CONCEPTO 231 DE 2022

(agosto 29)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Bogotá, D.C.,

C-231 – 2022

SALIDA 29/08/2023

Mayor

Jefe Oficina de Control Disciplinario Interno de Juzgamiento 3 (metib)

Policía Metropolitana de Ibagué

Ref.: Respuesta consulta rad. E-2022-634917 del 21/09/2022 (C-2022-2661535)  

Respetado mayor:

En atención a su consulta de la referencia, mediante la cual solicita que se emita concepto jurídico en torno a la aplicación del principio de favorabilidad en la sanción disciplinaria, en especial, la posibilidad de reconocerlo de manera oficiosa o por solicitud de parte, la autoridad competente para proferir el auto que así lo reconozca respecto de la sanción impuesta a un auxiliar de policía y los trámites administrativos para que se efectúen los registros en el siri, me permito manifestarle lo siguiente:

Debe resaltarse que, en cumplimiento de la función que le ha sido asignada a esta oficina en el artículo 9.º, numeral 3.° del Decreto Ley 262 de 2000^[1], modificado por el artículo 4.° del Decreto Ley 1851 de 2021^[2], se suministrarán elementos de juicio generales que sirvan para ilustrar el tema consultado, que puedan predicarse de cualquier asunto en circunstancias similares, sin que ello se entienda como resolución de un caso particular y concreto.

Pues bien, en consideración a que el tema general por el cual se indaga ya había sido objeto de pronunciamiento por parte de la dependencia, se transcribe, in extenso, el concepto C-184 – 2022, que inicia citando apartes del concepto C-125 – 2019:

[E]stablezcamos si resultaba indispensable que el cgd contemplara […] ante la invocación de la favorabilidad en la ejecución del acto administrativo disciplinario […] tanto la institución jurídica a aplicar para reconocer dicho principio como la autoridad disciplinaria competente para hacerlo. Para ello, se traerán a colación, en orden cronológico, las precisiones constitucionales, legales, jurisprudenciales, doctrinales y conceptuales que han abordado estas materias, veamos:

1) Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, providencia del 16/10/02, rad. 1454, c. p.: Susana Montes de Echeverri:

6. Alcance del principio de favorabilidad. Modificación de la sanción impuesta para ajustarla a la nueva normatividad. […] por virtud del mandato constitucional del artículo 29, el principio de la irretroactividad de la ley en materia sancionatoria sufre una importante excepción en el evento de que la nueva ley sea más favorable al procesado: penal, disciplinario o en los casos contravencionales en que su naturaleza lo admita; cuando tal circunstancia se dé, dicha ley adquiere fuerza retroactiva, es decir, puede o debe aplicarse a situaciones surgidas bajo el imperio de la ley precedente. // Por cuanto se trata del manejo de criterios y conceptos que fueron desarrollados ampliamente por el derecho penal y hoy resultan aplicables a las actuaciones judiciales y administrativas en las cuales se juzgue la conducta humana para aplicar el poder sancionador del Estado, la Sala transcribe una atinada síntesis de la doctrina sobre el particular, contenida en la obra "Derecho penal" parte General, octava edición pág. 103, del Dr. Alfonso Reyes Echandía, quien empieza por definir qué debe entenderse por ley más favorable, siguiendo en ello a Maggiore:

[…] bien podríamos decir que la ley más favorable es aquella que modifica la precedente eliminando una figura delictiva, disminuyendo la gravedad del delito y sujetándolo a una sanción más leve […] y, en general, la que en forma alguna mejora la situación del delincuente. // Esta excepción tiene un fundamento profundamente humano; cuando el propio legislador ha considerado […] que una pena demasiado severa debe sustituirse por otra más benigna, y así lo declara en la nueva ley, sería contrario a un elemental y humano sentido de justicia la aplicación de la norma incriminatoria precedente […] Hipótesis de aplicabilidad de los principios anteriores: […] Nuevas disposiciones meramente modificatorias // Esta situación se presenta cuando la nueva ley establece para una determinada figura delictiva ya prevista en otra anterior, un tratamiento jurídico diverso que puede consistir: // 1) En castigar el hecho en una forma más benigna. // Esta benignidad puede consistir en la previsión de una pena principal menor en calidad o en cantidad […]. Dada la indudable favorabilidad de la nueva ley, se aplica en efecto retroactivo. // El artículo 45 de la Ley 153 de 1887 prevé a este respecto las siguientes hipótesis a) La nueva ley minora de un modo fijo la pena que antes era también fija, en cuyo caso se declarará la correspondiente rebaja de la pena […].

8. Procedimiento para aplicar el principio de favorabilidad. // En el caso sometido a estudio derivado de la expedición del […] y de la derogatoria expresa de […], no existe un cambio en el procedimiento administrativo aplicable en el juzgamiento de las conductas de los eventuales infractores de las normas sobre […], sino que se ha realizado una variación en el cuantum o clase de las sanciones aplicables según el tipo de conducta asumida por el inculpado […]. Si el proceso ya se había fallado y la sanción se cumplió no resulta posible disminuir la sanción, pues se cumplió conforme a las disposiciones entonces vigentes. Si se falló o decidió el proceso y la correspondiente providencia está en firme pero no se ha cumplido la sanción, corresponde realizar un nuevo pronunciamiento administrativo a fin de ajustar la sanción a la nueva norma más favorable, en actuación debidamente motivada fundada justamente en la existencia de esa nueva norma más favorable, previa solicitud del interesado.

[…] El principio de favorabilidad cuando es aplicable en materia sancionatoria administrativa, constituye un imperativo constitucional y, por ende, bien puede ser aplicado a solicitud de parte, o de oficio por la autoridad juzgadora competente […]. El principio de favorabilidad en los procesos administrativos sancionatorios en los cuales es aplicable, al igual que en materia penal estrictamente, conlleva la disminución de la pena o sanción para quienes habiendo sido juzgados bajo la vigencia de las normas anteriores (cosa decidida administrativa) no hayan cumplido la correspondiente sanción cuando ocurra el cambio de legislación y ésta les sea más favorable. Por ende, deberá dictarse una nueva providencia en la cual se ajuste la sanción a las normas más favorables de la nueva normatividad.

2) Corte Constitucional, sentencia C-475/04, m. p.: Marco Gerardo Monroy Cabra: // [E]l principio de legalidad de las sanciones exige […] (iii) que la sanción se determine no solo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable. Obviamente, esto no impide que el legislador diseñe mecanismos que permitan la gradación de la sanción, como el señalamiento de topes máximos o mínimos […].

3) Corte Constitucional, sentencia T-152/09, m. p.: Cristina Pardo Schlesinger:

[A]demás de que la aplicación del principio de favorabilidad en el proceso disciplinario había sido bastante clara en la jurisprudencia constitucional, en la actualidad no se discute, pues el artículo 14 del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002) lo regula así: // «En materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Este principio rige también para quien esté cumpliendo la sanción, salvo lo dispuesto en la Carta Política». // Es evidente, en consecuencia, no solo que la ley exigió la aplicación del principio de favorabilidad en el derecho administrativo disciplinario, sino también que lo impuso tanto en el proceso de formación del acto sancionador como en su ejecución, esto es, en el proceso disciplinario, en la sanción y en su cumplimiento. […] Dicho en otros términos, el principio de favorabilidad debe aplicarse en el acto administrativo disciplinario y en su ejecución. […] la favorabilidad en el derecho sancionador del Estado, penal o disciplinario, es un principio orientador para el operador jurídico no de la interpretación de la ley, sino de la escogencia de la ley aplicable al caso cuando hay sucesión de leyes en el tiempo. Por lo tanto, este principio se aplicará teniendo en cuenta dos parámetros:

El primero, el de la retroactividad de una ley más benigna, según el cual: i) si después de cometido un hecho típico surge otra ley con menor pena o sanción, se aplicará esta última, aun cuando el caso se encuentre definitivamente juzgado; ii) si después de cometido el delito o la falta disciplinaria entra en vigencia una nueva ley que hace desaparecer el tipo penal o la falta reprochada, debe aplicarse la norma más favorable, aun cuando el caso se encuentre definitivamente terminado. De esta forma, la ley favorable se aplica aun en contra de la cosa juzgada, pues el principio de favorabilidad hace prevalecer la libertad y los derechos inherentes a ella sobre la seguridad jurídica que ampara la firmeza de la sentencia y del acto administrativo sancionador.

[…] En consecuencia, para la Sala es claro que, en la situación en la que se encuentra el accionante en la que, por haberse impuesto una inhabilidad para el ejercicio de la función pública por el lapso de 11 años, la sanción aún continúa produciendo efectos jurídicos, debe darse paso a las reglas propias del principio de favorabilidad que ordenan la aplicación retroactiva de la Ley […]. De esta forma, la aplicación de la ley más benigna, aun cuando se está cumpliendo la sanción, permite concluir que el fundamento de derecho del acto administrativo sancionador desapareció del mundo jurídico […]. En este orden de ideas, se probó la existencia del decaimiento del acto administrativo o desaparición de su fundamento de derecho, el cual tiene efectos hacia el futuro y no afecta la validez del acto por todo el tiempo de existencia, pues atañe a situaciones presentadas con posterioridad al nacimiento del acto y se ubican en su ejecutoria, por lo que es necesario acceder a la protección constitucional solicitada y ordenar el retiro de los efectos de la sanción de inhabilidad por el término que faltare para completar los once (11) años a que se refieren los actos sancionatorios.

4) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 07/02/13, rad. 11001-03-25-000-2010-00102-00(0833-10), c. p. Víctor Hernando Alvarado Ardila:

[E]l legislador se encargó de establecer unas pautas o lineamientos que permiten efectivizar el principio de proporcionalidad: de un lado, determinó cuáles son las sanciones que corresponden a los distintos tipos de faltas y al grado de culpa con el que las mismas [sic] son cometidas y, de otro, fijó unos límites (mínimos y máximos), dentro de los cuales el operador disciplinario debe moverse. Con todo, la graduación de la sanción debe atender los criterios a los que nos referimos en precedencia.

5) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 03/04/14, rad. 11001-03-25-000-2005-00166-01, c. p. Guillermo Vargas Ayala:

Es preciso destacar que el decaimiento, entraña en sí mismo la pérdida de los efectos vinculantes del acto administrativo y determina su inaplicación, pues es propio de dicho fenómeno que al desaparecer los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión administrativa, esta pierda su fuerza ejecutoria. Dicho de otra manera, con el decaimiento se extinguen las obligaciones de cumplimiento y obediencia que se encuentran implícitas en el acto administrativo y desaparecen al mismo tiempo tanto la potestad que tiene la administración para forzar su acatamiento como el derecho del administrado de exigir su ejecución. // No sobra añadir a lo anterior, que como quiera que la norma anteriormente trascrita no hace la distinción entre actos administrativos de carácter general y particular, ha de entenderse que el decaimiento se predica de ambos, lo cual significa que los actos administrativos de contenido impersonal y abstracto así como los creadores de situación individuales y concretas, éstos dejan de producir efectos jurídicos hacia futuro. // Según el criterio de la Sala, el fenómeno del decaimiento de un acto administrativo se produce ope legis, es decir, por ministerio de la ley. Por lo anterior, no es preciso adelantar ningún trámite para que opere dicho fenómeno, más sin embargo, nada impide que en sede administrativa la autoridad competente haga una declaración sobre su ocurrencia, sin que tal manifestación constituya en sí misma una nueva manifestación de la voluntad de la Administración, pues se trata simplemente de un acto de simple constatación de un evento sobreviniente cuyos efectos están previamente determinados por el legislador.

[…]

7) Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, concepto emitido frente a la consulta C-108 - 2018:

Se parte por indicar que la jurisprudencia^[3] ha dejado sentado que aun cuando la regla general es el deber de obediencia del acto administrativo y de ejecución inmediata, el legislador ha consagrado dos vías legales administrativas^[4] para impedir la ejecución de un fallo sancionatorio y lograr su extinción:

i) La revocatoria directa, a través de la cual quien lo profirió o el procurador general de la nación lo deja sin efectos mediante un acto posterior debidamente motivado y con base en las causales señaladas en el artículo 124 de la Ley 734 de 2002 [ahora artículo 143 del cgd], dentro de las cuales está la manifiesta infracción de las normas constitucionales, legales o reglamentarias en que deban fundarse; y

ii) La pérdida de ejecutoriedad, ante la ocurrencia de las causales previstas en el artículo 91 de la Ley 1437 de 2011, en particular, cuando desaparezcan sus fundamentos de derecho.

Y si bien las dos instituciones jurídicas, en esencia, comparten la causal de ilegalidad e inconstitucionalidad del acto administrativo, la aplicación de una u otra dependerá del tiempo en el que ocurra dicha circunstancia: la revocatoria directa opera «como consecuencia de una invalidez originaria, esto es, cuando al momento de expedirse el acto administrativo se contradijo la ley o la Constitución» (afecta su validez); en cambio, «en la pérdida de fuerza ejecutoria por decaimiento, la ilegalidad o inconstitucionalidad es sobrevenida, es decir que se produce con posterioridad a su expedición» (afecta su eficacia u obligatoriedad).^[5]

8) Ramírez-Torrado, María Lourdes & Hernández-Meza, Nelson, Los contornos ?exibles del principio del debido proceso en las sanciones disciplinarias, 138 Vniversitas (2019). https://doi.org/10.11144/Javeriana.vj138.cfpd:

La favorabilidad que se reclama en materia disciplinaria hunde sus raíces en los artículos 44 a 47 de la Ley 153 de 1887, englobadas en el derecho fundamental al debido proceso; en el cual la ley posterior se aplicará en tanto sea más favorable, aun cuando no estuviere vigente al momento de la ocurrencia de los hechos investigados; o incluso, la normatividad derogada debe aplicarse en caso de que la norma posterior sea restrictiva o desfavorable al disciplinado. En este sentido, estimamos que, con arreglo al principio de favorabilidad […] debe dejarse sin efectos la sanción disciplinaria, cuando esto ocurre luego de la imposición de la sanción. Ahora, en los eventos en que haya tránsito de legislación, la favorabilidad puede ser aplicada también en forma atenuada cuando el comportamiento objeto de sanción no desaparezca con la nueva norma, sino que reciba un tratamiento más benigno que en la anterior.

[…]

El anterior recuento, permitió, en su momento, extraer unos criterios aplicables al asunto, los cuales se circunscribirán al escenario legislativo disciplinario de la Policía Nacional:

1.- La sola consagración del artículo 10.° de la Ley 2196 de 2022 (o Estatuto Disciplinario Policial) ¯cuya redacción es idéntica a la del artículo 12 de la Ley 1015 de 2006 (o Régimen Disciplinario para la Policía Nacional)¯ resulta suficiente para que pueda ser aplicado el principio de favorabilidad durante la ejecución del acto sancionador.

2.- En particular, opera el principio de favorabilidad por retroactividad del Estatuto Disciplinario Policial, ante la sucesión de leyes en el tiempo (de Ley 1015/06 a Ley 2196/22), en la medida en que al efectuar la labor de comparación entre los artículos 44 y 55, respectivamente, se advierte que este último resulta más benigno:

3.- Es decir, el Estatuto Disciplinario Policial conservó la clasificación de las faltas, pero modificó la sanción imponible a casi la totalidad de las categorías de faltas, pues disminuyó su severidad.

4.- El instituto jurídico que opera frente a la derogatoria de la ley que le sirvió de sustento a un fallo sancionatorio en firme debido al tránsito de legislación, es el decaimiento parcial del acto administrativo, toda vez que dicho fallo es válido, en la medida en que se sometió a las normas en que debía fundarse cuando fue expedido, pero no puede continuar ejecutándose en los mismos términos porque el Estatuto Disciplinario Policial consagró una sanción más benigna que la prevista en el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional (favorabilidad atenuada).

5.- Así las cosas, si ante la entrada en vigor de la Ley 2196 de 2022, aún continúa produciendo efectos jurídicos la sanción impuesta bajo la vigencia de la Ley 1015 de 2006, es factible solicitar que, de cara a las reglas propias del principio de favorabilidad que ordenan la aplicación retroactiva de la ley, se proceda a ajustar dicha sanción, de conformidad con lo dispuesto en la nueva ley.

6.- Mediante un acto de trámite, la autoridad competente ¯que será aquella que designe cada entidad, según la estructura adoptada en aras de dar cumplimiento a lo dispuesto por el legislador disciplinario¯ constatará la ocurrencia de ese evento sobreviniente, y así lo reconocerá. Acto seguido, llevará a cabo el ejercicio de ajustar el término de la sanción impuesta en el fallo, en aplicación del principio de favorabilidad de la sanción por cambio legislativo, no solo respetando el nuevo límite fijado (mínimo y máximo) en el precitado Estatuto, sino también sopesando los mismos criterios de graduación que fueron tenidos en cuenta, en su oportunidad, por el fallador de instancia.

Por último, frente a los trámites administrativos para que se efectúen los registros en el siri, resulta del caso poner de presente que el artículo 238 del cgd prevé que «[l]as sanciones […] disciplinarias […] deberán ser registradas en la División de Registro y Control y Correspondencia de la Procuraduría General de la Nación, para efectos de la expedición del certificado de antecedentes».

De manera que le corresponde a la autoridad disciplinaria que lleve a cabo la redosificación de la sanción por aplicación del principio de favorabilidad disponer la ejecución de la decisión, la cual conlleva, entre otros aspectos, la realización del informe con destino a dicha dependencia de la pgn, para que se proceda a ajustar, en el sentido que corresponda, el antecedente en el Sistema de Información de Registro de Sanciones y Causas de Inhabilidad (siri).

Resta agregar que la contestación que antecede, expedida a instancia del consultante, reviste un carácter meramente ilustrativo o indicativo, en la medida en que no tiene fuerza vinculante, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 28 de la Ley 1437 de 2011^[6] y 39 de la Resolución 330 de 2021^[7].

Atentamente,

ORIGINAL FIRMADO POR

VALENTINA MAHECHA VARÓN

Procuradora auxiliar para asuntos disciplinarios

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

1. «Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos».

2. «Por el cual se modifican los decretos ley 262 y 265 de 2000 con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones».

3. Cfr. sentencias de la Corte Constitucional: C-69/95, T-702/05 y T-152-09; y del Consejo de Estado: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, del 11 de abril de 2018, rad. 11001-03-25-000-2012-00209-00 (0828-12).

4. También existe la vía judicial, que no será materia de análisis, con el fin de sujetarnos al contexto de la pregunta planteada.

5. Cfr. sentencia T-152/09.

6. «artículo 28. alcance de los conceptos. <Artículo modificado por el artículo 1.° de la Ley 1755 de 2015 ¯Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo¯. El nuevo texto es el siguiente:> Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».

7. «artículo 39. de los conceptos. Los conceptos emitidos como respuesta a las peticiones realizadas en el ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución para el servidor público o particular, ni comprometerán la responsabilidad de la Procuraduría General de la Nación».

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023