SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala ordinaria No. 1

	Radicación No:	161 – 6321 (IUS 008 –140036–2006)
Disciplinados:		CP. Nelson Solano Barrera y soldado profesional Augusto Moreno Muñoz.
Cargo:		Comandante e integrantes 1era escuadra de la compañía Ballesta 5 del Batallón Contraguerrilla n.° 35 de la XVI Brigada del Ejército Nacional.
Quejosa:		Flor María Rodríguez Hernández
Fecha de las queja:		17 de septiembre de 2003
Fecha hechos:		15 de septiembre de 2003
Asunto:		Apelación de fallo absolutorio

P.D. PONENTE Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR

Con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 y por vía de alzada, la Sala revisa el fallo del 31 de agosto de 2015, emitido por la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos[1; de ahora en adelante Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, en lo que corresponde a la situación de los uniformados CP. Nelson Solano Barrera y el soldado profesional Augusto Moreno Muñoz[2.

II. ANTECEDENTES PROCESALES

En primer lugar y en cuanto a los hechos que dieron origen a la presente investigación, se contraen a que en la noche del 15 de septiembre de 2003, en el sector conocido como “Piedra Gorda” de la vereda San Carlos en jurisdicción del municipio de Santa Fe de Antioquia (Antioquia), varios miembros del Ejército Nacional hicieron presencia en la residencia de la quejosa Flor María Rodríguez Hernández, ingresaron con violencia al lugar, lo registraron, maltrataron a los personas presentes y finalmente, procedieron a llevarse al señor Álvaro Antonio Rodríguez Hernández, señalándolo de ser alias “Pájaro”, a quien poco tiempo después le ocasionaron la muerte en la carretera que conduce hacia Partidas, fallecimiento que fue reportado luego por los miembros de las Fuerzas Militares como el resultado de un enfrentamiento armado sostenido con miembros del grupo armado ilegal FARC, que hacía presencia en la zona.

2.1-Indagación preliminar: Con fundamento en un informe rendido por la Procuraduría Provincial de Santa Fe de Antioquia, la Procuraduría Regional de Antioquia dispuso el inicio de una indagación preliminar[3.

2.2-Investigación disciplinaria: El 5 de agosto de 2008, luego de haberle sido remitida la actuación, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos ordenó la apertura de investigación en contra de los integrantes de la primera escuadra de la compañía Ballesta 5, Batallón de Contraguerrilla n.° 35 adscritos a la Fuerza de Tarea Centauro, TE. Roelfi Quevedo Murcia, CP. Nelson Solano Barrera y los soldados profesionales José Hernán Posada Gil (q.e.p.d) y Augusto Moreno Muñoz[4.

2.3-Auto de cargos: La Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos, después de allegar algunas pruebas, evaluó la investigación el 15 de septiembre de 2010, formulando cargos disciplinarios por la presunta comisión de la falta gravísima prevista en el numeral 7.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al CP. Nelson Solano Barrera y al soldado profesional Augusto Moreno Muñoz. A la vez que decidió declarar extinguida la acción disciplinaria por muerte al soldado profesional José Hernán Posada Gil y, abstenerse de continuar, y archivar la investigación a favor del TE. Roelfi Quevedo Murcia, por no haber participado en los hechos investigados[5.

Practicadas algunas de las pruebas ordenadas en descargos, se ordenó correr el traslado para alegar de conclusión[6.

2.4-Fallo de primera instancia: El 31 de agosto de 2015 la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos emitió el fallo de primera instancia resolviendo por duda, absolver de los cargos formulados a los disciplinados CP. Nelson Solano Barrera y al soldado profesional Augusto Moreno Muñoz[7.

2.5-Trámite de apelación: Notificado y comunicado el fallo absolutorio, la quejosa Flor María Rodríguez Hernández presentó recurso de apelación solicitando fuera revocado el fallo de primera instancia[8, alzada que fue concedida en el efecto suspensivo y remitida la actuación ante esta Sala el pasado 29 de septiembre de 2015[9.

2.6- Pruebas de Oficio: Con ocasión de una petición contenida en el escrito de recurso presentado por la quejosa y perjudicada, la Sala dispuso de oficio la práctica de unas pruebas con el objetivo de obtener mayores elementos de juicio para resolver de fondo y en derecho[10.

III. DECISIÓN RECURRIDA

Como ya se anunció, por decisión del 31 de agosto de 2015, el procurador delegado para la defensa de los derechos humanos emitió el fallo objeto de apelación, absolviendo de los cargos disciplinarios formulados a los miembros del Ejército Nacional: CP. Nelson Solano Barrera y al soldado profesional Augusto Moreno Muñoz.

A la decisión absolutoria arribó el funcionario fallador luego de un amplio y detallado recuento de la actuación procesal y de los medios de prueba obrantes en el proceso, así como después de ratificar su competencia para fallar el asunto de acuerdo con lo establecido en la Ley 734 de 2002, además de resolver las solicitudes planteadas en los alegatos de conclusión.

Sin embargo, después de un amplio listado de las pruebas allegadas durante la investigación, pasó el fallador en un acápite titulado “Análisis Jurídico Probatorio de la Responsabilidad” a concluir sin mayores consideraciones, que como la prueba técnica obrante en el proceso no permitía establecer a ciencia cierta el nexo de causalidad entre la retención y el homicidio, existía una duda razonable que se debía resolver a favor de los disciplinados, por ende, se les debía absolver, como en efecto lo resolvió.

Para reforzar el anterior argumento, agregó el funcionario de primera instancia que a estas alturas de la investigación era una verdadera incógnita lo que sucedió luego de que los militares sacaron de forma violenta al señor Álvaro Antonio Rodríguez Hernández de su residencia, pues luego se escucharon unos disparos, resultando que al día siguiente su cuerpo fue entregado por miembros del Ejército Nacional como muerto en combate, toda vez que para el fallador no se pudo establecer si la víctima fue sometida a torturas o cuál era la ropa que vestía al momento de su fallecimiento.

Así las cosas, para el fallador de primera instancia, como el protocolo de necropsia no da cuenta de señales de tortura en el cadáver de Álvaro Antonio Rodríguez Hernández, a pesar de que los testigos familiares afirmaron que antes de ser conducido por los militares fue maltratado físicamente y, como además, al efectuar la diligencia de inspección al lugar de los hechos según las coordenadas informadas durante la investigación por los procesados, el soldado Augusto Moreno Muñoz aseveró que las coordenadas reportadas por ellos en los informes oficiales, no correspondían realmente con el lugar en donde se presentó el supuesto enfrentamiento armado, el funcionario de primera instancia coligió que semejantes “dudas” hacían imposible establecer una responsabilidad de los disciplinados por la muerte del señor Rodríguez Hernández, procediendo entonces, sin mayores elucubraciones, a absolverlos de los cargos formulados.

IV. RECURSOS DE APELACIÓN

De acuerdo con el informe secretarial[11, una vez notificado el fallo de primera instancia a los sujetos procesales, fue presentado ante el funcionario comisionado, recurso de apelación por la quejosa y perjudicada Flor María Rodríguez Hernández[12, con los siguientes resumidos argumentos:

Inició su escrito la apelante, afirmando que el procurador delegado para la defensa de los Derechos Humanos se limitó en su fallo apelado a presentar un extenso resumen de los hechos, pero no realizó, como era su deber, un análisis del conjunto probatorio obrante en el proceso, toda vez que solamente fundó su decisión en la carencia de pruebas técnicas que dieran cuenta de lo sucedido después de que la víctima fue sacada de su residencia y hasta el momento de producirse su muerte.

Señaló también la apelante que desconoció el funcionario de primera instancia la existencia y análisis de los varios testimonios que obran en la investigación de personas que vieron cuando los integrantes de las Fuerzas Militares, en un grupo aproximado de diez personas, llegaron a la casa, mediante violencia ingresaron, la registraron, maltrataron a los moradores y se llevaron a Álvaro Antonio Rodríguez Hernández, aconteciendo que poco tiempo después y en un lugar cercano de la vivienda, se escucharon disparos y, al día siguiente, el cuerpo de Rodríguez Hernandez fue presentado por los militares como el de un guerrillero muerto en hostilidad armada, cuando toda la comunidad del caserío afirmó que no se presentaron combates esa noche del 15 de septiembre de 2003 por dicho sector.

Así las cosas, con semejantes consideraciones, agregó la recurrente, la Procuraduría está desconociendo los postulados de justicia y verdad. Además, no se explicó el por qué el análisis y la situación probatoria varió después de la formulación de los cargos, pues, en el fallo recurrido se adujo duda fue sobre los hechos ocurridos o sobre la ocurrencia de la falta. Además, afirmó la quejosa, menos se entiende la determinación apelada, cuando los descargos se limitaron a atacar la legalidad de las pruebas y por ende, se falló con las mismas pruebas existentes antes de la evaluación de la investigación.

Para la apelante resulta un yerro inexcusable, el que en el fallo de primera instancia se aseveró que conforme con la prueba técnica practicada en descargos quedaba desvirtuada o por lo menos afectada con duda razonable la formulación de cargos de los disciplinados, cuando en realidad lo que sucedió fue que las referidas pruebas se ordenaron pero no se pudieron realizar, entre otras razones, porque varios disciplinados no concurrieron y porque uno admitió que las coordenadas del lugar de ocurrencia de los hechos investigados, no eran las que habían sido reportadas en los informes oficiales.

Por otra parte, agregó, tampoco tuvo en cuenta el funcionario de primera instancia que paralelo a la presente investigación se adelanta una de carácter penal en la Fiscalía General de la Nación por los mismos hechos, causa en la que se ha demostrado de forma fehaciente la responsabilidad de los disciplinados en la falta endilgada, al punto que varios de los compañeros de los aquí disciplinados, quienes sí fueron vinculados por la Fiscalía, aceptaron cargos y se acogieron a sentencia anticipada, confesando que no se presentó un combate sino que la muerte de la víctima fue arbitraria y en estado de indefensión.

Por todo lo antes expuesto, solicitó la quejosa Rodríguez Hernández, en garantía de los derechos de las víctimas, al funcionario de segunda instancia realizar una valoración integral del conjunto probatorio, se revoque el fallo apelado y, en su lugar, se declare disciplinariamente responsables a los militares procesados.

V. CONSIDERACIONES GENERALES

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, el fallo sancionatorio procede cuando obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado; también es claro, que en materia disciplinaria la carga de la prueba corresponde al Estado (art.129 Ley 734 de 2002)[13, y que existe la libertad probatoria, esto es, a voces del artículo 131 ibídem, la falta y la responsabilidad del investigado pueden demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos, entre ellos, los indicios.

Ahora bien, en lo atinente a la responsabilidad de los servidores públicos, según la Constitución Política en su artículo 6.°, deben responder ante las autoridades tanto por la violación de la Constitución Política y la Ley, como por las omisiones o la extralimitación en el ejercicio de sus funciones; esta mayor exigencia al funcionario público deviene de la relación especial de sujeción en la que se encuentra frente al Estado.

De cara al asunto que ocupa la atención de la Sala, al tenor de lo dispuesto, tanto en el artículo 2.° como en los artículos 11, 16, 209, 217 y 218 de la Constitución Política, no puede desconocerse que se impone tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional el deber jurídico que los convierte en garantes de los derechos de los habitantes del territorio nacional y que de allí nace entonces la obligación de proteger esos derechos y, por lo tanto, de desplegar una constante actividad en su defensa. Esto es, lo que se conoce en el ámbito disciplinario y en concreto en materia de responsabilidad, como relación especial de sujeción intensificada[14.

A su vez, el artículo 123 Superior impone a los servidores públicos la obligación de ejercer «sus funciones en la forma prevista en la Constitución, la ley y el reglamento», y de producirse quebrantamiento de estos deberes, surge la aplicación de un régimen especial de responsabilidad; el constituyente defirió al legislador la determinación del régimen disciplinario, así como la manera de hacerlo efectivo y el desarrollo de esta norma constitucional está justamente en la Ley 734 de 2002 que contiene el derecho disciplinario general aplicable a todos los servidores públicos en principio, y de manera específica para los miembros de la Fuerzas Militares lo constituye la Ley 836 de 2003 en el entendido prescrito en su artículo 12[15. Bajo este marco normativo se tramitó y decidió el fallo apelado.

De la misma manera, es también principio rector del régimen disciplinario el de la culpabilidad, a través de la proscripción de la responsabilidad objetiva, razón por la que solo se puede sancionar con la certeza sobre la primera de las mencionadas y ante una duda razonable imposible de solventar, se debe absolver. Sin embargo, la incertidumbre no debe emerger a partir de una falta o yerro en la valoración de la prueba en conjunto, sino sobre aspectos sustanciales para edificar la responsabilidad.

VI.  ANÁLISIS DE FONDO

6.1 Competencia

Verificado que el recurso de apelación fue concedido en debida forma, corresponde entonces a la Sala Disciplinaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 1.° del artículo 22 del Decreto 262 de 2000, emitir pronunciamiento dentro de los límites que impone el artículo 171 de la Ley 734 de 2002[16, resolviendo el debate propuesto en la apelación interpuesta, y ya enunciada, por la víctima y perjudicada Flor María Rodríguez Hernández en relación con la decisión absolutoria contenida en el fallo del 31 de agosto de 2015 y acorde con el marco jurídico antes esbozado.

Como se colige de lo expuesto en los acápites anteriores, la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos decidió absolver a los militares disciplinados alegando la existencia de una duda, por cuanto dice, no sabe qué fue lo que sucedió con el señor Álvaro Antonio Rodríguez Hernández durante el lapso posterior a ser sacado de su residencia por unos militares y hasta cuando fue reportado y entregado su cadáver como el de un guerrillero muerto en combate, por los aquí disciplinados, además, porque la quejosa y testigos de la privación de la libertad afirmaron que la víctima fue torturada, pero el dictamen o protocolo de necropsia nada dice al respecto.

A las anteriores conclusiones se opone la quejosa y testigo de los hechos, Flor María Rodríguez Hernández; solicitando sea revocada tal determinación, pues aduce que, la duda emerge es por la falta o deficiente valoración probatoria efectuada por el funcionario de primera instancia, quien desconoció no solo los cargos endilgados, sino que estos no fueron desvirtuados y, en general, porque se omitió valorar toda la prueba que indica de forma convergente que el señor Rodríguez Hernandez fue ejecutado arbitrariamente por los mismos militares que llegaron a su casa en la noche del 15 de septiembre de 2003, de manera abusiva y violenta la registraron y se lo llevaron para provocarle la muerte en condición de indefensión a una corta distancia de la vivienda. Además, hurtaron un dinero que encontraron durante el registro de la casa.

Los problemas jurídicos a resolver por la Sala se contraen entonces a dilucidar entre las dos posturas que se presentaron sobre la ocurrencia de la falta disciplinaria endilgada y sobre la responsabilidad de los disciplinados en la muerte de Álvaro Antonio Rodríguez Hernández, esto es: i) el análisis probatorio en conjunto y de conformidad con los principios de la sana crítica; consecuencialmente, ii) que no se valoró en la forma debida todo el recaudo probatorio y acorde con la clase de falta disciplinaria endilgada a los disciplinados; iii) si existe duda razonable imposible de resolver sobre la ocurrencia de la falta disciplinaria y; iv) paralelamente, que no se puede emitir fallo de segunda instancia de fondo, toda vez que operó el fenómeno de la prescripción.

6.2. Sobre la alegada prescripción de la acción disciplinaria

Concedido en debida forma el recurso de apelación interpuesto por la quejosa Flor María Rodríguez Hernández y estando el proceso para resolver en segunda instancia, fue allegado escrito suscrito por la defensora de los disciplinados CP. Nelson Solano Barrera y el soldado Augusto Moreno Muñoz, solicitando se decrete la prescripción de la acción disciplinaria, pretensión que se debe resolver previamente, por cuanto de proceder, haría imposible un pronunciamiento sobre el asunto de fondo.

El fundamento de la pretensión de la defensora de los disciplinados es que si según la constancia secretarial, la quejosa solo fue notificada por funcionario comisionado hasta el 17 de septiembre de 2015, operó la prescripción de la acción disciplinaria, toda vez que la conducta endilgada en los cargos se ejecutó completamente el 15 de septiembre de 2003 y según la ley, el término de la prescripción para el tipo de falta endilgada a los disciplinados en el pliego de cargos, es de doce (12) años.

Según la abogada, como la prescripción es un instituto liberador de la responsabilidad disciplinaria que conlleva un derecho sustancial de los procesados, concluye, se debe decretar en el presente asunto, conforme lo que determina la ley y ha interpretado la jurisprudencia, pues la acción se extendió hasta la notificación de la quejosa y la ejecutoria del fallo absolutorio, a pesar que el término de los doce (12) años ya había vencido.

Así las cosas, considera la Sala, resulta necesario abordar la consagración legal y el alcance que le ha dado la jurisprudencia del Consejo de Estado a la figura reclamada por la defensa, con el fin de definir cómo se contabiliza el término de prescripción, su interrupción y la incidencia en ello de la comunicación que se debe realizar al quejoso. Por último, cómo sería el anterior análisis cuando se trata de faltas disciplinarias que constituyen graves vulneraciones al DIH.

Al respecto, lo primero que se precisa es que el fallo de primera instancia fue proferido el 31 de agosto de 2015, días después fueron libradas las comunicaciones para notificar a los disciplinados y el despacho comisorio a la Personería de Santa Fe de Antioquia para “comunicar” a la quejosa el contenido de la decisión según lo dispuesto en el numeral cuarto de la parte resolutiva[17 del referido fallo.

El día 15 de septiembre de 2015 la abogada defensora de los disciplinados Nelson Solano Barrera y Augusto Moreno Muñoz se presentó y fue notificada personalmente del contenido del fallo absolutorio[18. Pero sucedió también durante ese lapso, es decir, entre la expedición del fallo y su notificación a los sujetos procesales disciplinados, que se realizó la comunicación a la quejosa Flor María Rodríguez Hernández, toda vez que no se había constituido como sujeto procesal a través de apoderado.

Lo anterior es así, porque según las constancias emitidas por el personero municipal de Santa Fe de Antioquia, las comunicaciones a la señora Flor María Rodríguez Hernández para enterarle del contenido del fallo, fueron remitidas o publicadas el 7 de septiembre de 2015[19, es decir, para el 15 de septiembre de 2015, fecha en la que se notificó a la apoderada de los dos disciplinados, el fallo había sido notificado y comunicado a voces de lo dispuesto en los artículos 101,103 y 109 de la Ley 734 de 2002.

De manera que, resulta pertinente acometer entonces en primer lugar, el contenido y alcance del artículo 109 de la Ley 734 de 2002. Para desarrollar dicha tarea nos apoyaremos en las consideraciones elaboradas por la Corte Constitucional en la sentencia C-293 de 2008 con ocasión de una demanda de inconstitucionalidad contra el referido artículo.

En la referida determinación y bajo el entendido que el principio de publicidad propio de un Estado social de derecho hace parte del derecho fundamental a un debido proceso, la Corte Constitucional recordó que una de las mejores formas de hacer efectivo el referido principio, son las comunicaciones procesales, medios que se convierten en presupuesto esencial para el ejercicio de otros derechos inherentes al principio de publicidad como el de vigencia, oponibilidad y controversia a las actuaciones de la administración por parte de los administrados.

Agregó el máximo tribunal constitucional, en cuanto a la naturaleza y alcance del artículo 109 de la Ley 734 de 2002, que lo que se busca es hacer efectivo el derecho que le asiste al quejoso dentro de la actuación disciplinaria a presentar oposición o apelación en contra de la decisión de archivo o el fallo absolutorio. Adicionalmente, aporta la Sala, se debe tener en cuenta que la referida norma está dentro un capítulo denominado “Notificaciones y Comunicaciones” con lo cual se puede entender que el legislador las quiso regular como figuras diferentes.

Ahora bien, de lo anterior se puede concluir entonces que la comunicación que ordena el artículo 109 del C.D.U reúne las condiciones mínimas esenciales para la materialización de los principios de seguridad jurídica, celeridad y economía procesal, en la medida que de presentarse una comunicación en debida forma, se otorga la información necesaria para que el quejoso utilice los mecanismos que le ofrece el ordenamiento jurídico para proteger el interés que se le ha reconocido dentro del proceso disciplinario. Lo que quiere decir que se equipara en sus efectos a pesar de coexistir con la notificación.

De otra parte, en cuanto a la prescripción, la Procuraduría ha acogido la postura interpretativa que reiteradamente ha sostenido el máximo tribunal de lo contencioso administrativo[20––––––, en el sentido de considerar que se evita la prescripción de la acción disciplinaria con la notificación del fallo de primera instancia, pues es con este que concluye la actuación administrativa, ya que la decisión de segunda instancia, cuando la hay, lo que hace es agotar la vía gubernativa.

En reciente pronunciamiento el Consejo de Estado, Sesión Segunda, Subsección B, en sentencia de 29 de noviembre de 2016[21–, nuevamente se pronunció en cuanto a la figura de la prescripción de la acción disciplinaria consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002; en esta oportunidad el Tribunal Contencioso Administrativo reiteró que la autoridad disciplinaria impone la sanción e interrumpe el término de la prescripción con la expedición y notificación del fallo disciplinario principal y no con el que resuelve los recursos interpuestos contra éste.

Aunado a lo anterior, si igualmente no se puede desconocer que en relación con faltas disciplinarias, como la que fue endilgada en el presente asunto -graves infracciones al DIH,- el término de doce años de prescripción de la acción disciplinaria se entiende interrumpido con la notificación del fallo de primera instancia, conforme a los lineamientos jurisprudenciales de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en su sentencia de 29 de septiembre de 2009, se concluye entonces, que tal presupuesto se cumplió en forma oportuna en esta investigación, es decir, con la notificación y comunicación del fallo de primera instancia, pues como ya se dijo, las dos cumplen el propósito principal del procedimiento; esto es, el término de prescripción se interrumpió, a pesar de lo que sucedió después, por lo que no se puede acceder a lo solicitado por la defensa.

Lo anterior es así porque, según las consideraciones de la sentencia de unificación de la Sala Plena del Consejo de Estado del 29 de septiembre de 2009, antes referida y reiterada por la misma corporación, el término de la prescripción se considera interrumpido el día 15 de septiembre, fecha en la que el fallo de primera instancia emitido fue notificado a la defensora de los dos disciplinados y se verificó el término de la comunicación previsto en el artículo 109 de la Ley 734 de 2002 para la quejosa que no se había constituido como sujeto procesal. Otra cosa es que durante el término de ejecutoria el funcionario comisionado hubiese incurrido en una imprecisión, posiblemente inducido por un error del personal de secretaría de la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos.

Adicionalmente, en relación con la acción disciplinaria, la Sala considera que la figura de la interrupción de la prescripción vincula a los sujetos procesales disciplinados más no al quejoso, pues a este, de conformidad con la Ley 734 de 2002, solo se le comunica el fallo absolutorio, vía por la que puede presentar recursos y oponerse a la decisión, pero la acción disciplinaria realmente es contra los disciplinados, luego, la prescripción, su renuncia y su interrupción está prevista para los disciplinados, no para el quejoso, a quien de forma excepcional si bien se le habilita para oponerse a la decisión de archivo o al fallo absolutorio, sin embargo, ello no lo deja en la misma posición que los disciplinados en relación con la acción disciplinaria y su prescripción.

Retomando el análisis del presente caso, asunto distinto es que durante el término de la ejecutoria del fallo emitido el 31 de agosto de 2015, que transcurrió después del previsto para la notificación, la quejosa se presentó ante el funcionario comisionado para interponer recurso de apelación, y este por error elaboró una constancia de notificación personal y le corrió un nuevo término de ejecutoria. Yerro que no puede interpretarse y considerarse para que paradójicamente se termine por hacer nugatorio el derecho que se busca proteger con la comunicación. En otras palabras, una equivocación de la administración no debe determinar que se configure la prescripción de la acción disciplinaria, pues ello equivaldría a denegar de plano el derecho sustancial que se pretendía proteger con la comunicación del fallo absolutorio a la quejosa.

A la conclusión antes dicha llega la Sala, en primer lugar, luego de ponderar y valorar que, al menos en principio, durante la actuación disciplinaria no pueden participar sujetos procesales en calidad de víctimas. Sin embargo, como de manera excepcional, y por vía jurisprudencial primero y, legal, después, se ha permitido, que una persona intervenga como víctima o perjudicado de una falta disciplinaria cuando de la infracción al deber funcional surge una vulneración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos o del Derecho Internacional Humanitario, esas víctimas o perjudicados, como lo ha dicho la Corte Constitucional, pueden entonces intervenir en el proceso disciplinario, no como meros interesados, sino como verdaderos sujetos procesales con un interés legítimo y directo en las resultas de ese proceso[22.

En segundo término, porque no se puede desconocer que a voces de lo reiterado por el Tribunal Constitucional se tiene que:

Las víctimas o perjudicados con una falta disciplinaria constitutiva de una violación del derecho internacional de los derechos humanos o del derecho internacional humanitario están legitimadas para intervenir en el proceso disciplinario para que en éste se esclarezca la verdad de lo ocurrido, es decir, para que se reconstruya con fidelidad la secuencia fáctica acaecida, y para que en ese específico ámbito de control esas faltas no queden en la impunidad. Es decir, tales víctimas o perjudicados tienen derecho a exigir del Estado una intensa actividad investigativa para determinar las circunstancias en que se cometió la infracción al deber funcional que, de manera inescindible, condujo al menoscabo de sus derechos y a que, una vez esclarecidas esas circunstancias, se haga justicia disciplinaria. (…).

(Negrita fuera de texto).

En consecuencia, dada la necesidad de conciliar el alcance del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional humanitario, con los contenidos materiales de los principios del debido proceso, -reconocimiento de la prescripción-, del derecho de igualdad, del derecho de participación y de los derechos de las víctimas, como también las funciones de la Procuraduría General de la Nación, es decir, entre los derechos de los disciplinados y los derechos de las víctimas o perjudicados, la Sala realizará un juicio de ponderación inspirado en el principio pro homine[23, a favor de los derechos de las víctimas, como portadores de un interés legítimo y directo en las resultas del proceso; o lo que es mejor, como titulares de los bienes jurídicos vulnerados.

Por lo tanto, en procura de garantizar el interés que asiste al quejoso, que si bien se ha reconocido es de distinta entidad al de la parte procesal disciplinaria, ello no significa que sea objeto de una menor protección, pero sí de un trato legal distinto, la Sala considera que tal diferenciación no obsta para que la comunicación de la que es destinatario se realice bajo la perspectiva de la publicidad eficaz y en debida forma de los actos procesales, máxime cuando se trata de víctimas o perjudicados con graves infracciones al DIH y a los DD. HH, en la medida que a estas personas por vía jurisprudencial y legal se les han reconocido las mismas facultades que le asisten a los sujetos procesales en aras de garantizar su derecho a la verdad y a la justicia.

Entonces, para resolver la tensión, y parafraseando a la Corte Constitucional, se propone que si «[L]a facultad de recurrir las decisiones disciplinarias de archivo o absolutoria, en cabeza del quejoso, son expresiones de la búsqueda de la justicia y la verdad material, la garantía y efectividad de los principios, derechos y deberes: la vigencia de un orden justo.»[24, de nada sirve que los instrumentos internacionales consagren un elenco de derechos humanos y estipulen un conjunto de interdicciones, si en la práctica dentro de los procesos no se adoptan medidas encaminadas a hacer efectivos los derechos de las víctimas de infracciones al DIH y por graves violaciones al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

En suma, Sala Disciplinaria considera que para resolver la tensión que se presenta en el presente caso, no procede una aplicación simplemente literal de lo que prescriben los artículos 30, 101,109 y 119 de la Ley 734 de 2002, por cuanto ello llevaría a conclusiones absurdas y sobre todo disonantes con la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre el tema en discusión, y antes citadas, toda vez, que semejantes efectos serían contrarios a la finalidad perseguida en la Constitución y en la Ley disciplinaria.

Ahora, no puede entonces admitirse que el "trámite" señalado por los artículos antes referidos implique que la demora o un error de la administración en el trámite de la comunicación al quejoso del fallo absolutorio, signifique la prescripción de la acción disciplinaria y por ende, la negación de los derechos de las víctimas de graves infracciones del DIH.

Porque como lo ha dicho la Corte Constitucional, es una regla elemental de exégesis constitucional para los funcionarios, el interpretar las normas constitucionales no sólo en forma sistemática sino también evitando que conduzcan a absurdos. Dicho de mejor forma:

Cuando el efecto de la interpretación literal de una norma conduce al absurdo o a efectos contrarios a la finalidad buscada por la propia disposición, es obvio que la norma, a pesar de su aparente claridad, no es clara, porque las decisiones de los jueces deben ser razonadas y razonables. El intérprete tiene entonces que buscar el sentido razonable de la disposición dentro del contexto global del ordenamiento jurídico-constitucional conforme a una interpretación sistemática-finalística[25.

En tales circunstancias, se repite, para el presente asunto, no debe acogerse la interpretación más desfavorable a los derechos de las víctimas que la Ley y la jurisprudencia han venido reconociendo, al punto, que por vía de admitir el yerro de la administración en la “notificación” de la víctima, el equívoco se resuelva aceptando la prescripción de la acción disciplinaria seguida en contra de los disciplinados, pues ello equivaldría a negar por esa vía los derechos fundamentales aludidos, esto es, la interpretación menos razonable

Por consiguiente, en desarrollo de los principios consagrados en los artículos 20 y 21 de la Ley 734 de 2002 y en procura de hacer efectivos los derechos reconocidos a las víctimas y perjudicados de las faltas disciplinarias que constituyen graves infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se resolverá la tensión entre los derechos de los intervinientes en la presente actuación disciplinaria, a favor de hacer realidad la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen, esto es, dando prevalencia al derecho sustancial[26.

De ahí que, aplicando el principio pro actione[27, con ocasión de la duda entre dos o más interpretaciones razonables sobre el alcance de la comunicación y la notificación a la víctima o perjudicados y su repercusión en sus derechos, así como sobre la figura de la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria, la Sala opta por preferir aquella que favorezca la efectividad de los derechos reconocidos a las víctimas de faltas que conllevan graves infracciones al DIH. Es decir, reconocer que dentro de la presente actuación la “notificación” de la víctima realizada por fuera de términos por el funcionario comisionado no afectó la interrupción de la prescripción de la acción disciplinaria que había operado con la notificación de la apoderada de los disciplinados, esto con el fin de hacer prevalecer el derecho sustancial sobre el formal, y de garantizar los derechos de acceso a la administración de justicia y de participación democrática[28.

6.3. De los testigos familiares y de oídas.

Previo a acometer el estudio del conjunto probatorio, estima procedente la Sala hacer unas exactitudes sobre uno de los temas esbozados en las consideraciones del fallo apelado, aspecto que debe tenerse en cuenta para resolver los problemas jurídicos que se plantean; nos referimos al tema de la credibilidad de los testigos familiares de las víctimas y de oídas.

Por lo que se refiere a los testigos familiares y allegados de la víctima, la Sala ha reconocido que tienen completa validez y su análisis dentro del haz probatorio ha de realizarse de conformidad con las reglas prescritas en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002[29.

Con ese norte, debió realizarse el análisis de los testimonios de los familiares de la víctima para auscultar sí sus dichos compaginaban y tienen respaldo en otros medios de prueba, o sí en lo medular coinciden con lo que indica el resto del acervo probatorio.

En atención, a la menor valía que les atribuyó el funcionario de primera instancia, por ser familiares de la víctima y porque además no fueron testigos presenciales de los hechos en los que se produjo la muerte de Álvaro Antonio Rodríguez Hernández, se debe responder a tales reproches, previo a la valoración probatoria propiamente dicha, que las declaraciones de amigos y familiares son sospechosas, pues lógicamente tienen interés en las resultas del proceso, es decir, no son imparciales. En el mismo sentido, aunque es cierto que una decisión sancionatoria no se puede fundamentar solamente en testigos de oídas, por esa sola situación, de acuerdo al régimen probatorio establecido en la Ley disciplinaria, no deben, per se, ser desechados sus declaraciones, como lo hizo el a quo, toda vez que lo que se precisa es un estudio juicioso en conjunto con el resto del acervo probatorio mediado por la sana critica, para establecer si sus dichos son corroborados por otros medios de prueba, para ser considerados creíbles o son desmentidos.

En el presente asunto, se anuncia, soslayó el fallador de primera instancia que durante la actuación se allegaron otros medios de prueba que en conjunto con los indicios que emergen de las declaraciones de los variados testigos y de las versiones de los disciplinados, debieron ser estudiados y valorados de cara al cargo disciplinario formulado y no simplemente para ratificar la tesis sesgada expuesta por la defensa en sus alegatos.

Aclarado entonces que respecto de los testimonios de oídas de los familiares y allegados de la víctima no procede su rechazo, sino su valoración rigurosa y la verificación de su dicho con otros medios de prueba, para establecer su grado de credibilidad, la Sala encuentra que las afirmaciones de los consanguíneos de Álvaro Antonio Rodríguez Hernández, sobre su condición de persona protegida al momento de ser atacado y resultar muerto por la acción armada de los miembros del Ejército Nacional, se tornaron creíbles en la medida que son convergentes y contestes con los diversos y múltiples medios de prueba que se allegaron y valoraron, especialmente, con las versiones de los militares implicados, así como con lo que se constató por medio de los documentos oficiales.

Así las cosas, de entrada se acepta que tienen vocación de éxito los reclamos de la quejosa, en cuanto refiere que el fallador de primera instancia no tuvo en cuenta todas las pruebas que obran en el proceso y, al valorar las que le indicó la defensa, no se atendió lo previsto en el artículo 141 de la Ley 734 de 2002.

6.4. Valoración probatoria

Definido que no ha operado el fenómeno de la prescripción, y que la Sala es competente para conocer la apelación interpuesta, se procederá a efectuar el estudio de las pruebas para resolver los restantes reparos formulados por los recurrentes.

Según las consideraciones expuestas en el fallo de primera instancia apelado, la prueba técnica obrante en la presente actuación no es suficiente para establecer un nexo de causalidad «entre una posible retención del hoy occiso y posterior homicidio», por lo que resultó imperioso resolver la duda a favor de los disciplinados y absolverlos por el cargo disciplinario endilgado.

En otras palabras, para el a quo, no se pudo determinar lo que ocurrió en el lapso entre la privación de la libertad de Álvaro Antonio Rodríguez Hernández y su muerte, porque el protocolo de necropsia no da cuenta de los golpes que, dicen los testigos, recibió de parte de los militares para ser retenido y conducido, y porque los testigos familiares son equívocos al determinar la hora en que hicieron presencia los miembros del Ejército Nacional en la finca y en las prendas de vestir que tenía el occiso.

De cara a lo anterior, la apelante se opone, y afirma que semejante conclusión emerge porque el funcionario de primera instancia omitió valorar el conjunto probatorio como era su deber, siendo que además pasó por alto, el tipo de falta disciplinaria que fue endilgada a los militares disciplinados y la forma como quedó redactado el cargo.

Así las cosas, la Sala de entrada debe afirmar que le asiste toda la razón a la apelante, pues un repaso de la actuación permite corroborar que la incógnita pregonada por el funcionario de primera instancia en sus consideraciones obedece a que no realizó un análisis del conjunto probatorio como correspondía, en la medida que para emitir el fallo apelado no se tuvieron en cuenta todas las pruebas obrantes en el proceso, es decir, la duda que planteó el a quo es por un yerro de valoración probatoria, no por lo que se acreditó durante la investigación.

Empezamos por recordar que el cargo formulado a los disciplinados CP. Nelson Solano Barrera y soldado profesional Augusto Moreno Muñoz fue del siguiente tenor:

Tercero. Formular CARGOS por el ilícito disciplinario “GRAVES VIOLACIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO” tipificado como falta gravísima en el artículo 48, numeral 7 de la Ley 734 de 2002, porque, presuntamente, en los hechos ocurridos el 15 de septiembre de 2003 en la vereda San Carlos, en jurisdicción del municipio de Santa Fe de Antioquia que culminaron con la ejecución extrajudicial de ÁLVARO ANTONIO RODRÍGUEZ HERNANDEZ, los servidores públicos investigados con su conducta transgredieron los preceptos señalados en el numera 1, literal a) del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, aprobados por la Ley 75 de 1960 y ratificados por el Estado Colombiano el 8 de mayo de 1962 y los artículos 4° literal a) y artículo 13 del Protocolo Adicional II de Ginebra aprobado mediante la Ley 171 de 1994, […] Cabo Primero NELSON SOLANO BARRERA, Soldado Profesional AUGUSTO M0RENO MUÑOZ.

En el acápite denominado “Determinación de la Conducta y Forma de Culpabilidad” el funcionario de primera instancia determinó que al no existir evidencia de la ocurrencia del combate alegado por los disciplinados y por el contrario, al obrar declaraciones que informaban sobre una probable privación ilegal de la libertad y luego, de la vida del señor Álvaro Antonio Rodríguez Hernández esa noche del 15 de septiembre de 2003, tras ser sacado de su residencia por un grupo de militares, además, de que no se presentó una hostilidad armada esa noche, infirió que presuntamente los militares disciplinados pudieron incurrir en un homicidio de una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, toda vez que la víctima ni hacía parte de grupo armado ilegal alguno ni estaba participando directamente de las hostilidades al momento de ser privado de la libertad y luego, ser ejecutado de manera arbitraria. Adicionalmente, se esbozó que la conducta de los disciplinados fue producida con conocimiento y voluntad de quebrantar sus deberes funcionales, por lo que se calificó la falta como gravísima cometida a título de dolo.

En ese orden de ideas, lo que debían verificar o desmentir las pruebas recaudadas válidamente durante la investigación era si los disciplinados participaron en los hechos que determinaron la “ejecución extrajudicial” del señor Álvaro Antonio Rodríguez Hernández sucedida en 15 de septiembre de 2003 en la vereda San Carlos del municipio de Santa Fe de Antioquia. En otras palabras, si incurrieron, o no, en la grave infracción al DIH denominada como homicidio de persona protegida.

En lo que se refiere al estudio probatorio conjunto que reclama la apelante, se debe iniciar recordando que existen ciertos hechos demostrados que no fueron discutidos por los intervinientes, por lo que debieron ser tenidos en cuenta, estos son:

1.- Que en la noche del 15 de septiembre de 2003, en la vereda “La Mariana”, corregimiento de San Carlos, municipio de Santa Fe de Antioquia, resultó muerto el señor Álvaro Antonio Rodríguez, con ocasión de la acción armada desplegada por los integrantes de la primera escuadra de la contraguerrilla Ballesta 5 del BCG-35 adscrita a la entonces Fuerza de Tarea Centauro.

2.- Que de acuerdo con el acta de levantamiento de cadáver n.° 1, sin fecha, y el protocolo de necropsia, el señor Alvaro Antonio Rodríguez Hernández murió como consecuencia de las lesiones provocadas por el impacto de múltiples proyectiles de arma de fuego de carga única y de alta velocidad[30.

3.- Que el comandante de la entonces Fuerza de Tarea Conjunta Centauro, con fecha agosto 1 de 2003, expidió la orden fragmentaria de operaciones “Aniquilador” con el objetivo de enfrentar a los grupos armados ilegales que delinquían en la región del noroccidente antioqueño[31.

4.- Que la orden de operaciones fragmentaria “Aniquilador” estaba dirigida a los Batallones de Contraguerilla números 19 y 35 adscritos a la Fuerza de Tarea Conjunta Centauro y como instrucciones de coordinación para la ejecución de las misiones dentro del marco de la ORDOP se estableció entre otros, que los militares deberían:

6. Mantener y preservar los DIH y los DD. HH de los ciudadanos.

9. La contraguerrilla no puede cambiar la ruta asignada en el presente orden de operaciones. (sic).

17. Tener en cuenta el buen trato a la población civil y el respeto por los Derechos Humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

19. Debe analizarse con mucho criterio la situación a fin de no comprometer a la población civil dentro de las acciones,(…)

26. Para el uso de las armas de fuego es estrictamente necesario para el cumplimiento de las funciones legítimas del servidor público que las usa.(…) esto es:

o Únicamente se emplean en conflicto armado

o Cuando se obre en legítima defensa por ataque a la patrulla.

o Cuando actúe contra el fugitivo que usa armas de fuego para facilitar o proteger su huida (…)[32.

5.- Que según certificación expedida por el subdirector de personal del Ejército Nacional, los militares SS. Nelson Solano Barrera y el PF. Augusto Moreno Muñoz, para el 15 de septiembre de 2003 eran miembros activos de las Fuerzas Militares y se desempeñaban como comandante y puntero, respectivamente, de la primera escuadra de la contraguerrilla Ballesta 5 del BCG n.° 35 adscrita a la entonces Fuerza de Tarea Conjunta Centauro[33.

Definido lo anterior, surge entonces el aspecto medular sobre el cual se adelantó la investigación disciplinaria y que a la postre se constituyó en el fundamento de la formulación de cargos, esto es, si los disciplinados admitieron desde un comienzo haber participado en los hechos en los que se produjo la muerte del señor Álvaro Antonio Rodríguez Hernández, solo que agregaron que tal resultado sucedió en una circunstancia justificante en el marco del conflicto armado interno, toda vez que el hoy occiso hacía parte de un grupo de delincuencia armado que los atacó y los obligó a defenderse, el punto era entonces, establecer si la muerte del referido ciudadano se produjo o no en combate. Ello significa, que el hecho mismo de la muerte y quién la ocasionó no fue objeto de debate, por tanto, no se entienden las dudas del a quo al respecto.

A su vez, en relación con las circunstancias en las que se produjo el fallecimiento, los familiares del occiso declararon que Álvaro Antonio Rodríguez Hernández no murió en combate o enfrentamiento armado con miembros del Ejército Nacional, sino que la víctima fue sacada por la fuerza por unos militares que llegaron a la finca en la que pernoctaba con sus allegados, que luego lo condujeron a un paraje cercano y allí le ocasionaron la muerte en estado de indefensión, para ser presentado su cuerpo al día siguiente como el de un guerrillero muerto en hostilidad armada.

Así las cosas, el debate probatorio giró en torno a las circunstancias modales en que se ocasionó el deceso de Álvaro Antonio Rodríguez Hernández tras ser impactado por múltiples proyectiles de arma de fuego de uso militar, disparados por los integrantes de la primera escuadra de la contraguerrilla Ballesta 5; por lo que tampoco se entiende por qué para el funcionario de primera instancia, el hecho de que no se hubiera podido demostrar técnicamente señales de tortura en el cuerpo del occiso, constituyó una duda suficiente para absolver a los disciplinados, cuando, se repite, el cargo disciplinario se formuló por haber participado en la ejecución o muerte arbitraria del señor Rodríguez Hernández, más no por torturas.

6.4 De la hipótesis del enfrentamiento armado

En realidad, durante la investigación se plantearon dos versiones en relación con las circunstancias en las que sucedió el fallecimiento del señor Rodríguez Hernández como resultado de la acción armada desplegada por los disciplinados como integrantes de la primera escuadra de la compañía Ballesta 5 del BCG n.° 35 del Ejército Nacional.

La primera fue esbozada ante la Procuraduría Provincial de Santa Fe de Antioquia, cuando hicieron presencia el 16 de septiembre de 2003 en horas de la mañana, varios [20] campesinos de la vereda San Carlos, para denunciar que miembros de las Fuerzas Militares adscritos a la Fuerza de Tarea “Centauro” y bajo el mando de un teniente de apellido Contreras, llegaron a la finca en la que se encontraba el señor Álvaro Antonio Rodríguez Hernández junto con algunos familiares, a eso de las diez [10] de la noche, se lo llevaron y poco tiempo después en una carretera cercana, le ocasionaron la muerte, inmediatamente, los militares exigieron prestada una mula a un vecino y trasladaron el cadáver, ocultando su paradero. Ante la insistencia de los miembros de la comunidad y de la familia, con la intermediación de la Procuraduría Provincial y de la Personería, el Ejército Nacional reportó que el referido e identificado como Álvaro Rodríguez Hernández había muerto en combate y se permitió entonces la entrega del cuerpo a sus allegados[34.

Mientras que por otra parte, en el informe de patrullaje[35 y en sus versiones, los militares de la primera escuadra de la contraguerrilla Ballesta 5, afirmaron que estando en el sector de Nurquí cumpliendo la orden de operaciones “Aniquilador”, siendo las 20:30 horas del 15 de septiembre de 2003, recibieron información de dos personas de la región sobre la presencia de integrantes del entonces grupo armado ilegal FARC en un sitio del corregimiento de San Carlos, municipio de Santa Fe de Antioquia, por lo que de una vez, consultado el SS. Varela Gallardo[36, procedieron a procesar la información, planear e iniciar la ejecución de una misión ofensiva en contra del enemigo, al llegar al objetivo en las coordenadas 06°32´44”N-75°55´01”W de la vereda “La Mariana”, corregimiento de San Carlos, municipio de Santa Fe de Antioquia, fueron atacados por un grupo de delincuentes provocando una reacción armada en la que resultó muerto el sujeto al que se identificó como Álvaro Antonio Rodríguez, según los militares, integrante del frente 34 del entonces grupo al margen de la ley FARC.

Pero, al inspector de policía del municipio de Caicedo (Antioquia), los militares le reportaron que el encuentro armado había sido en el paraje conocido como San Marino del municipio de Caicedo (Antioquia), para que les permitiera mover rápidamente el cadáver y evitar así la acción de los familiares del occiso[37.

Sin embargo, el Comando de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional mediante oficios 13948 de 16 de noviembre de 2004, 003154 de 20 de mayo de 2008 y 2015604069330, informó y ratificó que revisados los archivos operacionales y los INSITOP del BCG 35, no se encontró ningún soporte que relacione el desarrollo de operaciones militares en las veredas Nurquí y San Carlos del municipio de Santa Fe de Antioquia para la fecha de los hechos investigados[38. Aclaró también que el Batallón de Contraguerrillas n.° 35 debía hacer presencia para el 15 de septiembre de 2003 con sus compañías Apache, Ballesta, Centela, Depredador y Espía en desarrollo de la ORDOP “Aniquilador” en los sitios Santa Rosa, San Antonio, La Hoya, Peque y Caicedo, todos de Antioquía[39^.

Para mayor contradicción, verificado el contenido de la orden de operaciones fragmentaria n.° 02 “Aniquilador” de fecha 3 de agosto de 2003, que adujeron cumplir los procesados, se verificó que faltaron a la verdad en cuanto a que cumplían una misión propia de la referida ORDOP, pues según la orden citada, el BCG-35, al que pertenecían los militares disciplinados, debía adelantar operaciones ofensivas en las veredas Chuscal, Amarrabollo, La García, El Baho del municipio de Caicedo (Antioquia), es decir, no tenían asignado realizar misiones ni en la localidad de Santa Fe de Antioquia ni en la vereda o corregimiento San Carlos o en La Mariana[40.

En refuerzo del indicio grave de mentiras, el comandante de la compañía Ballesta 5, para la época de los hechos, el oficial Roelfi Quevedo Murcia, afirmó que ese día de los hechos se encontraba con su compañía en los alrededores de un caserío de la vereda llamada Partidas, que él como comandante organizó la contraguerrilla, y asignó y ordenó al SV. Varela junto con el CP. Solano Barrera, montar seguridad en la parte media de un cerro, mientras que él con su grupo se organizó en la parte alta del mismo. Agregó que una vez ubicados esa misma noche, como a la hora o un poco más, escuchó unos disparos en la parte de abajo del caserío, razón por la cual se comunicó con el SV. Varela, quien le informó que el CP. Solano Barrera estaba en combate. Al llegar al sitio, el supuesto combate ya había terminado y la escuadra comprometida estaba trasladando el cadáver. Situación anómala por la que el oficial es enfático en aseverar que al interrogar por lo sucedido y como los disciplinados le contestaron que esa misma noche habían recibido la información y de una vez iniciaron la ejecución de la misión que terminó con la muerte aludida, les llamó la atención por ignorarlo, al no informarle y no solicitarle permiso para desplazarse, pues era el comandante de la contraguerrilla Ballesta 5, por ello, aclara, se negó a rendir y suscribir informes al respecto[41, como en efecto sucedió.

Luego, lo primero que se acreditó durante la investigación y a la postre se soslayó por el fallador de primera instancia, es que mintieron los disciplinados cuando afirmaron que la muerte de Rodríguez Hernández se produjo con ocasión del cumplimiento de lo dispuesto en la orden de operaciones “Aniquilador”, porque lo que los documentos permitieron constatar es que ni los disciplinados tenían que estar en la zona rural de Santa Fe de Antioquia (Antioquia) ni la referida ORDOP disponía que la contraguerrilla Ballesta 5 desarrollara una misión el 15 de septiembre de 2003 en la zona rural (límite entre las veredas San Pablo y Mariana) en donde produjeron la muerte aquí investigada. Además, que los aquí procesados absueltos, actuaron desobedeciendo órdenes del comandante de compañía e ignorando su mando y control.

Dicho de otra forma, los militares involucrados en los hechos investigados bajo el mando de uno de los disciplinados, actuaron por fuera o al margen de una orden de operaciones militar y desobedeciendo los deberes funcionales, las órdenes permanentes del Ejército Nacional y el derecho internacional humanitario.

De otra parte, conforme con la respuesta emitida por el Comando de la Cuarta Brigada del Ejército Nacional, no se tenía ninguna anotación o registro de inteligencia que hiciera referencia al señor Álvaro Antonio Rodríguez Hernández o alias “Pájaro”[42.

Ahora, aunque en el informe de patrullaje suscrito por el CP. Solano Barrera y en las versiones de Augusto Moreno Muñoz, se afirmó que esa misma noche del 15 de septiembre de 2003, el CP. Solano Barrera recibió información sobre la presencia de unos hombres pertenecientes al entonces grupo armado al margen de la ley FARC, por el sector en donde se encontraba la escuadra que comandaba, y de una vez se dispuso y organizó el inicio inmediato de una misión para buscar al enemigo[43, tal proceder, no solo desobedeció las órdenes del comandante de la compañía, como se acabó de reseñar, sino que además, contradice de manera protuberante la doctrina militar. Ello por cuanto no resulta creíble que una escuadra o patrulla proceda de forma independiente y de inmediato, una vez recibe cualquier información de presencia del enemigo, a ejecutar una misión ofensiva, como la referida por los disciplinados, pues no solo el desarrollo de una misión militar debe ser el resultado de un proceso, sino porque, es a todas luces ilógico que un comandante se desplace con los militares bajo su mando siguiendo lo que le dice cualquier persona, sin verificación o planeación previa, en la medida que de ser así, sería muy fácil para el enemigo llevar a las unidades del Ejército a emboscadas fatales.

De otra parte, en lo atinente a las pruebas que respaldaron la primera hipótesis mencionada y que sirvieron para fundamentar la formulación del cargo disciplinario, obra en primer lugar que la señora Flor María Rodríguez Hernández se presentó ante la Procuraduría Provincial de Santa Fe de Antioquia y declaró que esa noche del 15 de septiembre de 2003, estando en su vivienda junto con su familia, entre ellos, su hijo Álvaro Rodríguez Hernández, se presentaron varios miembros del Ejército Nacional, quienes ingresaron a la casa de manera violenta vociferando que buscaban a un supuesto guerrillero conocido como “El Pájaro”. Los militares registraron la casa, maltrataron física y verbalmente a los hombres que allí estaban, entre ellos un menor de edad, finalmente, se llevaron a su hijo Álvaro Rodríguez Hernández, a quien ocasionaron la muerte pocos minutos después en una carretera cercana de la vivienda, procediendo luego, los uniformados, a exigir el préstamo de una mula a un allegado, para alejarse y trasladar durante la noche el cuerpo[44.

En apoyo del relato entregado por la señora Rodríguez Hernández, declararon también Rafael Rodríguez, Santiago Rodríguez y Helmer Antonio Hernández Rodríguez quienes ratificaron que se encontraban presentes cuando llegaron a la vivienda varios (10 o 12) militares esa noche del 15 de septiembre de 2003, que al igual que a su tío Álvaro Rodríguez Hernández, también los maltrataron (lanzándoles agua a la cara y golpeándoles en la cabeza). Además, los uniformados que ingresaron a la vivienda con violencia vociferaban que buscaban a un guerrillero, señalaron también los testigos, que pocos minutos después de que se llevaron a su tío amarrado, escucharon como una “balacera” en un sector cercano[45, aclarando que no fueron testigos del momento de la muerte y que tras registrar en la casa, los militaron encontraron un arma de fuego sin permiso para porte y un dinero, elementos que se llevaron junto con Álvaro Antonio Rodríguez Hernández.

Entonces, si bien los testigos mencionados refirieron que la víctima fue maltratada físicamente por los militares antes de llevárselo, el que en el protocolo de necropsia se afirmara por parte del forense que no “apreció” señales externas de tortura, no quiere decir inequívocamente que la víctima no padeció las agresiones que relatan los testigos familiares, toda vez que bien pueden existir golpes o maltratos que no dejen rastro físico externo, como por ejemplo, el que relataron los declarantes cuando recordaron que los militares lanzaron agua a los hombres o les jalaron de las orejas.

Ahora, por el hecho antes referido, no se podía ignorar o restar totalidad credibilidad, bajo el infundado argumento de que los testigos allegados del occiso son de “referencia”, porque no es así, en primer lugar, porque los testigos de referencia, son propios del sistema acusatorio penal, en segundo lugar, porque los allegados del fallecido y víctima, fueron testigos presenciales de un hecho de la mayor importancia y relevancia jurídica de cara al cargo disciplinario formulado, y es que dan cuenta de forma creíble y coherente, que al señor Álvaro Antonio Rodríguez Hernández lo retuvieron en el lugar en el que pernoctaba con su familia, varios miembros del Ejército Nacional, bajo señalamientos de ser guerrillero y se lo llevaron amarrado y con vida, es decir, fue retenido y luego muerto cuando no participaba directamente de las hostilidades propias del conflicto armado interno.

Adicionalmente, informaron los testigos, ahora sí, como declarantes de oídas, que al poco tiempo de que los militares se llevaron a Álvaro Antonio Rodríguez Hernández, escucharon varios disparos en un lugar cercano, aclarando eso sí, que por lo que oyeron, no se trató de un enfrentamiento armado.

Así las cosas, por la simple razón de que los declarantes afirmaran de manera sincera como lo hicieron, que ellos no fueron testigos del momento de la muerte, no se podía desacreditar totalmente el dicho de los testigos familiares y presenciales de los hechos. Entre otras razones, porque es infundada la duda que planteó el a quo para fallar, toda vez que en el protocolo de necropsia el forense se limitó únicamente a indicar que dos días después de ocurridos los hechos el médico no “percibió” señales externas de tortura, apreciación que no es una conclusión irrefutable de que la víctima en vida no padeció malos tratos físicos no constitutivos de tortura, o de aquellos que no dejan señales externas. Además, porque el principal propósito del dictamen forense era describir las heridas por impacto de proyectil de arma de fuego en cráneo y tórax, es decir, no se descarta que existieran otras señales externas en el cuerpo, pues el médico simplemente describió las que consideró servían para explicar la causa de la muerte[46.

En otras palabras, el que no se mencione en el protocolo –realizado hasta el 17 de septiembre de 2003-, no quiere decir que necesariamente no ocurrieron los malos tratos físicos a la víctima que describieron sus allegados[47.

A su vez, porque lo medular del testimonio de los familiares del occiso no fue desvirtuado, -es más, ni siquiera fue tenido en cuenta por el a quo-, nos referimos al hecho fundamental y jurídicamente relevante para el cargo endilgado de la retención previa de la víctima, en otras palabras, de que los miembros de la fuerzas militares llegaron a la vivienda en la que pernoctaba el señor Álvaro Antonio Rodríguez Hernández, esa noche del 15 de septiembre de 2003, se lo llevaron vivo y en condición de indefensión (amarrado y desarmado), sucediendo que a una corta distancia de la vivienda, poco tiempo después, simularon un encuentro armado y le ocasionaron la muerte. Procediendo rápidamente a trasladar el cuerpo para dificultar el reconocimiento y entrega a sus familiares, pues sabían, eran testigos de la privación arbitraria de la libertad del hoy fallecido.

Debidamente acreditada la privación ilegal de la libertad bajo señalamientos de ser guerrillero, el registro a la vivienda y la consecuente incautación ilegal del arma de fuego, resultaba pueril o irrelevante el que los familiares de la víctima no fueran precisos e iguales para referir la hora de los hechos o las prendas de vestir que usaba la víctima y con las que fue entregado su cadáver, entre otras razones, porque es normal, que testigos que son llamados a declarar como mínimo catorce meses o años después de la ocurrencia de los hechos, no rememoren todos los detalles con la misma precisión.

Por manera que, estando demostrado que varios miembros del Ejército Nacional llegaron a la finca en la que pernoctaba Álvaro Antonio Rodríguez Hernández y con violencia se lo llevaron, para causarle la muerte en estado de indefensión a una corta distancia de la vivienda, y no en las condiciones de hostilidad armada que arguyeron los disciplinados, no se entiende cuál es la duda que adujo el a quo, era la razonable e imposible de solventar, como para absolver con las mismas pruebas con las que formuló cargos.

En cuanto a la credibilidad de los testigos, en especial aquellos que en principio son sospechosos por ser familiares de la víctima, la Sala le recuerda al fallador de primera instancia, que de acuerdo con lo previsto en los artículos 128, 130 y 140 de la Ley 734 de 2002, se debe realizar un análisis crítico de valoración y comparación conjunta de acuerdo con las reglas de la sana crítica, más no una tarea de eliminación de uno o unos testimonios, solo porque refieren algún hecho que no se puede comprobar, cuando en lo sustancial de su relato son coherentes y convergentes. En otras palabras, no se trata de desechar la o las declaraciones sin más, sino de estudiar los testimonios en relación con el resto de material de prueba, y establecer si en cuanto a los hechos que son jurídicamente relevantes, resultan verosímiles o no.

Así por ejemplo, se desconoció que en respaldo del dicho de los testigos familiares, obra la declaración de la señora Dorian Cecilia González Tangarife, quien afirmó que para el 15 de septiembre de 2003 ejercía como inspectora de Policía en Santa Fe de Antioquia, que el 16 de septiembre, fue notificada de una situación particular que estaba sucediendo en la vereda Nurquí, toda vez que varios miembros del Ejército Nacional tenían un cadáver que decían era de un guerrillero y que pretendían llevarse hasta la sede de la Cuarta Brigada, pero que desde la noche anterior varios miembros de la comunidad campesina de San Carlos estaban reportando que el fallecido era un campesino y que no se habían presentado enfrentamientos armados en la zona, razón por la cual pedían que les entregara el cuerpo.

Recordó también la inspectora encargada, que al llegar a una cancha de la vereda Nurquí, hacían presencia varios miembros de la comunidad, quienes la abordaron y le expresaron que no se habían presentado combates y que muy cerca de allí, a la vera de una carretera, en una curva cerca de un cementerio, había señales de que la privación arbitraría de la vida de Álvaro Rodríguez Hernandez, la habían ejecutado allí[48.

De otra parte, contrario a lo que afirma el a quo, las pruebas que se practicaron con posterioridad a los cargos, confirman la tesis presentada por los deudos de Álvaro Rodríguez Hernandez, a la vez que acreditan las mentiras e inconsistencias que plantearon los disciplinados, con lo que en consecuencia, se desvirtuó la coartada del presunto combate. Nos referimos a los siguientes medios de convicción:

En la diligencia de inspección al lugar de los hechos con reconstrucción, sucedió que una vez los intervinientes llegaron a 40 metros de distancia de las coordenadas reportadas en los informes de patrulleje y operacional, como el sitio del combate, el soldado Augusto Moreno Muñoz se opuso a la realización de la reconstrucción aduciendo que allí no habían sucedido los hechos investigados, pues afirmó, el combate sucedió en otro lugar, alejado del señalado en las coordenadas, exactamente dijo, «[E]n la parte más alta del cerro y al borde de una carretera y no en la falda de la montaña». Razón por lo que la diligencia no se practicó[49.

En su ampliación de versión el soldado Moreno Muñoz se ratificó en que el enfrentamiento armado sucedió cuando junto con su escuadra se desplazaban en hilera por una carretera, afirmación en la que fue respaldado por el soldado Miguel Enrique Sotelo Casarrubia[50. Esto es, los disciplinados, cambiaron durante la investigación el lugar o sitio que ellos mismos habían reportado como punto de ocurrencia del supuesto enfrentamiento armado.

Paradójicamente, con su cambio en cuanto al lugar de la hostilidad armada, los procesados terminaron corroborando lo dicho al respecto por los allegados del occiso. Se recuerda que conforme lo expuso quien fuera la inspectora de Policía para la fecha de los hechos, Dorian Cecilia González Tangarife, al día siguiente, es decir, el 16 de septiembre de 2003, cuando ella acudió a la cancha de la vereda Nurquí, los integrantes de la comunidad que la abordaron le indicaron que existían rastros del fallecimiento cerca de allí en una curva de la carretera[51. Luego, los testimonios que fueron rechazados de plano por el a quo, al ser estudiados con detenimiento, emergen coherentes hasta con el dicho de los disciplinados.

De otra parte, con las verificaciones efectuadas en planimetría y topografía, se puede observar que entre las coordenadas 06°32´42´75”N-75°55´01”W lugar hasta donde llegaron los participantes en la inspección y el ubicado en las coordenadas 06°32´44”N-75°55´02”W, sitio reportado por los disciplinados como el de ocurrencia del enfrentamiento armado, existen apenas 40 metros de distancia. Además, que contrario a lo que aseveraron los investigados, apenas a ciento cincuenta (150) metros de distancia de allí, estaban ubicadas unas viviendas[52. Igualmente, también mintieron los disciplinados al citar en sus informes oficiales unas coordenadas que sabían quedaban en la vereda San Carlos, pero que ellos aseveraron eran de la vereda La Mariana, pues debían ajustar su coartada y hacer creer que la muerte se produjo en zona despoblada y montañosa, no cerca del caserío, como en realidad ocurrió.

Finalmente, es de resaltar que como resultado de haber quedado evidenciada en el proceso penal la protuberante falacia de la tesis del enfrentamiento armado, o en otras palabras, al ver que había sido desvirtuada su coartada y en respaldo de lo afirmado por los testigos civiles y presenciales mencionados, por medio de las pruebas trasladadas del proceso penal se pudo obtener lo siguiente, que ratifica las anteriores consideraciones.

El soldado Miguel Enrique Sotelo Casarrubia ante la Fiscalía en abril de 2014 rindió diligencia de ampliación de indagatoria y confesó que: para el 15 de septiembre de 2003 la primera escuadra de la contraguerrilla Ballesta 5 bajo el mando del entonces cabo primero Nelson Solano Barrera y de la que hacían parte él y el soldado Moreno Muñoz, se encontraban en un sector conocido como Las Partidas de Nurquí descansando, cerca de las ocho de la noche subieron dos hombres jóvenes residentes del sector, quienes hablaron con el cabo Solano Barrera, inmediatamente después, el suboficial les ordenó salir con destino a una casa que quedaba cerca de la carretera y en la que habían indicado los informantes estaba un guerrillero pernoctando, llegaron a la casa, la rodearon, ingresaron, registraron y pasados unos minutos sacaron amarrado de allí a un señor, a quien en seguida, en una curva de la carretera, ejecutaron arbitrariamente el SS. Solano Barrera y los soldados Posada Gil, Moreno Muñoz y uno de apellido Asprilla. Después, el cabo Solano Barrera les ordenó disparar para simular un combate y les dijo que tenían que mentir ante las autoridades y decir que todo sucedió en un hostigamiento armado[53, pues tenían que legalizar la baja.

Por su parte el militar Pedro Pablo Montalvo Sánchez ratificó lo dicho por su compañero, en cuanto confesó que esa noche no se presentó un combate, sino que bajo las órdenes de Solano Barrera fueron a una casa y sacaron a un hombre, sucediendo que minutos después apareció el sujeto muerto, y el SS. Solano Barrera les dijo que dispararan hacía el cerro para aparentar un enfrentamiento[54.

En igual sentido, el también soldado Juan Páez Yepes, en diligencia de indagatoria, confesó y ratificó que esa noche, el entonces cabo primero Solano Barrera con la información que le dieron unos muchachos del sector, ordenó salir de inmediato, llegaron a una casa, montaron seguridad, y el cabo Solano Barrera con los punteros de la escuadra, ingresaron a la vivienda, poco tiempo después salieron con un hombre, siguieron adelante, pasados unos minutos sonaron disparos, el cabo primero Solano Barrera ordenó buscar una mula y trasladar el cuerpo de allí para dejarlo en una escuela cercana. Se ratifica igualmente en que no existió ataque del enemigo, pero no sabe quién o quiénes le dispararon al hombre que previamente habían sacado de su casa[55.

Finalmente, el soldado José Manuel Villadiego Medina confirmó lo dicho por sus compañeros de escuadra y arriba reseñado, agregando que: los jóvenes que llevaron la información al cabo primero Solano Barrera los acompañaron y los llevaron hasta la casa que quedaba cerca de la carretera. Que el cabo primero y unos soldados ingresaron a la casa y sacaron a un señor que estaba vestido de civil y dijeron que habían encontrado un arma de fuego. Refirió también que ante las autoridades todos simplemente se limitaron a aprender y repetir lo dicho inicialmente por el cabo primero Solano Barrera, pues en la Justicia Penal Militar les prestan el expediente antes de declarar para que lo hagan y así ellos saben que repetir lo que dijo el comandante los protege a todos[56.

Una mayor ilustración sobre lo sucedido, entregó también en diligencia de indagatoria ante la Fiscalía, el soldado Eduardo Antonio Martínez Bru, quien aclaró que la contraguerrilla Ballesta 5 no estaba ejecutando orden de operaciones para el 15 de septiembre de 2003, porque estaban esperando el ingreso de los víveres. Para esa noche, del 15 de septiembre de 2003, el cabo primero Solano Barrera se puso de acuerdo con el sargento Varela comandante de Ballesta, para ir con los informantes a la vivienda a buscar al señor, salió la primera escuadra, sin orden de operación o permiso para la misión, porque el comandante TE. Pabón, nunca contestó. Al llegar cerca de la casa, la rodearon, dejaron un grupo de seguridad, llegaron a la casa y golpearon, el cabo primero Moreno Muñoz y los soldados Sotelo, Posada Gil y Montalvo; una señora abrió la puerta, entonces ellos ingresaron y les gritaron que salieran todos los que estaban dentro, sacaron a dos muchachos y los maltrataron, recuerda que uno de ellos era menor de edad, agregó que a la casa también ingresaron los dos informantes, porque los habían llevado al lugar vestidos con uniformes militares y cubiertas sus caras con pasamontañas, toda vez que dijeron que la familia los reconocía, es decir, sabían quiénes eran, entonces para evitar ser identificados los vistieron con prendas militares. A la casa ingresaron Posada Gil, Moreno Muñoz y el cabo primero. Los militares registraron toda la casa, encontraron un revolver 38 y sacaron un señor amarrado con las manos atrás, a quien golpearon con un planazo y patadas, incluso, recordó, lo sacaron en ropa interior, permitiendo luego a la mamá que le sacara ropa.

Agregó el soldado Martínez Bru, que el sargento Varela habló con la señora y estuvo durante todo el registro a la casa y la retención. Luego, se llevaron al señor amarrado y salieron por la carretera con el retenido adelante, caminaron como entre 8 y 10 minutos, pararon la escuadra, Villadiego Medina y Posada Gil pasaron adelante con el retenido, se escucharon unos disparos. Afirmó que quienes le dispararon fueron Moreno Muñoz, Posada Gil y uno de los informantes, y lo remató Villadiego Medina con el arma de Posada Gil, que lo mataron en una curva por una carretera cerca de la casa de donde lo sacaron. Aclaró que le dispararon como a cuatro metros de distancia. Al finalizar amenazaron a los demás integrantes de la escuadra. Después, buscaron el burro para trasladar el cadáver, en una casa cercana. Al día siguiente, el sargento Pabón apareció con los documentos para legalizar el muerto y la misión, porque los miembros de la comunidad y los familiares ya habían denunciado y estaban reunidos, por eso, solo a Augusto Moreno Muñoz le dieron quince días de permiso, para evitar despertar sospechas. Afirmó, que todos los documentos para legalizar el movimiento de la tropa los hicieron después, por orden del SS. Orlando Enrique Varela y del cabo primero Solano Barrera, pues ya sabían que la familia había acudido ante las autoridades civiles y se estaban organizando[57. Agregó también que los soldados que ingresaron a la casa y la revolcaron toda, salieron con un dinero.

Así las cosas, lo primero que emerge demostrado, en relación con la coherencia, contundencia y veracidad de la versión del combate expuesta por los militares, es que fue totalmente desvirtuada durante la investigación, al punto que los mismos disciplinados debieron reconocer que en la noche de los hechos no participaron ni fueron testigos de enfrentamiento armado, por el contrario, de manera convergente con los relatos de los testigos presenciales civiles, aclararon que solo se escucharon unos disparos y lo más importante, que el señor Álvaro Antonio Rodríguez Hernández fue sacado de su vivienda y privado de su libertad por los miembros del Ejército que poco tiempo después le dispararon en estado de indefensión hasta provocarle la muerte y así poder presentar, como lo habían planeado, su cadáver como el de un subversivo muerto durante hostilidades.

6.5 Tipicidad

Con todo lo anterior, quedó plenamente demostrado que el uso de las armas de fuego de parte de los militares, en concreto de los disciplinados CP. Nelson Solano Barrera y el soldado profesional Augusto Moreno Muñoz, no solo fue innecesaria y desproporcionada sino arbitraria e injusta, pues las instrucciones militares acorde con los tratados internacionales, prohíben el uso de la fuerza letal en esas condiciones, tal y como se especificó en las instrucciones de la orden de operaciones fragmentaria “Aniquilador” bajo la cual debían operar los procesados para la época de los hechos investigados y que como ha quedado demostrado, desobedecieron.

Como ya se explicó, las circunstancias acreditadas en las que perdió la vida Álvaro Antonio Rodríguez Hernández por la acción armada de quienes debían custodiarlo y protegerlo, una vez decidieron y concertaron ir hasta su casa, registrarla arbitrariamente, maltratar a las personas que allí se encontraban y privar ilegalmente de su libertad a Rodríguez Hernández, fueron las que determinaron que sea considerado una persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario y, la conducta antijurídica contra él desplegada, un homicidio de persona protegida tipificado como grave infracción al DIH, no solo las declaraciones de sus familiares y allegados en cuanto refieren que era un campesino que no participaba de las hostilidades.

Así las cosas, se obtiene grado de certeza a partir del análisis probatorio conjunto, de que los aquí disciplinados incurrieron de forma premeditada en homicidio de una persona que previamente habían retenido y puesto en estado de indefensión; que faltaron a la verdad ante sus superiores y autoridades con el objetivo de hacer creer que habían actuado en cumplimiento de una orden legal, cuando en realidad lo que pretendieron fue encubrir y sacar provecho de su grave infracción al Derecho Internacional Humanitario al dar muerte de manera planeada e injustificada a una persona que no participaba directamente en las hostilidades propias del conflicto armado interno, por lo que tenía indiscutiblemente la condición de persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario al tenor de lo previsto en el artículo 3.° común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, en vigor para Colombia desde mayo de 1962 y en el Protocolo II adicional, artículo 4.° numeral 2.° literal a) y artículo 13 ratificado y aprobado para Colombia mediante la Ley 171 de 1994[58, razón por la que se concluye está demostrada de forma fehaciente la comisión por parte de los procesados mencionados de la falta gravísima prevista en el numeral 7.° del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Finalmente, como consecuencia de las anteriores comprobaciones deviene innecesario que la Sala entre a estudiar sí la muerte reprochada se produjo en legítima defensa, pues se ha demostrado en grado suficiente que la víctima falleció en estado de indefensión y como resultado de la conducta arbitraria y violatoria de derechos fundamentales y deberes funcionales desplegada por los militares disciplinados, entre ellos, el CP. Nelson Solano Barrera y el soldado profesional Augusto Moreno Muñoz.

6.6. De la ilicitud sustancial

Si la obligación de realizar los fines estatales le impone un sentido al ejercicio de la función pública por parte de los servidores del Estado, la consecuencia directa de ello es que el desconocimiento o quebranto de dicho fines constituye el fundamento de la imputación disciplinaria.

Dicho de otra forma, los servidores públicos tienen como principales deberes el cumplir y garantizar el respeto de la Constitución y la ley, en consecuencia, deben ponerse al servicio de los intereses generales, desarrollar los principios de la función administrativa y desempeñar para ello los deberes que les incumben.

Así las cosas, según la doctrina y la jurisprudencia, la infracción constituye el fundamento de la imputación inherente al derecho disciplinario, en la medida que una actitud contraria a los principios de la función administrativa de las empleados del Estado lesiona tales deberes funcionales, toda vez que estos surgen del vínculo que conecta al servidor con el Estado y que su respeto constituye el medio más eficaz para el ejercicio de los fines estatales orientados a la realización integral de la persona humana. «De allí que la antijuridicidad de la falta disciplinaria remita a la infracción sustancial del deber funcional a cargo del servidor público o del particular que cumple funciones públicas»[59.

En el presente asunto se acreditó en grado de certeza que los miembros de las Fuerzas Militares, CP. Nelson Solano Barrera y el soldado profesional Augusto Moreno Muñoz, en ejercicio de sus funciones constitucionales y legales, tenían el imperativo deber de proteger la vida humana como derecho fundamental, y en contexto del conflicto armado interno debían respetar y garantizar que el uso de la fuerza letal se hiciera acatando los principios del Derecho Internacional Humanitario, y como está demostrado, se propusieron no hacerlo, para lo cual participaron en un plan orientado a quebrantar dichos preceptos y derechos fundamentales, desobedecieron las órdenes de sus superiores y las permanentes para el desarrollo de operaciones militares en procura de producir de forma conjunta y arbitraria, previo el registro ilegal de su vivienda y su retención ilícita, el homicidio del civil y campesino Álvaro Antonio Rodríguez Hernández.

Todas las consideraciones que preceden constituyen razones más que suficientes para considerar que su reprochable proceder constituye además una ilicitud sustancial, toda vez que además de quebrantar deberes que constituyen la razón de las fuerzas militares, lesionaron y violaron de menar grave derechos fundamentales de integrantes de la población civil a quienes debían proteger.

6.7 De la culpabilidad

La categoría de la culpabilidad en materia disciplinaria exige que se den los siguientes presupuestos ii) imputabilidad, esto es, quien no es determinable por la norma, por haber cometido la conducta en una causal de inimputabilidad, no es culpable; ii) juicio de reproche o exigibilidad del cumplimiento del deber o de comportamiento acorde con el deber; iii) conocimiento de los elementos que estructuran la conducta que se reprocha; iv) voluntad para realizar u omitir el cumplimiento del deber y, v) conocimiento de la prohibición o del deber, es decir, del tipo disciplinario.

En pocas palabras, conocimiento del hecho que se realiza y el conocimiento de la exigencia del deber expresados en la determinación de quebrantar un deber funcional.

En ese orden de ideas, si como ya quedó demostrado, en grado de certeza, los disciplinados participaron en el operativo con conocimiento pleno de los deberes que debían acatar y en concreto de las instrucciones sobre el uso de la fuerza letal y del obligado respeto de los principios de distinción y necesidad propios del DIH, pero, a pesar de ello, conocieron y participaron en la ideación de un plan orientado a desconocer todo lo anterior y quebrantar sus deberes, deben responder disciplinariamente por tal determinación.

Igualmente se acreditó que de forma voluntaria los dos disciplinados concertaron con sus compañeros de escuadra y se propusieron desobedecer a sus superiores y quebrantar los parámetros operacionales del Ejército Nacional para retener y ejecutar arbitrariamente a una persona que sabían era protegida por el DIH y que habían puesto en condición de indefensión, obvio resulta colegir, que su intención o voluntad fue desde el inicio de la misión esa noche del 15 de septiembre de 2003, la de incurrir en homicidio de una persona que sabían no era un combatiente y que no podía ser objeto de ataque alguno.

En conclusión, para la Sala Disciplinaria acorde con todo lo ya expuesto y con lo que acreditan las pruebas, se puede afirmar que los disciplinados CP. Nelson Solano Barrera y el soldado profesional Augusto Moreno Muñoz, actuaron durante los hechos que dieron como resultado la muerte una persona protegida y su presentación como baja en combate, junto con la legalización de tal resultado como un éxito operacional, en pleno uso de sus facultades, pues por su sanidad mental, su formación y experiencia como miembros de la Fuerza Pública conocían en grado suficiente sus deberes y las prohibiciones que los mismos implicaban; además fueron capacitados previamente en el respeto de los principios del DIH y, por ende, en el acatamiento de los derechos fundamentales, luego, al intervenir en el curso causal, conocieron el objetivo ilícito propuesto por los comandantes, por lo que se puede inferir, quisieron infringir las normas del Derecho Internacional Humanitario y con ello sus deberes funcionales, además, se comportaron de acuerdo con ese conocimiento y con su conducta reprochable confirmaron su voluntad dolosa, antes, durante y después de producida la ejecución arbitraria, con la reprochable intención de obtener reconocimientos militares con resultados ilícitos.

6.8. Dosificación de la sanción

De acuerdo con lo previsto en el artículo 44 del C.D.U., en relación con los criterios para dosificar la sanción, en el presente asunto al encontrarse demostrada la comisión dolosa de una falta gravísima cometida, procede la destitución o separación absoluta y la inhabilidad general.

Respecto de la inhabilidad, se deben tener en cuenta las circunstancias de agravación que concurrían en todos los disciplinados, esto es, el grado de culpabilidad con la que actuaron, la participación como coautores de una grave infracción a derechos fundamentales, la afectación que la comisión de los hechos investigados causó al Ejército Nacional y a la sociedad en general, pues los disciplinados aprovecharon las funciones que deben cumplir en el marco de un conflicto armado y con su proceder reprochable se desviaron de los fines del Estado social de derecho, para cometer homicidio.

Aunque se podría considerar una diferencia en las condiciones de los suboficiales y de los soldados, en la medida que los últimos participaron como subordinados, la Sala considera que esa percepción de favorabilidad se quiebra cuando se tiene en cuenta que todos los militares involucrados sabían que no están obligados a cumplir o a obedecer órdenes ilícitas, y porque según se demostró, todos quisieron igualmente quebrantar sus deberes y aceptaron el hecho ilegal, al punto que lo quisieron justificar faltando a la verdad ante sus superiores y autoridades, comportamiento reprochable con el cual no solo desconocieron y quebrantaron la razón de ser del Estado social de derecho, cual es salvaguardar la dignidad humana sin distinciones, sino que además afectaron el deber de lealtad que tenían para con la Fuerza Pública, razones que llevan a ponderar que todos merecen el mismo reproche disciplinario y por ende, la misma inhabilidad general de veinte (20) años.

Igualmente, verificada toda la actuación, no se encontró demostrada ninguna causal de atenuación que deba ser reconocida para el comandante de la patrulla y al soldado que ocasionaron la falta gravísima reprochada. Por el contrario, emergen comprobadas varias circunstancias de agravación, como el grave daño social de la conducta, la afectación a derechos fundamentales y el conocimiento de la ilicitud, por lo que se considera, se les debe imponer conforme la ley disciplinaria aplicable al asunto la sanción de destitución o separación absoluta e inhabilidad general por el término de veinte (20) años.

6.9. Decisión de la Sala

Atendiendo que la falta que se demostró y por la que se declarará disciplinariamente responsables al hoy SS ®. Nelson Solano Barrera y al soldado profesional Augusto Moreno Muñoz, consistió en cometer una grave infracción al Derecho Internacional Humanitario por incurrir en homicidio de persona protegida, la calificación que en derecho corresponde es la de falta gravísima, por haberse configurado una grave infracción a principios de ius cogens positivizados y convertidos en reglas a través de preceptos compilados en Tratados de Derecho Internacional Humanitario y la Constitución, por afectar la dignidad humana y el derecho fundamental a la vida de la población civil y en concreto de quienes no participan directamente en las hostilidades, no cabe duda de que los aquí procesados son sujetos imputables para el derecho disciplinario y por lo mismo pueden ser sancionados en la forma prevista en el artículo 44 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, es decir, con destitución e inhabilidad general.

Como corolario de todo lo expuesto en precedencia, la Sala despachará favorablemente las alegaciones de la apelante y en su lugar, revocará el fallo absolutorio y, en cambio, sancionará a los disciplinados SS ®. Nelson Solano Barrera identificado con la cédula de ciudadanía 13´719.845 y al soldado profesional Augusto Moreno Muñoz identificado con la cédula de ciudadanía 8. 419.455 de Dabeiba [Antioquia] con destitución del cargo o separación absoluta de las Fuerzas Militares y una inhabilidad general por veinte (20) años.

En mérito de lo expuesto la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en uso de sus facultades legales.

RESUELVE:

PRIMERO: No acceder a la petición de PRESCRIPCION presentada por la defensora de los disciplinados SS ®. Nelson Solano Barrera y soldado profesional Augusto Moreno Muñoz, conforme a los argumentos expuestos en precedencia.

SEGUNDO: REVOCAR el fallo de 31 de agosto de 2015 en cuanto la Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos decidió ABSOLVER de los cargos formulados a los disciplinados y en su lugar, DECLARAR RESPONSABLES de la falta prevista en el artículo 48, numeral 7° de la Ley 734 de 2002, al SS ®. Nelson Solano Barrera identificado con la cédula de ciudadanía 13´719.845 y al soldado profesional Augusto Moreno Muñoz identificado con la C.C. 8.419.455, como integrantes para la época de los hechos, de la primera escuadra de la contraguerrilla Ballesta 5, Batallón de Contraguerrilla n.° 35, adscrita a la XVII Brigada del Ejército Nacional, por haber causado la muerte de Álvaro Antonio Rodríguez Hernández, persona protegida por el Derecho Internacional Humanitario, imponiéndoles como sanción la destitución del cargo y la inhabilidad general por el término de veinte años [20] años, al encontrar probados en grado de certeza los cargos endilgados conforme lo expuesto en la parte considerativa.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra la misma no procede ningún recurso en la vía gubernativa, así:

- A la apoderada de los disciplinados sancionados, Neify Marcela Molina Castillo al correo electrónico visible a folio 1019.

- Al disciplinado Augusto Moreno Muñoz a la unidad táctica en la que se encuentra adscrito según lo informado por el oficial de enlace de la entidad.

CUARTO: Por la oficina de origen COMUNICAR esta decisión y la de primera instancia a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al Comandante del Ejército Nacional, a fin de hacer efectiva la sanción, conforme a lo establecido en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la secretaría de la Sala, DEVOLVER la actuación disciplinaria a la oficina de origen, previas las constancias y anotaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

Proyectó: L.G. L.

Expediente número 161 – 6321 (IUS 008-140036-2006)

NOTAS DE PIE DE PÁGINA

1. De acuerdo con la Resolución 254 del 8 de junio de 2017 emitida por el Procurador General de la Nación, la Procuraduría Delegada Disciplinaria para la Defensa de los Derechos Humanos a partir del 1 de julio de 2017 se llama Procuraduría Delegada para la Defensa de los Derechos Humanos.

2. Confrontar en folios 833 a 857 cuad.4.

3. Confrontar en folios 13 a 15 cuad. 1

4. Confrontar en folios 90 a 94 cuad. 1.

5. Confrontar en folios 346 a 359 cuad. 2.

6. Confrontar en folios 651 a 653 y 812 cuad. 4.

7. Confrontar en folios 833 a 858 cuad.4.

8. Confrontar en fols. 893 a 911 cuad.4

9. Confrontar en folio 934 cuad.4.

10. Confrontar en folios 942 a 945 y

11. Confrontar en folio 933 cuaderno 4.

12. Confrontar en folios 893 a 932 cuaderno 4.

13. En igual sentido se encuentra el contenido del artículo 95 numeral 1.° y 107 de la Ley 836 de 2003.

14. «El ejercicio del monopolio de la fuerza por el Estado, y las condiciones y modalidades en que se desarrolla, sólo son legítimos cuando se realizan conforme a la Constitución y a la ley» Confrontar en Corte Constitucional. Sent. C-358/97, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz.

15. Es decir, que el régimen disciplinario especial de las Fuerzas Militares no puede incluir cualquier clase de falta, sino únicamente aquellas relacionadas con la función militar, en otras palabras, aquellas cuya comisión afecta directamente el servicio público encomendado a tales Fuerzas. (Corte Constitucional Sent. C-431 de 2004.) Y su coexistencia no puede implicar en ningún momento la no aplicación del Código Disciplinario Único a los miembros de las Fuerzas Militares. Confrontar en Gaceta del Congreso n.° 272 de 2003.

16. Conforme con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002: «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación»

17. Confrontar en folio 857 del fallo visible en el cuaderno 4 de la actuación.

18. Confrontar en folio 82 cuad. 4 de la actuación.

19. Confrontar en los folios 874 a 880 del cuaderno 4 de la actuación.

20. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de unificación proferida el 29 de septiembre de 2009, dentro del expediente radicado bajo el N° 11001 – 03 – 15 – 000 – 2003 – 0042 – 01.

21. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 1956-12. Actor Abel Rodríguez Céspedes. Esta posición jurídica también ha sido asumida recientemente por el Consejo de Estado, Sección Segunda por la Subsección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Sentencia de 30 de junio de 2016. Radicación 11001 03 25 000 2011 00170 00 (0583-11) actor: Sabas Pretelt de la Vega. Por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el auto de 15 de septiembre de 2016 –Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez-, por el cual, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Cielo González Villa contra la Procuraduría General de la Nación, revocó el auto de 7 de octubre de 2014 proferido por el Tribunal Administrativo del Huila que decretó la suspensión provisional de los actos administrativos disciplinarios demandados.

22. Corte Constitucional Sentencias C-014 de 2004, C-487 de 2009 y T-265 de 2016.

23. «Esta regla interpretativa ha sido denominada por la doctrina como la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los derechos humanos, según la cual, en caso de conflictos entre distintas normas que consagran o desarrollan estos derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea más favorable al goce de los derechos.» Corte Constitucional. Sentencia C-148/05.

24. Sentencia C- 293 de 2008.

25. Sentencia C-011 de 1994.

26. ARTÍCULO 20. INTERPRETACIÓN DE LA LEY DISCIPLINARIA. En la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen. ARTÍCULO 21. APLICACIÓN DE PRINCIPIOS E INTEGRACIÓN NORMATIVA. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos.

27. Principio propio de las acciones públicas para hacer efectivo el derecho de participación y que según la Corte Constitucional quiere decir que el rigor en el juicio que aplica la Corte al examinar la demanda no puede convertirse en un método de apreciación tan estricto que haga nugatorio el derecho reconocido al actor y que la duda habrá de interpretarse a favor del demandante, es decir, admitiendo la demanda y fallando de fondo. Sentencia C-048 de 2004.

28. Sentencia C-1192 de 2005, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

29. Sobre el tema consultar en fallos de segunda instancia, radicado 161-6230[IUS-008-208398-2008] aprobado en acta de Sala n.° 16 de 30 de mayo de 2017, radicado 161-6288 [2009-182715 -2004] aprobado en acta de Sala extraordinaria n.° 34 de 24 de julio de 2017, radicado 161-6361 [155-168198-2007] aprobado en acta extraordinaria de Sala n.° 66 de 13 de diciembre de 2017 y radicado 161-6305 [155-107693-2004] aprobado en acta de Sala n.° 48 de octubre 3 de 2017.

30. Confrontar en folio 157 del cuaderno 1.

31. Confrontar en folios 108 a 114 cuad. 1.

32. Confrontar en folios 109 a 111 cuad. 1.

33. Confrontar en folios 301 a 323 del cuaderno 2 de la actuación.

34. Confrontar en folios 7 y 8 del cuad.1

35. Confrontar en folio 102 y 103 cuad. 1.

36. Suboficial que a pesar de estar demostrado estuvo en el lugar de los hechos, conoció de los mismos y que impartió órdenes, posteriormente, participó en los acontecimientos que culminaron con la muerte de la víctima, inexplicablemente, no fue vinculado a la presente investigación.

37. Confrontar en folio 113 cuad.1

38. Confrontar en folios 31, 80 cuad. 1 y

39. Confrontar en folios 859 a 870 cuad. 4.

40. Confrontar en folios 108 a 111 cuad. 1.

41.Confrontar en folios 244 a 246 cuad. 1.

42. Confrontar en folio 234 cuad. 1.

43. Confrontar en folios 267 y 294 cuad. 2.

44. Confrontar en folios 25 y 26 del cuad. 1.

45. Confrontar en folios 27 a 30 cuad.1 y en folios 536 a 546 cuad.3.

46. Confrontar en folios 34 a 37 cuad.1.

47. Confrontar en folio 150 a 158 cuad. 1.

48. Confrontar en folios 547 a 548 cuad. 3.

49. Confrontar en folio 522 del cuad. 3.

50. Confrontar en folios 631 a 639 cuad. 3

51. Confrontar en folios 547 y 548 cuad.3.

52. Confrontar en folio 529 cuad. 3.

53. Confrontar en DVD rotulado 2017-881387 Folio 1 Anexo 2 que contiene pruebas trasladadas de la Fiscalía 104 Especializada en DD. HH y DIH, radicado 7729, cuaderno 4. Visible en folio 1017.

54. Confrontar en DVD rotulado 2017-881387 Folio 1 Anexo 2 que contiene pruebas trasladadas de la Fiscalía 104 Especializada en DD. HH y DIH, radicado 7729. Cuaderno 4. Visible en folio 1017

55. Confrontar en DVD rotulado 2017-881387 Folio 1 Anexo 2 que contiene pruebas trasladadas de la Fiscalía 104 Especializada en DD. HH y DIH, radicado 7729, Cuaderno 4. Visible en folio 1017.

56. Confrontar en DVD rotulado 2017-881387 Folio 1 Anexo 2 que contiene pruebas trasladadas de la Fiscalía 104 Especializada en DD. HH y DIH, radicado 7729, cuaderno 4. Visible a folio 1017.

57. Confrontar en audio grabado en DVD +R Imation rotulado E.-2017-881387 Ampliación de Indagatoria de Eduardo Antonio Martínez Bru. Visible a folio 1015 del cuaderno 4.

58. De acuerdo con el Protocolo II adicional a los convenios de Ginebra y el artículo 3.° común: la conducción de operaciones en el marco del DIH supone tener en cuenta las siguientes garantías fundamentales:

Principio de necesidad: toda actividad de combate debe justificarse por motivos militares, por lo cual están prohibidas las actividades que no sean militarmente necesarias.

Principio de distinción: las partes en conflicto deben distinguir en todo momento entre personas civiles y combatientes y entre bienes civiles y militares.

59. Corte Constitucional, Sentencia C-252 de 2003.