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CONCEPTO 123 DE 2021
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
| TEMA: | Tipicidad |
| SUBTEMA: | Variación del pliego de cargos |
En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la variación del pliego de cargos, en especial, lo que se entiende por error en la calificación jurídica, la manera de proceder frente a un pliego de cargos que presenta este error en vigencia del cdu, la dependencia competente para realizar la variación de cargos, sin afectar la garantía de separación de roles de instrucción y juzgamiento, me permito manifestarle lo siguiente:
…Pues bien, frente al tema por el cual se indaga, resulta pertinente traer a colación los siguientes apartes del concepto C-179 – 2018:
[C]abe iniciar por recordar que con fundamento en lo dispuesto en el artículo 162 de la Ley 734 de 2002, la autoridad disciplinaria debe proceder a formular cargos al investigado cuando –cerrada la etapa de investigación disciplinaria– estén objetivamente probados los hechos que puedan constituir faltas disciplinarias, y cuando se hayan recaudado pruebas que comprometan su responsabilidad.
Ahora, el contenido mínimo de esta decisión fue fijado por el legislador, en el artículo siguiente, así: «1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. // 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. // 3. La identificación del autor o autores de la falta. // 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. // 5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. // 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. // 7. La forma de culpabilidad. // 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales».
Respecto a esta pieza procesal, la Corte Constitucional expresó que «[e]l auto de formulación de cargos es una providencia de trámite que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cuál es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa»(1).
Adicionalmente, ese máximo tribunal ha reiterado que uno de los deberes de la autoridad disciplinaria y, además, criterio mínimo inherente a la noción de debido proceso, es el de formular los cargos al investigado con la indicación «clara y precisa de las conductas, las faltas disciplinarias a que esas conductas dan lugar y la calificación provisional de las conductas como faltas disciplinarias»(2). Sobre el particular, en la consulta C-189 – 2002 se dejaron consignados los apartes que se transcriben a continuación:
[E]n dicha providencia se debe hacer la descripción y determinación de la conducta investigada, con la indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó […]. Esta es […] la oportunidad para precisar la conducta que genera la vinculación del servidor público, pues ello implica la señalización del proceder del implicado que es motivo de objeciones respecto de una situación fáctica particular y concreta, lo que sumado […] a la indicación de las normas presuntamente violadas y concepto de violación, constituyen el cargo propiamente dicho, pues en tales condiciones deben concluirse una a una las acciones u omisiones que conforme a las disposiciones legales que establecen funciones, deberes, prohibiciones, etc., del acusado, fundamentan la solicitud de las explicaciones correspondientes. // Los demás parámetros allí establecidos […] conforman un todo armónico dirigido a informar en forma concisa y precisa sobre el actuar del servidor que se reprocha, así como las aspectos y condiciones que identifican su comportamiento como falta disciplinaria.
Ahora, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 165 del cdu, «[e]l pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. […]». En la sentencia C-1076-02, mediante la cual se declaró exequible el inciso final de este artículo, con excepción de la expresión “de ser necesario”, la Corte Constitucional indicó lo siguiente:
En primer lugar, la calificación que se realiza en el pliego de cargos es provisional, y es de su esencia que así sea. En efecto, la finalidad del proceso disciplinario es la de esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso.
En segundo lugar, el carácter provisional de la calificación de una falta disciplinaria se aviene con la garantía del debido proceso, toda vez que mantiene la presunción de inocencia del procesado en cuanto a la falta por la cual se lo acusa, presunción únicamente desvirtuable mediante el fallo disciplinario por medio del cual se impone una determinada sanción.
Y «si bien es cierto [que] la ley permite la variación del pliego de cargos, ello no implica la sustitución total de la imputación inicialmente formulada, pues la conducta no puede ser modificada»(3). Lo anterior significa que mientras la calificación jurídica de la conducta es relativa, provisional, variable; la imputación fáctica materia de investigación es absoluta, definitiva, inalterable, inmutable(4).
Entonces, ¿qué comprende la calificación jurídica de la conducta, del comportamiento? Este concepto involucra la modalidad de la conducta (por acción u omisión); la tipicidad de la conducta (la calificación dentro de los tipos de falta: gravísima, grave o leve); la ilicitud sustancial (la afectación del deber funcional, sin justificación alguna) y la culpabilidad (psicológica: dolo o culpa, y normativa: exigibilidad de una conducta diferente);(5) es decir, que la mutación puede recaer en las categorías y subcategorías de la estructura de la responsabilidad disciplinaria, frente a las cuales el Consejo de Estado ha efectuado unas precisiones que se transcriben a continuación:
[L]a estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto –servidor público o particular que ejercer funciones públicas–, plenamente capaz, comete una conducta –acción u omisión–, que resulta ser típica –falta gravísima, grave o leve–, sustancialmente ilícita –afectación del deber funcional, sin justificación alguna–, que sea realizada con culpabilidad –culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente– y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad.
En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad.
Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. Así, verbi gratia, en la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo –afectación sustancial del deber funcional– como negativo –causal de justificación–. Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno.(6)
De otra parte, cabe recordar que el proyecto de ley, que se convertiría en la Ley 2094, del 29/06/2021(7), tuvo por finalidad esencial dar cumplimiento a la sentencia del 08/07/2020, de la Corte idh; por ello, frente a los requerimientos allí efectuados, se propuso, entre otros, y sin desconocer la tradición institucional del Estado colombiano, garantizar la distinción entre la etapa de instrucción o investigación y el juzgamiento en el proceso disciplinario.(8)
En ese sentido, el artículo 12 del Código General Disciplinario dispone que «[e]l disciplinable deberá ser investigado y luego juzgado por funcionario diferente, independiente, imparcial y autónomo que sea competente, quienes deberán actuar con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y dándole prevalencia a lo sustancial sobre lo formal. // En el proceso disciplinario debe garantizarse que el funcionario instructor no sea el mismo que adelante el juzgamiento. […]».
Así las cosas, como la actividad de la autoridad disciplinaria está encaminada a preservar la legalidad del acto y asegurar la eficacia del proceso; y en virtud de la garantía de separación de roles y de la colaboración funcional que debe mediar entre el instructor y el juzgador, una vez advertida, en la etapa de juzgamiento, la necesidad de variar los cargos elevados ante la existencia de un error en la calificación provisional de la conducta, se devolverá el proceso al funcionario instructor competente para que adopte la respectiva decisión(9).
1. Cfr. sentencias T-418/97, citada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en decisiones posteriores: ver sentencias del 23/08/2012, expediente 1817-04, consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez; y del 16/05/2019, expediente 0348-11, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.
2. Ver sentencia T-345/14, m. p. Nilson Pinilla Pinilla. Sobre este tema revisar también las sentencias T-301/96, m. p. Eduardo Cifuentes Muñoz); T-433/98, m. p. Alfredo Beltrán Sierra; T-561/05, m. p. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-1034/06 y C-213/07, m. p. Humberto Antonio Sierra Porto; y C-542/10, m. p. Jorge Iván Palacio Palacio.
3. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, providencia del 16/05/2019, rad. 11001-03-25-000-2011-00108-00(0348-11); c. p. Rafael Francisco Suárez Vargas.
4. Se debe respetar el núcleo fáctico de la conducta atribuida, es decir, el hecho comprendido por las circunstancias modales y temporo espaciales. (Cfr. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 25/09/2019, SP4132-2019, rad. 52054; m. p. Luis Guillermo Salazar otero).
5. Cfr. concepto C-189 – 2010 emitido por esta Auxiliar.
6. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia del 13/02/2020, c. p.: William Hernández Gómez).
7. «Por medio de la cual se reforma la Ley 1952 de 2019 y se dictan otras disposiciones».
8. Cfr. Gaceta del Congreso 182, del 25/03/2021.
9. Cfr. sentencia C-1288/01, en la cual se indica que con el fin de que la solicitud de variación no comprometa la imparcialidad del juzgador, este deberá limitarse a señalar la calificación jurídica que estima pertinente, sin llevar a cabo valoración alguna de la responsabilidad del investigado. Aunado a ello, en la Gaceta del Congreso 530, del 28/05/21, consta que el legislador «contempla el procedimiento en el evento en que proceda la variación de los cargos, variación que, si bien se regula en el artículo 238 de la Ley 1952, se reforma para hacer claridad sobre la forma en que debe proceder el funcionario de conocimiento si el error se presenta en la calificación o por prueba sobreviniente». Tal circunstancia quedó contemplada en el artículo 225 del Código General Disciplinario.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023