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CONCEPTO 100 DE 2017
(agosto 1)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
Respetado XXXX:
Este despacho recibió la consulta de la referencia en la cual se solicita se resuelva petición consultiva en relación con la solicitud adoptada por las personerías municipales que disponen la remisión de algunos asuntos que conocen las Oficinas de Control Interno Disciplinario «con un solo oficio y sin ninguna justificación» en ejercicio del poder preferente.
Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la función consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Tampoco se puede concebir la facultad consultiva como un control previo de legalidad de las actuaciones de las autoridades públicas y más cuando ellas se encuentran en ejecución, toda vez que dicho análisis sólo le está reservado a la jurisdicción contenciosa administrativa, previo el trámite de rigor previsto en la Ley 1437 de 2011.
Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular. Por haber sido tratado el objeto de la consulta en oportunidad pasada, me permito transcribir en forma amplia lo señalado a través de la Consulta PAD 75482 C- 060 del 16 de junio de 2017:
Resulta necesario indicar en primera medida que el Congreso de la República de Colombia, mediante la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, expidió el Código Disciplinario Único, donde se indicó en el artículo 1o que la potestad disciplinaria está en cabeza del Estado, de igual forma estableció que la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las Personería Distritales y Municipales y a las Oficinas de Control Interno Disciplinario, quienes conocerán de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias; y de otra parte dispuso en el artículo 3o el poder disciplinario preferente indicando que quien lo ejerce es la Procuraduría General de la Nación, como se contextualiza a continuación:
En el artículo 75 ibídem donde se estableció que corresponde a las entidades del Estado disciplinar a sus servidores o miembros al siguiente tenor:
Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. (Subrayado propio)
[…].
Además de lo anterior, el legislador estableció en el artículo 76 de la ley 734 de 2002, que todas las entidades del Estado deben tener una oficina del más alto nivel, cuya estructura garantice la doble instancia de los proceso disciplinarios que se adelanten contra sus servidores, y expresa que si no es posible garantizar la doble instancia, el asunto deberá ser asumido por la Procuraduría General de la Nación(1)
Habiendo realizado un breve recuento de la normatividad que regula el ejercicio de la potestad disciplinaria, resulta necesario traer a colación el contenido de la sentencia proferida por la Corte Constitucional(2), en la que se dejó claro que el control disciplinario interno en primera instancia compete a una oficina especializada, que debe investigar la conducta de los servidores de la respectiva entidad por mandato expreso de la ley, en los siguientes términos:
Tal como se puso de presente en la Sentencia C-095 de 2003, a partir de las anteriores precisiones «... es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica - funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado.» Hoy por hoy, en principio y salvo las excepciones que son objeto de censura en este proceso, el control disciplinario interno, en su primera instancia, es competencia de una unidad u oficina especializada que debe organizarse en cada una de las entidades o de los organismos del Estado.
En este orden de ideas, el ejercicio del control disciplinario en el Estado Colombiano le compete en primer término a las oficinas especializadas del más alto nivel de la propia Administración, lo que es denominado autocontrol, y en segunda medida, en forma excepcional y a través de la figura del ejercicio de la competencia preferente a la Procuraduría General de la Nación, que ejerce el hetero control en estas materias.
En conclusión, las oficinas de control interno disciplinario organizadas en forma independiente, autónoma y especializada para el ejercicio de la función pública discernida, tienen competencia para investigar a todos los servidores adscritos a su entidad u organismo, excepto al nominador, sin que esto interfiera con el poder preferente disciplinario en cabeza de la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales o distritales, quienes podrán remitir, adelantar o asumir la averiguación disciplinaria, si así lo consideran prudente(3)
Cuando la Procuraduría General de la Nación o las personerías municipales y/o distritales, como agentes del Ministerio Público, asumen un caso disciplinario y se establecen unas reglas internas entre sus dependencias para su conocimiento, se está reivindicando el precepto contenido en el artículo 78 del CDU., bajo el cual tal tipo de procesos deberá conservar y seguir las reglas internas de competencia allí fijadas.
Así mismo, en el evento de que no hagan uso de la prerrogativa que les concede la Carta Política y la ley para ejercer su conocimiento directamente sino que por el contrario deciden su remisión a las oficinas de control disciplinario interno es una decisión debidamente soportada en el principio de que prima el control interno al externo a cargo del Ministerio Público(4)
Se responde:
¿Si bien las personerías hacen parte del Ministerio Público, pueden ejercer el poder preferente? En caso afirmativo, ¿en qué casos exactos pueden ejercer el poder preferente?
Las personerías municipales como parte del Ministerio Público, pueden ejercer el poder preferente para asumir el conocimiento de los asuntos disciplinarios que cursan en las oficinas de control disciplinario interno(5); a su vez, cuando no consideren necesario tramitar directamente dicha potestad podrán remitirlo a la «oficina del más alto nivel» de la administración pública a cargo del juzgamiento disciplinario de sus servidores, sin que ella pueda enervar u oponerse a tal determinación por ese sólo hecho.
Ahora bien, las Procuradurías Provinciales o Regionales, en virtud de lo señalado en la Resolución 346 del 3 de octubre de 2002, expedida por el señor Procurador General de la Nación, pueden decidir no asumir directamente el conocimiento de una actuación, al considerar que los hechos denunciados no tienen cierta relevancia, bien atendiendo el cargo del investigado, la gravedad de la imputación o la poca trascendencia social de la conducta y por consiguiente disponer la remisión de las diligencias a las personerías o a la oficina de control disciplinario interno.
A su vez, las personerías municipales o distritales pueden ordenar la remisión de las diligencias a las oficinas de control disciplinario interno, atendiendo las reglas de competencias establecidas en la ley que determinan su estructura y funcionamiento, con todo, se recomienda que dichas personerías observen lo dispuesto en la Resolución 346 de 2002 la cual se aclara, no es exigible a dichas entidades, pero si puede ser de gran utilidad, en atención a que allí se establecen criterios objetivos para ejercer su poder preferente en los siguientes términos:
SEXTO. Criterios para el ejercicio del poder preferente:
a. En principio habrá ejercicio del poder preferente siempre que nos encontremos ante hechos de trascendencia por atentar contra los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario, la contratación estatal, normas presupuéstales, fiscales, contables, carcelarias, el patrimonio público y la moralidad pública. Sólo cuando sea razonablemente seguro que el órgano de control interno manejará el proceso con idoneidad, eficacia, transparencia e imparcialidad podrá en estos casos dejarse de ejercer el poder preferente; de todos modos, si así ocurre, se dispondrá de la figura de que da cuenta el inciso 3o del artículo 1 de esta resolución.
b. Cuando existan serias dudas sobre el cumplimiento de la garantía del derecho de defensa y razonablemente aparezca que para su reconocimiento material no bastan los instrumentos legales diseñados para ello o cuando se desconozca flagrantemente el debido proceso de tal manera que se socaven sustancialmente las bases fundamentales de la Investigación y el juzgamiento. Si no se presentaren objetivamente las exigencias anteriores pero se duda sobre ellas podrá disponerse la utilización de la figura de que da cuenta el inciso 3o del artículo 1 de esta resolución.
c. Cuando, por cualquier falta, se cuestione seriamente la idoneidad, eficacia, efectividad, transparencia e imparcialidad del órgano de control interno.
d. Siempre que se tenga conocimiento de que pueda estarse admitiendo eventos de colusión y corrupción en general al interior del órgano de control interno.
Así las cosas, se podrá hacer la remisión de asuntos disciplinarios a las Oficinas de Control Interno Disciplinario – OCID siempre y cuando no se encuentren presentes los eventos anteriores o cuando se den otras circunstancias que no permitan el debido ejercicio de la función pública disciplinaria que implica la aplicación de verdaderos contenidos materiales de justicia(6)
¿Es viable que lo que la Procuraduría designa a la Personería, sea remitido a la Dirección de Control Interno de la Alcaldía de Pasto, sin mayor fundamentación que manifestar que se trata del ejercicio del poder preferente?
Es indudable que el criterio de conveniencia de la remisión de un asunto disciplinario que llegue a las personerías municipales y distritales se deberá hacer cuando sea recibido en una etapa incipiente o como queja. Lo aconsejable es no hacer la remisión de actuaciones disciplinarias que cursen en las personerías municipales y distritales que se encuentren en un estado procesal avanzado o en aquellos eventos en los cuales se pueda presentar riesgo de prescripción. Con todo, la remisión de tales asuntos no es aplicación del ejercicio del poder preferente como lo refiere la consultante, se trata del traslado de un asunto de competencia del sistema de control interno disciplinario en el Estado Colombiano, donde prima el auto control en la administración.(7)
Corolario de lo referido, el ejercicio del poder preferente se encuentra debidamente reglado por parte del Jefe del Ministerio Público y a dicho marco normativo se debe ajustar la actividad de las autoridades que hacen parte del sistema de control disciplinario.
En estos términos dejamos consignado que el concepto pedido fue rendido y precisamos que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
[1]. Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias». (Subraya fuera de texto)
[2]. Sentencia C-1061 de 2003, referencia: expediente d-4463, Ponente Dr. RODRIGO ESCOBAR GIL, demanda de inconstitucionalidad contra el numeral 32 parcial del artículo 34 y contra el parágrafo 3o del artículo 76 de la Ley 734 de 2002.
[3]. La Resolución 346 de 2002 expedida por el señor Procurador General de la Nación determina los parámetros y ámbito del ejercicio del poder preferente en materia disciplinaria.
[4]. ARTICULO 118. El Ministerio Público será ejercido por el Procurador General de la Nación, por el Defensor del Pueblo, por los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, por los personeros municipales y por los demás funcionarios que determine la ley. Al Ministerio Público corresponde la guarda y promoción de los derechos humanos, la protección del interés público y la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas.
[5]. El artículo 178, numeral 4o de la Ley 136 de 1994 señala como una de las funciones de los personeros municipales la de: «4. Ejercer vigilancia de la conducta oficial de quienes desempeñan funciones públicas municipales; ejercer preferentemente la función disciplinaria respecto de los servidores públicos municipales; adelantar las investigaciones correspondientes acogiéndose a los procedimientos establecidos para tal fin por la Procuraduría General de la Nación, bajo la supervigilancia de los procuradores provinciales a los cuales deberán informar de las Investigaciones.» (Subrayado propio)
[6]. SENTENCIA C- 014 DE 2004. Corte Constitucional. M. P. Jaime Córdoba Triviño.
[7]. Ver: Sentencia C- 634 del 3 de septiembre de 2014, que declaró exequible los artículos 1, 2, y 4 del Decreto 4173 de 2011, “Por el cual se crea la Unidad Administrativa Especial Agencia del Inspector General de Tributos, Rentas y Contribuciones Parafiscales - ITRC, se fija su estructura y se señalan sus funciones”, quien podrá ejercer competencia preferente disciplinaria ante la DIAN, COLJUEGO y la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023