CONCEPTO 98 DE 2021

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la transitoriedad y vigencia del cgd, puntualmente, la ley aplicable para las conductas cometidas antes de la entrada en vigencia del cgd, principios de favorabilidad y retroactividad; las normas que son de aplicación inmediata y las sucesivas; los lineamientos emitidos en la Directiva 13 de 2021, en especial, la obligación de enviar los expedientes que se estén tramitando a la fecha y la necesidad de garantizar la separación de funciones en los procesos que se encuentren en etapa de juzgamiento bajo el cdu; me permito manifestarle lo siguiente:

…Pues bien, sobre el particular, cabe iniciar por señalar que en el título xii, denominado transitoriedad, vigencia y derogatoria de la Ley 1952 de 2019 (Código General Disciplinario) se previó lo siguiente:

artículo 263. artículo transitorio. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley. […].

artículo 265. vigencia y derogatoria.<Artículo modificado por el artículo 73 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Las disposiciones previstas en la presente ley [léase Ley 2094/21], y las contenidas en la Ley 1952 de 2019, que no son objeto de reforma, entrarán a regir nueve (9) meses después de su promulgación. Durante este período conservará su vigencia plena la Ley 734 de 2002, con sus reformas. […] parágrafo 1. El artículo 1o.de la presente Ley [léase Ley 2094/21], relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir de su promulgación. // parágrafo 2o El artículo 7o de la presente ley [léase Ley 2094/21] entrará a regir treinta meses (30) después de su promulgación. Mientras tanto, mantendrá su vigencia el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 132 de la Ley 1474 de 2011.

Aunado a ello, el artículo 74 de la Ley 2094/21 consagra que «[e]l reconocimiento y ejercicio de funciones jurisdiccionales que se le atribuyen a la Procuraduría General de la Nación en esta ley, comenzarán a regir al día siguiente de su promulgación. // En todos los procesos en los cuales se investiguen servidores de elección popular se adoptarán las medidas internas para garantizar que el funcionario que formule el pliego de cargos no sea el mismo que profiera el fallo, mientras entra en vigencia esta ley. // Los expedientes disciplinarios contra servidores públicos de elección popular que, a la entrada en vigencia de esta ley, estén en curso en las personerías municipales serán enviados inmediatamente a la Procuraduría General de la Nación […]».

Sobre el particular, debe recordarse que, en virtud de la cláusula general de competencia, el legislador está facultado para definir la técnica que empleará al regular la entrada en vigencia de las leyes⁽¹⁾; y la aquí analizada es «un típico ejemplo de lo que se conoce en la doctrina como vigencia sucesiva de una ley, por oposición a la vigencia sincrónica. Esta última ocurre cuando todas las disposiciones constitutivas de la ley entran en vigencia simultáneamente, mientras que la primera se presenta cuando tal vigencia va dándose parcialmente, en el tiempo, a medida que las circunstancias previstas por el legislador la hacen exigible⁽²⁾.

Entonces, como la Ley 2094/21, que modificó la entrada en vigencia del Código General Disciplinario, fue promulgada el 29 de junio de 2021⁽³⁾ –en consideración a la metodología de entrada en vigencia posterior a la promulgación, con diferentes plazos, empleada por el Congreso–, se concretan los siguientes eventos:

- 30 de junio de 2021: entró en vigor el artículo 1o de la Ley 2094/21, relativo a las funciones jurisdiccionales⁽⁴⁾ (en armonía con lo dispuesto en el artículo 74 ib.).

- 29 de diciembre de 2023: comienza a regir el artículo 7o de la Ley 2094/21, respecto a la prescripción de la acción disciplinaria⁽⁵⁾.

- 29 de marzo de 2022: entra a regir el resto de artículos del compendio normativo, es decir, tanto los de la Ley 2094/21 como los del cgd.

Y, en este orden, en cuanto al régimen de transición se tiene que el 29 de marzo de 2022, Ios procesos disciplinarios en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal continuarán su trámite hasta su terminación, conforme a las reglas procesales previstas en la Ley 734 de 2002 ¯sin perjuicio de la separación de roles de instrucción y juzgamiento¯; y Ios procesos disciplinarios que se encuentren en un estadio anterior, se ajustarán al procedimiento establecido en el cgd.

Frente a escenarios de sucesión de leyes en el tiempo, como el que antecede, la Corte Constitucional ha dicho que «en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad⁽⁶⁾ […]. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa»; es decir, «la competencia aludida del legislador no puede ejercerse desconociendo las normas superiores relativas a los derechos a la igualdad y al debido proceso, pues ellos en sí mismos constituyen límites generales a la libertad de configuración legislativad⁽⁷⁾.

Con fundamento en lo anterior, en el concepto C-101 – 2019 se trazaron las siguientes reglas de aplicación de la ley general en el tiempo:

1.- Las normas rigen hacia el futuro.

2.- Las normas procesales o de trámite entran a regir inmediatamente⁽⁸⁾, debido a su carácter público, salvo que el legislador haya dispuesto otra cosa (regímenes de transición, en los que puede aplazar su entrada en vigencia para determinadas relaciones jurídicas o en los que puede tener efectos sobre relaciones jurídicas en curso)⁽⁹⁾.

3.- Por el contrario, para las normas sustanciales (materia sancionatoria y punitiva), la regla general es la irretroactividad (nullum crimen, nulla poena sine lege)⁽¹⁰⁾. La excepción es la siguiente: «las normas más favorables son susceptibles de ser aplicadas retroactivamente, como si hubieran estado vigentes en el momento en que ocurrieron los hechos⁽¹¹⁾.

4.- En este orden, la retroactividad de la ley más benigna⁽¹²⁾, por ejemplo, se aplicará i) si después de cometido un hecho típico surge otra ley con menor sanción, aun cuando el caso se encuentre definitivamente juzgado; ii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la hace desaparecer (atipicidad sobreviniente)⁽¹³⁾; iii) si después de cometida la falta disciplinaria reprochada, entra en vigencia una nueva ley que la sigue considerando falta, pero de menor entidad.

Precisamente, debido al respeto al principio de favorabilidad, como límite de la facultad de configuración del legislador, al emitir en la Directiva 13, del 16/07/2021, las directrices para que tanto las personerías como las ocid implementaran la separación de funciones de instrucción y juzgamiento en el proceso disciplinario, consignadas en la Ley 2094/21, se indicó, con base en el artículo 13, que debían adoptarse las medidas necesarias para garantizar esta separación, y que en el evento en que dicha prerrogativa no pudiera satisfacerse, la pgn asumiría el conocimiento de las actuaciones a partir de la etapa de juzgamiento (procesos en los cuales ya se haya notificado el pliego de cargos).

Así las cosas, y aun cuando el legislador determinó que el artículo 13 ibidem entraría en vigor el 29 de marzo de 2022, la autoridad disciplinaria no tiene alternativa distinta a la de aplicar la separación de funciones allí contemplada, con fundamento en el principio de favorabilidad⁽¹⁴⁾ y de igualdad, toda vez que le concede mayores garantías de imparcialidad al sujeto disciplinable, de las cuales deben gozar no solo los servidores públicos elegidos por voto popular que sean investigados, sino todos los destinatarios de la ley disciplinaria; y en caso de que se acrediten las circunstancias que imposibiliten la implementación de dicha prerrogativa, la pgn adelantará la etapa de juzgamiento.

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>

1. En la sentencia C-84/96, la Corte Constitucional precisó que «si el legislador es el llamado a decidir el contenido de la ley, resulta obvio que dentro de la valoración política que debe hacer sobre la conveniencia del específico control que ella propone, se incluya la relativa al señalamiento del momento a partir del cual dicha normatividad [sic] empieza a surtir efectos, pues sólo a él compete valorar la realidad social, política, económica, etc., para poder determinar la fecha en que han de entrar a regir las disposiciones que expide».

2. Cfr. sentencia C-302/99.

3. Cfr. Diario Oficial 51.720.

4. «artículo 1o. Modifícase el artículo 2 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así:

Artículo 2o Titularidad de la potestad disciplinaria, funciones jurisdiccionales de la Procuraduría General de la Nación e independencia de la acción. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. // Se le atribuye a la Procuraduría General de la Nación funciones jurisdiccionales para la vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas, inclusive los de elección popular y adelantar las investigaciones disciplinarias e imponer las sanciones de destitución, suspensión e inhabilidad y las demás establecidas en la ley. // Las decisiones sancionatorias que pongan fin a la actuación disciplinaria y producto de las funciones jurisdiccionales que se le reconocen a la Procuraduría General de la Nación serán susceptibles de ser revisadas ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, en los términos establecidos en esta Ley. // Para los servidores públicos de elección popular, la ejecución de la sanción se supeditará a lo que decida la autoridad judicial. // Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las personerías distritales y municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias. // A la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las Comisiones Seccionales de Disciplina Judicial les corresponde ejercer la acción disciplinaria contra los funcionarios y empleados judiciales, incluidos los de la Fiscalía General de la Nación, así como contra los particulares disciplinables conforme a esta ley y demás autoridades que administran justicia de manera temporal permanente. // La competencia de la Procuraduría General de la Nación es privativa para conocer de los procesos disciplinarios contra los servidores públicos de elección popular y de sus propios servidores, salvo los que, tengan fuero especial y el régimen ético disciplinario en el ejercicio de la función de conformidad con el artículo 185 de la Constitución Política. // La acción disciplinaria es independiente de cualquiera otra que pueda surgir de la comisión de la falta». (Negrilla fuera de texto).

5. «artículo 7. <En lo relativo a las funciones jurisdiccionales entrará a regir a partir del 29 de diciembre de 2023 (Art. 73)> Modifícase el artículo

33 de la Ley 1952 de 2019, el cual quedará así:

Artículo 33 Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado, desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas, cuando haya cesado el deber de actuar. // Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. // La prescripción se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos dos (2) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se notifica la decisión de segunda instancia. Para las faltas señaladas en el artículo 52 de este Código, el término de prescripción será de doce (12) años. La prescripción, en estos casos, se interrumpirá con la notificación del fallo de primera instancia. Interrumpida la prescripción, esta se producirá si transcurridos tres (3) años desde la notificación del fallo de primera instancia no se ha notificado la decisión de segunda instancia. // parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique».

6. La favorabilidad que se reclama en materia disciplinaria está englobada en el derecho fundamental al debido proceso y hunde sus raíces en los artículos 44 a 47 de la Ley 153 de 1887.

7. Ver sentencia C-619/01.

8. Así lo establece en términos generales el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso: «[l]as leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. // Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones […]».

9. Ver sentencia C-692/08.

10. En la precitada sentencia C-619/01 se dejó consignado que «la Corte detecta que la legislación colombiana y la tradición jurídica nacional han concluido que las “leyes preexistentes” a que se refiere la norma constitucional son aquellas de carácter substancial que definen los delitos y las penas. De esta manera se incorpora a nuestro ordenamiento el principio de legalidad en materia penal expresado en el aforismo latino nullum crimen, nulla poena sine praevia lege. Pero las normas procesales y de jurisdicción y competencia, tienen efecto general inmediato. En este sentido, el artículo 43 de la Ley 153 de 1887, recoge la interpretación expuesta cuando indica: // “La ley preexistente prefiere a la ley ex post facto en materia penal. Nadie podrá ser juzgado o penado sino por ley que haya sido promulgada antes del hecho que da lugar al juicio. Esta regla solo se refiere a las leyes que definen y castigan los delitos, pero no a aquellas que establecen los tribunales y determinan el procedimiento, las cuales se aplicarán con arreglo al artículo 40». Específicamente, en materia disciplinaria, la sentencia C-692/08 expresó «que las “normas preexistentes” a que hace referencia el artículo 29 de la Carta Política, son las normas de carácter sustantivo, conforme a las cuales se definen las faltas disciplinarias y sus sanciones».

11. La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento». También puede consultase la sentencia C-329/01. A su vez, en la sentencia T-530/09 se dijo que «la aplicación de la favorabilidad disciplinaria también implica una merma del principio de seguridad jurídica en la medida en que “una situación de hecho puede someterse a la regulación de disposiciones jurídicas no vigentes al momento de su ocurrencia cuando, por razón de la benignidad de aquellas, su aplicación se prefiere a las que en, estricto sentido, regularían los mismos hechos”».

12. La Corte Constitucional, en la sentencia C-181/02, señaló que «[p]ara efectuar la aplicación favorable de la norma y dar entidad al principio mismo se recurre generalmente a […] la retroactividad de la ley, fenómeno en virtud del cual la norma nacida con posterioridad a los hechos regula sus consecuencias jurídicas como si hubiese existido en su momento».

13. Cfr. sentencia T-152/09.

14. En la sentencia C-371/11, la Corte Constitucional puntualizó que «la favorabilidad ha sido consagrada como un principio rector del derecho punitivo, forma parte integral del debido proceso penal y se contempla como derecho fundamental intangible y de aplicación inmediata. Para su aplicación en materia penal no cabe hacer distinción entre normas sustantivas y normas procesales, pues el texto constitucional no establece diferencia alguna que permita un trato diferente para las normas procesales. La decisión de si procede o no la aplicación de tal derecho, es un asunto que corresponde determinar al juez con competencia para conocer del proceso respectivo. La potestad para fijar la vigencia de una ley radica en el legislador y el precepto que prevé su vigencia hacia el futuro se limita a hacer expreso el principio de irretroactividad de la ley penal, como expresión del postulado de legalidad, sin que por ello se vulnere el principio de favorabilidad». Se recomienda revisar, también, las sentencias C-301/93, C-304/94 y C-200/02.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023