CONCEPTO 201 DE 2019

(Noviembre 20)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

XXXXXXXXXXXXXXX

COMPETENCIA DISCIPLINARIA-Al interior de la procuraduría general de la nación para conocer de las faltas disciplinarias de los supervisores e interventores de los contratos estatales

PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Estructura orgánica

PROCURADURIAS REGIONALES Y PROVINCIALES-Funciones asignadas

PROCURADURIAS DISTRITALES DE BOGOTA - Funciones asignadas

COMPETENCIA-Factores de la determinan

COMPETENCIA-Factor subjetivo

C-201 – 2019

SALIDA 154976 22/11/2019

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2019-488539 del 20/08/2019

Respetado doctor:

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico sobre la competencia interna para conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra servidores públicos, y supervisores e interventores de los contratos estatales, a raíz de la expedición de la Resolución 530 del 24 de mayo de 2019, que modificó la Resolución 108 de 2002^[1], me permito manifestarle lo siguiente:

Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.o, numeral 3.o del Decreto Ley 262 de 2000^[2], se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, comoquiera que este asunto ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de esta dependencia, se transcribe, in extenso, la respuesta suministrada en la consulta C-183 – 2019:

[A]ntes de la expedición de las resoluciones 530 del 24 de mayo de 2019^[3] y 653 del 11 de julio de 2019^[4], esta Auxiliar Disciplinaria abordó el tema de la competencia interna respecto de los interventores particulares en los contratos estatales, cuyos apartes se transcriben a continuación^[5], en la medida en que las modificaciones efectuadas a la Resolución 108 de 2002 no alteran su esencia:

[E]l artículo 2.o ibidem prevé que la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación, para el cumplimiento de sus funciones, se compone de dos niveles: el central^[6] y el territorial; a su vez, este último se subdivide en procuradurías regionales, distritales y provinciales. Más adelante, en los artículos 75 y 76, establece, de manera general, las competencias a cargo de estos tres subniveles del nivel territorial, así:

artículo 75. Funciones. Las procuradurías regionales tienen, dentro de su circunscripción territorial, las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto […] 1. Conocer en primera instancia, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría, los procesos disciplinarios que se adelanten contra […] f) Los […] particulares que desempeñen función pública.

artículo 76. Funciones. Las procuradurías distritales y provinciales, dentro de su circunscripción territorial, tienen las siguientes funciones, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto […] 13. Las demás que les asigne o delegue el Procurador General.

Comoquiera que dichas funciones deben ser ejercidas dentro del límite de sus respectivas circunscripciones territoriales, el Procurador General de la Nación expidió la Resolución 213 del 6 de mayo de 2003^[7], mediante la cual definió la competencia del nivel territorial, y precisó en el artículo séptimo que «las competencias y funciones previstas en el artículo 75 del Decreto 262 de 2000 se delegan, distribuyen y asignan en las Procuradurías Regionales, y las previstas en el artículo 76 del mismo Decreto se delegan, distribuyen y asignan en las Procuradurías Distritales y Provinciales».

Por su parte, en la Resolución 108 de 2002, que establece las competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación para efectos de conocer de las faltas disciplinarias de los particulares, se fijan las siguientes competencias, en primera instancia, respecto de los interventores particulares en los contratos estatales, dependiendo del nivel del órgano con el que se celebra el contrato y de su cuantía:

Esbozado lo anterior, resulta del caso traer a colación las disposiciones de la Ley 734 de 2002 que desarrollan el tema de la competencia. Veamos:

artículo 74. factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad. // En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último.

artículo 75. competencia por la calidad del sujeto disciplinable. Corresponde a las entidades y órganos del Estado, a las administraciones central y descentralizada territorialmente y por servicios, disciplinar a sus servidores o miembros. // El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. // Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros [...].

artículo 78. competencia de la procuraduría general de la nación. Los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen, con observancia del procedimiento establecido en este código.

Del contenido de las normas transcritas del cdu, del Decreto Ley 262 de 2000 y de las resoluciones 108 de 2002 y 213 de 2003, se desprenden las siguientes reglas de competencia que gobiernan en materia disciplinaria:

¯ Los factores que definen la competencia son cinco, a saber: subjetivo (calidad o condición especial del sujeto disciplinable: particular, por ejemplo), objetivo (naturaleza, clase o tipo del hecho: contractual, presupuestal, etc.), territorial (lugar o foro de ocurrencia de los hechos), funcional (naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la asunción del proceso) y de conexidad o atracción (conocimiento de un asunto específico con base en la competencia previamente señalada para otro).

¯ Sin perjuicio de la conjugación de los criterios que se apliquen para establecer la competencia, el legislador disciplinario ha consagrado el factor funcional como determinante de la atribución de competencia, sin tener en cuenta otro tipo de consideración; por ende, «[e]n los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territoriales y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último».

Respecto de este factor, la doctrina ha dicho que «cuando la ley dispone que un funcionario […] debe conocer de un proceso en determinada oportunidad, en primera instancia, ora en segunda, bien en única instancia, […] está asignando la competencia en virtud del factor funcional y es por eso que todo artículo que señala competencia, acude al mismo [sic]»^[9].

- El legislador también previó, en virtud del factor subjetivo, una competencia general de cada entidad u organismo que integra la estructura estatal para disciplinar a sus servidores o miembros (control disciplinario interno); y una competencia exclusiva y excluyente en la Procuraduría General de la Nación para conocer de las faltas disciplinarias en que incurran los particulares aludidos en los artículos 25 y 53 del cdu, y de aquellas faltas conexas en las que intervengan servidores públicos y particulares.

El fundamento por el cual se le atribuyó al ente de control disciplinario externo esta competencia, quedó consignado en la exposición de motivos de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

7.2. Régimen de los particulares // De acuerdo con la sentencia C-286 de 1996, en la que la Corte Constitucional afirmó que el legislador debe regular las faltas, procedimiento y sanciones de los particulares, se establece por primera vez un régimen propio y uniforme para los particulares que desempeñen funciones públicas, aplicable únicamente por la Procuraduría General de la Nación, por cuanto ellos no tienen, en estricto sentido, un jefe inmediato ni una vinculación tal con la administración pública que permita a las oficinas de control disciplinario interno de las entidades y órganos del Estado adelantar las acciones disciplinarias a que haya lugar.

- La competencia para tramitar los procesos disciplinarios al interior de la Procuraduría General de la Nación está consagrada en el Decreto Ley 262 de 2000 (parte estática) y en las resoluciones 108 de 2002 y 213 del 6 de mayo de 2003 (parte operativa)^[10], que son, como ya se vio, la normativa mediante la cual se determina la estructura y funcionamiento interno de la entidad, en atención a los criterios de competencia, según lo dispuesto en el artículo 78 del cdu.

- De los considerandos de las precitadas resoluciones, se resalta que fueron proferidas por el Procurador General de la Nación, en ejercicio de las facultades conferidas por el artículo 7.o, numerales 8 y 38, del Decreto 262 ibidem, que le asigna la función de «[d]istribuir las funciones y competencias atribuidas en la Constitución o la ley a la Procuraduría General de la Nación, entre las distintas dependencias y servidores de la entidad, atendiendo criterio de especialidad, jerarquía y las calidades de las personas investigadas, cada vez que por necesidades del servicio se requiera» y la de «[o]rganizar las dependencias de la Procuraduría General de la Nación para su adecuado funcionamiento conforme a las reglas y principios establecidos en este decreto, de acuerdo con las necesidades del servicio [...]».

- Con fundamento en dichas facultades, y comoquiera que el artículo 76 del Decreto 262 ib. consagra que son de competencia de las procuradurías distritales y provinciales las demás funciones que les asigne o delegue el Procurador General de la Nación, en la Resolución 108 de 2002 fijó ¯tanto en el nivel central como en el territorial (regionales, distritales y provinciales)¯ la competencia para conocer, en primera instancia, de las faltas disciplinarias de los interventores en los contratos estatales con base en el nivel del órgano con el que se celebra el contrato y la cuantía en smlmv indicada para ese momento.

Así, al distribuirse de manera vertical la competencia disciplinaria respecto de los interventores particulares entre los diversos niveles que conforman la estructura de la Procuraduría General de la Nación, se hizo uso del factor funcional, atendiendo, entre otros aspectos, la importancia económica del contrato celebrado. Sobre el particular, en la consulta C-029, del 31 de marzo de 2011, se dejó consignado que:

[E]n el caso bajo examen es evidente que la aplicación del factor territorial riñe con la aplicación del factor funcional que deriva de la cuantía de la contratación. Sin embargo, tenga usted en cuenta que el inciso 2.o del artículo 74 del cdu, previó dicha eventualidad señalando la siguiente regla: // «En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional para determinar la competencia prevalecerá este último».

Y en la consulta C- 31 – 2019 se precisó lo siguiente:

[L]a posición que ha sostenido esta Procuraduría Auxiliar^[11] se centra en señalar que la distribución de competencias al interior de la pgn, efectuada en la Resolución 108 de 2002^[12], respecto de los interventores particulares, obedeció a la aplicación del factor funcional (cuantía de la contratación), en virtud de lo dispuesto en el artículo 74 del cdu^[13], que conlleva el desplazamiento de la competencia ordinaria de la respectiva procuraduría provincial hacia la regional (si la cuantía no es igual o superior a 3.000 smlmv) o a las procuradurías delegadas para la contratación estatal (si resulta ser igual o superior a 3.000 smlmv).

Pues bien, con el fin de guardar armonía con la previsión contenida en el artículo 75 ibidem^[14], se precisa que la competencia interna del particular interventor se fijará en consideración a la cuantía del contrato, salvo que hayan actuado en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas tanto particulares interventores como servidores públicos, toda vez que, en estos casos, la competencia se determinará conforme a las reglas que al respecto gobiernan a los servidores aludidos.

Finalmente, respecto a la competencia por razón de la conexidad, en términos generales cabe señalar que en consonancia con lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 81 del cdu, en aquellos eventos de comisión de faltas disciplinarias conexas cometidas por un número plural de autores pertenecientes a distintos órdenes, se investigarán y decidirán en el mismo proceso por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía.

Ahora, de los considerandos de las resoluciones 530 y 653 de 2019 que se transcriben a continuación, se extraen las razones por las cuales se modificó la Resolución 108 de 2002:

Que se hace necesario modificar la Resolución 108 de 2002 para precisar y fijar las competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación para conocer de las conductas disciplinables en que incurran los particulares señalados en los artículos 25 y 53 de la Ley 734 de 2002, este último modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011. // Que se hace necesario modificar las cuantías de reparto entre las procuradurías delegadas y las procuradurías territoriales, con las competencias para investigaciones disciplinarias contra interventores y supervisores de contratos estatales con el fin de generar una mayor especialidad en el nivel central respecto de asuntos de mayor trascendencia e impacto en las grandes obras del país, y fortalecer dependencias regionales y provinciales en asuntos que repercutan en sus territorios (Resolución 530/19).

Que el procurador general de la nación expidió la Resolución n.o 530 de 2019, por la cual se modificaron las competencias establecidas al interior de la Procuraduría General de la Nación para efectos de adelantar las actuaciones disciplinarias contra los particulares disciplinables, en calidad de interventores y/o supervisores en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional, departamental, distrital o municipal, acorde con la cuantía del contrato principal objeto de la interventoría y/o supervisión, expresada en salarios mínimos legales vigentes para el momento de la celebración. // Que con la modificación de las cuantías de reparto entre las procuradurías delegadas y las procuradurías territoriales y con las competencias para investigaciones disciplinarias contra interventores y supervisores de contratos estatales se generará una mayor especialidad en el nivel central respecto de asuntos de mayor trascendencia e impacto en las grandes obras del país, se fortalecen dependencias regionales y provinciales en asuntos que repercutan en sus territorios (Resolución 653/19).

Además, en otro de los considerandos de la Resolución 530 ibidem, se pone de presente que «para las faltas conexas en las que intervengan servidores públicos y particulares, la competencia se fijará conforme a las reglas que rigen para los primeros, al interior de la entidad» (art. 75 del cdu). Es decir, se resalta que sin perjuicio del establecimiento de los criterios competenciales que allí se fijan para investigar supervisores e interventores^[15], primarán las reglas que gobiernan a los servidores públicos^[16] cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas hayan actuado tanto particulares como servidores públicos; las cuales se investigarán y decidirán en el mismo proceso por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía.

Entonces, en el siguiente cuadro se sintetizan las competencias al interior de la pgn para efectos de conocer, en primera instancia, de las faltas disciplinarias respecto de los supervisores e interventores, particulares, en los contratos estatales según el nivel del órgano con el que se celebra el contrato principal y su cuantía:

Así las cosas, se resalta que las modificaciones introducidas a la Resolución 108/02 por las resoluciones 530/19 y 653/19, frente a los particulares disciplinables, en calidad de interventores y/o supervisores en los contratos estatales de los órganos del nivel nacional, departamental, distrital o municipal, giraron en torno a los siguientes aspectos:

1) Incorporación de los supervisores como particulares disciplinables, en consonancia con lo dispuesto en el 53 del cdu, modificado por el artículo 44 de la Ley 1474 de 2011^[17]. Cabe resaltar que si bien, por regla general, los supervisores de los contratos son servidores públicos, ante determinadas circunstancias, la entidad estatal puede contratar a particulares para que ejerzan las labores de vigilancia contractual mediante la supervisión^[18].

2) Modificación de las cuantías de reparto, con el fin de radicar en el nivel central los asuntos de mayor trascendencia e impacto en las grandes obras del país y fortalecer el nivel territorial con los asuntos que repercutan en sus territorios.

3) Supresión de los parágrafos que contenían el evento en el cual se rompía la unidad procesal –si también se iniciaba investigación disciplinaria en contra del servidor público que suscribió el contrato–^[19], en consideración a lo dispuesto en el artículo 75 del cdu, que consagra la unidad procesal en razón de la conexidad de las faltas disciplinarias, sin perjuicio de la calidad de los sujetos disciplinables (servidores públicos o particulares).

4) Precisión del contrato de referencia para verificar el cumplimiento de los criterios que definen la competencia interna: contrato principal objeto de la interventoría o supervisión.

Resta agregar que esta respuesta expedida a instancia del consultante reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011^[20] y 12 de la Resolución 9 de 2017^[21].

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

JUAN FERNANDO GÓMEZ GUTIÉRREZ

Procurador auxiliar para asuntos disciplinarios (E)

Proyectó xpgh

C-201 – 2019

E-2019-488539

<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.

1. «Por la cual se establecen las competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación para efectos de conocer de las faltas disciplinarias de los particulares».

2. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

3. «Por la cual se modifica la Resolución 108 de 2002».

4. «Por la cual se modifica la Resolución 530 de 2019».

5. Cfr. concepto emitido respecto de la consulta C-150 – 2017.

6. La competencia general a cargo de las procuradurías delegadas se encuentra consagrada en el artículo 25 ib., así: «artículo 25. Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias: // 1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra […] n) Los particulares que ejerzan funciones públicas a nivel nacional».

7. Cabe resaltar que esta resolución modifica la Resolución 466 del 5 de diciembre de 2002, mediante la cual se crearon las zonas de gestión de la Procuraduría General de la Nación.

8. Así se dejó consignado en el parágrafo de los literales j) artículo sexto, g) artículo séptimo y e) artículo 8 de la Resolución 108 de 2002.

9. López Blanco, Hernán Fabio. Procedimiento Civil, Tomo I, parte general. Dupré Editores: 2009. Pág. 227.

10. En la sentencia C-429 de 2001, la Corte Constitucional precisó al respecto que «la labor de organización de la Procuraduría General de la Nación es tarea compartida entre el legislador y quien dirige esa entidad, pues al primero le compete fijar la estructura de la Procuraduría y regular lo relativo a su funcionamiento, es decir, la parte estática, y al segundo, hacer operativa esa estructura y las demás reglas fijadas en la Constitución y en la ley para el cumplimiento de sus funciones de control».

11. Ver conceptos emitidos frente a las consultas C-29 – 2011, C-150 – 2017 y C-159 – 2018.

12. «Por la cual se establecen las competencias al interior de la Procuraduría General de la Nación para efectos de conocer de las faltas disciplinarias de los particulares».

13. «Artículo 74. Factores que determinan la competencia. // […] // En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional para determinar la competencia prevalecerá este último».

14. «artículo 75. competencia por la calidad del sujeto disciplinable. // […] // Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros […]».

15. Cuantía y nivel del órgano con el que se celebra el contrato principal.

16. Las consignadas en el Decreto Ley 262/00.

17. En el concepto emitido en la consulta C-112 – 2017, reiterado en la C-174 – 2018 se dijo que «[p]or ser de carácter excepcional el control disciplinario estatal sobre los particulares se han establecido parámetros precisos por el legislador para señalar los criterios de exigibilidad, las conductas y el tipo de sanciones que les corresponde. El artículo 44 de la Ley 1474 de 2011, modificó el artículo 53 del cdu, y señaló expresamente los eventos bajo los cuales son destinatarios del régimen especial sancionatorio disciplinario así: […] aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales […]. Con lo cual, no existe duda sobre la calidad de sujetos disciplinables de los particulares que ejerzan la actividad «labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales» […]. La fundamentación para el ejercicio de la potestad disciplinaria sobre los particulares que desarrollan labores de supervisión o interventoría en los contratos estatales fue reseñada por esta oficina a través de la consulta pad c-292 de 2012, así: «[…] la denominación de supervisión e interventoría no es simplemente un aspecto de forma, sino que estas obedecen a aspectos funcionales, razón por la cual, sin importar que se llame gestor o cualquier otro calificativo que se utilice para identificar a quienes cumplen las labores de supervisión, vigilancia y control en la contratación, debe tenerse en cuenta es la función que cumplen […], la Corte Constitucional en sentencia C-037 de 2003 no dejó lugar a duda que lo importante dentro de las labores de interventoría es el cumplimiento de funciones públicas, y que en estas circunstancias, si quien funge como interventor es un particular, es sujeto disciplinable […]».

18. Cfr. art. 32-3, L. 80/93 (Estatuto General de Contratación de la Administración Pública); en consonancia con art. 83 del Estatuto Anticorrupción; y la Circular 21/16, proferida por la procuradora general de la nación, sobre la supervisión de los contratos estatales.

19. Parágrafo de los literales j) artículo sexto, g) artículo séptimo y e) artículo 8 de la Resolución 108 de 2002.

20. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1o de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

21. «artículo 12. alcance de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023