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L0734002
CONCEPTO 74 DE 2019
(Julio 22)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
COMPETENCIA DE LA PGN-Para investigar a los defensores de familia adscritos al ICBF
CONSULTA DISCIPLINARIA-Pérdida de competencia del defensor de familia para conocer procesos de restablecimiento de derechos
PROCURADURIA AUXILIAR ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Función consultiva que en materia disciplinaria formulen funcionarios de la PGN personeros y OCID
PROCURADURIA AUXILIAR PARA ASUNTOS DISCIPLINARIOS-Se abstendrá de resolver consultas que describan situaciones particulares
CONSULTA DISCIPLINARIA-Doctrina PGN
FUNCION CONSULTIVA DISCIPLINARIA-Reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo
XXXXX
Bogotá, D. C., 22/07/2019
SALIDA 97052 24/07/2019
Ref.: Respuesta consultas recibidas el 03/04/2019, 24/04/201/ y 14/05/2019
Respetado doctor:
En atención a las consultas de la referencia, que fueran elevadas por el entonces procurador regional de Santander, mediante las cuales solicita que se precise si en virtud de lo dispuesto en la Ley 1878 de 2018 de 2018(SIC) (que modifica algunos artículos del Código de la Infancia y la Adolescencia)[1], es competencia exclusiva de la Procuraduría General de la Nación investigar a los defensores de familia adscritos al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (icbf) por la pérdida de competencia para seguir conociendo del proceso administrativo de restablecimiento de derechos reconocidos a los niños y adolescentes en el referido Código, me permito manifestarle lo siguiente:
Del contenido de los artículos 9.o, numeral 3.o, del Decreto 262 de 2000[2] y 12, inciso segundo, de la Resolución 9 del 13 de enero de 2017[3] se desprende que esta dependencia tiene como función absolver las consultas que en materia disciplinaria formulen los funcionarios de la Procuraduría, los personeros y los organismos de control interno disciplinario, y se abstendrá de resolverlas cuando describan situaciones particulares, toda vez que la entidad podría adelantar procesos disciplinarios por situaciones iguales o similares a las planteadas[4].
Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-16 – 2019:
[D]e conformidad con lo dispuesto en los artículos 118[5], 209[6] y 277-6[7] de la Constitución Política de 1991, y 2.o[8], 3.o[9], 34-32[10], 69[11], 75[12] y 76 de la Ley 734 de 2002, el ejercicio del control disciplinario le fue atribuido a cada entidad u organismo que integra la estructura estatal (control disciplinario interno), y de forma preferente a la Procuraduría General de la Nación, y a las personerías distritales y municipales (control disciplinario externo). En particular, respecto al ámbito del control disciplinario interno, el citado artículo 76 prevé lo siguiente:
artículo 76. control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.
[…] // En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia.
[…] // parágrafo 2.o Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración.
parágrafo 3.o Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél.
Respecto a la implementación u organización de la unidad u oficina de control interno disciplinario (en adelante ocid), en la Circular Conjunta dafp - pgn 1 de 2002, el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación efectuaron unas precisiones y recomendaciones dirigidas a los representantes legales de los organismos y entidades de las ramas y órganos del Estado en todos sus órdenes y niveles, cuya parte pertinente se transcribe a continuación:
a) A efectos de garantizar tanto la autonomía de la Unidad u Oficina de Control Disciplinario Interno y el principio de segunda instancia, la cual, por regla general corresponde al nominador, así como la racionalidad de la gestión, el mecanismo para cumplir la función disciplinaria será la conformación de un grupo formal de trabajo, mediante acto interno del jefe del organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia.
b) En el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función, determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios, que haga necesaria la creación de una oficina disciplinaria dentro de la estructura formal de la entidad, deberá adelantarse el trámite técnico, administrativo y presupuestal necesario para formalizar, en una norma expedida por autoridad competente […] la Oficina Disciplinaria, con la denominación que corresponda a la estructura […] A dicha dependencia se asignarán los cargos que se requieran, ya sea modificando la planta de personal o reubicando internamente los ya existentes. La segunda instancia en este caso recaerá igualmente en el nominador.
[…]
Cuando la entidad cuente con una planta de personal muy reducida, que haga imposible la conformación del grupo de trabajo, la función disciplinaria se ejercerá, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo 3.o del artículo 76 del Código Disciplinario Único, por el jefe inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico […] Cuando el superior inmediato sea el jefe del organismo, la segunda instancia corresponderá a la Procuraduría General de la Nación, a través del funcionario competente en dicho organismo de control.
Colígese, entonces, que en la actualidad existen dos modelos de organización del control interno disciplinario, los cuales sintetiza la Corte Constitucional así: «uno, la creación de una oficina o unidad autónoma dentro de la estructura de la entidad, encargada de adelantar la potestad disciplinaria y de desarrollar funciones preventivas, contando con personal propio y con un jefe encargado de suscribir las decisiones que en primera instancia se dicten en la materia; y el otro, mediante un grupo de trabajo generalmente adscrito a la Secretaría General de la entidad, siendo su jefe el director de esa dependencia»[13].
Y agrega a continuación que «en la circunstancia de transitoriedad descrita en el parágrafo 3.o del artículo 7[6] de la Ley 734 de 2002, de forma muy excepcional, es posible que en algunas entidades públicas la potestad disciplinaria sea ejercida por el jefe inmediato del servidor público investigado».
Ahora bien, sin perjuicio de la modalidad que se adopte, y en virtud de lo dispuesto en el parágrafo 2.o del artículo 76 ibidem, el personal que conforme el grupo de trabajo o la ocid deberá, como mínimo, pertenecer al nivel profesional de la entidad; esta composición es la que hace que dicha oficina sea catalogada como del más alto nivel. De manera puntual, en la circular conjunta antes citada se dejó consignado que quien «adelante la indagación preliminar, la investigación y el fallo, deberá tener formación académica no inferior al nivel profesional y deberá estar nombrado en cargos de dicho nivel o niveles superiores».
Igualmente, allí también se precisó en torno a la competencia, que «cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa, o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, salvo las competencias propias de la Procuraduría General de la Nación y de otras autoridades, según lo dispuesto en la Constitución Política y en el mismo Código Disciplinario Único».
Siguiendo la misma línea trazada, esta área señaló en la consulta C-114 del 28 de septiembre de 2017 que dicha competencia no se extenderá a «aquellos hechos en los cuales se pueda ver involucrado la máxima autoridad administrativa o nominador de la entidad, a quien siempre le correspondería resolver la segunda instancia en los procesos disciplinarios, en atención a que se desvirtuaría el principio de independencia e imparcialidad que rige la aplicación de contenidos materiales de justicia que le son propios al Derecho Disciplinario. En tales eventos la competencia para su conocimiento inmediato le corresponde al Ministerio Público».
En suma, independientemente de la modalidad de organización del control disciplinario interno que haya sido implementada[14], quienes conforman el grupo de trabajo interno o la oficina/unidad ¯que deberán pertenecer, como mínimo, al nivel profesional, y de ahí que se catalogue como oficina del más alto nivel¯ están facultados para investigar, en primera instancia, a todos los servidores públicos de la respectiva entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo y el nivel al que corresponda el empleo, con las salvedades antes señaladas.
Sumado a lo anterior, cabe destacar que en la definición de los conflictos de competencia que se han suscitado entre quienes ejercen el control disciplinario en el nivel interno y en el externo, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, si bien parte de la precitada regla general de competencia en cabeza de las ocid sobre la generalidad de sus servidores, ha venido sentando las excepciones que se transcriben a continuación[15]:
(i) Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías;
(ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002);
(iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad (artículo 75 ibidem);
(iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma [sic]; y
(v) Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar. […] en virtud del principio de jerarquía en que se fundamenta la organización estatal y la estructura misma de los procedimientos disciplinarios, «los servidores públicos no pueden ser juzgados por otros servidores públicos que sean sus subalternos o por un servidor de inferior jerarquía dentro de la organización», imposibilidad esta que no puede ser superada a través de la figura de los impedimentos.
Por consiguiente, las ocid tienen la competencia general para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos de la entidad, excepto si opera alguno de los eventos que anteceden; por ejemplo, cuando el servidor público investigado es superior del funcionario investigador o tiene un cargo de mayor jerarquía dentro de la estructura de la respectiva organización (no están ni en su mismo nivel jerárquico ni en uno inferior), la actuación debe pasar a la Procuraduría General de la Nación.
Ahora bien, en el evento en que opere la segunda excepción a la regla general de competencias que ostenta la ocid en su calidad de juez natural, es decir, que la Procuraduría General de la Nación haga uso del poder preferente, deberá acudirse a lo dispuesto en el Decreto 262 de 2000 con el fin de precisar el funcionario competente al interior de la entidad para conocer el respectivo asunto.
El Consejo de Estado ha reiterado que este régimen de competencias interno de la pgn, contenido en el citado decreto, «apenas constituye una norma de organización interna del organismo de control que se aplica cuando éste ejerce su poder preferente […]»[16]; «se refiere a la distribución interna de funciones de la Procuraduría General de la Nación, como clara y expresamente lo señala su epígrafe, lo cual supone que otra norma constitucional, legal o del mismo rango asigne primero a la Procuraduría la función de investigar disciplinariamente a determinado servidor público, ya sea de manera exclusiva y excluyente, o bien en ejercicio del poder preferente que la Constitución y la ley le otorgan[17]»[18].
Así las cosas, según lo establecido en la Resolución 1818 del 13 de marzo de 2019 y sus anexos[19], en armonía con lo dispuesto en el Código de la Infancia y la Adolescencia, le corresponderá a la Oficina de Control Interno Disciplinario del icbf[20], en su condición de juez natural, conocer en primera instancia de los procesos disciplinarios que se adelanten en contra de los defensores de familia[21], salvo que la pgn ejerza de manera expresa el poder disciplinario preferente.
Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011[22] y 12 de la Resolución 9 de 2017[23].
Atentamente,
ORIGINAL FIRMADO POR
JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (E)
Proyectó xpgh
C-74 – 2019
1. «artículo 4.o El artículo 100 de la Ley 1098 de 2006, quedará así: // […] // Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses. Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar».
2. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».
3. «Por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición ante la Procuraduría General de la Nación».
4. Al Departamento Administrativo de la Función Pública le corresponde absolver las inquietudes sobre la implementación u organización del control interno disciplinario, y sobre las competencias de dichas oficinas o grupos frente a las competencias de la Oficina de Control Interno Institucional o de Gestión. Así quedó definido en la Circular Conjunta dafp - pgn 1 de 2002.
5. «artículo 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde […] la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas».
6. «artículo 209. […] La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley».
7. «artículo 277. El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: // […] // 6. Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley».
8. «artículo 2o. titularidad de la acción disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias […]».
9. «artículo 3o. poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia. // En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso […] Las personerías municipales y distritales tendrán frente a la administración poder disciplinario preferente».
10. «artículo 34. deberes. Son deberes de todo servidor público: // […] // 32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto».
11. «artículo 69. oficiosidad y preferencia. […] La Procuraduría General de la Nación […] podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo […] // Los personeros tendrán competencia preferente frente a la administración distrital o municipal».
12. «artículo 75. competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros […]».
13. Cfr. sentencia C-673/15. Magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva.
14. Es decir, los dos modelos que conforman la regla general de competencia para el ejercicio del control disciplinario interno, pues respecto de la regla excepcional y transitoria, en la sentencia C-673/15 se advirtió que como «la circunstancia transitoria descrita se ha venido superando […] la competencia asignada al jefe inmediato del servidor público investigado constituye verdaderamente la excepcionalidad».
15. Ver decisión del 10/10/2016, rad. 11001-03-06-000-2015-00213-00 (C).
16. Ibid.
17. Por ello, dentro del concepto C-136-2012 se dejó consignado que para los efectos del control disciplinario que eventualmente puede ejercer la Procuraduría sobre los servidores públicos de esa entidad (es decir, cuando haga uso del poder disciplinario preferente), la competencia de las procuradurías delegadas respecto a los servidores públicos de la dni es la prevista en el artículo 25 del Decreto 262 de 2000.
18. Ver decisión del 18/07/2016 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, rad. 11001-03-06-000-2016-00065 00.
19. Manual específico de funciones y competencias laborales de los empleos de la planta de personal del icbf Cecilia de la Fuente de Lleras, el cual puede ser consultado en la página oficial www.icbf.gov.co
20. En el anexo –nivel directivo y asesor– del precitado manual consta que la Oficina de Control Interno Disciplinario depende de la Secretaría General del icbf, y dentro de la descripción de las funciones esenciales se encuentra la de «5. Fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores y ex servidores del Instituto de conformidad con la normativa vigente».
21. Del contenido de lo dispuesto tanto en el artículo 79 de la Ley 1098/06 (Código de la Infancia y la Adolescencia) como en el anexo –nivel profesional– del precitado manual, las defensorías de familia son dependencias del icbf de naturaleza multidisciplinaria, encargadas de prevenir, garantizar y restablecer los derechos de los niños, niñas y adolescentes; y sus defensores de familia son servidores públicos del nivel nacional o regional.
22. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
23. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023