FALTA DISCIPLINARIA-Por incrementar y percibir asignación salarial mensual por encima de límites máximos legalmente establecidos por Gobierno Nacional

COMPETENCIA-La segunda instancia revisa únicamente los aspectos impugnados y los vinculados al objeto de impugnación

PROCESO DISCIPLINARIO-Causales de su terminación según art. 73 de ley 734 de 2.002

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Prohibición de investigar y juzgar al mismo procesado por los mismos hechos

Aunque sería del caso entrar a resolver los argumentos de apelación, la Sala advierte una situación que amerita el pronunciamiento previo de esta instancia, en orden a establecer si en este caso nos encontramos ante una causal de terminación del proceso disciplinario, de conformidad con lo establecido por el artículo 73 de la Ley 734 de 2002.

Lo anterior, porque según registro documental de la Sala Disciplinaria y consulta realizada en el SIM de la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa adelantó el proceso disciplinario identificado bajo el IUS 2010-27701, en el que se investigó la conducta de servidores públicos que entre los años 2007 y 2010 se desempeñaron como gobernadores del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y que percibieron asignación salarial superior a la dispuesta en los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional. Actuación que dio como resultado la declaratoria de responsabilidad e imposición de sanción disciplinaria, entre otros, al entonces gobernador….. Como se observa, se trata de hechos que guardan relación directa con la conducta por la cual fue sancionado en la presente actuación disciplinaria el aquí apelante, de tal suerte que se hace imperioso para esta instancia establecer de manera oficiosa, si el disciplinado….. ya fue objeto de juzgamiento por idénticos hechos a los aquí investigados. Para ello es preciso determinar los siguientes aspectos: 1) sobre qué hechos giró la investigación adelantada en contra del aquí disciplinado, por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa bajo el radicado IUS 2010-27701 y de los cuales se derivó la imposición de sanción disciplinaria; 2) Si tales hechos coinciden con el sustento fáctico del reproche formulado en esta investigación al disciplinado recurrente; y, 3) Con base en dicha coincidencia o no, tomar la decisión que en derecho corresponda.

COSA JUZGADA-Es condición sin la cual no se puede invocar el non in bis in ídem y su fundamento está en la defensa de la seguridad jurídica

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Este y el de doble incriminación son inescindibles y parte integrante del derecho fundamental al debido proceso/EJECUTORIEDAD-El funcionario cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado no será sometido a nueva investigación

…. Al respecto tenemos que en el proceso culminado [expediente IUS 2010-27701. IUC D-2010-99-226213], la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, formuló el cargo al aquí disciplinado, señalando que para los años 2008 y 2009 percibió asignación salarial desconociendo los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional, pero guardó silencio frente al hecho de que la conducta se mantuvo durante el año 2010, cuando ha debido mencionarlo, en orden a delimitar y precisar las circunstancias de tiempo en que la falta se realizó. Más aun teniendo en cuenta que para la fecha de formulación del cargo - 8 de julio de 2011 – pudo haberse establecido tal situación, en tanto la sola certificación del salario devengado por el gobernador al momento de ordenarse la apertura de investigación – 26 octubre de 2010 – habría permitido advertir la permanencia de la conducta para el año 2010.

Para esta colegiatura, tal omisión no puede implicar en manera alguna que al amparo de una nueva investigación, el disciplinado sea sometido a una duplicidad de sanción por un mismo hecho que ya fue objeto de investigación, pero que por descuido del ente investigador y/o ausencia de una adecuada labor probatoria, no quedó delimitado en el tiempo al momento de formular la imputación. Trasladarle al disciplinado tal omisión implicaría desconocer su derecho fundamental al debido proceso y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. La regulación legal del principio del non bis in ídem, fundado a su vez en el de cosa juzgada, encuentra su desarrollo en el artículo 11 del Código Disciplinario Único bajo el denominado principio de ejecutoriedad, en virtud de cual, el destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinario por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta

PRINCIPIO NON BIS IN IDEM-Jurisprudencia de la Corte Constitucional

DISCIPLINADO-No alegó existencia de sanción previa por mismo hecho investigado/PROCESO DISCIPLINARIO-Debe declararse su terminación al no poder proseguirse investigación por existencia de sanción previa por mismo hecho

Aunque el disciplinado recurrente no alegó la existencia de una sanción previa por el mismo hecho investigado en la presente actuación, la Sala deberá proceder a la aplicación del principio rector previsto en el artículo 11 de la Ley disciplinaria, en tanto desarrollo del non bis in ídem se erige en garantía fundamental de aplicación directa e inmediata que no puede ser desconocida, conforme a los planteamientos de la Corte Constitucional citados en precedencia.

En consecuencia, para esta Sala se impone declarar la terminación del proceso disciplinario radicado bajo el IUS-2012-122131 IUC D-2012-99-510572, en los términos del artículo 73 de la Ley 734 de 2002, en el entendido de que la presente actuación no podía iniciarse o proseguirse ante la existencia de una sanción previa por el mismo hecho; no sin antes proceder a revocar la decisión sancionatoria objeto del presente pronunciamiento.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá, D.C., nueve (9) de enero de dos mil dieciocho (2018)

Aprobado en Acta de Sala ordinaria No. 1

P.D. PONENTE: Dr. JAIME MEJÍA OSSMAN

I. ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado Pedro Claver Gallardo Forbes, en su condición de gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, en contra del fallo de primera instancia proferido el 3 de diciembre de 2015 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, por medio del cual le impuso sanción de suspensión por el término de cinco (5) meses.

II. HECHOS

La presente investigación disciplinaria tuvo su origen en el oficio del 27 de marzo de 2012^[1, mediante el cual la Contraloría General de la República, Gerencia Departamental de San Andrés, remitió el hallazgo con presunta incidencia disciplinaria detectado durante la auditoría practicada al Departamento de San Andrés, relacionado con la posible fijación del salario del gobernador por encima de los topes establecidos por el Gobierno Nacional, durante la vigencia 2010^[2.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

Indagación preliminar. El 26 de diciembre de 2012^[3, la Procuraduría Regional de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dispuso el inicio de indagación preliminar en contra de Pedro Claver Gallardo Forbes, en su condición de gobernador del departamento de San Andrés para la época de los hechos, decisión que se notificó por edicto desfijado el 15 de julio de 2013^[4.

Remisión por competencia. Mediante auto del 28 de agosto de 2013^[5 la Procuraduría Regional de San Andrés dispuso la remisión por competencia de las diligencias, al reparto de las procuradurías delegadas para la vigilancia administrativa, correspondiéndole el conocimiento a la Procuraduría Segunda Delegada.

Investigación disciplinaria. El 16 de diciembre de 2013^[6, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de Pedro Claver Gallardo Forbes, en su condición de gobernador del Departamento Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina. La notificación de esta decisión se surtió por edicto que se desfijó el 13 de enero de 2014^[7.

Cierre de la investigación. El 4 de marzo de 2015^[8 el a quo cerró la etapa de investigación disciplinaria, auto que fue notificado por estado del 17 de marzo de 2015^[9.

Evaluación de la investigación. El 21 de mayo de 2015^[10 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa formuló cargos en contra del servidor público Pedro Claver Gallardo Forbes, quien se notificó personalmente de la decisión el 10 de junio de 2015^[11.

El cargo único formulado al disciplinado corresponde al siguiente:

Usted Pedro Gallardo Forbes, identificado con cédula de ciudadanía n.o 15.240.837, en su condición de gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la época de los hechos, presuntamente inobservó las disposiciones legales contenidas en los artículos 1o y 2o del Decreto Nacional n.o 1396 de 2010, al incrementar y percibir a partir del 13 de mayo de 2010 (momento en el cual se expidió el Decreto Departamental n.o 0127) y durante toda la vigencia fiscal de esa misma anualidad, asignación salarial mensual por encima de los límites máximos legalmente establecidos por el Gobierno Nacional, al aplicar indebidamente el Decreto Departamental n.o 314 de 1992.

Con dicho proceder, usted incrementó y percibió el salario mensual del gobernador del Archipiélago, el cual estaba constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación, por encima de los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional en el Decreto 1396 de 2010, en tanto, el tope máximo permitido era de siete millones cuatrocientos cincuenta mil setecientos veintitrés pesos m/cte ($7.450.723.00) y pese a ello, para la vigencia fiscal del año 2010, recibió un salario mensual correspondiente a diez millones treinta y siete mil cuatrocientos setenta y ocho pesos m/cte ($10.037.478.00), discriminados así: A) Asignación básica mensual de siete millones ciento sesenta y nueve mil seiscientos veintisiete pesos m/cte ($7.169.627.00) y B) Gastos de representación de dos millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos cincuenta y un pesos m/cte ($2.867.851.00); suma que sin duda, supera ostensiblemente el limite previsto por el Gobierno Nacional en el Decreto marco (Decreto 1396 de 2010), dictado en ejercicio de su facultad constitucional.

Descargos. El disciplinado presentó sus descargos en memorial radicado el 25 de junio de 2015, en el que además solicitó la práctica de pruebas^[12.

Pruebas de descargos. En auto del 30 de julio de 2015^[13, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa se pronunció y accedió parcialmente al decreto de las pruebas solicitadas; la decisión se notificó por estado del 12 de agosto de 2015^[14.

El 24 de septiembre de 2015^[15 la Delegada negó la nulidad solicitada por el disciplinado en memorial radicado el 7 de septiembre de 2015^[16.

Traslado para alegar de conclusión. Mediante auto del 30 de octubre de 2015^[17, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó correr traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión. La decisión se notificó por estado del 5 de noviembre de 2015^[18. El disciplinado presentó en tiempo los alegatos^[19.

Fallo de primera instancia. El 3 de diciembre de 2015^[20 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable del único cargo imputado al servidor público Pedro Claver Gallardo Forbes, en su condición de gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y lo sancionó con suspensión por el término de cinco (5) meses.

La providencia se notificó personalmente al disciplinado el 18 de diciembre de 2015^[21.

Recurso de apelación. Dentro del término legal, el disciplinado interpuso recurso de apelación^[2] contra el fallo sancionatorio y en escrito separado^[23, solicitó la nulidad de lo actuado a partir de las pruebas practicadas en descargos.

Concesión del recurso. Por auto del 21 de enero de 2016^[24, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa concedió, en el efecto suspensivo y ante esta colegiatura, el recurso de apelación interpuesto.

IV. PROVIDENCIA RECURRIDA

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa sustentó la sanción impuesta al disciplinado con base en los argumentos que a continuación se sintetizan:

Previa referencia a los antecedentes de la actuación surtida, la primera instancia sostuvo que el disciplinado incrementó y percibió el salario mensual de gobernador de San Andrés, constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación, por encima de los límites máximos establecidos por el Gobierno en el Decreto 1396 de 2010, en tanto el tope máximo permitido era de siete millones cuatrocientos cincuenta mil setecientos veintitrés pesos m/cte ($7.450.723), y pese a ello, para la vigencia fiscal 2010, recibió un salario mensual correspondiente a diez millones treinta y siete mil cuatrocientos setenta y ocho pesos m/cte ($10.037.478), discriminados así:

A) asignación básica mensual de siete millones ciento sesenta y nueve mil seiscientos veintisiete pesos m/cte ($7.169.627) y, B) gastos de representación de dos millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos cincuenta y un pesos m/cte ($2.867.851); suma que superó ostensiblemente el límite previsto por el Gobierno Nacional en el Decreto 1396 de 2010.

Explicó que en desarrollo de lo previsto por el artículo 150 de la Constitución Política, el Congreso expidió la Ley 4o de 1992, en la que quedó claramente establecido que el «régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley [...]». Además, «el Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional».

Aclaró que en virtud de la facultad conferida por numeral 7o del artículo 300 constitucional, las entidades territoriales tienen la atribución para fijar el régimen salarial de sus servidores, pero sin exceder los límites fijados por el Gobierno Nacional en los decretos que desarrollan la ley marco expedida por el Congreso. Señaló que en ese sentido la competencia de las entidades públicas territoriales en temas salariales, se encuentra reservada a la fijación de las escalas salariales de los empleados públicos, de acuerdo con los límites establecidos por el Gobierno.

Sostuvo que para la vigencia fiscal 2010, el presidente de la República, con fundamento en la Ley 4o de 1992, expidió el Decreto n.o 1396 de 2010, mediante el cual estableció los límites máximos salariales de los gobernadores del país. Norma en la que claramente se estableció que el salario mensual de los gobernadores estaba constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación y que en ningún caso podían superar el límite máximo salarial mensual fijado, que para el caso de departamentos de tercera categoría fue de $7.450.723.

Adujo que mediante Decreto departamental n.o 0127 del 13 de mayo de 2010, el gobernador Pedro Gallardo Forbes, facultado por la Asamblea Departamental, fijó el incremento salarial y la tabla de remuneración de los empleados de la planta global del Departamento. Al nivel directivo grado 24, correspondiente al de gobernador, le fue fijada una asignación básica mensual de $7.169.627; suma a la que después de agregarle el valor por concepto de gastos de representación [$2.867.851] conformó el salario mensual definitivo equivalente a $10.037.478, lo que claramente llevó a sobrepasar los límites fijados por el Gobierno en el precitado Decreto 1396.

La primera instancia precisó que los gastos de representación se determinaron con fundamento en el Decreto departamental n.o 314 de 1992, disposición interna que señaló para el gobernador, por dicho concepto, un equivalente al 40% de la asignación básica.

Agregó que el disciplinado Gallardo Forbes, apartado de sus funciones, permitió con su conducta la vulneración del límite previsto en el Decreto 1396 de 2010, al ajustar lo dispuesto en el Decreto departamental 314 de 1992 al Decreto 0127 de 2010, generando para la vigencia fiscal 2010, el incremento y recepción irregular de los recursos públicos del departamento en su favor.

Desestimó los argumentos defensivos del disciplinado basados en que la situación reprochada venía ocurriendo desde antes de su posesión como gobernador, pues consideró que era deber del funcionario observar la normatividad legal vigente que regía la materia y dijo que el hecho de que el Ministerio Público no haya realizado pronunciamiento alguno sobre el asunto, no es una razón para esgrimir una supuesta confianza legítima de que el pago era ajustado a las normas legales aplicables.

No tuvo en cuenta la tesis del disciplinado fundada en la especialidad y preferencia de un decreto del orden departamental sobre uno de orden nacional y reiteró, que los decretos de límites máximos salariales para los empleados públicos territoriales que expide el Gobierno Nacional, son de aplicación para todos los municipios y departamentos del territorio, sin excepción alguna.

Además, frente al argumento relativo a que el Decreto 1396 contiene una disposición facultativa (podrán) y otra impositiva (deberán), cuando de fijar el salario del Gobernador se trata, sostuvo que la norma es clara e inequívoca en señalar que el salario mensual de los gobernadores está constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación y que dicho salario en ningún caso puede superar el límite máximo fijado en el decreto.

Agregó que en lo que tiene que ver con la legalidad del Decreto Departamental n.o 314 de 1992, la Procuraduría Delegada no tiene competencia para efectuar un control de legalidad, por lo que en ese sentido no hacía pronunciamiento alguno.

Finalmente la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa sostuvo que el actuar del disciplinado implicó el desconocimiento del deber contenido en el numeral 1o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, referido a cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en los decretos, así como la incursión en las prohibiciones establecidas en los numerales 1o y 15 del artículo 35 ejusdem, por desatender lo preceptuado en los artículos 1o y 2o del Decreto 1396 de 2010.

La falta se calificó definitivamente como grave y se mantuvo el grado de culpabilidad a título de culpa grave.

V. RECURSO DE APELACIÓN

Dentro del término para impugnar, el disciplinado Pedro Claver Gallardo Forbes interpuso recurso de apelación^[25 contra la decisión sancionatoria proferida por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa; con los argumentos que se resumen a continuación:

Empezó por señalar que las disposiciones contenidas en el Decreto 0127 del 13 de mayo de 2010, por medio del cual se adoptó el incremento salarial de los empleados de la planta global de la Gobernación del Departamento de San Andrés, están condicionadas a los límites fijados por el Gobierno Nacional en el Decreto 1396 de 2010, por lo que en ese sentido no se desconoció su contenido.

Dijo que cuando fijó el salario del cargo de gobernador, el cual corresponde al grado 24 del nivel directivo, lo hizo por un valor de $7.169.627, esto es, por debajo del tope señalado en el Decreto 1396 de 2010, el cual estableció como límite salarial para los gobernadores de los departamentos de tercera categoría, la suma de $7.450.723.

Luego sostuvo que jamás se pagó un salario pues esto le correspondía a la entidad territorial, a través de la Secretaría de Servicios Administrativos; además de que ninguno de los actos administrativos que ordenaron el pago de su salario, en los años que fungió como gobernador, fueron suscritos por él.

Agregó que lo único que hizo como gobernador fue recibir el salario que le pagaba la entidad territorial, confiado en que el pago se estaba realizando ajustado a derecho, pues el salario de gobernador se venía liquidando y pagando de la misma manera desde 1992. Dijo que aunque ello no es excusa, sí le creó una confianza legítima en que el pago se estaba haciendo ajustado a la normatividad vigente. Confianza que afianzaría en el hecho de que la dependencia de responsabilidad fiscal de la Contraloría General del Departamento se abstuvo de ordenar la apertura de un proceso de responsabilidad fiscal en su contra, por los hechos que hoy son objeto de sanción por la Procuraduría.

Finalmente sostuvo que en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva – artículo 13 de la Ley 734 de 2002 – y que cuando la Delegada le imputó la falta a título de culpa grave, lo hizo desconociendo el material probatorio que indica que la única conducta que realizó fue haber expedido el Decreto 127 de 2010, a través del cual, se fijó el salario por debajo del límite establecido por el Gobierno, pues el deber de liquidar y pagar era de la Secretaría de Servicios Administrativos, de tal suerte que recibió el salario confiado en que se estaba haciendo correctamente, como se venía haciendo por 18 años.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6.1. Competencia

La Sala Disciplinaria es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el disciplinado, con fundamento en las atribuciones conferidas en el numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000^[26, en razón a que el fallo de primera instancia fue proferido por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa.

Conforme al mandato del artículo 171 de la Ley 734 de 2002^[27, el ámbito funcional de esta instancia se circunscribe, a los aspectos impugnados y a los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

6.2. Marco funcional de esta instancia

Aunque sería del caso entrar a resolver los argumentos de apelación, la Sala advierte una situación que amerita el pronunciamiento previo de esta instancia, en orden a establecer si en este caso nos encontramos ante una causal de terminación del proceso disciplinario, de conformidad con lo establecido por el artículo 73 de la Ley 734 de 2002.

Lo anterior, porque según registro documental de la Sala Disciplinaria y consulta realizada en el SIM^[28 de la Procuraduría General de la Nación, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa adelantó el proceso disciplinario identificado bajo el IUS 2010-27701, en el que se investigó la conducta de servidores públicos que entre los años 2007 y 2010 se desempeñaron como gobernadores del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y que percibieron asignación salarial superior a la dispuesta en los decretos anuales expedidos por el Gobierno Nacional. Actuación que dio como resultado la declaratoria de responsabilidad e imposición de sanción disciplinaria, entre otros, al entonces gobernador Pedro Claver Gallardo Forbes.

Como se observa, se trata de hechos que guardan relación directa con la conducta por la cual fue sancionado en la presente actuación disciplinaria el aquí apelante, de tal suerte que se hace imperioso para esta instancia establecer de manera oficiosa, si el disciplinado Pedro Claver Gallardo Forbes ya fue objeto de juzgamiento por idénticos hechos a los aquí investigados. Para ello es preciso determinar los siguientes aspectos: 1) sobre qué hechos giró la investigación adelantada en contra del aquí disciplinado, por parte de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa bajo el radicado IUS 2010-27701 y de los cuales se derivó la imposición de sanción disciplinaria; 2) Si tales hechos coinciden con el sustento fáctico del reproche formulado en esta investigación al disciplinado recurrente; y, 3) Con base en dicha coincidencia o no, tomar la decisión que en derecho corresponda.

6.2.1. Expediente IUS 2010-27701. IUC D-2010-99-226213.

Como lo dijimos, del registro documental de la Sala Disciplinaria y la consulta realizada en el SIM, se pudo constatar que el 6 de diciembre de 2012 la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa profirió fallo de primera instancia mediante el cual declaró disciplinariamente responsable al implicado Pedro Claver Gallardo Forbes, por el siguiente cargo formulado^[29:

En la misma situación se encuentra el señor Pedro Clavel Gallardo Forbes, en su condición de Gobernador del Departamento de San Andrés Providencia y Santa Catalina, quien para el año 2008, devengó como salario mensual la suma de $9.139.652, que corresponden: $6.528.323 por asignación básica y por gastos de representación $2.611.329. No obstante, para ese año, el Gobierno Nacional había fijado como límite máximo salarial $6.784.276.

Al año siguiente, el citado funcionario percibió un salario mensual de $10.037.438, por concepto de asignación básica $7.169.627 y por gastos de representación $2.867.851. Con lo que también se desconoció el límite máximo establecido por el Gobierno Nacional, de $7.304.630.

[…]

Tal conducta se encuentra prohibida en el ordenamiento jurídico a los servidores públicos, en la medida en que no les está permitido ordenar el pago o percibir remuneración por cuantía superior a la legal, así como tampoco incrementar injustificadamente su patrimonio ni el de terceros.

El disciplinado fue sancionado con destitución e inhabilidad general para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el término de 10 años; decisión que al ser recurrida, fue confirmada parcialmente por la Sala Disciplinaria en fallo de segunda instancia, proferido el 4 de septiembre de 2014, en el sentido de que la sanción a imponer fue la de suspensión por el término de cinco (5) meses, convertida en salarios.

6.2.2. Cargo formulado al señor Pedro Claver Gallardo Forbes en la presente actuación disciplinaria.

Como vimos, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, en providencia del 21 de mayo de 2015, elevó el siguiente cargo al disciplinado Pedro Gallardo Forbes, en su condición de gobernador del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para la época de los hechos:

Usted […] presuntamente inobservó las disposiciones legales contenidas en los artículos 1o y 2o del Decreto Nacional n.o 1396 de 2010, al incrementar y percibir a partir del 13 de mayo de 2010 (momento en el cual se expidió el Decreto Departamental n.o 0127) y durante toda la vigencia fiscal de esa misma anualidad, asignación salarial mensual por encima de los límites máximos legalmente establecidos por el Gobierno Nacional, al aplicar indebidamente el Decreto Departamental n.o 314 de 1992.

Con dicho proceder, usted incrementó y percibió el salario mensual del gobernador del Archipiélago, el cual estaba constituido por la asignación básica mensual y los gastos de representación, por encima de los límites máximos establecidos por el Gobierno Nacional en el Decreto 1396 de 2010, en tanto, el tope máximo permitido era de siete millones cuatrocientos cincuenta mil setecientos veintitrés pesos m/cte ($7.450.723.00) y pese a ello, para la vigencia fiscal del año 2010, recibió un salario mensual correspondiente a diez millones treinta y siete mil cuatrocientos setenta y ocho pesos m/cte ($10.037.478.00), discriminados así: A) Asignación básica mensual de siete millones ciento sesenta y nueve mil seiscientos veintisiete pesos m/cte ($7.169.627.00) y B) Gastos de representación de dos millones ochocientos sesenta y siete mil ochocientos cincuenta y un pesos m/cte ($2.867.851.00); suma que sin duda, supera ostensiblemente el limite previsto por el Gobierno Nacional en el Decreto marco (Decreto 1396 de 2010), dictado en ejercicio de su facultad constitucional [la negrilla es de la Sala].

6.2.3. De la transcripción de los cargos elevados en las dos actuaciones disciplinarias que adelantó por separado la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, fácilmente puede advertirse que la imputación fáctica contenida en los dos reproches se enmarca en hechos idénticos que obedecen a un único comportamiento, esto es, el haber percibido el salario de gobernador del Departamento de San Andrés, Providencia y Santa Catalina por cuantía superior al límite establecido por el gobierno nacional. Conducta que tuvo su inicio en el año 2008^[30 y que se extendió hasta el 2010, pero que claramente corresponde a una misma falta que para la Sala debió investigarse en una sola actuación.

No solamente porque el sustento probatorio en uno y otro proceso fue casi idéntico, en tanto el reproche se basó en los decretos del gobierno nacional que establecieron los máximos salariales para gobernadores y los que adoptaron el incremento salarial para los empleos de la gobernación, sino también porque en ultimas el hecho de sobrepasar los límites fijados por el Gobierno, se dio como consecuencia de una misma situación referida a la aplicación del Decreto Departamental 314 de 1992, por el cual se establecieron los gastos de representación.

De las consideraciones expuestas en ambos fallos puede observarse que la irregularidad reprochada no se dio con ocasión de la expedición del decreto que año a año fijaba el incremento salarial de los empleados del Departamento, en tanto la suma allí establecida no superaba el límite fijado por el Gobierno; sino que con ocasión de la aplicación del Decreto departamental que señaló el porcentaje por concepto de gastos de representación para el cargo de gobernador, fue que terminó superándose el máximo salarial legalmente establecido. Situación está que surgió de manera ininterrumpida, mientras el gobernador devengó el salario en los términos anotados.

Pues bien, como viene de verse, la imputación fáctica en los dos casos consistió en el mismo comportamiento, que no fue otro que el percibir asignación salarial por encima de los límites fijados por el Gobierno Nacional, lo que en ambas investigaciones se adecuó, entre otras disposiciones, al incumplimiento del numeral 15 del artículo 35 de la Ley 734 de 2002, que establece como prohibición para los servidores públicos: «[…] percibir remuneración oficial […] por cuantía superior a la legal [...]». Lo que ocurre es que en el proceso ya finiquitado, el cargo formulado quedó restringido a los años 2008 y 2009, mientras que en la presente actuación se circunscribió a la vigencia 2010, cuando lo correcto habría sido delimitar en el tiempo la ocurrencia de la conducta investigada en orden a establecer con precisión las circunstancias en que esta se realizó.

Lo anterior nos lleva a señalar que la conducta del disciplinado se mantuvo durante todo el tiempo en que este devengó el salario de gobernador del Departamento de San Andrés, por encima de los límites establecidos por el Gobierno, lo que claramente corresponde a una falta de naturaleza permanente, caracterizada porque en estas la consumación se prolonga en el tiempo mientras que persista el comportamiento irregular o se mantengan las circunstancias que permitan estructurar la conducta en la descripción típica^[31.

Siendo una única falta que se extendió en el tiempo, el deber del ente investigador al momento de formular el cargo, era determinar con precisión la conducta investigada señalando claramente las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que esta se realizó, de conformidad con las previsiones del artículo 163 de la Ley 734 de 2002^[32

. Para ello, la labor probatoria adelantada por el instructor resultaba fundamental, pues solo contando con un adecuado y suficiente material probatorio es posible concretar y delimitar los supuestos fácticos bajo los cuales se cometió la conducta reprochada.

Al respecto tenemos que en el proceso culminado [expediente IUS 2010-27701. IUC D-2010-99-226213], la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, formuló el cargo al aquí disciplinado, señalando que para los años 2008 y 2009 percibió asignación salarial desconociendo los límites máximos fijados por el Gobierno Nacional, pero guardó silencio frente al hecho de que la conducta se mantuvo durante el año 2010, cuando ha debido mencionarlo, en orden a delimitar y precisar las circunstancias de tiempo en que la falta se realizó. Más aun teniendo en cuenta que para la fecha de formulación del cargo - 8 de julio de 2011 – pudo haberse establecido tal situación, en tanto la sola certificación del salario devengado por el gobernador al momento de ordenarse la apertura de investigación – 26 octubre de 2010 – habría permitido advertir la permanencia de la conducta para el año 2010.

Para esta colegiatura, tal omisión no puede implicar en manera alguna que al amparo de una nueva investigación, el disciplinado sea sometido a una duplicidad de sanción por un mismo hecho que ya fue objeto de investigación, pero que por descuido del ente investigador y/o ausencia de una adecuada labor probatoria, no quedó delimitado en el tiempo al momento de formular la imputación. Trasladarle al disciplinado tal omisión implicaría desconocer su derecho fundamental al debido proceso y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho^[33.

La regulación legal del principio del non bis in ídem, fundado a su vez en el de cosa juzgada, encuentra su desarrollo en el artículo 11 del Código Disciplinario Único bajo el denominado principio de ejecutoriedad, en virtud de cual, el destinatario de la ley disciplinaria cuya situación se haya decidido mediante fallo ejecutoriado o decisión que tenga la misma fuerza vinculante, proferidos por autoridad competente, no será sometido a nueva investigación y juzgamiento disciplinario por el mismo hecho, aun cuando a este se le dé una denominación distinta.

En ese orden de ideas, resulta de imperiosa observancia para esta colegiatura, dar aplicación al referido principio, en virtud del cual no es posible imponer una nueva sanción por hechos que ya han sido penados, así como tampoco es posible iniciar una actuación cuando los hechos ya han sido objeto de investigación y decisión.

La cosa juzgada es una condición sin la cual no se puede invocar el non bis in ídem y encuentra su fundamento en la defensa de la seguridad jurídica, la cual se vería gravemente afectada si se permitiera una nueva discusión o una discusión indefinida en torno a los asuntos ya decididos o que se llevaran al conocimiento de las autoridades, bajo dos premisas, a saber: una positiva, que atañe a la protección de la decisión, y otra negativa, en cuanto agota el ejercicio de la potestad disciplinaria^[34.

Sobre el principio del non bis in ídem, esta Sala se pronunció en providencia del 10 de diciembre de 2015^[35, a cuyos apartes nos remitimos a efectos de citar, como lo hizo la Sala en esa oportunidad, la Sentencia de la Corte Constitucional C-632 del 24 de agosto de 2011 y con base a lo allí expuesto, dar aplicación al artículo 11 de la Ley 734 de 2002.

[…]

Conforme lo ha destacado esta Corporación, el artículo 29 de la Carta Política consagra, como una de las garantías estructurales del debido proceso, el derecho de toda persona “a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho”. La citada garantía constitucional, también conocida como prohibición de doble enjuiciamiento o principio non bis in ídem, ha sido materia de estudio por parte de esta Corporación, quien, a través de distintos pronunciamientos, ha venido identificando los aspectos más relevantes que determinan su campo de aplicación.

6.3. En las Sentencias C-870 de 2002 y C-478 de 2007, recogiendo los criterios fijados en decisiones precedentes, la Corte hizo un recuento de las características que gobiernan la prohibición del doble enjuiciamiento, las cuales pueden resumirse de la siguiente manera:

-  El principio del non bis in ídem tiene el carácter de derecho fundamental de aplicación directa e inmediata, y con él se busca “evitar que las personas sean sometidas por el Estado a permanentes y sucesivas investigaciones y sanciones a partir de un mismo comportamiento, colocándolas en estado de absoluta indefensión y de continua ansiedad e inseguridad”^[36.

-  Su importancia radica en que, “cualquier individuo puede tener la confianza y la certeza de que las decisiones definitivas dictadas en su contra, fruto de los procesos que definen su responsabilidad en la comisión de conductas contrarias a derecho, realizan la justicia material en cada caso concreto e impiden que tales comportamientos ya juzgados puedan ser objeto de nuevos debates sin distinta formula de juicio”^[37.

-  El fundamento de su existencia son los principios de seguridad jurídica y justicia material, los cuales a su vez se amparan en el principio de la cosa juzgada, por cuyo intermedio se le reconoce carácter definitivo e inmutable a las decisiones judiciales ejecutoriadas, impidiendo “que los hechos o conductas debatidos y resueltos en un determinado proceso judicial vuelvan a ser discutidos por otro funcionario en un juicio posterior”^[38.

-  Teniendo en cuenta el ámbito de protección, el non bis in ídem no solo se dirige a prohibir la doble sanción sino también el doble juzgamiento, pues no existe justificación jurídica válida para someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho. En este sentido, la expresión “juzgado”, utilizada por el artículo 29 de la Carta para referirse al citado principio, comprende las diferentes etapas del proceso y no sólo la instancia final, es decir, la correspondiente a la decisión.

-  La prohibición del doble enjuiciamiento se extiende a los distintos campos del derecho sancionador, esto es, a todo régimen jurídico cuya finalidad sea regular las condiciones en que un individuo puede ser sujeto de una sanción como consecuencia de una conducta personal contraria a derecho.^[39 Así entendida, la cita institución se aplica a las categorías del “derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético-disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)”^[40.

Aunque el disciplinado recurrente no alegó la existencia de una sanción previa por el mismo hecho investigado en la presente actuación, la Sala deberá proceder a la aplicación del principio rector previsto en el artículo 11 de la Ley disciplinaria, en tanto desarrollo del non bis in ídem se erige en garantía fundamental de aplicación directa e inmediata que no puede ser desconocida, conforme a los planteamientos de la Corte Constitucional citados en precedencia.

6.2.3.

+ En consecuencia, para esta Sala se impone declarar la terminación del proceso disciplinario radicado bajo el IUS-2012-122131 IUC D-2012-99-510572, en los términos del artículo 73 de la Ley 734 de 2002^[41, en el entendido de que la presente actuación no podía iniciarse o proseguirse ante la existencia de una sanción previa por el mismo hecho; no sin antes proceder a revocar la decisión sancionatoria objeto del presente pronunciamiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo proferido el 3 de diciembre de 2015 por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante el cual se sancionó al disciplinado Pedro Claver Gallardo Forbes, en su condición de gobernador del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para la época de los hechos, con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de cinco (5) meses, convertida en salarios. En su lugar, se declara la TERMINACIÓN DE LA PRESENTE ACTUACIÓN DISCIPLINARIA en aplicación del principio rector consagrado en el artículo 11 de la Ley 734 de 2002. En consecuencia se ordena el ARCHIVO DEFINITIVO de estas diligencias, conforme con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR en legal forma esta decisión al disciplinado a la dirección que obra a folio 65 del cuaderno original 1 y a folio 542 vto. del cuaderno original 2 de la actuación. Para el efecto se tendrá en cuenta lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndole que contra ella no procede recurso alguno.

TERCERO: Por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

CUARTO: Por la secretaría de la Sala Disciplinaria DEVOLVER el proceso a la Procuraduría Segunda Delegada para la para la Vigilancia Administrativa, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado Presidente

ANDRÉS MUTIS VANEGAS

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Confrontar folio 211 vto. del cuaderno original 1 de la actuación.

[2] Confrontar folios 3 al 50 del cuaderno original 1 de la actuación.

[3] Confrontar folios 51 al 52 del cuaderno original 1 de la actuación.

[4] Confrontar folio 71 del cuaderno original 1 de la actuación.

[5] Confrontar folios 73 al 75 del cuaderno original 1 de la actuación.

[6] Confrontar folios 79 al 80 vto. del cuaderno original 1 de la actuación.

[7] Confrontar folio 83 del cuaderno original 1 de la actuación.

[8] Confrontar folio 236 vto. del cuaderno original 1 de la actuación.

[9] Confrontar folio 239 del cuaderno original 1 de la actuación.

[10] Confrontar folios 242 al 260 vto. del cuaderno original 2 de la actuación.

[11] Confrontar folio 273 del cuaderno original 2 de la actuación.

[12] Confrontar folios 261 al 267 del cuaderno original 2 de la actuación.

[13] Confrontar folios 285 al 290 del cuaderno original 2 de la actuación.

[14] Confrontar folio 294 del cuaderno original 2 de la actuación.

[15] Confrontar folios 304 al 313 del cuaderno original 2 de la actuación.

[16] Confrontar folios 299 al 303 del cuaderno original 2 de la actuación.

[17] Confrontar folio 441 vto. del cuaderno original 2 de la actuación.

[18] Confrontar folio 498 del cuaderno original 2 de la actuación.

[19] Confrontar folios 501 al 504 del cuaderno original 2 de la actuación.

[20] Confrontar folios 511 al 542 vto. del cuaderno original 2 de la actuación.

[21] Confrontar folio 555 del cuaderno original 2 de la actuación.

[22] Confrontar folios 578 al 581 del cuaderno original 2 de la actuación.

[23] Confrontar folios 582 al 583 del cuaderno original 2 de la actuación.

[24] Confrontar folio 596 del cuaderno original 2 de la actuación.

[25] Confrontar folios 578 al 581 del cuaderno original 2 de la actuación.

[26] «La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: 1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el veedor, salvo los que sean de competencia del viceprocurador general de la Nación, cuando lo delegue el procurador general. También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el procurador general o el viceprocurador sea el superior funcional (negrilla fuera de texto)».

[27] «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».

[28] Datos que coinciden con la información que reposa en el registro oficial de sanciones disciplinarias según verificación realizada en la página WEB de la Procuraduría General de la Nación.

[29] Mediante auto del 8 de julio de 2011.

[30] El disciplinado fue elegido como gobernador del Departamento del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina para el periodo 2008-2011, según certificación visible a folios 64 a 68 del cuaderno original 1 de la actuación.

[31] Al respecto puede consultarse la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 25 de agosto de 2010, proceso 31407.

[32] «ARTÍCULO 163. CONTENIDO DE LA DECISIÓN DE CARGOS. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener:

1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó […]».

[33] Artículo 29 de la Constitución Política.

[34] Carlos Mario Isaza Serrano. Teoría General del Derecho Disciplinario. Aspectos históricos, sustanciales y procesales. Bogotá, 2009. Editorial Temis. Pág. 271.

[35] Expediente IUS 2012-347732. IUC-D-2013-652-565725. (161-6293)

[36] Sentencia C-478 de 2007.

[37] Ibídem

[38] Sentencia C-194 de 2005.

[39] Cfr. Sentencias T-438 de 1992, T-438 de 1994, SU-637 de 1996 y C-1265 de 2005, entre otras.

[40] Sentencia C-554 de 2001.

[41] «ARTÍCULO 73. TERMINACIÓN DEL PROCESO DISCIPLINARIO. En cualquier etapa de la actuación disciplinaria en que aparezca plenamente demostrado que el hecho atribuido no existió, que la conducta no está prevista en la ley como falta disciplinaria, que el investigado no la cometió, que existe una causal de exclusión de responsabilidad, o que la actuación no podía iniciarse o proseguirse, el funcionario del conocimiento, mediante decisión motivada, así lo declarará y ordenará el archivo definitivo de las diligencias [negrilla de la Sala]».

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023