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CONCEPTO 46 DE 2021
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
TEMA: Sanción
SUBTEMA: Posibilidad de interrumpir los trámites de notificación del fallo de primera instancia/ Ejecución de una sanción ejecutoriada/ Designación de defensor de oficio
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico respecto a la posibilidad de interrumpir los trámites de notificación del fallo de primera instancia, con base en lo dispuesto en el artículo 159 del Código General del Proceso, en aras de impedir su ejecutoria, cuando el sancionado está incapacitado u hospitalizado por enfermedad grave (covid-19), y no cuenta con apoderado de confianza; o la viabilidad de designar un defensor de oficio para continuar con el trámite procesal; y si es factible interrumpir la ejecución de una sanción ejecutoriada, me permito manifestarle lo siguiente:
…Pues bien, se parte por señalar que la remisión normativa es una técnica que emplea el legislador, en ejercicio de la cláusula general de competencia, para indicar en la ley proferida que existe un lugar distinto ¯en el mismo cuerpo normativo o en otros¯ al que puede acudirse, bien por economía legislativa, bien para llenar los vacíos o lagunas(1).(2)
Sin embargo, para que, en materia sancionatoria, el proceso de reenvío dirigido a llenar los vacíos sea constitucional y legal, tiene un condicionamiento principal, cual es que debe respetar el debido proceso, en especial, acatar el principio de legalidad que, para los fines de esta consulta, implica la interdicción de la analogía respecto de los supuestos en los que su aplicación resulte contraria al sujeto infractor(3). Sobre el particular, el Consejo de Estado(4) indicó lo siguiente:
[E]l derecho punitivo es una disciplina del orden jurídico que absorbe o recubre como género cinco especies, a saber: el derecho penal delictivo (reato), el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional y el derecho de punición por indignidad política (impeachment), y que por lo tanto son comunes y aplicables siempre a todas estas modalidades específicas del derecho punible, y no sólo respecto de una de ellas ni apenas de vez en cuando, las garantías señaladas en la Constitución y en la legislación penal sustantiva y procesal que las desarrolle, las cuales, en sustancia, son las que siguen:
1. El principio de la estricta y preexistente legalidad punitiva o de la certidumbre normativa previa […] 2. El del debido juez competente […] 3. El del debido proceso y del derecho de defensa, los cuales exigen el respeto a las formas normadas también prexistentes de procedimiento para cada juicio, la carga de la prueba para el Estado y no para el sindicado, la controversia probatoria plena y previa a la evaluación y decisión y la prohibición no solo de la penalidad sino también del juzgamiento ex-post-facto, […] 4. La cláusula general de permisibilidad y el principio de mayor favorabilidad y por lo tanto la prohibición de aplicar la analogía juris, la analogía legis, o la interpretación extensiva “in malam partem” o para desfavorecer y en cambio la permisión para hacerlo “in bonam partem” o para favorecer. [6.] La garantía del “non bis in idem” […] 7. Lo anterior deja entender entonces que siendo del mismo género punible el procedimiento penal y el procedimiento disciplinario, no son de la misma especie, pero que, por lo mismo, por ser especies diferentes de un mismo género, tienen no sólo rasgos propios que los caracterizan y diferencian, sino, además, elementos comunes que los aproximan. // Ciertamente, como ya lo ha sostenido la Corte en jurisprudencia anterior, la Constitución no sigue ni impone escuela o doctrina alguna del derecho punible. Pero lo que sí es claro es que aquélla no admite teoría alguna que desconozca los principios y garantía enunciados atrás.(5)– (Se resalta).
En esta misma línea, la Corte Constitucional indicó que «[e]n materia sancionatoria de la administración, la estimación de los hechos y la interpretación de las normas son expresión directa de la potestad punitiva del Estado, cuyo ejercicio legítimo debe sujetarse a los principios mínimos establecidos en garantía del interés público y de los ciudadanos, entre ellos, los principios de legalidad, imparcialidad y publicidad, la proscripción de la responsabilidad objetiva ¯nulla poena sine culpa¯, la presunción de inocencia, las reglas de la carga de la prueba, el derecho de defensa, la libertad probatoria, el derecho a no declarar contra sí mismo, el derecho de contradicción, la prohibición del non bis in idem y de la analogía in malam partem, entre otras»(6).
Dicho esto, veamos cómo quedó consagrada la cláusula de integración normativa en el artículo 21 del cdu: «En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la oit ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario».
Entonces, como el legislador disciplinario nada previó frente a las causales de interrupción(7) del proceso o de la actuación posterior al fallo de primera instancia por enfermedad grave del sancionado, que no ha actuado por conducto de apoderado o defensor de oficio, y en vista de que la analogía que se proscribe es aquella desfavorable al infractor, resulta viable incorporar al estatuto disciplinario la solución formulada en el artículo 159 del cgp(8) frente a casos similares, y todo en aras de garantizar tanto el principio de igualdad como el principio de contradicción, que forma parte del núcleo esencial del derecho al debido proceso.(9) –
Ahora, en cuanto a la alternativa de designar un defensor de oficio para continuar con el trámite procesal de notificación del fallo sancionatorio, resulta pertinente transcribir, in extenso, el concepto C-42 – 2019, que inicia citando, a su vez, apartes del concepto C-27 – 2017, mediante el cual esta Auxiliar Disciplinaria se pronunció sobre los eventos en los que procede la designación de un defensor de oficio:
[L]a defensa técnica en el derecho disciplinario es facultativa, en atención a: i) como se encuentra consagrada en el artículo 17 de la Ley 734 de 2002(10), ii) por posibilidad de coexistencia de esta con el ejercicio de la defensa material a cargo del investigado; y iii) por la facultad que existente en cabeza del indagado o investigado para asumir en manera directa su defensa ante la autoridad que ejerza la potestad disciplinaria.
Ahora bien, la defensa técnica se debe garantizar cuando medie solicitud expresa del indagado o investigado en tal sentido, sin importar la etapa en la que se encuentre el proceso; o con posterioridad a la formulación de cargos o citación a audiencia, cuando sea imposible notificar dicha decisión al disciplinado por su no comparecencia.
En pasada oportunidad, en la consulta pad C-235 de 2002 […] se señaló […] que el artículo 17 del nuevo estatuto disciplinario dispone: // «Derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse [...]». // Por su parte, el artículo 92 del mismo Código, consagra entre los derechos del disciplinado el de designar defensor. // De la lectura de las normas esta oficina deduce que la designación de apoderado o defensor es potestativa del implicado siempre y cuando no se esté juzgando como ausente, pues si bien es cierto que la norma reconoce el derecho tanto a la defensa material, que es la que hace el mismo implicado, como a la técnica que es la que se cumple a través de un abogado(11), también lo es que, conforme a lo allí dispuesto, se supedita esta última a la solicitud del acusado.
Reiterando lo anterior, en la consulta pad C-080 de 2016 esta oficina señaló: // De acuerdo al Código Disciplinario Único, hay dos eventos específicos en el que es procedente el nombramiento de un defensor de oficio como lo determina el artículo 17: // - Cuando así lo solicite el procesado; o - Cuando el procesado sea juzgado como persona ausente, en este último caso es posible que la defensa de oficio la adelante un estudiante de consultorio jurídico. // En el caso en el que sea el procesado el que solicite el nombramiento de un defensor de oficio, esta designación se puede hacer en cualquier momento del proceso, pues se trata de un derecho que tiene, conforme al mismo artículo del derecho de defensa. […] en caso de que sea procesado como persona ausente, la designación procede a partir del auto de cargos, si no se ha presentado el procesado o su apoderado a notificarse personalmente, conforme lo determina el artículo 165 de la misma norma. // La falta de la designación del defensor de oficio, cuando hay obligatoriedad para su designación, configura una causal de nulidad, contemplada en el artículo 143 de la Ley 734 de 2011, al violarse de manera flagrante su derecho de defensa.
Aunado a ello, el Consejo de Estado(12) ha precisado que de la lectura de los artículos 17, 92 (13) y 93 (14) de la Ley 734 de 2002, se colige que «i) El investigado es un sujeto procesal y como tal puede ejercer de manera directa todos los derechos procesales y sustanciales reconocidos en los numerales 1 a 8 del artículo 92 idem, entre ellos el de designar defensor; ii) el investigado puede afrontar la investigación disciplinaria asumiendo su propia defensa; iii) existen dos únicos eventos en donde es obligatorio que al procesado se le designe apoderado, a saber: a) cuando el investigado lo solicite y b) cuando esté siendo investigado como persona ausente; iv) el apoderado del investigado en cualquiera de los eventos antes mencionados, puede ser un profesional del derecho o un estudiante de consultorio jurídico de una universidad».
En consecuencia, como la regla general es la no interrupción del proceso disciplinario, le corresponde a la autoridad disciplinaria, al acudir a la integración normativa, verificar el evento particularísimo en que resulta viable, ope legis(15), interrumpir la actuación posterior al proferimiento del fallo por enfermedad grave(16)– del sancionado, el que solo opera cuando este haya asumido de manera directa su defensa.
Por último, frente a la factibilidad de interrumpir la ejecución de una sanción disciplinaria ejecutoriada, en el concepto C-156 – 2016, se expuso lo siguiente:
[L]a sanción disciplinaria tiene unos fines específicos contemplados en el artículo 16 de la Ley 734 de 2002, […] La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública. // Esto asociado a que la Corte Constitucional ha determinado que la razón de la sanción está relacionada con que la misma [sic] pueda ejecutarse, pues no tendría sentido el que la administración hiciera un desgaste innecesario para no cumplir con los fines buscado en el derecho disciplinario. Muestra de esto es la sentencia C- 057 de 1998, en la cual se señaló:
Pues bien: la ejecución de la sanción es una actuación de carácter eminentemente administrativo, que procede una vez queda ejecutoriado el fallo que la impone y cuya finalidad es evidente: lograr que el correctivo impuesto se cumpla. La efectividad de la sanción se relaciona, entonces, con su eficacia, pues ¿qué sentido tendría imponer una sanción si ésta no tiene la vocación de hacerse efectiva?
Es decir, el objeto de la sanción es que la misma sea efectiva, correspondiendo esta función, por disposición del legislador, a los servidores públicos que se relacionan en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, a quienes no les queda más que proferir el acto de ejecución: […]. // Pese a lo anterior, hay que hacer una consideración diferente cuando hay de por medio una incapacidad temporal, pues si la sanción es la de suspensión, implicaría que la persona ya está cubierta por aquella y por tanto no tendría sentido el que se le impusiera una suspensión en el ejercicio de sus funciones, porque burlaría con ello el cumplimiento de la sanción, configurándose una falencia en lo que determinó la Corte como su efectividad.
Por ello, lo ideal es que una vez finalizada la incapacidad se pueda imponer la sanción disciplinaria de suspensión. Sin embargo, entiende este despacho el tema planteado, al presentarse una incapacidad mayor de 180 días, lo que daría lugar a que dicha persona no se le pudiera imponer la sanción de suspensión, pues no se reintegraría el sancionado a sus labores. // En este caso, igual debe librarse el acto administrativo de ejecución en el cual se disponga que se debe suspender el servidor público, una vez se reintegre a sus labores, y que en caso de vencerse el término de incapacidad sin que se presente su reintegro, se proceda a la conversión de la sanción de suspensión en salarios.
<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>
1. Aun cuando en la sentencia C-83/95, la Corte Constitucional, parafraseando a Cossio, señaló que «en el derecho no hay lagunas, porque hay jueces. […] que el juez tiene que fallar, se deriva no de alguna disposición contingente del derecho positivo, sino de lo que ónticamente significa ser juez. Por eso, lógicamente, en el derecho no hay lagunas: porque habiendo jueces (y tiene que haberlos) ninguna conducta puede escapar a la valoración jurídica concreta».
2. Entonces, con el fin de lograr que, dentro de un Estado de derecho, no haya conductas oficiales sin soporte normativo y, en consecuencia, que no haya decisiones judiciales arbitrarias, el ordenamiento colombiano ha dispuesto la analogía como uno de los mecanismos para conseguirlo y así facilitarle al juez que cumpla con su obligación de fallar. En la sentencia C-83/95, ya citada, así se definió este principio de integración del derecho: «a) La analogía. Es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella, pero que sólo difieren de las que sí lo están en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir, ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma. La consagración positiva de la analogía halla su justificación en el principio de igualdad, base a la vez de la justicia, pues, en función de ésta, los seres y las situaciones iguales deben recibir un tratamiento igual. Discernir los aspectos relevantes de los irrelevantes implica, desde luego, un esfuerzo interpretativo que en nada difiere del que ordinariamente tiene que realizar el juez para determinar si un caso particular es o no subsumible en una norma de carácter general. // Aunque el razonamiento se cumple, en apariencia, de lo particular a lo particular, es inevitable la referencia previa a lo general, pues los casos análogos tienen en común, justamente, el dejarse reducir a la norma que los comprende a ambos, explícitamente a uno de ellos y de modo implícito al otro. En la analogía se brinda al juez un fundamento para crear derecho, pero ese fundamento se identifica con la ley misma que debe aplicar. El juez que apela al razonamiento per analogiam no hace, pues, otra cosa que decidir que en una determinada situación, es el caso de aplicar la ley. // Por ende, la analogía no constituye una fuente autónoma, diferente de la legislación. El juez que acude a ella no hace nada distinto de atenerse al imperio de la ley».
3. La doctrina ha clasificado la analogía atendiendo el criterio del contenido mismo de la interpretación analógica (efecto benéfico o perjudicial frente al sujeto al cual se aplica la norma), en analogía in bonam partem (aforismo que significa «en beneficio de parte») e in malam partem («perjudicial para la parte»).
4. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión; providencia del 20/02/19, rad. 11001-03-15-000-2018-03883-00); c. p.: María Adriana Marín (E).
5. Corte Suprema de Justicia – Sala Plena, sentencia de constitucionalidad del 07/03/85, exp. 1259, m. p. Manuel Gaona Cruz. Extracto tomado de “Jurisprudencia y Doctrina”, Edit. Legis, S. A., Tomo xiv, N. 161, mayo de 1985, pp. 428 y 429. Mediante esta sentencia se juzgó la constitucionalidad de algunas de las normas del Decreto-ley 1835 de 1979, contentivo del régimen disciplinario para la Policía Nacional.
6. Cfr. sentencia T-145/93.
7. Cabe resaltar que la interrupción y la suspensión de términos no son sinónimos, así lo ha precisado la jurisprudencia al pronunciarse sobre su alcance: «la concepción y alcance de las figuras de la suspensión y de la interrupción presentan una diferencia abismal en cuanto a su efecto temporal, como con claridad lo dijo Carnelutti: “La diferencia entre suspensión e interrupción está en que una vez causado el impedimento el término suspendido vuelve a correr por la parte que aún le resta, mientras que el término interrumpido vuelve a correr por toda su extensión entera» (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sala Especial de Decisión núm. 4, sentencia del 28/07/20); «se trata de institutos jurídicos que guardan un punto denominador común, pero a la vez una distinción clara en cuanto a las consecuencias que acarrean. // En lo que atañe al rasgo común, se afirma que tanto la interrupción como la suspensión son conceptos operantes en el marco de términos legales cuyo conteo ha sido iniciado y debe ser detenido, producto de la presentación de recursos, peticiones, solicitudes, o incluso situaciones excepcionales, como sucede en el caso del coronavirus. // Empero, y en cuanto a sus efectos, la interrupción deja sin efecto el plazo legal transcurrido efectivamente hasta allí, ordenando, por contera, su cómputo íntegro. Por el contrario, la suspensión otorga valía al periodo ya contabilizado, reanudándolo solo por el plazo que resta» (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo - Sala Especial de Decisión núm. 20, sentencia del 27/11/20).
8. «artículo 159. causales de interrupción. El proceso o la actuación posterior a la sentencia se interrumpirá: // 1. Por […] enfermedad grave […] de la parte que no haya estado actuando por conducto de apoderado judicial […]».
9. «Es claro entonces que el proceso puede ser objeto de interrupción y suspensión. En cuanto a las causales de suspensión instituidas en el cgp, estas no tienen cabida en la actuación disciplinaria por ser propias de un sistema procesal de partes; en cambio, los hechos generadores de la interrupción deben ser de buen recibo en el proceso disciplinario porque con ellas se salvaguardan los derechos del disciplinado». (debates fundamentales sobre derecho disciplinario ley 1952 de 2019 – tomo i. ensayo N.° 23 suspensión de términos procesales. su incidencia en la caducidad y la prescripción en la actuación disciplinaria. Por Jiménez Espinosa, Ernesto. Bogotá: Ediciones Nueva Jurídica, 2020. p. 564).
10. «artículo 17. derecho a la defensa. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente».
11. O estudiante de consultorio jurídico de una universidad.
12. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, providencia del 04/02/2016, c. p.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.
13. «artículo 92. derechos al investigado. Como sujeto procesal, el investigado tiene los siguientes derechos: // […] // 2. Designar defensor. […]».
14. «artículo 93. estudiantes de consultorios jurídicos y facultades del defensor. Los estudiantes de los consultorios jurídicos podrán actuar como defensores de oficio en los procesos disciplinarios, según los términos previstos en la Ley 583 de 2000. Como sujeto procesal, el defensor tiene las mismas facultades del investigado; cuando existan criterios contradictorios prevalecerá el del primero».
15. «Locución latina; por obra o ministerio de la ley; por disponer o mandarlo así». (Ossorio, Manuel. diccionario de ciencias jurídicas, políticas y sociales. Argentina: Editorial Heliasta, 1981. p. 515)
16. «No es posible establecer apriorísticamente y de manera absoluta qué se entiende por enfermedad grave como causal de interrupción del proceso, pero se puede aseverar que no se trata de cualquier dolencia sino de una de índole tal que impida el adecuado y usual ejercicio de las actividades inherentes al derecho de postulación, considerando que la acepción gramatical de enfermedad según el drae es la que guía el punto, pues se advierte que consiste en “Alteración más o menos grave de la salud”, lo que evidencia que la misma [sic] puede ser causada por motivos internos provenientes del funcionamiento del organismo de la persona, ejemplo una pulmonía, cáncer o cirrosis, como también de hechos externos que conllevan la alteración de la salud como sería el caso de las lesiones que sufre el individuo en un accidente de tránsito, dado que las dos circunstancias confluyen en alteración de la salud. // Lo que califica una enfermedad de grave, para los fines del art. 159, no es sólo su prolongada duración en el tiempo, tampoco su seriedad medicamente hablando, sino que por su sintomatología se vea coartada la actividad normal propia del adecuado ejercicio del derecho de postulación, que le impida actuar debida y oportunamente dentro del proceso en procura de la defensa de los intereses que representa, teniendo presente la forma como se ejerce usualmente la profesión. // En este orden de ideas, existen enfermedades de suyo gravísimas que, sin embargo, muchas veces no impiden vigilar y atender los procesos y tan solo vienen a inhabilitar la persona cuando llega el mal a extremos críticos, tal como sucede con diversas formas de cáncer, dolencias cardíacas, el sida y enfisemas, para citar unos ejemplos. // De modo que una persona puede estar afectada por una grave dolencia, pero si no le ha impedido el ejercicio de su actividad normal de abogado en lo que atención y vigilancia del proceso concierne, no se presentará la causal de interrupción, lo cual pone de presente la relatividad del concepto “enfermedad grave” y como, en últimas, serán tan solo los efectos impeditivos de la dolencia para el adecuado ejercicio del derecho de postulación los que permitirán enmarcarla dentro de la disposición estudiada, de ahí que en cada caso concreto debe el juez analizar si procede o no la interrupción». (López Blanco, Hernán Fabio. código general del proceso – parte general. 2.ª ed. Bogotá: dupré Editores, 2019. p. 1003).
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023