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CONCEPTO 124 DE 2009
(julio 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN
Bogotá, D.C.,
DOCTORA
XXXXXXXXXXXXXXX
Ref.: Su oficio n.° 1825 de fecha 8 de junio de 2009, recibido el 11 de dicho mes y año, radicado en esta oficina el 12 dicho 0 de los presentes.
Apreciado doctor:
En el oficio de la referencia expone que la Gobernación de Cundinamarca remitió a esa personería un despacho comisorio para adelantar diligencias de declaración que rendirían menores de edad, en contra de un profesor, por diferentes quejas que los alumnos habían interpuesto contra él, por lo que al avocar el conocimiento, el profesor implicado se acercó a la personería para solicitar que se le permitiera asistir a dichas diligencias, petición que fue negada, y causó malestar en el docente por lo que salió gritando y pronunció palabras desafiantes.
No obstante, informa que la comisión una vez cumplida se devolvió al lugar de origen, y se le explicó sobre dicha situación al comitente, dependencia que decretó la nulidad de lo actuado con el argumento de que se había violado el debido proceso del implicado por no habérsele permitido estar presente.
Con base en lo anterior y al expresar su posición de que como órgano de control, da aplicación a la prioridad que por la Constitución Política y la ley es otorgada a los menores, solicitó la presencia de la Personera Delegada para el Menor y la Familia, consulta:
“En este caso, que es verdaderamente especial, por tratarse de menores, debía estar presente el profesor en las declaraciones que los menores iban a rendir en su contra?, se estaría violando el debido proceso y el derecho a la defensa del docente, al no permitirse, su presencia en las diligencias?”
Ante todo, se advierte que en desarrollo de la función consultiva asignada a este Despacho, (artículo 9o, numeral 3 del Decreto 262 de 2000), no es posible absolver casos particulares o concretos, de acuerdo con lo señalado en la Resolución número 127 de 3 de abril de 2008, proferida por el señor Procurador General de la Nación, por la cual se reglamenta el ejercicio del derecho de petición en este organismo de control, menos aun si los hechos son susceptibles de procesos disciplinarios.
Ahora bien, para su ilustración, cabe anotar que mediante auto de 13 de junio de 2007, el señor Procurador General de la Nación, dispuso EJERCER EL PODER PREFERENTE en todas las investigaciones que se encontraran en curso o que debieran iniciarse por conductas relacionadas con el abuso sexual y el maltrato a menores por parte de los docentes, al resaltarse en dicha providencia, lo condenable que dichas conductas resultan para la sociedad, ante la afectación del derecho fundamental a la educación.
Por lo anteriormente expuesto, después de dicha fecha en que se profirió el auto aludido, ninguna oficina de control interno disciplinario, de ninguna entidad u organismo del Estado, deberá adelantar investigaciones por las conductas señaladas, puesto que, la competencia quedó radicada en primera instancia, en las Procuradurías Regionales, dependiendo de la jurisdicción en que los comportamientos sean cometidos contra los menores en el sector educativo, y la segunda, en las Procuradurías Delegadas de este organismo de control.
Situación que pone de presente que las Procuradurías Regionales, según el caso, son las llamadas a adelantar las actuaciones pertinentes desde el inicio de la investigación que haya que adelantarse en contra de los docentes.
Despejado el punto sobre la competencia para adelantar investigaciones en que los docentes se encuentren involucrados por dichas conductas, estima esta dependencia que el procedimiento contenido en el Código de Infancia y la Adolescencia (artículo 150), debe ser de obligatorio cumplimiento, cuando deban rendirse testimonios de niños, niñas y adolescentes, sin que tales formalidades puedan omitirse por parte del investigador disciplinario, pese a que efectivamente la norma no aluda a procesos disciplinarios, puesto que, ante lo reprochable que se hacen tales conductas para la comunidad y, por la afectación del derecho fundamental a la educación, lo que se pretende es lograr una acuciosa investigación en la que el Defensor de Familia represente con todas las garantías a los allí mencionados.
De manera que tal como lo consagra la Constitución Política, los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás (inciso 3 del artículo 44), razón que permite en aplicación del interés superior del niño, amparar al menor de todas las garantías suficientes, por lo tanto, en el caso expuesto y por usted consultado, considera esta dependencia que se trata de una medida prudente y convenientemente adoptada, el que se le impida la presencia al docente en el momento de rendir la declaración el menor; y más cuando las quejas formuladas que dieron origen a la actuación provienen de sus alumnos, sin que ello implique violación a ningún derecho, dado que como sujeto procesal en el proceso disciplinario que se le adelante, igual debe respetársele las garantías que por ley le corresponden.
Asimismo, es importante recordar que el artículo 150 de la aludida ley reza:
“Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones sólo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.
Excepcionalmente, el juez podrá intervenir en el interrogatorio del niño, la niña o el adolescente para conseguir que éste responda a la pregunta que se le ha formulado o que lo haga de manera clara y precisa. Dicho interrogatorio se llevará a cabo fuera del recinto de la audiencia y en presencia del Defensor de Familia, siempre respetando sus derechos prevalentes.
El mismo procedimiento se adoptará para las declaraciones y entrevistas que deban ser rendidas ante la Policía Judicial y la Fiscalía durante las etapas de indagación o investigación.
A discreción del juez, los testimonios podrán practicarse a través de comunicación de audio video, caso en el cual no será necesaria la presencia física del niño, la niña o el adolescente”.
El Código de la Infancia y la Adolescencia, consagró el procedimiento que debe seguirse cuando se cita a los niños, las niñas, y los adolescentes como testigos en los procesos penales contra los adultos (artículo 150), tal disposición especial, que desde luego no riñe con lo regulado en materia disciplinaria, significa que la Procuraduría General de la Nación, fuera de sus funciones misionales, esto es, la preventiva y control de gestión, la de intervención judicial y administrativa, cuando se trata de disciplinar a quienes han cometido atropellos contra los menores o adolescentes, debe dar aplicación a las normas contenidas en esta última ley.
Lo anterior, por cuanto se entiende que tal normatividad es más garantista que las otras leyes, dada la defensa que se propone de brindar una protección integral a los niños, niñas y adolescentes, lo cual permite entender que las normas sobre la recepción de tales pruebas, son de orden público y como tales, de obligatorio cumplimiento, con prevalencia a las disposiciones contenidas en otras leyes.
Por tanto, desde esta perspectiva, no debe pasarse por alto que la presencia que se torna obligatoria en estas diligencias, es la del Defensor de Familia, cuando se citen como testigos a los niños, niñas y adolescentes.
Finalmente, le informo que la presente respuesta únicamente constituye un criterio auxiliar de interpretación de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 230 de la Constitución Política, 5o de la Ley 153 de 1887 y 25 del Decreto 01 de 1984.
Con toda atención,
JAIME BURGOS MARTÍNEZ
Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios (e)
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023