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CONCEPTO 117 DE 2017
(Septiembre 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá D.C.,
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Respuesta su consulta del 5 de julio de 2017
Respetada doctora XXXXX:
Se recibió su consulta de la referencia el 5 de julio de 2017, procedente de la Procuraduría Provincial de Andes, en la cual luego de hacer referencia al alcance del artículo 53 del Código Disciplinario Único – C.D.U. y a los eventos previstos en la norma para el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre particulares, solicita se emita concepto sobre la posibilidad o no de disciplinar a los contratistas de la E.S.E. Hospital San Rafael de Andes y ¿cuál sería la forma de resolver las quejas presentadas en su contra?
Antes de atender su consulta y en cumplimiento de la función asignada por el artículo 9o, numeral 3o, del Decreto Ley 262 de 2000, he de precisarle que en desarrollo de la labor consultiva no es posible resolver casos particulares o concretos, pues ello corresponde a las autoridades competentes mediante los procedimientos de rigor y en tal virtud, tanto las preguntas como las respuestas deben darse en forma genérica de tal manera que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares.
Por tanto, en el presente caso esta oficina se limitará solamente a suministrar elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema que ocupa la consulta, sin que ello se entienda como resolución a un caso particular.
El artículo 74 del CDU determina los parámetros generales de competencia en materia disciplinaria así:
Artículo 74. Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad.
En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último.
Y en razón a la calidad del sujeto disciplinable se consagra:
Artículo 75. Competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros.
El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión.
Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros.
Las personerías municipales y distritales se organizarán de tal forma que cumplan con el principio de la doble instancia, correspondiendo la segunda en todo caso al respectivo personero. Donde ello no fuere posible la segunda instancia le corresponderá al respectivo Procurador Regional. (Subrayado propio)
Por ser de carácter excepcional el control disciplinario estatal sobre los particulares se han establecido parámetros precisos por el legislador para señalar los criterios de exigibilidad, las conductas y el tipo de sanciones que les corresponde. El artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, modificó el artículo 53 del CDU., y señaló expresamente los eventos bajo los cuales son destinatarios del régimen especial sancionatorio disciplinario así:
Artículo 44. Sujetos disciplinables. El artículo 53 de la Ley 734 de 2002, quedará así:
El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales.
Con lo cual, no existe duda sobre la calidad de sujetos disciplinables de los particulares que ejerzan la actividad «labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales», «aquellos que ejerzan función pública» y quienes «administren recursos públicos u oficiales», ya sean personas naturales o jurídicas. Así mismo, que la autoridad competente para su investigación y juzgamiento lo será la Procuraduría General de la Nación conforme a las reglas internas de competencias contenidas en el Decreto Ley 262 de 2000 y demás normas reglamentarias.[1]
La fundamentación para el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares que intervienen específicamente en la actividad contractual con el Estado está circunscrita en aquellos eventos en los cuales desarrollan labores de supervisión o interventoría en los contratos estatales, ello fue reseñado por esta oficina a través de la Consulta PAD C- 292 de 2012, así:
Esta misma afirmación lleva a concluir, frente a los postulados citados, que la denominación de supervisión e interventoría no es simplemente un aspecto de forma, sino que estas obedecen a aspectos funcionales, razón por la cual, sin importar que se llame gestor o cualquier otro calificativo que se utilice para identificar a quienes cumplen las labores de supervisión, vigilancia y control en la contratación, debe tenerse en cuenta es la función que cumplen.
En este sentido, la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003 no dejó lugar a duda que lo importante dentro de las labores de interventoría es el cumplimiento de funciones públicas, y que en estas circunstancias, si quien funge como interventor es un particular, es sujeto disciplinable.
“Ahora bien, para la Corte de los elementos que se desprenden de la ley resulta claro que al interventor le corresponde vigilar que el contrato se desarrolle de acuerdo con lo pactado en las condiciones técnicas y científicas que más se ajusten a su cabal desarrollo, de acuerdo con los conocimientos especializados que él posee, en razón de los cuales la administración precisamente acude a sus servicios.”
“Dicha función de control, que las normas contractuales asignan a los servidores públicos, pero que excepcionalmente en virtud del contrato de interventoría puede ser ejercida por un particular, implica en realidad el ejercicio de una función pública.”
“Téngase en cuenta que el interventor, como encargado de vigilar la buena marcha del contrato, podrá exigir al contratista la información que estime necesaria; efectuará a nombre de la administración las revisiones periódicas indispensables para verificar que las obras ejecutadas, los servicios prestados o los bienes suministrados cumplan con las condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas; podrá dar órdenes que se consignarán necesariamente por escrito; de su actuación dependerá que la administración responsable del contrato de que se trate adopte oportunamente las medidas necesarias para mantener durante su desarrollo y ejecución las condiciones técnicas, económicas y financiaras que fueron previstas en él, es decir que tiene atribuidas prerrogativas de aquellas que en principio solo corresponden a la Administración, al tiempo que su función se convierte en determinante para el cumplimiento de los fines de la contratación estatal.”
“La Corte llama la atención además sobre el hecho de que el objeto sobre el cual recae la vigilancia, a saber el desarrollo del contrato estatal, supone la presencia de recursos públicos, y que en este sentido la labor de vigilancia que se le encarga para que el desarrollo del contrato se ajuste a los términos del contrato y a la realización de los fines estatales específicos que con él se persiguen, implica la protección de esos recursos.”
Concluye la Corte entonces que en el cumplimiento de las labores de interventoría en los contratos estatales el particular contratista se ve atribuido el ejercicio de una función pública y que en este sentido resulta aplicable en su caso la ley disciplinaria.
De otra parte, al definirse en forma expresa por el artículo 53 del C.D.U., conforme la modificación introducida por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, los eventos bajo los cuales se colige el ejercicio de funciones públicas, es claro que la actividad contractual de apoyo a la gestión del Estado y de sus entidades en todo orden no se encuentra en tal hipótesis y no sería objeto de revisión en sede disciplinaria las acciones u omisiones de tal tipo de contratistas[2], sin perjuicio de que sean analizadas desde la óptica de las cláusulas de responsabilidad contractual específicas en caso de incumplimiento en el objeto de prestación, acciones a cargo de la parte contratante, respetando el debido proceso previsto en el acuerdo de voluntades y en la ley.
En este orden de ideas, las personas naturales que ejercen la actividad de contratistas en las Empresas Sociales del Estado contribuyen es al desarrollo de actividades misionales o de apoyo a la gestión administrativa y no cumplen en estricto sentido «funciones públicas», por lo cual se encuentran ajenas al control que la potestad disciplinaria que se impone a los particulares conforme lo señala el artículo 53 del C.D.U. Se reitera, la potestad disciplinaria sobre los particulares es de carácter restringida y excepcional, con lo cual, no es viable que ninguna autoridad disciplinaria pueda hacer pronunciamiento alguno de fondo sobre el comportamiento desplegado por estos en eventos ajenos al control sancionador del Estado, sin perjuicio del ejercicio de las acciones de responsabilidad contractual que se hayan pactado y en caso de incumplimiento por parte del contratista.
En estos términos se deja rendido el concepto y se precisa que éste sólo constituye un criterio auxiliar de interpretación y que no tiene carácter vinculante de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 28 de la Ley 1437 de 2011 de la forma modificada por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.
Atentamente,
CAMILO ANDRÉS GARCÍA GIL
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios
[1]. Resolución 108 de 2002 proferida por el señor Procurador General de la Nación.
[2]. Ver Sentencia C- 094 de 2003 de la Corte Constitucional en donde se analizó la tipología contractual prevista en la Ley 80 de 1993 de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, y se determinó los eventos en los cuales la suscripción de tal tipo de contratos, sin cumplir los requisitos legales, constituiría falta disciplinaria para el nominador o representante legal de la entidad pública suscriptora. Dentro de esta clase de contrato de apoyo a la gestión se encuentran los contratos de apoyo a la labor de supervisión contractual consagrados en la Ley 1474 de 2011 en su artículo 83, en atención a que corresponde a labores auxiliares de índole administrativo y no decisorias; estas últimas les compete, en forma exclusiva, a los servidores públicos a cargo de la entidad contratante.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023