que la entidad, debiendo hacerlo, no previó. (...) pactar la forma de pago a precio global no comporta el desconocimiento del derecho del contratista a reclamar por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato. (...) Quiere decir lo anterior que la administración responde por los hechos del contrato que debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que escapan al control del contratista."[33].
Atendiendo a lo anterior, se puede concluir que el precio del contrato estatal a todo costo o a precio fijo comprende los costos directos e indirectos, los primeros son los recursos que se van a utilizar para la ejecución del objeto contractual y los segundos son aquellos gastos que si bien no inciden en forma directa, si afectan su valor. Así mismo, dentro de los costos indirectos está el denominado A.I.U. (Administración, Imprevistos y Utilidad) el cual, como se dijo forma parte del valor total del contrato.
(ii) Análisis del cargo.
Dado que el demandante fundamenta su cargo en que el contrato de obra pública a todo costo celebrado en su calidad de alcalde del municipio del Prado – Tolima, no necesitaba disponibilidad presupuestal para cubrir los costos indirectos, la Sala con las pruebas que obran en el expediente analizará ese negocio jurídico.
Obra en el expediente a folio 6 del cuaderno N° 2, copia del contrato "DE OBRA CIVIL A TODO COSTO PARA EJECUCIÓN DEL PROYECTO DE VIVIENDA DE INTERÉS SOCIAL RURAL DENOMINADO VILLA LUZ – PRADO", celebrado el 21 de septiembre de 2007 entre el señor Enrique Bahamón Bahamón en su calidad del alcalde del municipio del Prado –contratante- y el señor Jason Ernesto Caicedo Macareno - contratista-.
Las clausulas primera (objeto del contrato), tercera (obligaciones del contratista), cuarta (obligaciones del contratante), sexta (valor) y séptima (forma de pago) del contrato de obra civil a todo costo para la ejecución del Proyecto de Vivienda de Interés Social Rural denominado Villa Luz – Prado, señalan:
"PRIMERA. - OBJETO DEL CONTRATO.- La Construcción a Todo Costo de TREINTA Y OCHO (38) soluciones de vivienda correspondientes, a vivienda nueva para desplazados en el proyecto VILLA LUZ - PRADO, según especificaciones técnicas de construcción y cantidades de obra establecidas en el código de elegibilidad N° 3402053500 del Banco Agrario, concordantes con el nuevo Código Colombiano de Construcciones sismo resistentes NSR-98. Los diseños, ítems, descripción, cantidad de obra, valores unitarios de la propuesta, los términos de referencia y el proyecto aprobado por el Banco Agrario, que hacen parte integral del presente contrato.
(...)
TERCERA. - OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA.- Para dar cumplimiento al objeto del presente contrato, el CONTRATISTA se compromete a: 1) Cumplir con el objeto y el plazo de este contrato conforme a las especificaciones técnicas o los que hagan las veces de esta. 2) Presentar en forma clara y oportuna, las actas parciales y el acta final de las obras ejecutadas. 3) Corregir y reparar a sus expensas los trabajos defectuosos, tanto por la calidad de los materiales, como por defectos de ejecución, sin que pueda reclamar por esto pagos adicionales o modificación del programa de trabajo. 4) Contratar por su cuenta, como contratista independiente que es, con plena autonomía técnica y administrativa, el personal requerido para la realización de la obra, así mismo el personal necesario para realizar las labores sociales y ambientales y como consecuencia de ello, pagar los sueldos, jornales y prestaciones sociales a que tengan derecho. 5) Entregar la obra totalmente terminada en el plazo fijado. 6) Colaborar con el CONTRATANTE en lo que sea necesario para que el objeto del contrato se cumpla a cabalidad. 7) Constituir las garantías en la forma y condiciones establecidas en la cláusula décima y ampliar su vigencia y valor asegurado como se indica en el presente contrato o sus adicionales. (...).
CUARTA. – OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE. Además de pagar al CONTRATISTA el valor de este contrato en la forma pactada, el CONTRATANTE, también se obliga a: 1) Tener en cuenta las recomendaciones que le haga el CONTRATISTA en relación con el objeto del contrato y aplicar oportunamente lo señalado por este en la documentación suministrada.
(...)
SEXTA. - VALOR DEL CONTRATO.- El valor del presente contrato de construcción de la vivienda objeto, es de DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA MIL OCHOCIENTOS ($296.650.800.oo). PESOS MCTE.
SEPTIMA. - FORMA DE PAGO.-, él CONTRATANTE se obliga a pagar al CONTRATISTA así: 1) Mano de obra no calificada la suma de TREINTA MILLONES NOVECIENTOS UN MIL CIENTO SEIS ($30.901.106.oo) PESOS MONEDA CORRIENTE como aporte de los hogares beneficiarios del subsidio de vivienda rural. 2) Costos Indirectos (Dirección Obra, Accesoria Ambiental y Comunitaria) la suma de TREINTA MILLONES NOVECIENTOS UN MIL CIENTO CUARENTA Y CUATRO ($30.901.144.oo) PESOS MONEDA CORRIENTE, con el producto de Subsidio Familiar de Vivienda Municipal que le ha sido asignado por el Municipio de Prado, mediante la Resolución N° 095 del 20 de Febrero de 2.007. 3) Materiales de construcción y Mano de obra Calificada la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS CINCUENTA ($234.848.550.00) PESOS MONEDA CORRIENTE, con el producto de Subsidio Familiar de Vivienda Rural que le ha sido asignado por el BANCO AGRARIO, según Resolución N° 338 del 5 de Julio de 2007."[34].
De acuerdo con la anterior transcripción, se puede concluir válidamente lo siguiente:
i) El contrato celebrado entre el ahora demandante en su calidad de alcalde del municipio del Prado y el señor Jason Ernesto Caicedo Macareno es de aquellos denominados por la ley, la doctrina y la jurisprudencia como de obra pública todo costo, a precio global o precio fijo, lo cual se infiere no sólo de lo señalado por las partes en la identificación del contrato, en el considerando anterior al clausulado y en la cláusula primera donde expresamente le otorgan esa categoría, sino también porque de la cláusula tercera correspondiente a las obligaciones del contratista y en la cláusula séptima referida a la forma de pago, se desprende que el contratista recibiría como contraprestación un pago que corresponde al valor de todos los costos directos e indirectos del contrato.
ii) La contraprestación que debía pagar el contratante -municipio del Prado- al contratista por la realización del objeto del contrato, esto es la construcción de las viviendas de interés social rural, corresponde a la suma de $ 296.650.800, la cual de conformidad con lo señalado en la cláusula sexta, equivale al valor o precio del contrato y se discrimina incluyendo los costos indirectos tal y como la señala la cláusula séptima del contrato.
iii) De acuerdo con las cláusulas sexta y séptima el valor del contrato de obra pública, cuya suma equivale a $ 296.650.800, que el contratante municipio del Prado debía pagar como contraprestación al contratista se componía de tres (3) rubros contractuales, valores, objeto, destinatario y origen de recursos, así:
| RUBRO CONTRACTUAL | VALOR | OBJETO | DESTINATARIO DE LOS RECURSOS | ORIGEN DE LOS RECURSOS | |
| 1 | Aportes propios de los hogares beneficiarios del proyecto de vivienda | $ 30.909.106 | Mano de obra no calificada | Contratista como contraprestación por la ejecución total de la obra | Recursos propios de las familias –no parte del presupuesto del municipio- |
| 2 | Subsidio de vivienda familiar municipal del prado Tolima | $ 30.901.144 | Costos indirectos | Contratista como contraprestación por la ejecución total de la obra | Recursos propios del municipio –presupuesto del municipio-. |
| 3 | Subsidio familiar de vivienda de interés social rural –aporte del gobierno nacional a través del banco agrario-. | $ 234.848.550 | Materiales de construcción y mano de obra calificada. | Contratista como contraprestación por la ejecución total de la obra | Recurso del gobierno nacional –no hacen parte del presupuesto del municipio-. |
| Valor total del contrato | $296.650.800 | ||||
Ahora bien, ni en el clausulado del contrato de obra pública a todo costo ni en las demás pruebas aportadas al expediente se hace referencia expresa o tácita al certificado de disponibilidad presupuestal y menos aún al registro presupuestal de la parte del valor del contrato que se debería pagar al contratista por costos indirectos correspondientes a la suma de $ 30.901.144 y que correspondía a recursos propios del municipio del Prado, lo cual se corrobora con el acta de la visita especial que hizo la personería del Prado al expediente contractual en la sede de la mencionada entidad territorial, prueba sobre la cual no se presentó tacha de falsedad alguna y en la que se lee lo siguiente:
"Para iniciar con la diligencia se le solicita prestar todo su apoyo y colaboración dejando a disposición el CONTRATO DE OBRA CIVIL para ejecución del Proyecto de vivienda de interés social denominado VILLA LUZ de fecha 21 de septiembre de 2007, celebrado entre el MUNICIPIO DE PRADO y el señor Contratista JAISON CAICEDO MACARENO. (...)
El Alcalde encargado manifiesta que según documentación que acompaña resulta evidente que los recursos aportados por el BANCO AGRARIO para el desarrollo del proyecto fueron efectivamente desembolsados y que igualmente se cumplió con el aporte la de mano de obra no calificada por parte de la comunidad, pero que no obstante a ello se quedó debiendo al contratista JAISO CAICEDO MACARENO la suma de dinero de que trata el contrato de obra civil de septiembre 21 de 2007 la cual fue conciliada por las partes en la PROCURADURÍA JUDICIAL EN LO ADMINISTARATIVO No. 27, en cuantía de veinticuatro millones setecientos mil pesos ($24.700.000oo).
Respecto del compromiso presupuestal por parte del municipio de que trata el contrato de obra civil ya referido efectivamente se constató que no se expidió la correspondiente disponibilidad presupuestal, lo que dio lugar a la reclamación extrajudicial por parte del contratista.
El Alcalde encargado manifiesta que para la fecha de los hechos en que ocurrió la omisión de no solicitar disponibilidad presupuestal para amparar el contrato de obra civil, ejercía como Alcalde el señor ENRRIQUE BAHAMON BAHAMON y como secretario de Hacienda el señor JHON JAYLER DIAZ, pero que por tratarse de una administración de la cual el no hacia parte no puede dar fe ni justificar por qué previamente al contrato no se solicitó dicha disponibilidad, resultando de conveniencia que para esclarecer los hecho se indague a los funcionarios de la época."[35].
De lo anterior se desprende que, efectivamente en el contrato de obra pública a todo costo objeto de análisis, no existió CDP ni CRP para respaldar la obligación correspondiente a los costos indirectos del contrato ($ 30.901.144), los cuales debían ser pagados al contratista con recursos propios del municipio del Prado, como parte de la contraprestación por la construcción de las viviendas de interés social rural, y pese a ello se suscribió y ejecutó el negocio contractual.
Debe aclarar la Sala que si bien de los tres (3) rubros antes señalados, que componen el precio del contrato, dos de ellos no requerían CDP ni se CRP, esto es los aportes propios de los beneficiarios y el subsidio del gobierno otorgado a través del Banco Agrario en la medida en que estos no ingresaban al presupuesto del municipio sino que éste simplemente ejercía como administrador, el tercer componente del precio, esto es la suma de $ 30.901.144 asignado para el pago de costos indirectos si requería CDP y CRP por cuanto se trataba de un valor que saldría directamente del presupuesto del municipio.
De conformidad con las pruebas antes analizadas la Sala debe señalar que, no son de recibo los argumentos de nulidad del demandante según los cuales la suma de $ 30.901.144 prevista en el contrato para cubrir el valor por los costos indirectos no requería CDP ni CRP porque no serían pagados al contratista en la medida en que serían asumidos o ejecutados por el municipio. Lo anterior por cuanto está probado del análisis de las cláusulas del contrato antes mencionadas que este valor si hacía parte del precio del contrato y como tal debía ser entregado al contratista como parte de la contraprestación por la construcción de las viviendas de interés social rural objeto del contrato de obra pública a todo costo.
Además, la Sala observa que no obra en el expediente documentación alguna que indique que el valor antes mencionado el cual corresponde a los costos indirectos del contrato haya sido ejecutado por el municipio a efectos de dar algún sustento al argumento de nulidad presentado por el demandante, a más de que tal y como se pudo establecer en el acápite de "marco jurídico y alcance jurisprudencial del contrato estatal de obra pública a todo costo" de esta providencia, de acuerdo con la ley, la doctrina y la jurisprudencia en este tipo de contratos el precio por su naturaleza incluye tanto los costos directos como los indirectos, y en esos términos las actividades que corresponden a los costos indirectos debe ser ejecutadas por el contratista.
Por otra parte, también obra en el expediente a folio 183 del cuaderno N° 2, el acta de fecha 25 de julio de 2005 por medio del cual se realizó la liquidación del contrato de obra todo costo, documento en el cual se resumen las fechas, el concepto y el rubro contractual de los pagos realizados por el municipio del Prado al contratista durante toda la ejecución del contrato, lo cual también permite establecer que los costos indirectos se sufragaban con recursos propios del presupuesto y correspondían a parte del pago total del valor del contrato. Así señala la referida acta:
| FECHA | DESCRIPCION | B. AGRARIO | % | BENEFICIARIO | % | MUNICIPIO | % |
| 2007 | 1o. pago Mpio: Estudios y Diseño | 0,00% | 0.0% | 3.090.112,50 | 10% | ||
| 01/08/2007 | 2o. pago Mpio: Póliza 300003295 | 0,0% | 0.0% | 1.148.803,67 | 3,70% | ||
| 24/12/2007 | 3o. pago Mpio: Póliza 300003295 | 0,07o | 0.0% | 487.468,38 | 1.6% | ||
| 28/11/2007 | Descuento de chequera | 73.370,00 | 0,00% | 0.0% | 0.0% | ||
| 28/11/2007 | 1o. pago B. Agrario | 116.090.324,69 | 49,80% | 0.0% | 0.0% | ||
| 2/02/2008 | 1o. pago de Beneficiarios | 0.0% | 15.450.559,00 | 50.0% | 0.0% | ||
| 19/02/2008 | 2o. pago B. Agrario y Beneficiarios | 46.000.000,00 | 19,60% | 3.052.241,00 | 9.9% | 0.0% | |
| 14/03/2008 | 3o. pago B. Agrario y Beneficiarios | 28.900.000 | 12,30% | 3.052.241,00 | 9.9% | 0.0% | |
| 18/04/2008 | 4o. pago B. Agrario y Beneficiarios | 9.000.000 | 4,10% | 3.052.241,00 | 9.9% | 0.0% | |
| 15/05/2008 | 5o. pago B. Agrado y Beneficiarios | 5.000.000,00 | 2,10% | 3.488.275,00 | 11.3% | 0.0% | |
| 10/06/2008 | 6o. pago B. Agrario y Beneficiarios | 4.900.000,00 | 2,1% | 2.805.549,00 | 9.1% | 0.0% | |
| TOTAL PAGOS A LA FECHA | 211.303.694,69 | 90,0% | 30.901.106,00 | 100,0% | 4.726.384,55 | 15,3% |
Del anterior resumen de pagos realizados al contratista puede observarse que: i) aquellos correspondientes a las filas 2 a 4 (sombreado) fueron hechos con recursos del municipio por valores de $ 3.090.112,50; $ 1.148.803,67 y $ 463.400 tal y como se desprende al cruzar esas filas con la columna 7 (sombreado) del mismo reporte de pago del acta de liquidación y ii) que estos fueron hechos al contratista a lo largo del año 2007 (sombreado).
Lo anterior demuestra que como consecuencia de la celebración del contrato de obra pública a todo costo, el municipio del Prado –contratante- debía autorizar y autorizó: i) la transferencia al contratista de los rubros contractuales correspondientes al subsidio proveniente del gobierno a través del Banco Agrario (columna N° 3 para el pago de la mano de obra calificada) y correspondientes a los recursos de los beneficiarios (columna N° 5, para pago de mano de obra no calificada) para los cuales no requería CDP por no tratarse de recursos del presupuesto municipal, y que ii) también debía pagar y pagó –de forma parcial- al contratista de los recursos y presupuesto municipales -para los cuales si requería CDP y CRP- el valor del contrato correspondiente a los costos indirectos.
El referido pago parcial de costos indirectos que, se refleja en el reporte de pagos de la columna 7, hizo el municipio de recursos de su presupuesto al contratista (sombreado), sin lugar a dudas se realizó durante el período en el que el demandante ejerció como alcalde del mencionado municipio del Prado, pues éstos como puede verse corresponden al año 2007 y el actor se desempeñó en ese cargo hasta el 31 de diciembre del mismo año tal y como se observa de la certificación del Secretario de Gobierno Municipal de Prado que a continuación se transcribe:
"Prado, Noviembre 30 de 2010.
Doctor:
GIOVANNY ALEXANDER ACOSTA TORRES
Secretario
Procuraduría Provincial Chaparral
Calle 10 No 8-06 Chaparral Tolima.
Respetado Doctor:
Por medio del presente me permito dar respuesta al oficio de la referencia.
A lo solicitado de enviar a la Procuraduría Provincial de Chaparral Tolima documentación que corresponden al señor ENRIQUE BAHAMON BAHAMON, me permito relacionarlos a continuación:
(...)
5) Tiempo de servicio:
El tiempo de Servicio prestado como Alcalde Municipal elegido por elección popular corresponde al primero (01) de Enero de Dos Mil Cuatro (2.004), al 31 de Diciembre de Dos Mil Siete (2.007).
Con lo anterior se puede concluir que: i) los costos indirectos del contrato realmente si hacían parte del valor a pagar al contratista, ii) los recursos para el pago de estos costos indirectos debían salir y salieron parcialmente del presupuesto del municipio, iii) parte del valor del contrato a pagar al contratista debía tener disponibilidad presupuestal -certificado de disponibilidad presupuestal-, iv) debía haberse reservado en el presupuesto del municipio del Prado -registro de disponibilidad presupuestal- la partida necesaria para ese pago antes de la celebración del contrato.
Esto último no sólo porque así lo manda la ley sino porque su razón de ser se refleja en poder honrar las obligaciones contractuales del Estado al momento de la ejecución y recibo de la obra por parte de la entidad, lo cual en el presente caso no se pudo cumplir, pues de acuerdo con las pruebas que obran en el expediente, la administración municipal solo pagó al contratista con los recursos del municipio y sin CDP la suma de $ 4.726.384,55 por costos indirectos cuando el disciplinado obraba como alcalde quedando un saldo de $ 26.090.963.83, que no se pagó en virtud a que la nueva administración municipal –la cual inició el 1° de enero de 2008- se negó a realizar pago alguno por ese concepto ante la inexistencia de CDP que amparara el desembolso de esos recursos, lo anterior tal y como se lee del acta de conciliación celebrada ante la Procuraduría General de la Nación que a continuación se transcribe:
"Las pretensiones se centran en que se pague la suma de $ 26.090.963.83 más $1'000.000 por intereses moratorios y $1'000.000 por honorarios, en razón del contrato de obra civil que da cuenta la Resolución 095 del 20 de febrero de 2007 y el contrato de fecha 21 de septiembre de 2007, cuyo objeto es la construcción de 38 soluciones de vivienda en el municipio de Prado Tolima. Previo diálogo entre las partes y precisadas las bondades de la conciliación se le concede el uso de la palabra al doctor al doctor AZAEL OSPINA GOMEZ que manifiesta: "El origen de la obligación es el contrato civil de obra a todo costo suscrito entre las partes el 27 de septiembre de 2007, en donde en su cláusula Séptima el municipio se compromete a pagar la suma de $30.901.144 por concepto de costos Indirectos, dirección de obra, asesoría ambiental y comunitaria, Incluidos los estudios, diseños y los títulos de propiedad, de los cuales el municipio canceló la suma de $3.090.112.50 por concepto de estudios y diseños y pagó dos pólizas por el valor de $1.720.067, estas dos últimas cantidades suman $4.810.180.50 que ha cancelado el municipio sobre los $30.901.144 quedando un saldo por cancelar de $26.090.963.83 tal como consta en el acta de terminación y entrega de obras del proyecto suscrita el 3 de Junio de 2008, este mismo saldo es Igual a lo expresado en el acta de liquidación suscrita el 25 de julio de 2008. Se le ofrece el pago de $24.700.000, lo anterior en consideración a la difícil situación económica que afronta el municipio, sin reconocerse intereses moratorios solicitados por la pretensión primera. Por la segunda pretensión no se propone fórmula alguna al igual que la tercera pretensión. Los valores aquí reconocidos ameritan un gran esfuerzo presupuestal para el municipio en consideración a que en el momento de realizarse dicha contratación por la administración anterior se desconoció la parte presupuestal no dejando ni certificado de disponibilidad presupuestal y mucho menos las apropiaciones requeridas para respaldar el precitado contrato, por lo tanto, el ofrecimiento de $24.700.000 se pagará con cargo al rubro presupuestal que debió afectarse en su momento de la contratación, es decir, el valor a cancelar se pagará dentro del término de tres meses posteriores a la aprobación de esta conciliación por parte del Juzgado que le corresponda. (...). Una vez más se le concede el uso de la palabra a la parte convocante que expresa: "Aceptamos la propuesta hecha por el señor apoderado y el señor Alcalde del Municipio de Prado aquí presentes en los términos y la cuantía por ellos expuesto.". (...). Igualmente, frente a lo manifestado por el municipio en cuanto a que se adelantó el proceso contractual, motivo de esta conciliación, sin contar con los requisitos exigidos por la norma tales como certificación presupuestal y registro presupuestal, se dispone compulsar copias de esta diligencia con destino a la Procuraduría Provincial de Chaparral para que investigue disciplinariamente lo correspondiente frente a esta presunta omisión por parte del ordenador del gasto del momento."[37].
En ese orden de ideas, es claro que el actor en su calidad de alcalde municipal del Prado celebró un contrato de obra a todo costo sin contar con disponibilidad presupuestal para cubrir la parte del valor del contrato que atendería con recursos del presupuesto de la entidad territorial, hechos que la Procuraduría General de la Nación en los actos administrativos acusados interpretó como constitutiva de falta grave (numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002) y sancionó con suspensión de tres (3) meses del ejercicio del cargo conmutados en salarios devengados por el demandante en suma equivalente a $ 6.000.000.oo en virtud a que para la fecha de expedición de la sanción el disciplinado ya había terminado su período como alcalde.
De lo anterior se desprende que la autoridad disciplinaria no cometió el error de interpretación fáctico imputado por el demandante, o por lo menos ninguno que sobre este punto le beneficie, y en consecuencia el cargo bajo análisis no tiene vocación de prosperidad.
- RESOLUCIÓN DEL TERCER PROBLEMA JURÍDICO Y DEL CARGO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA.
El apoderado del actor señala que en el proceso disciplinario que le adelantó la Procuraduría Provincial de Chaparral, en atención al artículo 30 de la Ley 734 de 2002 operó la figura jurídica de la prescripción de la acción disciplinaria, por cuanto pasaron más de 5 años desde el acaecimiento de los hechos investigados sin que la autoridad disciplinaria profiriera y notificara la decisión de segunda instancia, por lo cual la Sala estima necesario abordar: i) el marco legal y jurisprudencial de la prescripción de la acción disciplinaria y ii) el análisis del cargo.
(i) Marco legal y jurisprudencial de la prescripción de la acción disciplinaria.
La resolución del argumento del demandante, exige a la Sala, establecer la normatividad aplicable al caso para definir la fecha de inicio en la contabilización del término prescriptivo de la acción disciplinaria[38] y la tesis Jurisprudencial en relación con el acto de finalización de la actuación disciplinaria.
Dado que el actor fue investigado y sancionado por haber suscrito el contrato de obra pública a todo costo de fecha 27 de septiembre de 2007 sin contar con CDP para amparar el pago de los costos indirectos, la norma aplicable al presente asunto es el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, sin la modificación introducida por la Ley 1474 de 2011.
El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, señalaba lo siguiente:
Artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto.
En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48.
Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.
Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.
La disposición antes trascrita establece que: i) la acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años; ii) ese término se cuenta para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y para las de carácter permanente o continuado desde el último hecho y iii) cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción se configura independientemente para cada una de ellas, no obstante ésta no establece la actuación final que debe realizar la autoridad disciplinaria dentro del mencionado plazo para evitar la configuración de la prescripción.
El referido vacío normativo fue abordado por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en un primer momento a través de la Sección Segunda, Subsección B que mediante sentencia de 23 de mayo de 2002[39] precisó que dentro del plazo de los cinco (5) años la autoridad disciplinaria debía proferir el fallo de primera instancia y si se presentaron recursos –reposición o apelación- proferir y notificar fallo que los resuelve[40].
Posteriormente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 29 de septiembre de 2009[41], por medio de la cual resolvió un recurso extraordinario de súplica interpuesto contra la sentencia de 23 de mayo de 2002 de la Sección Segunda Subsección B, revocó esa decisión y señaló que, para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria, la autoridad disciplinaria dentro de los cinco (5) años siguientes al cometimiento de la conducta investigada únicamente debía concluir la actuación administrativa, esto es, expedir y notificar el fallo de primera o única instancia.
Luego, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en sentencia de primera instancia 17 de abril de 2013 al resolver una acción de tutela incoada contra la sentencia de 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dejó esta decisión sin efectos y en consecuencia precisó que dentro del plazo de los cinco (5) años la autoridad disciplinaria debía proferir el fallo de primera instancia y si se presentaron recursos proferir y notificar el fallo que los resuelve.
Finalmente, luego de varios impedimentos y nulidades[42] la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela antes mencionada profirió sentencia de segunda instancia de 6 de marzo de 2014[43], en la cual revocó la sentencia de tutela de primera instancia proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado de fecha 17 de abril de 2013, con lo cual quedó en firme la sentencia de 29 de septiembre de 2009[44] de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la cual se indica que para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria la autoridad disciplinaria dentro de los cinco (5) años siguientes al cometimiento de la conducta investigada únicamente debía concluir la actuación administrativa, esto es, expedir y notificar el fallo de primera o única instancia.
La sentencia de tutela de 6 de marzo de 2014 proferida en segunda instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, fue remitida a la Corte Constitucional para efectos de revisión y esa corporación judicial mediante auto de 25 de julio de 2014[45] decidió no seleccionarla, por lo cual esa decisión hizo tránsito a cosa juzgada constitucional.
Para una mejor comprensión del tema y dada su importancia para la resolución del cargo de prescripción de la acción disciplinaria, la Sala se permite esquematizar la evaluación jurisprudencial en cuestión a través del siguiente cuadro:
| PROVIDENCIA | ACCIÓN | DECISIÓN | TESIS | |
| 1 | Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 23 de mayo de 2002. | Acción la nulidad y restablecimiento del derecho. | Declara nulidad de actos administrativo proferidos por la Procuraduría General de la Nación, por prescripción de la acción disciplinaria. | Tesis (1). Dentro del plazo de 5 años se debe proferir y notificar fallo de primera o única instancia y además si se presentaron recursos se debe proferir y notificar el fallo que los resuelve. |
| 2 | Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 29 de septiembre de 2009. | Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado de 23 de mayo de 2002. | Revoca la sentencia de 23 de mayo de 2002 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. | Tesis (2). Dentro del plazo de 5 años solo se debe proferir y notificar el fallo de primera o única instancia. |
| 3 | Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sala de Conjueces. Sentencia de primera instancia de 17 de abril de 2013. | Acción de tutela contra la sentencia de 29 de septiembre de 2009 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. (Primera Instancia). | Deja sin efectos la sentencia de 29 de septiembre de 2009 del Consejo de Estado de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. | Tesis (1). Dentro del plazo de 5 años se debe proferir y notificar el fallo de primera o única instancia y además si se presentaron recursos se debe proferir y notificar fallo que los resuelve. |
| 4 | Consejo de Estado, Sección Cuarta. Sentencia de segunda innatica de 6 de marzo de 2014. | Acción de tutela contra la sentencia de 29 de septiembre de 2009 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. (Segunda Instancia). | Revoca la sentencia de tutela de primera instancia 17 de abril de 2013 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sala de Conjueces. | (Tesis (2). Dentro del plazo de 5 años solo se debe proferir y notificar el fallo de primera o única instancia. |
| 5 | Corte Constitucional, Auto de 25 de julio de 2014. | Acción de tutela contra la sentencia de 29 de septiembre de 2009 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. (Revisión). | Decide no seleccionar para revisión la sentencia de tutela de segunda instancia de 6 de marzo de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta. | Hace tránsito a cosa juzgada constitucional la sentencia de tutela de segunda instancia de 6 de marzo de 2014 proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta y por tanto prevalece la Tesis 2, según la cual dentro del plazo de 5 años solo se debe proferir y notificar el fallo de primera o única instancia. |
Del anterior recuento, se concluye que la jurisprudencia vigente en materia de prescripción de la acción administrativa disciplinaria, es la contenida en la sentencia de 29 de septiembre de 2009 proferida por el Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, según la cual, dentro del término de cinco (5) años establecido por el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 –sin la modificación realizada por la Ley 1474 de 2011-, la autoridad disciplinaria competente solo debe proferir y notificar el fallo de primera o única instancia.
ii) Análisis del cargo.
El demandante señala que en su caso operó el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción disciplinaria, pues de conformidad con el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 -antes de la modificación realizada por la Ley 1474 de 2011- y la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B de 23 de mayo de 2002 la Procuraduría General de la Nación dentro del término de cinco (5) años, contados a partir de la realización de la falta investigada, debía haber proferido y notificado el fallo disciplinario de segunda instancia y no lo hizo.
Para efectos de resolver el anterior cargo debe señalarse en primer lugar que, tal y como se desprende del "Marco legal y jurisprudencial de la prescripción de la acción disciplinaria" analizado en el acápite anterior de esta providencia, la sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B de 23 de mayo de 2002 fue revocada por la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 29 de septiembre de 2009 en la cual se estableció que la interpretación correcta del articulo 30 de la Ley 734 de 2002 -antes de la modificación realizada por la Ley 1474 de 2011- es que la autoridad disciplinaria dentro del plazo de 5 años señalado por esa norma solo debe proferir el fallo de primera instancia, de manera que el fallo de segunda instancia o el que resuelva la reposición –en el evento de interposición de los recursos de la vía gubernativa- puede ser proferido por fuera de ese término sin que sea válido oponer la figura de la prescripción de la acción.
De conformidad con el fallo disciplinario de primera instancia de 29 de agosto de 2012 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral, el señor Enrique Bahamón Bahamón fue investigado y sancionado disciplinariamente por haber incurrido en la infracción consagrada en el numeral 1° del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 que prescribe como falta disciplinaria grave el incumplimiento de los deberes constitucionales y legales, concretamente por haber celebrado el 21 de septiembre de 2007 en su calidad de alcalde del municipio del Prado el contrato de obra pública a todo costo para ejecución del proyecto de vivienda de interés social rural "Villa Luz – Prado", sin disponibilidad presupuestal con la cual cubrir la ejecución de los costos indirectos de la obra.
Atendiendo a lo anterior, la conducta constitutiva de la falta disciplinaria imputada al contratista es de ejecución instantánea en la medida en que se configuró en un solo momento, a saber el 21 de septiembre de 2007 cuando en su calidad de Alcalde del municipio del Prado celebró el contrato de obra pública antes mencionado sin contar previamente con el CDP correspondiente, por lo tanto desde esa fecha debe iniciar a contarse el término de cinco (5) años de la prescripción de la acción disciplinaria, el cual en ese orden finalizaría el 21 de septiembre de 2012.
A folio 244 del expediente, obra copia del fallo disciplinario de primera instancia de 29 de agosto de 2012 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral, por medio del cual dentro del proceso disciplinario ordinario N° 2009-88-129487 se sancionó al señor Enrique Bahamón Bahamón con suspensión de tres (3) meses del ejercicio del cargo de alcalde del municipio de Prado, providencia que se notificó al disciplinado por edicto desfijado el 18 de septiembre de 2012[46] y al apoderado del disciplinado personalmente el 17 de septiembre de 2012[47].
En atención a lo anterior, para la Sala es evidente que en el caso del actor no se configuró la prescripción de la acción disciplinaria, en la medida en que, el fallo disciplinario de primera instancia fue proferido y notificado antes del vencimiento de los cinco (5) años señalado por el artículo 30 de la ley 734 de 2002 -antes de la modificación realizada por la Ley 1474 de 2011-, en consecuencia el cargo bajo análisis no tiene vocación de prosperidad.
Así las cosas, tras el análisis de las pruebas que obran en el expediente no observa la Sala la configuración de los cargos de impugnación presentados por el recurrente, motivo por el cual la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda amerita ser confirmada.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.
III. FALLA
CONFÍRMASE, la sentencia de 26 de marzo de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima, que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor Enrique Bahamón Bahamón contra la Procuraduría General de la Nación por haber proferido, a través de la Procuraduría Provincial de Chaparral y la Procuraduría Regional de Tolima, los fallos disciplinarios de 29 de agosto y 30 de noviembre de 2012.
Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.
SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
CARMELO PERDOMO CUÉTER
CÉSAR PALOMINO CORTÉS
Relatoria JORM
[1] Folio 450 del expediente cuaderno N° 1
[2] Ley 1437 de 2011, artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (...).
[3] Por haber proferido a través de la Procuraduría Provincial de Chaparral y la Procuraduría Regional del Tolima los fallos disciplinarios de 29 de agosto y de 30 de noviembre de 2012.
[4] Folio 321-335 del expediente.
[5] Ley 1437 de 2011, artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. (...).
[6] Dado que para la fecha de ejecución de la sanción el disciplinado ya no estaba ejerciendo el cardo de Alcalde Municipal de Prado (Tolima), la sanción de suspensión de (3) meses fue convertida en multa equivalente a seis millones ochocientos sesenta y nueve mil setecientos noventa pesos ($ 6.869.790) sin perjuicio de la inhabilidad especial.
[7] Afirma el apoderado del demandante que el señor Enrique Bahamón Bahamón se encontraba privado de la libertad desde el 27 de diciembre de 2009.
[8] Alcalde del municipio del Prado – Tolima.
[9] Tales como la dirección de obra, asesoría ambiental y comunitaria.
[10] Proceso disciplinario adelantado a través de la Procuraduría Provincial de Chaparral –primera instancia- y Procuraduría Regional del Tolima –segunda instancia-.
[11] Folio 380 del expediente.
[12] Folio 411 del expediente. CD de la audiencia inicial de 23 de marzo de 2014, desde el 01:08:20
[13] Folio 420 del expediente. CD de la audiencia inicial de 23 de marzo de 2014, desde el 01:27:39
[14] Folios 450 del expediente.
[15] Ver folio 445 del expediente.
[16] Auto de 31 de julio de 2012 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral.
[17] Dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra.
[18] Auto de 31 de julio de 2012 proferido por la Procuraduría Provincial de Chaparral.
[19] Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A, sentencia de 15 de abril de 2015. C.P. Hernán Andrade Rincón (E). Actor: Ricardo Vera García y otros. Demandado: Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional. Decisión: Accede. En el mismo sentido ver Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A. Sentencia de 26 de noviembre de 2014. C.P. Hernán Andrade Rincón. Actor: Maria del Mar Escocia Ordoñez y Otros
Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional.
[20] Consejo de Estado, Sección Segunda. CP Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 13 de marzo de 2014. N° 11001-03-25-000-2010-00170-00. Actor: Adriana Aguirre Flores. Demandado: Departamento de Risaralda.
[21] Folio 240 del Cuaderno 2 del expediente.
[22] Teniendo presente que auto de 31 de julio de 2012, se notificó el 3 viernes de agosto de 2012 y el 7 de agosto de 2012 fue festivo.
[23] Es pertinente precisar que la definición expresa de precio global no lo comporta la Ley 80 de 1993, a diferencia de los anteriores Estatutos Contractuales que en su momento se ocuparon de tema en los siguientes términos. El concepto de contrato por precio global o a precio alzado acogido por el artículo 77 del Decreto 150 de 1976 (norma derogada por el Decreto 222 de 1983) fue el siguiente: "En estos contratos, que también se llaman a precio alzado, el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable por la vinculación de personal, la celebración de subcontratos y la adquisición de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos".. Por su parte, el Decreto 222 de 1983 definió los contratos a precio alzado, de la siguiente manera: "Los contratos a precio global son aquellos en los que el contratista, a cambio de las prestaciones a que se compromete, obtiene como remuneración una suma global fija en la cual están incluidos sus honorarios, y es el único responsable de la vinculación de personal, de la elaboración de subcontratos y de la obtención de materiales, todo lo cual realiza en su propio nombre y por su cuenta y riesgo, sin que el dueño de la obra adquiera responsabilidad alguna por dichos actos". Las anteriores definiciones, sin duda coinciden entre sí, y contienen el concepto de contrato de obra por precio global. Constituyen un interesante y muy orientador antecedente conceptual. Como se ha dicho, en el contrato de obra se pacta una suma global como remuneración al contratista, en la cual quedan incluidos todos los costos en los que éste debe incurrir para la ejecución de la obra, lo mismo que sus honorarios y utilidades. Eso significa que si establecemos una comparación con lo señalado por el artículo 5 numeral 1 de la Ley 80 de 1993, el contratista tiene derecho a recibir la suma pactada que como criterio general es un precio fijo que ampara la ejecución de contrato, y que sólo puede modificarse si llegan a darse aquellas circunstancias que justifiquen la celebración de un nuevo acuerdo de voluntades o contrato adicional que modifique el valor pactado.
[24] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 31 de agosto de 2011. Radicación N°: 25000-23-26-000-1997-04390-01(18080). Actor: Pavicon Ltda. Demandado: Departamento de Cundinamarca. Referencia: Acción de Controversias Contractuales. También el Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 15 de octubre de 1999, exp. 10.929, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
[25] Ver por ejemplo: SPOTA, Alberto G. "Tratado de locación de obra". Editorial Ábaco DEPALMA, Buenos Aries, 1975.
[26] Cfr. CRIVELLI, Julio César. Ob. Cit, pág. 52.
[28] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "A". Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia de 14 de marzo de 2013.
[29] Estudio de la Universidad Nacional de Colombia "Aproximación Metodológica para el Cálculo del AIU".
[30] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Sentencia de 29 de febrero de 2012. Radicación N°: 66001-23-31-000-1993-03387-01(16371). Actor: Sociedad Larios Asociados Ltda. Demandado: Inpec. Referencia: Acción de Controversias Contractuales.
[31] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección "A". Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia de 14 de marzo de 2013.
[32] Estudio de la Universidad Nacional de Colombia en un documento denominado "Aproximación Metodológica para el Cálculo del AIU".
[33] Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Consejera ponente: Stella Conto Diaz Del Castillo. Sentencia de 6 de abril de 2011. Radicación Número: 25000-23-26-000-1994-00404-01(14823). Actor: Sociedad Construcciones Sigma Limitada. Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano. Referencia: Acción Contractual.
[34] Folio 6, cuaderno 2 del expediente.
[35] Folio 33, cuaderno 2 del expediente.
[36] Folio 265 y 166 del cuaderno 2 del expediente.
[37] Folio 15 y 16 del cuaderno 2 del expediente.
[38] El inicio del conteo del plazo prescriptivo depende de la normatividad aplicable para la época de los hechos y de la modalidad de ejecución de la conducta investigada, de manera que, es necesario esclarecer tales asuntos para analizar si tuvo lugar la misma, de qué forma pudo ocurrir y si ésta necesariamente da lugar a la nulidad de los actos administrativos disciplinarios demandados.
[39] Sentencia de 23 de mayo de 2002, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. Expediente No. 17112. En esta provincia se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 20 de junio de 1997, que denegó las pretensiones de la demanda del Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado, tendientes a que se declarara la nulidad de las providencias mediante las cuales la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos lo destituyó del cargo de Comandante del Comando Operativo de inteligencia y Contrainteligencia del Batallón Charry Solano, por el conocimiento y aprobación de la retención, desaparición y posterior homicidio de la señora Nidya Erika Bautista.
[40] Sentencia de 23 de mayo de 2002, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. Expediente No. 17112. "(...) "En el caso de análisis, como ya se relató, la decisión era de única instancia pero estaba sujeta a recurso de reposición y debió concluirse la actuación antes del 26 de julio de 1995. El asunto se definió en tiempo por la Resolución N° 13 de 5 de julio de 1995 pero esta fue recurrida y la decisión del recurso se tomó por Resolución N° 16 de 19 de julio de 1995, todavía en tiempo, pero como no se notificó en debida forma, los interesados interpusieron acción de tutela, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, que les fue favorable, razón por la cual la sentencia sólo quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 1995, vencido el término de prescripción. (...). Significa lo anterior que la resolución No. 16 de 19 de julio de 1995 quedó ejecutoriada por fuera del período quinquenal de prescripción y, en consecuencia, cuando la Procuraduría Delegada impuso al actor la sanción de destitución había perdido competencia para sancionarlo. (...)" (Subrayado negrilla y cursivas fuera de texto).
[41] Sentencia de 29 de septiembre de 2009, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S).Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. "(...) Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada. Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se 'impone' la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria" (Subrayas y negrillas fuera del texto).
[42] La acción de tutela correspondía a la Subsección A, de la Sección Segunda, cuyos miembros se declararon impedidos, siendo separados del conocimiento del asunto y reemplazados por Conjueces. La Sección Segunda, Subsección A, Sala de Conjueces, mediante sentencia de 1° de marzo de 2011, revocó la sentencia de 29 de septiembre de 2009 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, que resolvió el Recurso Extraordinario de Súplica; y en lugar dispuso dejar en firme la sentencia de 23 de mayo de 2002, proferida por la Sección Segunda, Subsección B. Esta decisión fue apelada ante la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que por auto de 27 de marzo de 2012 de Sala Unitaria, declaró de oficio la nulidad de todas las actuaciones surtidas en la Acción de Tutela, ordenando rehacer el trámite constitucional, previa notificación al Representante Legal del Ministerio de Defensa Nacional –quien no había sido vinculado-, así como a todas las personas naturales o jurídicas que pudieran resultar afectadas con el resultado de la misma. Contra esta decisión se interpuso recurso ordinario de súplica, que fue decidido por la Sala Plena de la Sección Cuarta mediante auto de 2 de agosto de 2012, en el sentido de confirmar la decisión de la Sala Unitaria a fin de devolver el expediente a la Sección Segunda, Subsección A, Sala de Conjueces del Consejo de Estado, para rehacer el Trámite de Tutela.
[43] Consejo de Estado, Sección Cuarta. Consejera Ponente: Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. Sentencia de 6 de marzo de 2014. Radicación N°: 11001-03-15-000-2010-00076-03. Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. Referencia: Acción de Tutela. Impugnación contra la providencia de 17 de abril de 2013 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "A" –Sala de Conjueces.
[44] Sentencia de 29 de septiembre de 2009, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S).Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. "(...) Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada. Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se 'impone' la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria" (Subrayas y negrillas fuera del texto).
[45] http://www.corteconstitucional.gov.co/secretaria/actuacion.php?palabra=T4430032&proceso=2&sentencia=--
[46] Ver folio 260 del expediente cuaderno N° 2
[47] Ver folio 261 del expediente cuaderno N° 2.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023