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CONCEPTO 6 DE 2021
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
TEMA: Falta
SUBTEMA: Posibilidad de imputarle a un investigado en un pliego de cargos dos tipos de faltas diferentes, una gravísima y una grave
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico acerca de la posibilidad de imputarle a un investigado en un pliego de cargos dos tipos de faltas diferentes (una gravísima y una grave), me permito manifestarle lo siguiente:
…Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-35 – 2020:
[C]abe iniciar por señalar que uno de los deberes de la autoridad disciplinaria y, además, criterio mínimo inherente a la noción de debido proceso, es el de formular los cargos al investigado con la indicación «clara y precisa de las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias»(1).
En esa medida, si el comportamiento objeto de censura, se encuadra en más de una falta, la figura del concurso, debe ser objeto de análisis. Sobre el particular, el artículo artículo 47-2 del cdu prevé que «[a] quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios […]». De dicha disposición emanan, entonces, dos clases de concurso, el material o real y el ideal; veamos, en palabras de la Sección Segunda del Consejo de Estado(2)–, su conceptualización:
Cuando una o varias conductas sancionables transgreden varias normas o varias veces la misma disposición, se está en presencia de lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha llamado un concurso de conductas punibles. Esta figura, que tiene su génesis en la dogmática propia del derecho penal, resulta plenamente aplicable al ámbito disciplinario y propende por [sic] una sanción proporcional, racional y coherente de conformidad con la unidad o pluralidad de conductas cometidas y de tipicidades a las que aquellas han dado lugar. // Según las características del concurso, este puede clasificarse como:
- Concurso material o real: El elemento distintivo de esta modalidad de concurso es la pluralidad de conductas independientes que realiza la persona, las cuales pueden dar paso a la configuración de una o varias faltas disciplinarias. Cuando las múltiples acciones transgreden el mismo precepto, se tratará de un concurso material homogéneo, mientras que, si aquellas estructuran distintos tipos disciplinarios, será un concurso material heterogéneo.
- Concurso ideal o formal: En este caso, el elemento característico es la unidad de acción, esto es, mediante una única conducta la persona comete dos o más infracciones disciplinarias que no se excluyen entre sí.
Ahora bien, es importante destacar que, en ocasiones, un mismo comportamiento puede generar la apariencia de enmarcarse en varios tipos disciplinarios excluyentes a pesar de que, en realidad, únicamente genera la configuración de uno de ellos. Es lo que se conoce como concurso aparente de infracciones disciplinarias.
Entonces, en este último evento en el que no hay un verdadero concurso, pues se parte de la impresión de que la conducta está enmarcada en varias descripciones legales, pero, realmente, solo una de ellas es la aplicable, y para efectos de realizar una correcta adecuación típica de la conducta, la autoridad disciplinaria debe aplicar los principios de especialidad, consunción y subsidiariedad, en aras de seleccionar la infracción disciplinaria adecuada y excluir aquellas que no se tipifican.
En la jurisprudencia(4), dichos principios se encuentran definidos así: «según el primero(5), la comparación entre dos tipos penales uno de contenido genérico frente a otro caracterizador en forma más precisa, completa y enriquecida de la conducta, conduce a la escogencia de éste en lugar de aquél; a su vez, en el segundo evento(6), la concreción de un supuesto de hecho más grave, consume o comprende la de otro de menor entidad; y en el último(7), prima el grado de afectación para el bien jurídico, en forma tal que la mayor progresión o intensidad determina la escogencia del tipo respectivo aplicable».
De manera que, como el concurso, en sus diferentes modalidades, tiene injerencia en la gradación de la sanción a aplicar (porque quien comete varias faltas, debe ser mayormente sancionado), resulta de vital importancia solucionar el concurso aparente, en aras de garantizar el respeto del principio non bis in idem, ya que así se evita que una única conducta, que acarrea una sola falta, sea sancionada repetidamente.
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Ver sentencia T-345/14, m. p. Nilson Pinilla Pinilla. Sobre este tema revisar también las sentencias T-301/96, m. p. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-433/98, m. p. Alfredo Beltrán Sierra; T-561/05, m. p. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1034/06 y C-213/07, m. p. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-542/10, m. p. Jorge Iván Palacio Palacio.
2. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A; providencia del 06/06/2019, rad. 11001-03-25-000-2012-00230-00 (0884-2012); c. p. William Hernández Gómez.
3. Hay unidad de acción y pluralidad de tipos excluyentes entre sí.
4. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal; providencia del 15/06/2005, rad. 21629; m. p. Alfredo Gómez Quintero.
5. «El principio de especialidad se deriva de la locución latina: “lex especialis derogat lex generalis”, adagio jurídico popular según el cual la ley especial debe ser aplicada de preferencia sobre la general, cuando un tipo penal reproduce en forma estructural los elementos de otro. Esto puede ocurrir cuando varias normas penales comprenden dentro de su descripción un comportamiento, pero en diferente grado, así mientras una de ellas lo hace de forma general otra lo hace de manera específica y, por tanto, esta última resulta aplicable. // Según la Corte Suprema de Justicia –Sala de Casación Penal–, “una norma penal es especial cuando describe conductas contenidas en un tipo básico, con supresión, agregación, o concreción de alguno de sus elementos estructurales. Por consiguiente, para que un tipo penal pueda ser considerado especial respecto de otro, es necesario que se cumplan tres supuestos fundamentales: 1) que la conducta que describe esté referida a un tipo básico; b) Que entre ellos se establezca una relación de género a especie; y, c) Que protejan el mismo bien jurídico. Si estos presupuestos concurren, se estará en presencia de un concurso aparente de tipos, que debe ser resuelto conforme al principio de especialidad: lex specialis derogat legi generali”» (sentencia C-464/14).
6. «El principio de la consunción es aquel que interviene cuando un tipo penal determinado absorbe en sí el desvalor de otro y por tanto excluye a este de su función punitiva. Dicho principio se enuncia de la siguiente manera: “lex consumens derogat legi consumptae”. En ese sentido, frente a dos supuestos de hecho se prefiere el más grave, amplio y complejo el cual absorbe al menos lesivo. // La Corte Suprema de Justicia ha considerado respecto a este principio que “se tiene el tipo penal complejo o consuntivo, que por regla general se presenta cuando su definición contiene todos los elementos constitutivos de otro de menor relevancia jurídica. Se caracteriza por guardar con éste una relación de extensión-comprensión, y porque no necesariamente protege el mismo bien jurídico. Cuando esta situación ocurre, surge un concurso aparente de normas que debe ser resuelto en favor del tipo penal de mayor riqueza descriptiva, o tipo penal complejo, en aplicación del principio de consunción. […] En virtud del principio de consunción ¯que no se ocupa de una plural adecuación típica de la conducta analizada¯ si bien los delitos que concursan en apariencia tienen su propia identidad y existencia, el juicio de desvalor de uno de ellos consume el juicio de desvalor del otro, y por tal razón sólo se procede por un solo comportamiento. […]» (sentencia C-464/14).
7. «El principio de subsidiariedad surge de la locución latina: “lex primaria derogat legis subsidiariae” e indica que el tipo subsidiario se inaplica ante el principal. La subsidiariedad puede aplicarse bien de manera expresa cuando el legislador se encarga de señalarla, o de forma tácita la cual debe deducirse de la ley. […] Para la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, «un tipo penal es subsidiario cuando solo puede ser aplicado si la conducta no logra subsunción en otro que sancione con mayor severidad la transgresión del mismo bien jurídico. Se caracteriza por ser de carácter residual, y porque el legislador, en la misma consagración del precepto, advierte generalmente sobre su carácter accesorio señalando que solo puede ser aplicado si el hecho no está sancionado especialmente como delito, o no constituye otro ilícito […]. De acuerdo con lo expresado, dos hipótesis pueden llegar a presentarse en el proceso de adecuación típica frente a disposiciones subsidiarias: 1) Que la conducta investigada corresponda a la del tipo penal subsidiario exclusivamente; y, 2) Que simultáneamente aparezca definida en otro tipo penal de mayor jerarquía (básico o especial) que protege el mismo bien jurídico. En el primer supuesto ningún inconveniente se presenta, pues siendo una la norma que tipifica la conducta, se impone su aplicación. En el segundo, surge un concurso aparente de tipos que debe ser resuelto con exclusión de la norma accesoria, en virtud del principio de subsidiariedad”» (sentencia C-464/14).
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023