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CONSEJO TECNICO DE LA CONTADURIA PUBLICA – Naturaleza jurídica / CONSEJO TECNICO DE LA CONTADURIA PUBLICA – Forma parte de la Rama Ejecutiva
La ley 43 de 1990, en el artículo 14, incluyó al Consejo Técnico de la Contaduría Pública como uno de los órganos de la profesión de contador público, y en el artículo 29, referente a su naturaleza, lo definió como "un organismo permanente, encargado de la orientación técnica–científica de la profesión y de la investigación de los principios de contabilidad y normas de auditoría de aceptación general en el país". Posteriormente la ley 1314 de 2009, "Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento", confirió al Consejo Técnico de la Contaduría Pública el carácter de "organismo de normalización técnica de normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información" (artículo 6º). Luego, el artículo 1º del decreto 691 de 2010, "Por el cual se modifica la conformación del Consejo Técnico de la Contaduría Pública y se dictan otras disposiciones", definió la naturaleza jurídica del Consejo Técnico de la Contaduría Pública en los siguientes términos: "Artículo 1º. De la naturaleza jurídica del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. El Consejo Técnico de la Contaduría Pública es un organismo permanente de normalización técnica de normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo". Las definiciones antes relacionadas no permiten localizar el Consejo en ninguna de las naturalezas jurídicas tipificadas en el artículo 38 de la ley 489 de 1998. En efecto, no es un Consejo Superior de la Administración, por cuanto la ley no lo calificó como tal sino que, antes bien, le dio el carácter de órgano "consultivo o asesor". Tampoco es un consejo profesional, dado que no tiene a su cargo la expedición de las tarjetas requeridas para el ejercicio de la profesión, ni lleva el registro de los profesionales, ni ha sido creado para ejercer la inspección y vigilancia de la profesión de contador público. Finalmente tampoco corresponde a un "organismo consultivo para una parte de la administración", categoría prevista en el parágrafo 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, porque, como más adelante se constatará, ninguno de sus miembros ostenta la representación de alguna entidad específica del sector privado. Así las cosas, encuentra la Sala que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública es un organismo sui generis de naturaleza pública y del orden nacional, que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de funciones administrativas, sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. De todo lo cual se sigue, claro está, que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público e integra la Administración Pública, de acuerdo con la noción que de esta trae el artículo 39 de la ley 489 de 1998.
FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1990 / LEY 1314 DE 2009 / DECRETO 691 DE 2010 – ARTICULO 1
CONSEJO TECNICO DE LA CONTADURIA PUBLICA – Designación de sus integrantes
Tres miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública son designados por el Presidente de la República, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el Ministro de Hacienda y Crédito Público. Uno de dichos integrantes "podrá no tener la calidad de contador público", lo cual significa que al menos dos de estos tres deberán ser contadores públicos. El cuarto miembro del Consejo es designado por el Presidente de la República a partir de ternas de candidatos que le envían "diferentes entidades legalmente constituidas tales como" las asociaciones de contadores públicos, facultades de contaduría, colegios de contadores públicos y federaciones de contadores. Esta persona, que debe ser contador público, no representa específicamente a ninguna entidad del sector privado. El Presidente de la República, por tanto, tiene la libertad de designar, de entre esa pluralidad de candidatos, a quien le parezca, haciendo completa abstracción de las diferentes entidades que le envíen ternas. Ninguna de ellas queda entonces representada en el Consejo. Los candidatos que cada entidad propuso no reciben de esta ningún mandato en tal sentido, y el escogido se convierte en miembro del Consejo para asumir una función pública que en nada le compromete con la entidad que lo postuló. De lo expuesto se colige que el artículo 3º del decreto 691 de 2010 se limita a establecer unas reglas de procedimiento y unas calidades que deben ser tenidas en cuenta para integrar el Consejo, pero de dichas normas no se deriva un efecto jurídico específico en cuanto al régimen laboral aplicable a quienes así son designados. (...) En síntesis, desde el punto de vista jurídico formal, quienes viniendo del sector privado entran a formar parte del Consejo no adquieren por ese solo hecho la condición de empleados públicos. Sus cargos no aparecen en la planta de personal respectiva con esa categoría, ni existe calificación legal expresa en tal sentido. Sin embargo, desde el punto de vista material, se reúnen todas las condiciones del empleo público: vinculación en virtud de un acto administrativo de nombramiento y la posesión en el cargo, ejercicio de funciones públicas, con dedicación permanente y remuneración mensual. Por las razones expuestas, y atendiendo al mandato del artículo 2º del decreto ley 2400 de 1968, inciso segundo, modificado por el artículo 1º del decreto ley 3074 de 1968, conforme al cual "Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes", la Sala considera aconsejable reestructurar el Consejo Técnico de la Contaduría Pública con el objeto de atribuir a sus integrantes la categoría de empleados públicos.
PARTICULARES QUE EJERCEN FUNCIONES PUBLICAS – No les está prohibido ejercer de manera independiente su profesión / INTEGRANTES DEL CONSEJO TECNICO DE LA CONTADURIA PUBLICA – Pueden ejercer su profesión de manera independiente
En la medida en que se considere que los integrantes de dicho Consejo no son servidores públicos ni en especial empleados públicos, no se les podrían aplicar las demás disposiciones de la ley 734, que son específicas para los servidores públicos, tales como los derechos, los deberes y las prohibiciones. Se les aplican, en cambio, las normas del régimen disciplinario para los particulares establecidas en los artículos 52 a 57, por el hecho de ejercer funciones públicas. Es a estas últimas normas a las que se debe entender que alude, por su sentido lógico, la expresión "y demás normas consagradas en la ley 734 de 2002" que trae el artículo 11 de la ley 1314 de 2009. En este punto se aprecia que, dentro del régimen disciplinario especial de la ley 734 de 2002 para los particulares que ejercen funciones públicas, no se encuentra la prohibición de ejercer de manera independiente su profesión. En consecuencia, los particulares que sean miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública estarían habilitados para el ejercicio de su profesión de manera independiente, en razón de no existir norma expresa que se los prohíba. Cabe agregar que los miembros del Consejo Técnico que ejerzan su profesión deberán tener especial cuidado en no incurrir en la situación de conflicto de intereses regulada en el artículo 40 de la ley 734, el cual establece: "Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido". Como se advierte, el conflicto de intereses se refiere a que los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública deberán declararse impedidos para actuar en todo asunto en el cual tuvieran, ellos o alguno de sus familiares en los grados que menciona la ley, un interés particular y directo en los asuntos de su competencia que deban ser objeto de alguna gestión, recomendación o decisión del Consejo.
FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002
VIATICOS – Dada la inexistencia de norma expresa, no procede su reconocimiento para los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública
El artículo 7º del decreto 691 de 2010 previó solamente el reconocimiento de honorarios a los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, mas no el pago de viáticos y gastos de viaje. Tales honorarios son fijados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y se pagan con cargo a los recursos del Consejo Técnico que administra y ejecuta el mismo Ministerio. El Ministerio fijó, mediante el artículo 1º de la Resolución No. 1465 del 2 de junio de 2010, vigente en la actualidad, el valor de los honorarios mensuales de cada uno de los miembros del Consejo Técnico. (...) Los honorarios tienen una finalidad remunerativa de las funciones que ejercen los integrantes del Consejo, como lo señala el parágrafo segundo del citado artículo. Pero los viáticos tienen otra finalidad: la de sufragar los gastos de transporte, alojamiento y alimentación que ocasiona el desplazamiento a otro lugar para el desempeño de sus funciones. En lo relacionado con el reconocimiento de viáticos y gastos de viaje se aprecia que el decreto 691 de 2010 no hizo previsión especial, siendo del caso señalar que a los miembros del Consejo Técnico no se les puede aplicar el régimen establecido en los artículos 61 a 72 del decreto ley 1042 de 1978 para el otorgamiento de viáticos y gastos de transporte, por ser este específico para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: AUGUSTO HERNANDEZ BECERRA
Bogotá, D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil doce (2012)
Radicación número: 11001-03-06-000-2011-00074-00(2079)
Actor: MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO
El Ministro de Comercio, Industria y Turismo formula a la Sala una consulta acerca de la naturaleza jurídica del Consejo Técnico de la Contaduría Pública y el régimen a que están sometidos sus integrantes.
I. ANTECEDENTES
En la consulta se refiere la secuencia normativa del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, la cual se resume en la siguiente forma:
1. La ley 43 de 1990, "Por la cual se adiciona la Ley 145 de 1960, reglamentaria de la profesión de Contador Público y se dictan otras disposiciones", estableció en el artículo 14 dos órganos para la profesión de contador público: la Junta Central de Contadores y el Consejo Técnico de la Contaduría Pública.
En cuanto a este último el artículo 29 de la ley 43 lo definió como "un organismo permanente, encargado de la orientación técnica–científica de la profesión y de la investigación de los principios de contabilidad y normas de auditoría de aceptación general en el país", y entre sus funciones destacó la de "Servir de órgano asesor y consultor del Estado y de los particulares en todos los aspectos técnicos relacionados con el desarrollo y el ejercicio de la profesión" (artículo 33, numeral 3).
2. El artículo 71 de la ley 1151 de 2007, mediante la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010, adscribió el Consejo Técnico de la Contaduría Pública al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
3. La ley 1314 de 2009, "Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento", confirió al Consejo Técnico de la Contaduría Pública el carácter de organismo de normalización técnica de normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información, y le asignó la función de presentar a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo, propuestas de normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información (artículo 6º), de conformidad con los criterios y procedimientos establecidos en el artículo 8º.
4. El artículo 11 de la ley 1314 de 2009 estableció que el Gobierno debía modificar la conformación, estructura y funcionamiento del Consejo Técnico de la Contaduría Pública para garantizar el cumplimiento adecuado de sus funciones, y dispuso que las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, reglas para manejo de conflictos de interés y demás normas consagradas en la ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), y las que la modifiquen, son aplicables, entre otros, a los integrantes del mencionado Consejo. El artículo 17 de la ley 1314 de 2009 derogó "todas las normas que le sean contrarias".
5. El decreto 691 de 2010, modificatorio de la conformación del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, ratificó la definición del Consejo como "organismo permanente de normalización técnica contable", adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (artículo 1º), así como la sujeción de sus miembros a las inhabilidades e incompatibilidades de la ley 734 de 2002 (artículo 8º).
El artículo 3º del decreto 691 dispone que el Consejo está conformado por cuatro (4) miembros: tres (3) designados por el Presidente de la República, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo, y el Ministro de Hacienda y Crédito Público, respectivamente, y el cuarto escogido por el Presidente de la República de ternas presentadas por las asociaciones de contadores y las facultades de contaduría, de acuerdo con el procedimiento fijado en el artículo 4º.
6. La ley 489 de 1998, Estatuto de Organización de la Administración Pública, incluye a los consejos superiores de la administración dentro de los organismos integrantes del Sector Central de la Rama Ejecutiva del Poder Público, además de los cuales existen, por creación legal, organismos consultivos o coordinadores, en algunos casos con participación del sector privado (artículo 38 numeral 1 literal c y parágrafo 2).
El artículo 39, a su vez, establece que la Administración Pública está integrada por los organismos de la Rama Ejecutiva y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente, desempeñan actividades y funciones administrativas o prestan servicios públicos.
Por consiguiente, los miembros de las comisiones, comités o consejos referidos en la ley 489 de 1998, responden por sus actuaciones en los términos señalados para los servidores públicos (artículo 116).
A partir de estas consideraciones jurídicas el Ministro formula las siguientes
PREGUNTAS:
"1. ¿El carácter de organismo permanente de normalización técnica del Consejo Técnico de la Contaduría Pública en materia de normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información, encargado de presentar propuestas normativas en estas materias a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo para su expedición hace que su naturaleza jurídica sea la de los Consejos Superiores de la Administración? y si no es así ¿Cuál es su naturaleza jurídica?
2. Los consejeros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública son servidores públicos? o ¿Qué calidad tienen dichos consejeros si se tiene en cuenta que es un organismo permanente de normalización técnica?
3. ¿Qué vínculo y efectos tiene para los consejeros respecto del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, el origen de su designación establecido en el artículo 3º del Decreto 691 de 2010?
4. ¿Las funciones a cargo de los consejeros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública conllevan exclusividad o pueden ejercer la profesión de manera independiente, considerando las inhabilidades e incompatibilidades y el régimen de conflictos de interés que les son aplicables de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1314 de 2009?
5. ¿Las funciones del Consejo Técnico de la Contaduría Pública establecidas en el artículo 33 de la Ley 43 de 1990 fueron derogadas con la expedición de la Ley 1314? o ¿Estas son complementarias del artículo 8 de la Ley 1314?
6. ¿Con el objeto de que los Consejeros puedan cumplir su función de elaboración de normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información, teniendo en cuenta para el efecto los estándares internacionales de aceptación mundial emitidos por organismos internacionales y considerando que este organismo debe participar en los procesos de elaboración de normas internacionales en esta materia (Numeral 10 del artículo 8º de la Ley 1314 de 2009), cuál sería el régimen aplicable para el reconocimiento de los viáticos y gastos de viaje para el efecto?
II. CONSIDERACIONES
A. Naturaleza jurídica del Consejo Técnico de la Contaduría Pública
Se pregunta inicialmente si el Consejo Técnico de la Contaduría Pública pertenece jurídicamente a la categoría de los Consejos Superiores de la Administración y, en caso de no ser así, cuál es su naturaleza jurídica.
Sobre este particular se tiene que la ley 43 de 1990, en el artículo 14, incluyó al Consejo Técnico de la Contaduría Pública como uno de los órganos de la profesión de contador público, y en el artículo 29, referente a su naturaleza, lo definió como "un organismo permanente, encargado de la orientación técnica–científica de la profesión y de la investigación de los principios de contabilidad y normas de auditoría de aceptación general en el país".
Posteriormente la ley 1314 de 2009, "Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento", confirió al Consejo Técnico de la Contaduría Pública el carácter de "organismo de normalización técnica de normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información" (artículo 6º).
Luego, el artículo 1º del decreto 691 de 2010, "Por el cual se modifica la conformación del Consejo Técnico de la Contaduría Pública y se dictan otras disposiciones", [1] definió la naturaleza jurídica del Consejo Técnico de la Contaduría Pública en los siguientes términos:
"Artículo 1º. De la naturaleza jurídica del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. El Consejo Técnico de la Contaduría Pública es un organismo permanente de normalización técnica de normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo".
Las definiciones antes relacionadas no permiten localizar el Consejo en ninguna de las naturalezas jurídicas tipificadas en el artículo 38 de la ley 489 de 1998. En efecto, no es un Consejo Superior de la Administración, [2] por cuanto la ley no lo calificó como tal sino que, antes bien, le dio el carácter de órgano "consultivo o asesor". Tampoco es un consejo profesional, dado que no tiene a su cargo la expedición de las tarjetas requeridas para el ejercicio de la profesión, ni lleva el registro de los profesionales, ni ha sido creado para ejercer la inspección y vigilancia de la profesión de contador público.[3] Finalmente tampoco corresponde a un "organismo consultivo para una parte de la administración", categoría prevista en el parágrafo 2 del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, porque, como más adelante se constatará, ninguno de sus miembros ostenta la representación de alguna entidad específica del sector privado. [4]
Así las cosas, encuentra la Sala que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública es un organismo sui generis de naturaleza pública y del orden nacional, que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de funciones administrativas[5], sin personería jurídica, adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo. De todo lo cual se sigue, claro está, que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública hace parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público e integra la Administración Pública, de acuerdo con la noción que de esta trae el artículo 39 de la ley 489 de 1998, que dice así:
"Artículo 39. Integración de la Administración Pública. La Administración Pública se integra por los organismos que conforman la Rama Ejecutiva del Poder Público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tienen a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado Colombiano...".
B. Calidad de los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública
La segunda pregunta de la consulta se refiere a si los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública son servidores públicos, teniendo en cuenta que este es un organismo administrativo permanente, y la tercera indaga sobre los efectos que, para efectos de su vínculo con el Estado, tiene la forma de designación establecida en el artículo 3º del decreto 691 de 2010.
El artículo 3º del decreto 691 de 2010 define la integración del Consejo y la forma de designación de sus miembros en los siguientes términos:
"Artículo 3º. Designación de los miembros. El Presidente de la República, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el Ministro de Hacienda y Crédito Público designarán, cada uno, un (1) miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Uno (1) de ellos podrá no tener la calidad de contador público.
El miembro designado por el Presidente de la República, de conformidad con lo señalado en el inciso anterior, presidirá el Consejo Técnico de la Contaduría Pública.
Parágrafo: De conformidad con el artículo 11 de la Ley 1314 de 2009, la designación del cuarto miembro del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, quien deberá ser contador público, se hará por el Presidente de la República, de ternas enviadas por diferentes entidades legalmente constituidas tales como: Asociaciones de Contadores Públicos, facultades de Contaduría, Colegios de Contadores Públicos y Federaciones de Contadores, conformadas de acuerdo con el procedimiento establecido en el artículo siguiente del presente decreto".
De acuerdo con esta disposición, tres miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública son designados por el Presidente de la República, el Ministro de Comercio, Industria y Turismo y el Ministro de Hacienda y Crédito Público. Uno de dichos integrantes "podrá no tener la calidad de contador público", lo cual significa que al menos dos de estos tres deberán ser contadores públicos. El cuarto miembro del Consejo es designado por el Presidente de la República a partir de ternas de candidatos que le envían "diferentes entidades legalmente constituidas tales como" las asociaciones de contadores públicos, facultades de contaduría, colegios de contadores públicos y federaciones de contadores. Esta persona, que debe ser contador público, no representa específicamente a ninguna entidad del sector privado. El Presidente de la República, por tanto, tiene la libertad de designar, de entre esa pluralidad de candidatos, a quien le parezca, haciendo completa abstracción de las diferentes entidades que le envíen ternas. Ninguna de ellas queda entonces representada en el Consejo. Los candidatos que cada entidad propuso no reciben de esta ningún mandato en tal sentido, y el escogido se convierte en miembro del Consejo para asumir una función pública que en nada le compromete con la entidad que lo postuló.
De lo expuesto se colige que el artículo 3º del decreto 691 de 2010 se limita a establecer unas reglas de procedimiento y unas calidades que deben ser tenidas en cuenta para integrar el Consejo, pero de dichas normas no se deriva un efecto jurídico específico en cuanto al régimen laboral aplicable a quienes así son designados, como sugiere la pregunta formulada en relación con este aspecto.
La cuestión que interesa dilucidar es, por consiguiente, si las personas que son designadas para integrar el Consejo Técnico de la Contaduría Pública siguen siendo particulares y no adquieren la calidad de empleados públicos por el hecho de su designación. O si por el contrario, al entrar a ejercer funciones públicas remuneradas, y de manera permanente, como predican los artículos 29 de la ley 43 de 1990 y 1° el decreto 691 de 2010, quedan incorporados al servicio de la administración en calidad de servidores públicos.
Cierto es que la ley no les confiere a quienes provienen del sector privado, expresa y formalmente, el carácter de empleados públicos. En efecto, del análisis de la ley 1314 de 2009 y del decreto 691 de 2010 se desprende que dichas normas no los catalogan como empleados públicos. Sus cargos tampoco han sido creados, con el carácter de empleos públicos, en la planta de personal de los servidores del Consejo Técnico. Desde el punto de vista estrictamente jurídico formal, por consiguiente, no se puede sostener que sean empleados públicos.
Sin embargo, quienes se incorporen al Consejo Técnico de la Contaduría Pública llegan a ejercer en este organismo funciones públicas de manera permanente a cambio de una remuneración que, con el nombre de honorarios, se les reconoce mensualmente. Aun cuando reciben honorarios, que es una modalidad de remuneración propia de un contratista, no se han vinculado a la administración mediante un contrato individual de trabajo, sino en virtud de nombramiento, mediante un acto administrativo y la posesión en el cargo. Es decir, su vínculo con la administración pública se define en los términos de una relación legal y reglamentaria, que es característica de los empleados públicos y diferente de las otras modalidades de servidores públicos[6] y, obviamente, de los particulares que desempeñan funciones públicas.
Adicionalmente cobra relevancia el hecho de que el ejercicio de funciones públicas por parte de los miembros del referido Consejo Técnico sea permanente, pues esta circunstancia también tiende a asimilarles, por el aspecto material, a la condición de empleados públicos.
En este sentido el decreto ley 2400 de 1968, relativo a la administración del personal civil que presta sus servicios en los empleos de la Rama Ejecutiva del poder público, al definir el empleo en el artículo 2º, modificado por el artículo 1º del decreto ley 3074 de 1968, señala como criterio distintivo del empleo público "el ejercicio de funciones de carácter permanente" en los siguientes términos:
"Quienes prestan al Estado servicios ocasionales, como los peritos; obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratados por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra, son meros auxiliares de la administración pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y, en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones."
De igual manera, el artículo 1º del decreto 1950 de 1973, reglamentario de los decretos leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil, establece como criterio determinante de la noción de "empleo" la satisfacción de "necesidades permanentes de la administración pública" a cargo de una persona natural. Dice la norma así:
"Artículo 6º. Se entiende por empleo el conjunto de deberes, atribuciones y responsabilidades establecidas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignados por autoridad competente, para satisfacer necesidades permanentes de la administración pública, y que deben ser atendidas por una persona natural".
En síntesis, desde el punto de vista jurídico formal, quienes viniendo del sector privado entran a formar parte del Consejo no adquieren por ese solo hecho la condición de empleados públicos. Sus cargos no aparecen en la planta de personal respectiva con esa categoría, ni existe calificación legal expresa en tal sentido. Sin embargo, desde el punto de vista material, se reúnen todas las condiciones del empleo público: vinculación en virtud de un acto administrativo de nombramiento y la posesión en el cargo, ejercicio de funciones públicas, con dedicación permanente y remuneración mensual.
Por las razones expuestas, y atendiendo al mandato del artículo 2º del decreto ley 2400 de 1968, inciso segundo, modificado por el artículo 1º del decreto ley 3074 de 1968, conforme al cual "Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes", la Sala considera aconsejable reestructurar el Consejo Técnico de la Contaduría Pública con el objeto de atribuir a sus integrantes la categoría de empleados públicos.
C. Sujeción al régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, conflictos de interés y demás normas de la ley 734 de 2002
La cuarta pregunta de la consulta busca determinar si los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública están sujetos a un régimen de exclusividad o si pueden ejercer la profesión de manera independiente, considerando que, de acuerdo con el inciso segundo del artículo 11 de la ley 1314 de 2009, están sujetos al régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, reglas para manejo de conflictos de interés "y demás normas" establecidas en la ley 734 de 2002 y las que la adicionen o modifiquen.
Dice así la citada disposición:
"Artículo 11. Ajustes institucionales.
(...)
Desde la entrada en vigencia de la presente ley, a los funcionarios y asesores de las entidades a que hace referencia el artículo 6º, así como a los integrantes, empleados y contratistas de la Junta Central de Contadores y del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, se les aplicarán en su totalidad las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, reglas para manejo de conflictos de interés y demás normas consagradas en la Ley 734 de 2002 o demás normas que la adicionen, modifiquen o sustituyan.
(...)".
El artículo 8º del decreto 691 de 2010 ratifica esta disposición.
Las inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y reglas sobre conflictos de interés de la ley 734 de 2002, que de acuerdo con el artículo 11 de la ley 1314 de 2009 se aplican a los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, están reguladas en el Capítulo Cuarto del Título IV, artículos 36 a 41 de dicha ley.
En la medida en que se considere que los integrantes de dicho Consejo no son servidores públicos ni en especial empleados públicos, no se les podrían aplicar las demás disposiciones de la ley 734, que son específicas para los servidores públicos, tales como los derechos, los deberes y las prohibiciones. Se les aplican, en cambio, las normas del régimen disciplinario para los particulares establecidas en los artículos 52 a 57, por el hecho de ejercer funciones públicas. Es a estas últimas normas a las que se debe entender que alude, por su sentido lógico, la expresión "y demás normas consagradas en la ley 734 de 2002" que trae el artículo 11 de la ley 1314 de 2009.
En este punto se aprecia que, dentro del régimen disciplinario especial de la ley 734 de 2002 para los particulares que ejercen funciones públicas, no se encuentra la prohibición de ejercer de manera independiente su profesión. En consecuencia, los particulares que sean miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública estarían habilitados para el ejercicio de su profesión de manera independiente, en razón de no existir norma expresa que se los prohíba.
Cabe agregar que los miembros del Consejo Técnico que ejerzan su profesión deberán tener especial cuidado en no incurrir en la situación de conflicto de intereses regulada en el artículo 40 de la ley 734, el cual establece:
"Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho.
Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido".
Como se advierte, el conflicto de intereses se refiere a que los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública deberán declararse impedidos para actuar en todo asunto en el cual tuvieran, ellos o alguno de sus familiares en los grados que menciona la ley, un interés particular y directo en los asuntos de su competencia que deban ser objeto de alguna gestión, recomendación o decisión del Consejo.
D. La ley 1314 de 2009 no derogó las funciones del Consejo Técnico de la Contaduría Pública establecidas en el artículo 33 de la ley 43 de 1990
La quinta pregunta de la consulta se refiere a si las funciones del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, enumeradas en el artículo 33 de la ley 43 de 1990, fueron derogadas por la ley 1314 de 2009 o si son complementarias de las establecidas en el artículo 8º de esta.
Primeramente conviene indicar que el artículo 29 de la ley 43 de 1990 señala:
"Artículo 29. De la naturaleza. El Consejo Técnico de la Contaduría Pública es un organismo permanente, encargado de la orientación técnica-científica de la profesión y de la investigación de los principios de contabilidad y normas de auditoría de aceptación general en el país".
Luego el artículo 33 de la misma ley 43 de 1990 menciona las siguientes funciones del Consejo Técnico de la Contaduría Pública:
"Artículo 33. De las funciones. Son funciones del Consejo Técnico de la Contaduría Pública:
1. Adelantar investigaciones técnico-científicas, sobre temas relacionados con los principios de contabilidad y su aplicación, y las normas y procedimientos de auditoría.
2. Estudiar los trabajos técnicos que le sean presentados con el objeto de decidir sobre su divulgación y presentación en eventos nacionales e internacionales de la profesión.
3. Servir de órgano asesor y consultor del Estado y de los particulares en todos los aspectos técnicos relacionados con el desarrollo y el ejercicio de la profesión.
4. Pronunciarse sobre la legislación relativa a la aplicación de los principios de contabilidad y el ejercicio de la profesión[7].
5. Designar sus propios empleados.
6. Darse su propio reglamento.
7. Los demás que le atribuyan las leyes".
Ahora bien, la ley 1314 de 2009 dispone en el artículo 6º que los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo expedirán principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información, con fundamento en las propuestas que le presente el Consejo Técnico de la Contaduría Pública, al cual califica de "organismo de normalización técnica de normas contables, de información financiera y de aseguramiento de la información", y en el artículo 8º fija los criterios y procedimientos que debe aplicar el mencionado Consejo Técnico para elaborar y presentar sus propuestas a los Ministerios.
El artículo 17 de la ley 1314 de 2009 dispone que esta ley deroga todas las normas que le sean contrarias. En relación con este punto se observa que las funciones del Consejo Técnico de la Contaduría Pública mencionadas en el artículo 33 de la ley 43 de 1990 no resultan contrarias a las indicadas en el artículo 8º de la ley 1314 de 2009, por cuanto no pugnan ni se excluyen entre sí, de manera que resultan complementarias.
No se advierte, por tanto, que haya una derogación expresa de las funciones del Consejo Técnico de la Contaduría Pública del artículo 33 de la ley 43 de 1990, pues la ley 1314 de 2009 no lo declara así. Tampoco se presenta una derogación tácita, por cuanto las funciones del artículo 8º de esta última ley no resultan contradictorias ni incompatibles con las primeras. Tampoco se presenta la derogación orgánica, ya que la última norma no contiene una regulación integral respecto de las funciones del citado Consejo. En estas circunstancias, las funciones indicadas en las dos normas coexisten y se complementan.
Adicionalmente, el decreto 3567 del 26 de septiembre de 2011, "Por el cual se dictan disposiciones en materia de organización y funcionamiento del Consejo Técnico de la Contaduría Pública", en el artículo 1º enumera una serie de funciones de acuerdo con los artículos 6, 7, 8, 12, 13 y 16 de la ley 1314 de 2009, pero incluye la expresión "entre otras", con lo cual deja abierta la posibilidad de que haya otras funciones del Consejo distintas de las ahí mencionadas, como son en efecto las del artículo 33 de la ley 43 de 1990.
E. Reconocimiento de honorarios a los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública. Inexistencia del derecho a viáticos y gastos de viaje
La última pregunta tiende a determinar cuál sería el régimen para el reconocimiento de viáticos y gastos de viaje de los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, circunstancia que bien puede presentarse dado que ellos deben participar en los procesos de elaboración de normas internacionales de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de información, de conformidad con el numeral 10 del artículo 8º de la ley 1314 de 2009.
Al respecto se observa que el artículo 7º del decreto 691 de 2010 previó solamente el reconocimiento de honorarios a los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, mas no el pago de viáticos y gastos de viaje. Tales honorarios son fijados por el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo, y se pagan con cargo a los recursos del Consejo Técnico que administra y ejecuta el mismo Ministerio. El Ministerio fijó, mediante el artículo 1º de la Resolución No. 1465 del 2 de junio de 2010, vigente en la actualidad, el valor de los honorarios mensuales de cada uno de los miembros del Consejo Técnico, y en el parágrafo segundo del mismo artículo dispuso:
"Parágrafo segundo. Funciones. Los honorarios a que se refiere este artículo comprenden todas las actividades necesarias para cumplir con las funciones que le impone al Consejo Técnico de la Contaduría Pública la Ley 1314 de 2009 y las normas que la reglamenten".
Los honorarios tienen una finalidad remunerativa de las funciones que ejercen los integrantes del Consejo, como lo señala el parágrafo segundo del citado artículo. Pero los viáticos tienen otra finalidad: la de sufragar los gastos de transporte, alojamiento y alimentación que ocasiona el desplazamiento a otro lugar para el desempeño de sus funciones.
En lo relacionado con el reconocimiento de viáticos y gastos de viaje se aprecia que el decreto 691 de 2010 no hizo previsión especial, siendo del caso señalar que a los miembros del Consejo Técnico no se les puede aplicar el régimen establecido en los artículos 61 a 72 del decreto ley 1042 de 1978 para el otorgamiento de viáticos y gastos de transporte, por ser este específico para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva.
III. LA SALA RESPONDE
"1. ¿El carácter de organismo permanente de normalización técnica del Consejo Técnico de la Contaduría Pública en materia de normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información, encargado de presentar propuestas normativas en estas materias a los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de Comercio, Industria y Turismo para su expedición hace que su naturaleza jurídica sea la de los Consejos Superiores de la Administración? y si no es así ¿Cuál es su naturaleza jurídica?"
El Consejo Técnico de la Contaduría Pública es un organismo de naturaleza sui generis o atípico de carácter permanente, perteneciente a la Rama Ejecutiva del poder público en el orden nacional, sin personería jurídica y adscrito al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo.
"2. Los consejeros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública son servidores públicos? o ¿Qué calidad tienen dichos consejeros si se tiene en cuenta que es un organismo permanente de normalización técnica?"
Desde el punto de vista formal los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública no son servidores públicos. Sin embargo, desde el punto de vista material, presentan las características de un empleado público y por ello la Sala recomienda reestructurar el Consejo y modificar su planta de personal para establecer que sus integrantes tengan la calidad de empleados públicos.
"3. ¿Qué vínculo y efectos tiene para los consejeros respecto del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, el origen de su designación establecido en el artículo 3º del Decreto 691 de 2010?"
El artículo 3º del decreto 691 de 2010 se limita a establecer reglas de procedimiento para designar los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, sin que de dichas reglas se deriven efectos en cuanto al régimen laboral aplicable. Reitera la Sala que es necesario introducir las normas que dejen en claro la condición de empleados públicos de sus integrantes, y de esa manera lograr la congruencia normativa con los elementos de la realidad de la relación laboral indicativos de que existe empleo público en estos casos.
"4. ¿Las funciones a cargo de los consejeros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública conllevan exclusividad o pueden ejercer la profesión de manera independiente, considerando las inhabilidades e incompatibilidades y el régimen de conflictos de interés que les son aplicables de acuerdo con el artículo 11 de la Ley 1314 de 2009?"
De los elementos de realidad laboral expuestos en este concepto se desprende que los miembros del Consejo Técnico de la Contaduría Pública deben ser empleados públicos. Mientras no se reestructure el Consejo y sus miembros se incorporen a la planta de personal como empleados públicos, estos pueden ejercer su profesión de manera independiente, siempre y cuando no infrinjan el régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades y conflictos de interés, y el régimen especial de los particulares que desempeñan funciones públicas, contenidos en la ley 734 de 2002.
"5. ¿Las funciones del Consejo Técnico de la Contaduría Pública establecidas en el artículo 33 de la Ley 43 de 1990 fueron derogadas con la expedición de la Ley 1314? o ¿Estas son complementarias del artículo 8 de la Ley 1314?"
Las funciones del Consejo Técnico de la Contaduría Pública señaladas en el artículo 33 de la ley 43 de 1990 no fueron derogadas por la ley 1314 de 2009 y antes bien, son complementarias de las establecidas en el artículo 8º de esta última.
"6. ¿Con el objeto de que los Consejeros puedan cumplir su función de elaboración de normas de contabilidad, de información financiera y de aseguramiento de la información, teniendo en cuenta para el efecto los estándares internacionales de aceptación mundial emitidos por organismos internacionales y considerando que este organismo debe participar en los procesos de elaboración de normas internacionales en esta materia (Numeral 10 del artículo 8º de la Ley 1314 de 2009), cuál sería el régimen aplicable para el reconocimiento de los viáticos y gastos de viaje para el efecto?"
El decreto 691 de 2010 no prevé ni autoriza el reconocimiento de viáticos y gastos de viaje a quienes no tengan el carácter de empleados públicos.
Remítase al señor Ministro de Comercio, Industria y Turismo y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
AUGUSTO HERNÁNDEZ BECERRA
Presidente de la Sala
LUIS FERNANDO ÁLVAREZ JARAMILLO ENRIQUE JOSÉ ARBOLEDA PERDOMO
Consejero de Estado Consejero de Estado
Ausente con excusa
WILLIAM ZAMBRANO CETINA
Consejero de Estado
JENNY GALINDO HUERTAS
Secretaria de la Sala
[1] El decreto 691 de 2010 invoca como facultades para su expedición las conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución y el artículo 54 de la ley 489 de 1998, "en concordancia con la Ley 1314 de 2009", en referencia al artículo 11 de esta ley, según el cual el Gobierno Nacional debía modificar la conformación, estructura y funcionamiento del Consejo Técnico de la Contaduría Pública para garantizar el adecuado cumplimiento de sus funciones.
[2] De acuerdo con el artículo 38-1-c de la ley 489 de 1998, los Consejos Superiores de la Administración son organismos integrantes del Sector Central de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional creados, organizados o autorizados por la ley.
[3] Estas funciones corresponden a la Junta Central de Contadores, unidad administrativa especial con personería jurídica, creada por el decreto legislativo 2373 de 1956, y adscrita actualmente al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (artículo 9º de la ley 1314 de 2009, en concordancia con el artículo 20 de la ley 43 de 1990).
[4] "Parágrafo 2. Además de lo previsto en el literal c) del numeral 1º del presente artículo, como organismos consultivos o coordinadores, para toda la Administración o parte de ella, funcionarán con carácter permanente o temporal y con representación de varias entidades estatales, y, si fuere el caso, del sector privado, los que la Ley determine. En el acto de constitución se indicará el Ministerio o Departamento Administrativo al cual quedaren adscritos tales organismos".
[5] El carácter permanente del Consejo Técnico de la Contaduría Pública fue establecido inicialmente por el artículo 29 de la ley 43 de 1990 y ratificado por el artículo 1º del decreto 691 de 2010.
[6] La Corte Constitucional, en sentencia C-338 de 4 de mayo de 2011, señaló lo siguiente: "Con fundamento en las disposiciones que se acaban de citar (se refiere a los artículos 123 y 125 de la Constitución), la Corte ha concluido que la noción de servidor público es genérica y que comprende diferentes especies, entre las que se encuentran los trabajadores oficiales, quienes, a diferencia de los empleados públicos, no se vinculan a la administración mediante una relación legal y reglamentaria, sino en virtud de un contrato de trabajo, sin perjuicio de que el legislador 'pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos' (Cita la Corte su sentencia C-736 de 2007)".
[7] La Corte Constitucional mediante sentencia C-530 de 2000 declaró exequibles los numerales 2 y 4 del artículo 33 de la ley 43 de 1990.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023