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Revisión n° 46650
JORGE FUERBRINGER BERMEO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
Magistrado Ponente
AP2480-2016
Radicación n° 46650
Aprobado acta nº 135
Bogotá, D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS
Estudia la Sala el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad de la demanda de revisión promovida, a través de apoderada, por JORGE FUERBRINGER BERMEO contra la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2009 por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia que lo condenó, como responsable del concurso de delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad material en documento público agravada, imponiéndole las penas de seis (6) años, un (1) mes y quince (15) días de prisión; multa de 19 salarios mínimos legales mensuales vigentes en 1995; e inhabilitación de derechos y funciones públicas por un lapso de dos (2) años.
HECHOS
En el fallo atacado a través de esta acción de revisión, fueron reseñados de la siguiente forma:
La Procuraduría General de la Nación, a través de su Delegada para la Contratación Estatal, adelantó proceso disciplinario respecto del Dr. JORGE FUERBRINGUER BERMEO, que culminó con providencia del 25 de enero de 2000 en la cual le fue impuesta sanción de destitución y simultáneamente se ordenó compulsar las copias que fueron remitidas a la Fiscalía General de la Nación al advertir conductas de connotación penal.
Consisten en que JORGE FUERBRINGER BERMEO en su condición de Gobernador del Putumayo, el 5 de junio de 1995 suscribió con la empresa ECM Impresores Ltda. el contrato Nº 034 por la suma de $29'700.000.00, con el objeto de imprimir y publicar 1.000 libros referentes al plan de desarrollo, 2.000 revistas de gestión y gobierno, y 5.000 afiches de sensibilidad para el desarrollo, alusivos a la administración de dicho mandatario, para el cual si bien es cierto no era necesario hacer licitación por la cuantía, de acuerdo con las normas legales aplicables, obligaba, en aras de garantizar los principios de responsabilidad, transparencia y selección objetiva, la fijación de avisos públicos de invitación a los interesados en presentar propuestas y la obtención de un número plural (mínimo dos) de éstas, imperativos cuyo cumplimiento fue omitido.
Sin embargo con posterioridad a la celebración de dicho contrato que contiene una constancia sobre la inexistencia en ese lugar de otras empresas diferentes a la finalmente contratada que pudieran prestar los servicios de impresión y publicación mencionados, y a la orden impartida por el aforado el 7 de junio de ese mismo año autorizando pagar al contratista un anticipo de $14'000.000.00, fueron obtenidas las propuestas de Dipro Ltda., Tecnovélez Impresores, el 7 y 8 de junio de 1995, respectivamente, documentos éstos cuya autoría negaron bajo juramento los gerentes de dichas empresas, Nicolás Concha Lalinde y Jorge Enrique Vélez Arbelaez, respectivamente.
Se estableció también en el curso de esta investigación la existencia de otro contrato similar sin número pero de fecha 9 de junio de 1995, con diferencias parciales del firmado el 5 de junio del mismo año, pues el objeto fue adicionado en cuanto a la impresión de 1.000 "documentos" y la exclusión de los 5.000 afiches.
Pero, además, la fecha de la Resolución Nº 0823 del 8 de junio de 1995 mediante la cual el Departamento del Putumayo constituyó un avance para pagar el citado contrato, fue adulterada en cuanto pericialmente se estableció que sobre el dígito correspondiente al día de expedición fue anotada rudimentariamente la cifra 12, documento que fue descubierto en el curso de la visita especial practicada por la Procuraduría Departamental del Putumayo a la oficina de Presupuesto de la Gobernación mencionada, a raíz del trámite disciplinario que adelantara en contra del aforado.
ANTECEDENTES
El decurso procesal, siguiendo la relación que la sentencia condenatoria en cuestión presenta, se compendia enseguida.
1. El Fiscal General de la Nación dio inicio a investigación formal contra JORGE FUERBRINGER BERMEO, por medio de resolución de 2 de noviembre de 2000, habida cuenta las copias remitidas por la Procuraduría General de la Nación, relacionadas con presuntas conductas ilícitas cometidas cuando se desempeñó en el cargo de gobernador del departamento de Putumayo.
2. La no comparecencia al proceso del investigado conllevó a la declaratoria de persona ausente, contenida en resolución de 14 de agosto de 2001; con posterioridad, el instructor resolvió la situación jurídica del inculpado con resolución de 25 de febrero de 2003, en la que le impuso a JORGE FUERBRINGER BERMEO medida de aseguramiento de detención preventiva y ordenó su captura.
3. Cerrado el ciclo investigativo se procedió a la calificación sumarial mediante pliego de cargos emitido el 27 de mayo de 2003, atribuyendo al procesado FUERBRINGER BERMEO ser presunto autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, descrito en el artículo 146 del Código Penal de 1980, en consonancia con los artículos 24, literal a), inciso 2° de la Ley 80 de 1993, y 3º del Decreto 855 de 1994; y determinador en la conducta punible de falsedad material en documento público agravada por el uso del documento por el autor, artículos 218 y 222 inciso 2º del Código Penal de 1980, normas que la Fiscalía consideró aplicables por favorabilidad.
4. En firme la acusación, recibió la causa esta Corte a fin de desarrollar la fase de juzgamiento correspondiente, celebrándose en su curso las audiencias de índole preparatoria, el 19 de enero de 2007, y de juicio, el 3 de agosto de 2009.
5. Culmina el proceso con la sentencia de condena que profiriera la Sala Penal el 9 de septiembre de 2009, destacando de entre sus considerandos haberse probado que para el tiempo de celebración del contrato de prestación de servicios 034 de 5 de junio de 1995, cuestionado, JORGE FUERBRINGER BERMEO se desempeñaba como gobernador del departamento de Putumayo y, de conformidad con el artículo 11-3-b) de la Ley 80 de 1993, tenía competencia para celebrar contratos con cargo a los recursos de ese ente territorial.
El estudio de los medios de prueba aportados con ocasión de las pesquisas iniciales de la Procuraduría General de la Nación, luego en la etapa instructiva por la Fiscalía y los recolectados finalmente en el marco del juzgamiento, condujo a concluir el actuar consciente y voluntario de FUERBRINGER BERMEO, en su condición de gobernador de Putumayo, en el trámite y suscripción del convenio 034 de 5 de junio de 1995, violando los principios de transparencia, selección objetiva y responsabilidad, orientadores de la actividad contractual, específicamente en la modalidad directa.
Omitió el aviso de invitación a los posibles interesados en el tema contractual, es decir, la impresión de afiches y revistas alusivos a la gestión del gobernador de Putumayo, el propio FUERBRINGER BERMEO; no procedió a la recolección del número mínimo de propuestas requerido legalmente para el cometido de la contratación, sin que sirviera de excusa el carácter de urgencia con que se requerían esos productos, (supuestamente ser presentados a la Presidencia de la República), situación no consagrada en la ley como eximente del requisito; a más que si en la región no había quien pudiera cumplir esa tarea, resultaba del todo necesario invitar a los que estuvieran en capacidad de hacerlo en otro lugar. En conclusión, desde un comienzo el funcionario tuvo interés de favorecer a la empresa contratista, ECM Impresores.
La detección de esas anomalías en las iniciales averiguaciones de la Procuraduría General de la Nación fue corroborada en la investigación penal y, aún más, quedó en evidencia la adulteración de la historia contractual con el posterior hallazgo de un documento casi idéntico al contrato 034 de 5 de junio de 1995, pero sin número y fechado el día 9 de los mismos mes y año, contentivo de modificaciones sobre el objeto del contrato; también de cotizaciones, datadas 7, 8 y 9 de junio de 1995, presentadas por empresas presuntamente interesadas en ofrecer los servicios requeridos, desvirtuándose la autenticidad de las dos primeras por los representantes legales de las compañías que negaron haberlas elaborado y presentado.
De igual forma se predicó el interés que le asistía al culpado para determinar a otra persona que falsificara la resolución 0823 de 8 de junio de 1995, en contraposición de la original firmada por el gobernador encargado Jesús Fernando Checa Mora; y el uso probatorio que indujo y logró que se hiciera de ese documento en beneficio propio, pues se probó su calidad de servidor público, la connotación documental oficial de la resolución, la adulteración de su fecha de suscripción, mutada a fin que apareciera como dictada el día 12 de los mismos mes y año, y la introducción del espurio instrumento en la actuación relacionada con el contrato de servicios debatido.
CONSIDERACIONES
1. La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer este asunto de conformidad con la Ley 600 de 2000, artículo 75-2, que prevé que conocerá de la acción de revisión cuando "...la sentencia, la preclusión de la investigación o la cesación de procedimiento ejecutoriadas hayan sido proferidas en única o segunda instancia por esta corporación..."
Es así que esta Sala fungió como juez de conocimiento en el proceso radicado 21200, seguido contra JORGE FUERBRINGER BERMEO, exgobernador del departamento de Putumayo, que terminó con la sentencia condenatoria resumida en precedencia.
2. Criterio uniforme en la jurisprudencia de la Corte es que la acción de revisión, por su esencia, tiene cabida contra decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada, constituyéndose en excepcional y procedente sólo en los casos señalados en la ley; deviene su carácter rogado y, por contera, ejercicio reservado a quienes están señalados titulares de la misma en el artículo 221 ejúsdem, según los presupuestos formales y sustanciales en esa norma previstos.
3. En el caso sometido a consideración están satisfechos los condicionamientos de orden material, relativos a la determinación de la actuación atacada, la identificación de la autoridad judicial a su cargo, las conductas punibles investigadas y juzgadas así como la decisión con que culminó el procesamiento.
Se identifica la causal invocada con referencia a los fundamentos de hecho, de derecho y de prueba que tienden a su demostración; y se adjunta copia del fallo controvertido con constancia de ejecutoria.
4. El carácter excepcional de la acción de revisión que se predica frente a la "intangibilidad de la cosa juzgada", obedece a que una sentencia ejecutoriada solamente puede ser sometida a nuevo escrutinio si concurre alguna de las causales específicamente consignadas por el legislador para ese fin, por manera que remover la fuerza de la cosa juzgada obliga al interesado a satisfacer precisas y rigurosas exigencias.
La Sala, en múltiples y reiteradas ocasiones, ha considerado que no resulta admisible la presentación de alegatos de controversia que extiendan o prolonguen discusiones agotadas en las instancias ordinarias, sino la exposición organizada y lógica de argumentos ya fácticos, jurídicos y/o probatorios que deriven conclusión acerca de que se ha presentado un acto de injusticia necesitado de enmienda, en procura de la preservación de las garantías y derechos fundamentales de la persona sometida a sanción por una autoridad judicial, a pesar de su inocencia, inimputabilidad o debido a que la verdad declarada en el proceso no se corresponde con la realidad de lo acontecido; ver CSJ AP, 25 nov. 1997, rad. 13640.
5. El estudio de la demanda y sus anexos permite señalar, como ya se advirtió, que están cumplidos los requerimientos de orden formal precisados, en principio, razón para que se asuma enseguida el examen de la pretensión de revisión que invoca la causal tercera del artículo 220 de la Ley 600 de 2000, que consagra la procedencia de la acción de revisión cuando "...después de la sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas, no conocidas al tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su inimputabilidad."
Sustentada la censura en la aparición de prueba nueva, explica la Corte el concepto en jurisprudencia contenida en la providencia CSJ AP, 18 feb. 1998, rad. 9901; reza el precedente acogido de antaño, que es todo
...mecanismo probatorio (documental, pericial, testimonial) que por cualquier causa no se incorporó al proceso, pero cuyo aporte ex novo tiene tal valor que podría modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concreta en la condena del procesado. Dicha prueba puede versar sobre evento hasta ahora desconocido (se demuestra que fue otro el autor del delito) o sobre hecho conocido ya en el proceso (muerte de la víctima, cuando la prueba ex novo demuestra que el agente actuó en legítima defensa), por manera que puede haber prueba nueva sobre hecho nuevo o respecto de variantes sustanciales de un hecho procesalmente conocido que conduzca a la inocencia o irresponsabilidad del procesado.
En tratándose de pruebas nuevas ha precisado la Sala que resulta insuficiente aducir que no se conocieron al tiempo de los debates en las instancias ordinarias, sino que se requiere, adicional e imperativamente, explicar la aptitud que tienen para demostrar que se ha condenado a un inocente o inimputable, o que no hay identidad entre la verdad declarada judicialmente y lo acontecido en el mundo fenoménico.
6. Siguiendo el orden propuesto por la accionante, las pruebas nuevas aducidas en el asunto de la especie serán evaluadas con apego a los expresos planteamientos de la parte actora, que encomendó a investigador particular la obtención y recolección de diversos elementos de orden testimonial y documental.
6.1. En primer lugar el "TESTIMONIO DE JOSÉ GUILLERMO CORTEZ", que "...participó dentro del expediente...", sobre la falsedad atribuida a JORGE FUERBRINGER BERMEO refiere que fue hecha por otra persona, precisando que la "corrección" en la resolución 0823 de junio de 1995 la hizo Aura Doris López, secretaria de Jesús Fernando Checa Mora.
Ese acto tenía por finalidad cumplir la delegación que FUERBRINGER BERMEO le hiciera a Checa Mora, suscriptor del acto administrativo (sic), cuya fecha correcta corresponde a 8 de junio de 1995, esto es, cuando cumplía el encargo de las funciones de gobernador, que para el día 12 siguiente ya no tenía; entonces, el avance autorizado de $14.000.000ºº al contratista, no provino del condenado.
La novedad de la prueba estriba en que a pesar que el testigo declaró en el proceso, no tuvo la oportunidad de explicar lo ocurrido tal vez porque no se le preguntó nada al respecto u ocultó esa importante información; de haberla conocido la Corte, no habría condenado al actor.
En la forma que se plantea el alegato obvio colegir la falencia que alberga ya que no se trata de aportar una prueba nueva en sí misma considerada, primero, porque José Guillermo Cortez es reconocido y aceptado como declarante en la causa ordinaria, como en efecto se constata que rindió atestación; segundo, ya que se conjetura la razón para que en la actualidad diga algo que sabía pero no informó al ser interrogado en el momento de comparecer como testigo al proceso.
Alegaciones en contravía de la naturaleza de la causal incoada, pues recuérdese que de larga data está fijado criterio de la Corte acerca de la prueba nueva, en el sentido de entender que es la que no se incorporó al proceso, situación que no se presenta con el comentado declarante que sí intervino y expuso su conocimiento sobre los hechos cuando hubo de deponer.
Distinto es argüir, especulativamente, que no fue interrogado con rigor o que pudo omitir el deber que le asistía de exponer todo lo que en relación con los hechos investigados hubiese conocido o percibido, críticas que sirven para presentar estrategia defensiva de oportunidad y reanudar discusión en torno al testimonio, repetir el juicio valorativo sobre la prueba de la causa, en cambio de consolidar el novedoso carácter y relevancia del medio de convicción; por ende, se sigue que el análisis del "fragmentario" testimonio, es tema que resultaba propio de la instancia regular de juzgamiento y no de la extraordinaria revisión.
Desde otra perspectiva, en aras del debate, cabe decir que lo pretendido se dirigiría más bien a "...modificar sustancialmente el juicio positivo de responsabilidad penal que se concreta en la condena del procesado...", porque explicaría el testigo algo desconocido -quién fue autor material del delito falsario motivo de condena-, atribuyendo esa ejecución a Aura Doris López.
De ser así, tampoco desdice la tesis del fallo condenatorio al no demostrarse injusticia alguna e imposible predicar la inocencia del solicitante, acusado y sancionado por la mutación de la calenda de la resolución 0823 de 5 de junio de 1995, como determinador, precisamente, no autor de esa falsificación, en consonancia irrefutable entre el pliego de cargos y la sentencia de mérito atrás comentados.
No sobra precisar que la calificación deviene de la graduación que la ley penal prevé acerca de los partícipes delictuales, según explican la doctrina y jurisprudencia nacionales, en lo general, dadas las notorias diferencias entre las nociones de determinador y autor; así, determinador es aquel partícipe que induce a otro a realizar materialmente el hecho punible, mientras que es autor quien con dominio del hecho lo realiza, tópico que en la sentencia fue explicado con rigor y claridad, y que desconoce o pretermite el libelista.
Necesario es precisar que la única persona a quien le interesaba y convenía falsificar la fecha de la Resolución Nº 0823 era a Jorge Fuerbringer Bermeo, en cuanto siendo el Representante Legal del ente territorial contratante, las consecuencias punitivas del incumplimiento de las exigencias legales establecidas para adquirir obligaciones en su nombre, recaerían sobre él, por tal razón, con la aspiración de evadirlas, optó por comunicar a otra persona, con acceso a las dependencias de la Gobernación, la idea de la adulteración documental y se encargó de que la concretara ?constituyéndose aquel sujeto en el autor material? designio que logró con facilidad Fuerbringer Bermeo prevalido del poder público por él ostentado en dicha institución, razones éstas suficientes para endilgarle responsabilidad a título de determinador[1].
Justamente por haber actuado dentro de dicha categoría, no puede la Sala acoger la petición de la defensora de excluirlo de compromiso penal con el argumento de que no fue él quien presentó a las autoridades investigadoras la resolución falsificada, circunstancia ésta que, además, por no constituir elemento sustancial del mencionado tipo no es indispensable para su configuración., (subrayas ajenas al texto original).
Con todo, de la revisión de la entrevista rendida por José Guillermo Cortez al investigador particular, se encuentra que no hizo manifestación asertiva de que fue Aura Doris López la persona que cambió la fecha de la resolución tachada; dijo que imagina, o presume, que fue ella porque fungía como auxiliar administrativa y era la encargada de numerar y fechar ese tipo de documentos.
Ergo, no se prueba nada en concreto sobre la autoría de la falsificación, ni esta acción es escenario idóneo para discernirlo.
6.2. Presenta la demanda como prueba novel el "TESTIMONIO DE JORGE FUERBRINGER BERMEO" (sic), no escuchado en el proceso que se le adelantó debido a que salió del país el 27 de agosto de 1998 en condición de refugiado; además, por falencias de su defensa que no lo solicitó ni procuró aportar su explicación sobre los hechos investigados, impidiendo que la Corte lo escuchara.
La "entrevista" obtenida y aportada demuestra su absoluta inocencia y determina, dice la demanda, quiénes serían responsables de las conductas que se le atribuyen o "...al menos, simplemente que hubo pérdida de documentos relevantes."; en ese sentido, aduce el exgobernador que designó a Juan José Campos, funcionario del Consejo Regional de Planificación – CORPES, para apoyar el diseño y elaboración del plan de desarrollo y su impresión que era uno de los objetivos del contrato 034, y agrega que designó a Jesús Fernando Checa, Secretario de Hacienda del departamento, como encargado de apoyar el proceso precontractual y contractual, a pesar que en su testimonio dijera que se limitó a cumplir otras tareas.
Sobre la primera de estas designaciones, remite atención a lo atestado por María Victoria Guales (sic), que manifestó su conocimiento al respecto diciendo que la misma fue hecha por el mandatario regional de manera verbal; adicionalmente hace alusión a la declaración de Ernesto Calvo Matiz, que dijo haber conocido a JORGE FUERBRINGER BERMEO cuando entregó el material, se entiende el objeto contratado, cuestionando cuál la intención o comportamiento doloso predicable por ende del procesado.
Seguidamente, la queja cuestiona que en la sentencia se afirme la falsificación por el procesado de dos cotizaciones encontradas por la Fiscalía después del año 2000, dado que por ser el único interesado él ordenó hacerlas o las hizo, a pesar que resultaba un imposible físico ese proceder puesto que él estaba fuera del país desde el 27 de septiembre de 1998, en condición de refugiado reconocida por ACNUR.
Se plantea, luego, que la expresa constancia que dejó FUERBRINGER BERMEO de que no había más empresas que prestaran el servicio, obedeció que solamente vio una cotización en los documentos contractuales, en contra de la declaración de María Victoria Guales (sic) que se refirió a dos.
De haber conocido la Corte la versión del procesado no habría adoptado la decisión en cuestión, y sí cuestionado la credibilidad de los testigos que aseveraron conocerlo; se demuestra la "...NO PARTICIPACIÓN DEL CONDENADO...", correlativamente su absolución.
La respuesta que ameritan los planteamientos previos se dará recordando el proveído de esta Sala que, con ponencia de este Despacho, resolvió similar acción impetrada para controvertir otra condena contra JORGE FUERBRINGER BERMEO proferida por la Corporación; se cita el proveído CSJ AP1644-2016, atinente a idéntica postulación de parte.
Por tanto, se itera, no puede ser tenida como prueba la entrevista del condenado, en estricto rigor, porque la ley procesal penal aplicable -Ley 600 de 200- no le da esa calidad a la indagatoria, que sería el medio de defensa al alcance del inculpado por excelencia, sin perjuicio que pueda servir de elemento cognoscitivo, siempre y cuando se lleve a cabo con apego a los parámetros que prevén los artículos 332 y siguientes de esa normativa, que en esencia son iguales a los previstos antes en los artículos 352 a 366 del Decreto 2700 de 1991, se agrega. Explicó la Sala que
La entrevista adjunta dista mucho de ser un ejemplo de medio de prueba nuevo, porque se ha llevado a cabo más a la usanza de la recolección de elementos materiales probatorios que puede hacer la defensa en igualdad de condiciones que la Fiscalía General de la Nación en el modelo procesal de la Ley 906 de 2004, y por eso es por lo que menguada capacidad probatoria tiene en tanto que por tratarse del propio sujeto pasivo de la acción penal se advierte, entre otras falencias, que no fue acompañado de apoderado defensor para absolver el cuestionario del investigador particular.
Esa versión, con todo, no pasa de ser el relato propio sobre el desempeño de JORGE FUERBRINGER BERMEO en el cargo de gobernador de Putumayo, con la explicación subjetiva de sus actividades y funciones en temas contractuales y en otras áreas de la gestión oficial; no tiene la virtud de demostrar su inocencia en los hechos investigados y juzgados por esta Corporación, puesto que las aseveraciones que hace no desfiguran ni derruyen las imputaciones delictivas que la sentencia...contiene...
Para el presente en aspectos como la cierta e indiscutida suscripción del contrato 034 de junio 5 de 1995, sin acatar las exigencias de la contratación pública reglamentada en la Ley 80 de 1993 y demás normas aplicables; menos la adulteración de la resolución 0823, concretada en la fecha sobrepuesta a la original consignada.
En suma, nada que demuestre su inocencia o, por siquiera, la incoherencia sustancial del fallo al analizar los hechos, el derecho aplicable y las probanzas en el expediente recaudadas.
6.3. En relación con la "ENTREVISTA DE ANÍBAL MANOLO LÓPEZ SÁNCHEZ", se aporta porque laboró en el archivo del departamento de Putumayo y en esa condición revela su conocimiento en el manejo documental por la época en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la condena de JORGE FUERBRINGER BERMEO; explica que no había un adecuado control, tanto así que muchos documentos se extraviaron o pudieron ser manipulados por terceros, circunstancias que plantea la demandante están corroboradas con reciente respuesta suministrada por la gobernación que da cuenta no haber encontrado la resolución 823 de 8 de junio de 1995, sino la número 000823 de 12 de junio de ese mismo año.
La sentencia impugnada estimó el principio de idoneidad en el manejo de documentación en la entidad territorial, demostrándose que no ocurrió de esa forma y que el procesado nada tuvo que ver con el cuidado documental; en cambio, cualquiera en esa institución pudo introducir el contrato no numerado y las cotizaciones que nunca vio el penado, todo lo cual redundaría en su absolución o, al menos, reconocer el in dubio pro reo.
El estudio del relato del señor López Sánchez encuentra la Corte que puede ser considerado novedoso, no hay referencia en la sentencia a testimonio anterior por él rendido en la actuación procesal; empero hace manifestaciones ambiguas e indeterminadas con referencias genéricas acerca del descuido y desorden que en tiempo pasado se presentó en el archivo donde todavía presta sus servicios, el de la Tesorería del departamento de Putumayo, que no inciden en una eventual declaración de inocencia a favor de FUERBRINGER BERMEO porque de los hechos investigados específicamente, nada reporta.
Advierte esta Corporación que no tiene la trascendencia pregonada en el libelo porque ni de forma individual o en conjunto con los demás medios de convicción acopiados, da explicación precisa sobre lo acontecido con los documentos que fueron objeto de la investigación criminal, apelando la censura a meras especulaciones sobre la posible manipulación de terceros desconocidos e indeterminados que habrían introducido en el archivo los tachados de falsos.
En perspectiva de análisis bajo el rigor de la sana crítica, carece de entidad demostrativa, por sí, para afirmar la inocencia de FUERBRINGER BERMEO, menos aún lleva a considerar, razonablemente, que fue cometido un acto de injusticia en la declaración de responsabilidad por los delitos acusados, visto su contenido abstracto e indefinido que no armoniza para explicar la pregonada ajenidad del penado con los hechos de marras.
6.4. Del "TESTIMONIO DE NOHORA MERCEDES ROJAS BENAVIDEZ", expone la parte actora es de "referencia", pues su atestación refiere lo que le hizo saber su hermano Alberto León Rojas, ya fallecido.
De otra parte, informa que Juan José Campos, funcionario del CORPES de la Amazonía, estuvo a cargo de elaborar el plan de desarrollo, siguiendo la asignación que le hizo Fernando Checa Mora, aserto que corrobora la entrevistada con la presentación de un fascículo en que aparece inscrito el nombre de aquel como coordinador del informe de gestión del gobernador FUREBRINGER BERMEO en el año 1995; versión que de haber sido conocida habría motivado a indagar sobre su responsabilidad en cumplimiento de esa labor y la de Checa Mora, redundando ambos en la inocencia del solicitante.
Para la Corte resulta incuestionable la novedad de la prueba mas no utilidad alguna en la demostración de inocencia que predica la accionante, pues aceptando que la exposición tiene origen en lo que supo la declarante de parte de su difunto consanguíneo, el poder suasorio que deviene es de menor entidad por no ser fuente directa de conocimiento y carecerse de la posibilidad de corroborar con quien si lo es, el difunto hermano, la esencia de su intelecto sobre aquello que él supo o percibió.
Más allá de las particularidades comentadas, es reprochable que se invoque a la declarante en aspectos no concernidos en la acusación ni la sentencia emitida contra JORGE FUERBRINGER BERMEO, e inútil como inane adentrarse en mayores disquisiciones sobre lo que de ninguna manera trató el proceso en su contra, que no se adentró en establecer quién estuvo a cargo de la elaboración del plan de desarrollo regional o el informe de gestión, sino la irregular contratación que se hizo para su divulgación a través de una publicación impresa.
6.5. La "ACREDITACIÓN DEL PRESUPUESTO DEL DEPARTAMENTO DEL PUTUMAYO PARA EL AÑO 1995". A pesar de la negativa respuesta que la gobernación de ese territorio dio en el sentido de no encontrar en su archivo la resolución 823 de 5 de junio de 1995, se aporta certificación del valor del presupuesto de ese año para determinar el marco legal que regía la contratación materializada en el contrato 034 cuestionado, concluyendo la parte interesada, según su entendimiento, que no era necesario exigir publicación o aviso acorde con los artículos 24-1 de la Ley 80 de 1993 y 3° del Decreto 855 de 1994, normas que cita y analiza.
Deduce que se abría camino a la contratación directa con apoyo en la constancia que dejó el gobernador FUERBRINGER BERMEO de la inexistencia en su departamento de personas que pudieran proveer los servicios requeridos.
Este elemento, no sometido a consideración de la Corte, de haberlo sido, demuestra que no era exigible ese comportamiento al funcionario, así como su buena fe y carencia de interés en falsificar "unas facturas".
Encuentra la Sala que ciertamente esta prueba puede ser catalogada nueva, dada la ausencia de mención específica en el listado de elementos de juicio estudiados en el fallo debatido, llamando la atención que la trascendencia que le atribuye la parte no se corresponde con la realidad procesal.
Al escrutar las previsiones legales que dejó de cumplir el exgobernador procesado, para la suscripción del contrato de servicios 034 de 1995, se consignaron los requerimientos omitidos, en el entendido que se trataba, en efecto, de "...un contrato de menor cuantía[2] (inciso quinto del artículo 3º del invocado decreto)...del que da cuenta la actuación examinada."
Conclusión derivada de las pruebas obrantes en el plenario y el estudio de los preceptos de contratación pública aplicables al caso, en congruencia con el canon 209 de la Carta Política y, en especial, los valores desarrollados en la Ley 80 de 1993 que "...consagra los principios que orientan la actividad contractual estatal, de obligatorio cumplimiento según lo dispone su artículo 23. Son ellos: transparencia (artículo 24) y como expresión de éste el deber selección objetiva de los contratistas (artículo 29); economía (artículo 25); y responsabilidad (artículo 26)."
Desdeña la demanda el análisis de la conducta asumida por el servidor oficial, la forma en que, precisó la ponencia, se presentó desatención de esos principios y cómo quedó evidenciada en la omisión de aviso de invitación a los potenciales oferentes del objeto contractual pretendido; la ausencia de recolección de más de dos propuestas alusivas al objeto contractual perseguido acorde, según advirtió la Procuraduría General de la Nación cuando indagó en el ámbito de su competencia lo ocurrido con el contrato en examen; el hallazgo de dos cotizaciones, encontradas tiempo después por los investigadores de la Fiscalía que hicieron inspección judicial en la Tesorería de la Gobernación de Putumayo; la comprobación de su falsedad porque estas no fueron elaboradas ni presentadas por las empresas respectivas; la corroboración de la mutación de la fecha en la resolución 0823 de junio de 1995 por la cual se dispuso el primer avance por $14.000.000°° para el pago del convenio, no al contratista sino a José Guillermo Cortés, Tesorero General del departamento de Putumayo; etc.
Comoquiera que ninguno de esos ingredientes del actuar delictivo que declaró probados la sentencia es derruido con la sola presentación de la resolución que da cuenta del monto presupuestal de la entidad territorial para el año 1995, y no se evidencia que asociada a los demás medios de cognición tenga relevancia en la inocencia del penado, decae la pretensión.
6.6. El "AVANCE NO. 133 DEL 8 DE JUNIO DE 1995, POR $14.000.0000" (sic), tocante con el pago de anticipo del valor del contrato de publicación del plan de desarrollo, es allegado para significar que no aparece adulterado y está firmado por Jesús Fernando Checa Mora el 8 de junio de 1995, idéntica fecha de la original resolución 0823.
Su valoración, de haberse cumplido, demostraría la inocencia de JORGE FUERBRINGER BERMEO en la falsedad atribuida porque este documento, no la aludida resolución, es el que realmente autoriza el giro de los recursos al contratista, siendo el único responsable de ese acto su signatario Checa Mora.
Y anuncia la memorialista que quien realizó la modificación en la resolución 0823, fue la secretaria del funcionario Checa Mora, aspecto que se ocupará de probar por otra vía.
Considera la Corporación que, sin discutir la novedad de la prueba, no tiene alcance para concluir la inocencia del otrora gobernante de Putumayo, definida como está su responsabilidad a título de determinador del reato falsario de un documento público diferente al que se enseña en este acápite, demostrativo de nada distinto a que se hizo avance de pago parcial del precio pactado en el contrato de prestación de servicios ya conocido, siguiendo lo ordenado, obviamente, en el acto administrativo que así lo disponía.
No se olvide que una de las conductas reprochadas en la actuación procesal fue la de inducir la falsificación de la fecha de ese acto oficial, incitar la mutación de la verdadera data de su elaboración; con el instrumento probatorio en examen se confirma como hecho cierto que el 8 de junio de 1995, no otro día, resolvió la administración pagar adelanto al prestador, que es lo que permite corroborar el comprobante de desembolso aportado.
Errada la alegación que se expone al aseverar que el hecho jurídico referido a la emisión de la orden de pago resultaría consecuencial al "avance", como si este fuera declarativo o generador del derecho a percibir el adelanto, atribuyéndosele preminencia frente a la resolución administrativa; es decir, que, contra toda lógica, asigna la reclamación mayor entidad jurídica al mecanismo de cumplimiento que al mandato de la autoridad que lo genera.
6.7. Enuncia la reclamación el "FOLIO DE HOJA DE VIDA DE MARÍA GUACALES y MANUAL DE FUNCIONES DE LA GOBERNACIÓN DE PUTUMAYO", explicando que del primero emerge que era la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, cargo que desempeñó a pesar de no ser abogada y no obstante que se le exigió la comprobación de su formación y titulación profesional por el jefe de personal respectivo; en cambio, acorde con certificación del Consejo Superior de la Judicatura, se acreditó que no estaba inscrita con ese título y carecía de tarjeta profesional.
Sin embargo, fungió en el cargo y logró hacerse a la confianza de JORGE FUERBRINGER BERMEO, que poco o nada conocía la normatividad contractual e incluso en varias ocasiones la encargó como Gobernadora en sus ausencias, y durante todo el periodo de su mandato estuvo en la oficina jurídica sin título profesional en Derecho.
Es relevante, asevera el escrito, porque estaba en ese empleo cuando la Procuraduría realizó las visitas a la gobernación de Putumayo y tendría interés en el fallo que se le compulsaron copias para ser investigada por firmar el contrato luego de revisar que dentro de la documentación a su vista estaban varias cotizaciones, a pesar de que el 5 de junio de 1995 FUERBRINGER BERMEO dejó constancia sobre la inexistencia en ese departamento de empresas en capacidad de realizar el trabajo requerido; que se incluyeran las cotizaciones favorecería su situación personal, dirigiendo atención a la falsificación atribuida al exgobernador que ya había sido sancionado por la entidad de control disciplinario para cuando aparecieron en el expediente contractual los instrumentos espurios.
En segundo lugar, de acuerdo con certificación incluida en la historia laboral, dentro de las funciones asignadas a la jefatura de la oficina jurídica estaba la ordenar la elaboración de contratos y confirmar con su rúbrica los que el gobernante suscribiera, lo cual es corroborado con el manual de funciones; al carecer la Corte de su conocimiento, habida cuenta que cuando rindió testimonio María Guacales no suministró tal información, dejó de advertir que FUERBRINGER BERMEO no estaba a cargo de la integridad del proceso contractual.
Considera la Corporación que las anteriores probanzas tampoco contribuyen a afirmar la inocencia de JORGE FUERBRINGER BERMEO, porque la hoja de vida de María Victoria Guacales apenas refleja su historial en calidad de servidora pública, sin perjuicio que sea cierto que carecía del nivel de formación profesional exigido para fungir como Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, materia ajena, por demás, a la discusión sobre la justeza del fallo.
Se trataría de un asunto que no incide en la responsabilidad que se dedujo al procesado, investigado y juzgado por no acatar las normas sobre contratación administrativa al celebrar y suscribir, en su condición de representante legal del departamento de Putumayo, el contrato nº 034 de junio 5 de 1995; al tiempo que inducir la adulteración de documento público con el fin de dar apariencia de legalidad a su irregular proceder.
Que la jefe de la oficina jurídica tuviera entre sus deberes los de preparar y revisar documentos contractuales para la firma del gobernador, no conduce a la inocencia del procesado ya que acorde con las asignaciones legales a él correspondía un nivel superior de compromiso con la gestión oficial que no recaía en nadie más, esto es, la celebración y suscripción de contratos a nombre del departamento en consonancia con el artículo 11, numeral 3, literal b) de la Ley 80 de 1993, según se explicitó en el proveído sancionatorio.
Además, vale recordar que la ignorancia de la ley no sirve para excusar una actuación personal contraria a derecho, menos en tratándose de un servidor público -lo fue el penado- que, por eso mismo, tenía el deber constitucional de cumplir y hacer cumplir las normas positivas de cualquier nivel, artículos 4 y 6 de la Constitución Política, en especial las de la contratación pública.
De ahí que el planteamiento a más de desafortunado, resulte inadmisible por provenir de mandataria judicial que, de Perogrullo, debe saber que acorde con el artículo 9 del Código Civil "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa."; norma de pleno vigor, conforme sentencia C-651 de 1997 de la Corte Constitucional que declaró su exequibilidad.
6.8. El "FOLIO DE HOJA DE VIDA DE JESÚS FERNANDO CHECA", es traído a colación para demostrar la designación como Secretario Financiero por el exgobernador FUERBRINGER BERMEO, que también lo nombró como gobernador encargado gracias a la confianza que consiguió del mandatario; igualmente, para mostrar que ocupó otros cargos en el ente departamental, incluso para la época de la investigación, por lo que podría haber sufrido algún perjuicio si se establecía su responsabilidad en los hechos materia de las investigaciones disciplinaria y penal gestadas.
Destaca la demanda que no tenía la calidad de abogado que indicó ostentar al momento de iniciar labores en la gobernación, sino que obtuvo ese título varios años después.
Igualmente, que era el jefe directo de Aura Doris López cuando ocurrieron los hechos en cuestión, reiterando que ella modificó la resolución tachada de falsa, motivo de condena contra el interesado en la revisión; prueba no conocida al fallar la Corte el proceso, por ende, se dejó de considerar la responsabilidad de otras personas en los sucesos indagados.
Estos razonamientos dejan en la Sala imperturbable convencimiento del enfoque errado que se da a la revisión porque esta prueba, nueva sí, demuestra infundada la pretensión de declaratoria de inocencia del solicitante y no socava la definición de justicia al condenarlo, en cuanto sirve de sustento a expresiones meramente especulativas sobre la eventualidad incierta del compromiso de responsabilidad en los sucesos juzgados de Jesús Fernando Checa o su secretaria de antaño.
Por eso es por lo que carece de cualquier posibilidad de estimación el cúmulo de aserciones eminentemente subjetivas del libelo acerca de que Aura Doris López falseó la resolución 0823, razón para reiterar las consideraciones de la sección 6.1. ut supra.
6.9. En este capítulo se incluirán las pruebas finales que anuncia el libelo, por la identidad que la respuesta a los planteamientos de ataque amerita. Se tiene:
6.9.1. "FOLIO DE HOJA DE VIDA DE AURA DORIS LÓPEZ", vinculada al servicio inicialmente como Auxiliar Administrativa – Kardista de la Intendencia Nacional de Putumayo, después nombrada en el cargo de Auxiliar Servicios Generales en la gobernación departamental del mismo territorio; se destaca de su historial un memorando relativo a las funciones que desde el 3 de enero de 1995 asumió como secretaria de la sección de presupuesto de la Secretaría Financiera, a órdenes de Jesús Fernando Checa Mora.
Confrontando las referencias que la señalan autora de la adulteración de la resolución (la 0823); con el hecho que el proceso pre y contractual estuvo a cargo de Checa Mora; con las evaluaciones de desempeño -en alusión a una de 2007-; y con resolución de asignación de funciones del año 2004, se reafirma que fue Aura Doris López la responsable del delito contra la fe pública, no el condenado.
De esa manera planteadas las cosas, si la Corte hubiera conocido estas pruebas, habría absuelto a FUERBRINGER BERMEO por el delito contra la fe pública.
6.9.2. El "FOLIO DE HOJA DE VIDA DE AURA MARÍA ÁLVAREZ ILES", permite establecer que fue jefe de la Sección de Recursos Físicos de la Secretaría de Gobierno de Putumayo, encargada de solicitar cotizaciones y llevar registros de proveedores y clasificarlos, cuya participación (en los hechos) no se indagó a pesar que tenía la competencia para obtenerlas y señalar si se obtuvieron, o no, las que se discutieron en este proceso; habría avalado la certificación que dejó FUERBRINGER BERMEO, descartándose su actuar doloso en la creación de falsas cotizaciones.
Es relevante porque se descubre la persona que tenía el manejo funcional para obtener las cotizaciones en la gobernación del departamento, por manera que de haber sido conocida la Corte habría absuelto al interesado, ya por in dubio pro reo o bien por inocencia.
6.9.3. "FOLIO DE HOJA DE VIDA DE JUAN JOSÉ CAMPO MARTÍNEZ", nombrado como profesional universitario en el área de asistencia técnica de la Secretaría de Planeación de Putumayo, luego se desempeñó en el cargo de consultor del CORPES de la Amazonía, según se lee en la revista "Gestión y Gobierno. Sensibilización para el desarrollo. Gestión y Gobierno. 1995" (sic).
Estuvo a cargo de coordinar todos los procesos, (no se precisa cuáles), y se desplazó a Bogotá a buscar empresas que llevaran a cabo la impresión; ocultó en su testimonio la participación que tuvo en el proceso precontractual, que de haber conocido la Corte incidiría cuestionándolo y llevando a la absolución de FUERBRINGER BERMEO.
6.9.4. De similar forma que otras pruebas examinadas con antelación, las hojas de vida de Aura Doris López, Aura María Álvarez Iles y Juan José Campo Martínez, pueden ser consideradas pruebas novedosas; mas carecen de la virtualidad de llevar a la conclusión inequívoca de la inocencia de JORGE FUERBRINGER BERMEO, puesto que persiste la demanda en la consecución de esa declaración a través del señalamiento de la posible intervención de terceras personas en los delitos contra la administración y la fe públicas, a despecho de las motivaciones de la condena que en condición de autor y determinador, respectivamente, se ha discernido en su contra.
De esta manera se desatiende el tenor del fallo de responsabilidad, se pretermiten los argumentos que respaldan la condena, en tanto la interesada apela a la digresión porque no se encamina la prueba nueva a sustentar la inocencia del procesado en estricto sentido, sino a cuestionar especulativamente la conducta de terceros, evidente despropósito que no puede acogerse en materia de revisión.
Es así que se predica la inocencia con referencia a medios de prueba que no son sopesados integralmente, con todos y cada uno de los instrumentos de convicción recaudados en el proceso originario, dejando de lado su valoración ajustada a la sana crítica, rehuyendo la confrontación sistemática, al extremo de pedir la aplicación del in dubio pro reo, postulación que deja entrever que no hay cabida para la inocencia de JORGE FUERBRINGER BERMEO, máxime si en cuenta se tiene que son institutos jurídicos absolutamente disímiles.
Recuerda la Sala que en reciente pronunciamiento, (ver AP1644-2016), expuso las diferencias sustanciales entre el in dubio pro reo y la inocencia, precisando que el primero se aplica "...siempre y cuando aparezca insalvable duda ya de la demostración de la ocurrencia de la conducta ilícita ora de la responsabilidad predicable del incriminado; en tanto que el segundo procede en los eventos en que no cabe equívoco alguno sobre la falta de prueba o no demostración de cualquiera de esos presupuestos para condenar."
7. En consonancia con lo que viene de explicar la Sala, la demanda de revisión impetrada en representación de JORGE FUERBRINGER BERMEO será inadmitida.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL,
R E S U E L V E
Primero: INADMITIR la demanda de revisión presentada por la representación de JORGE FUERBRINGER BERMEO.
Segundo: Contra esta decisión procede el recurso de reposición.
Notifíquese y cúmplase.
GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ
JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA
EYDER PATIÑO CABRERA
PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA
Secretaria
[1] El anterior juicio encuentra respaldo en jurisprudencia de esta Sala de Casación Penal, Sent. del 30 de septiembre de 2005, rad. Nº 24.180, del siguiente tenor: "La dogmática jurídico-penal ha reconocido unánimemente como reglas de la participación delictiva: el principio de ejecutividad, según el cual no puede haber determinación o participación si el autor material no inicia la ejecución del delito; la comunidad de ánimo, como nexo psicológico entre los partícipes en el delito, incluido el determinador; y el principio de accesoriedad, en el sentido de que el determinador o partícipe supone la existencia del autor de un injusto culpable".
[2] Es decir, aquellos cuyo valor sea igual o superior a cien salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía establecida para la respectiva entidad estatal en términos del artículo 24 de la Ley 80 de 1993.
2
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023