Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación [DIRECTIVA_DOCUMENTO

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Incursión en falta gravísima al participar en la actividad contractual de los contratos de crédito y fiducia celebrados con Alianza Fiduciaria S.A.

PRUEBAS EN SEGUNDA INSTANCIA-No es procedente la solicitud en esta instancia

…, no es procedente la solicitud de pruebas por parte de los disciplinados en sede de segunda instancia ya que estas, en esta etapa del proceso, solo se pueden decretar excepcionalmente de oficio, conforme a los lineamientos dados por la Corte Constitucional.

Ahora bien, esta instancia no considera necesaria la práctica de pruebas, habida consideración del abundante material probatorio que se allegó al proceso que soportan las apreciaciones del funcionario de instancia vertidas en la decisión de fondo, razones para que esta Sala no acceda a lo solicitado por la defensa.

TIPICIDAD-En el derecho disciplinario/

TIPOS DISCIPLINARIOS-Consagración/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Definición/PRINCIPIO DE LEGALIDAD-Aspectos en que se concreta/DERECHO DISCIPLINARIO-Se utiliza la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco

Esta Sala Disciplinaria viene reiterando en diferentes decisiones, que para que se pueda endilgar responsabilidad disciplinaria no es suficiente con la imputación de la conducta, está debe adecuarse a un tipo disciplinario, es decir, que debe ser típica. Es importante entonces, distinguir los conceptos de tipo disciplinario, tipicidad y juicio de tipicidad.

Los tipos disciplinarios son normas con estructura de reglas primarias, es decir que están constituidas por un precepto o supuesto de hecho y por una sanción o consecuencia. El precepto a su vez describe: i. el incumplimiento de deberes; ii. la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones y iii. Las prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Con la creación de tipos disciplinarios, por parte del legislador, se concreta el principio de legalidad, el cual está consagrado, en el derecho disciplinario, en el artículo 4 de la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos: «El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización».

Este principio, en términos generales, se concreta en tres aspectos: i. En la existencia de una ley previa que determine la conducta objeto de sanción; ii. En la precisión de la ley para determinar la conducta objeto de reproche y; iii. En la precisión de la ley al determinar la sanción que ha de imponerse. Con el principio de legalidad se busca recortar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio del poder sancionatorio que le es propio.

…, en el derecho disciplinario la exigencia de la precisión de la ley para determinar la conducta, si bien debe ajustarse a tal postulado, se estructura de manera distinta a la del derecho penal, por ello en el derecho disciplinario se utiliza frecuentemente la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco, debido a la naturaleza que él persigue, que, como lo ha señalado el Consejo de Estado: «tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, y reprimir las trasgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales».

TIPO EN BLANCO-Participar en la etapa precontractual o actividad contractual, en detrimento de patrimonio público/PRINCIPIO DE TAXATIVIDAD-La norma constitucional y legal que complementa el tipo sancionatorio en blanco, debe tener la estructura de regla completa

El numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tipo disciplinario que se le atribuyó al disciplinado ha sido considerado por la doctrina y la jurisprudencia como un tipo en blanco, de reenvío o de remisión. Este tipo de disposición hace una remisión a otras normas, para poder así completar el precepto, esas descripciones disciplinarias son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta disciplinada y de la sanción correspondiente, lo cual solo se logra cuando el reenvió se hace a una norma con estructura de regla que le sirve de complemento.

Se debe dejar en claro, que para que se respete el principio de taxatividad, la norma constitucional y legal que complementa el tipo sancionatorio en blanco, debe tener la estructura de regla completa. Si la remisión es a un principio, a un subprincipio, o a otra norma sancionatoria en blanco, sigue siendo el tipo disciplinario indeterminado y violatorio del principio de taxatividad.

FALTA GRAVÍSIMA-La Corte Constitucional se pronunció sobre la exequibilidad y fijó las pautas para su estructuración/TIPICIDAD-Definición/TIPICIDAD-Tiene exigencias indispensables para garantizar el principio de legalidad

En relación con el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-818 de 2005, se pronunció sobre su exequibilidad y fijó las pautas para estructurar la falta gravísima allí descrita, frente a aquellos comportamientos que impliquen el desconocimiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa. En esa oportunidad la Corte dijo lo siguiente:

Regresando al objeto de análisis, debemos precisar que la tipicidad, por su parte, corresponde a una conducta humana que se adecua al precepto de un tipo disciplinario, de ahí que se diga que la tipicidad es una característica de una conducta, característica que se concreta en la adecuación de la conducta al tipo.

En este sentido la tipificación exige la preexistencia legal de un derecho, de una prohibición, de un mandato, de una inhabilidad, de una incompatibilidad o de un impedimento, exigencia indispensable para garantizar el principio de legalidad, y por la trasgresión del mandato o la prohibición, descrito por un tipo disciplinario, a través de una conducta; sin existencia de conducta humana y de un tipo disciplinario, que señale una prohibición o mandato, no hay tipicidad.

TIPICIDAD-En el derecho disciplinario es preponderantemente objetiva y la componen varios elementos/TIPICIDAD DISCIPLINARIA-Para que exista se requiere la preexistencia de un derecho o de un deber

La doctrina mayoritaria ha considerado que en el derecho disciplinario la tipicidad es preponderantemente objetiva y que la componen los siguientes elementos: -? El sujeto, en este caso un servidor público que tiene un especial deber de garante. ? La conducta, que para el derecho disciplinario se concreta en i. el incumplimiento de deberes; ii. la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones y iii. las prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses. ? Excepcionalmente, para algunas faltas disciplinarias, el resultado, pues se ha considerado que las faltas disciplinarias son de mera conducta. ? El nexo de causalidad y la imputación objetiva para las faltas de resultado.

Es decir que para que exista tipicidad disciplinaria se requiere la preexistencia de un derecho o de un deber.

ACTIVIDAD CONTRACTUAL-Alcalde participó en la celebración de contratos sin adquirir previamente los terrenos en que se realizaran los trabajos/PRINCIPIO DE ECONOMÍA-En el presente caso se materializa su desconocimiento/PRINCIPIO DE EFICACIA-En el caso sub lite se desconoció

Al realizar el proceso de adecuación o subsunción típica en el caso en examen, la Sala encuentra objetivamente probado que…, actuando en condición de alcalde del municipio de Caldas, participó en la actividad contractual de los contratos de obra n.o 10 y de consultoría n.o 005 de 2011, sin adquirir previamente los terrenos en los que se realizarían los trabajos, lo cual deriva en la falta de funcionalidad de las obras de construcción del alcantarillado en el municipio de Caldas.

Con el anterior comportamiento, el disciplinado desconoció el deber de planeación como manifestación del principio de economía que regula la contratación estatal, contenido en los numerales 3.o y 7.o del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el primero de los citados refiere que las reglas y procedimientos deben constituir mecanismos de la actividad contractual que busquen servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.

En el presente caso, se materializa el desconocimiento de este principio de la contratación estatal, por la falta de funcionalidad de las obras relativas al plan maestro de alcantarillado de la localidad de Caldas, originada en la ausencia de planeación del negocio jurídico, al no contarse previamente con el predio para destinarlo a la construcción de la PTAR, sin razón o justificación alguna, lo que generó que el proyecto no se ejecutara.

Quiere ello decir que el disciplinado acudió a las reglas y procedimientos establecidos en las normas de contratación del Estado, sin que a la postre se garantizara el interés general como fin último del Estado social de derecho, por cuanto el procedimiento contractual debió concluir con la finalidad trazada que no era otra que la construcción del alcantarillado para el casco urbano de Caldas y el centro poblado Nariño, y dicha obra no existe porque no se pudo culminar, sin que se cumpliera igualmente con la finalidad de garantizar una adecuada y eficiente prestación de este servicio público, aspecto por el que también se desconoció el principio de eficacia de la función administrativa, referido en el artículo 3.o de la Ley 489 de 1998.

El numeral 7.o del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, como manifestación del principio de economía, refiere a que la conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se deben analizar o impartir con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según fuere el caso, cuyo desconocimiento se materializa en el presente caso con el quebrantamiento del deber de contar con las autorizaciones y los trámites relacionados con la adquisición y escrituración del inmueble en forma previa a la suscripción del negocio jurídico.

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-En el caso sub lite el disciplinado lo desconoció en la contratación estatal/ADMINISTRACIÓN PÚBLICA-Debe actuar en forma eficaz y responsable frente a la dirección y gestión de la función administrativa

Con ello se demuestran las evidentes deficiencias en la planeación del contrato de obra 10 de 2011, que son imputables al alcalde investigado José Rubiel Páez, como director de la actividad contractual y de los procesos de selección al interior del municipio de Caldas, para la época de los hechos, conforme lo dispone el numeral 5.o del artículo 26 de la Ley 80 de 1993 como manifestación del principio de responsabilidad en la contratación estatal, el cual fue desconocido igualmente por el disciplinado.

…, esta falta de funcionalidad del proyecto de plan maestro de alcantarillado de la localidad, originado en la ausencia de planeación del negocio jurídico contractual por no contarse con los predios para la construcción de la PTAR, deriva también en el desconocimiento de los fines estatales y de la contratación, cuyos postulados ampara, entre otros, el principio de responsabilidad de la contratación señalado en el numeral 1.o del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, según el cual los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y a proteger los derechos de la entidad y de terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato con la falta de funcionalidad a la que se ha hecho referencia.

En este sentido, la administración pública debe actuar en forma eficaz y responsable frente a la dirección y gestión de la función administrativa y tener en cuenta que cuando la administración desatiende los principios que se mencionan, las instituciones se desacreditan con las consecuencias que este hecho acarrea para la legitimidad del Estado.

FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA-La constituye la falta de funcionalidad de las obras relacionadas con la construcción del acueducto y alcantarillado/FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA-Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público

Por consiguiente, contrario a lo señalado por la defesa, en el presente caso la conducta aquí analizada referida la falta de funcionalidad de las obras relacionadas con la construcción del acueducto y alcantarillado del municipio de Caldas, originada en la indebida planeación contractual por parte del disciplinado, no cabe duda que se adecua o subsume dentro de lo que la ley prescribe como una falta disciplinaria gravísima conforme al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Dicho normado de la ley disciplinaria considera como falta disciplinaria gravísima «participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», y en el presente caso objeto de impugnación, como ha quedado ampliamente demostrado, el disciplinado participó en la actividad contractual de los contratos de obra n.o 10 y de consultoría n.o 005 de 2011, desconociendo los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal y de eficacia de la función administrativa.

ILICITUD SUSTANCIAL-Concepto o definición

Para poder hacer la imputación disciplinaria, se requiere que la conducta, además de ser típica, sea sustancialmente ilícita.

El concepto de ilicitud sustancial se refiere a la infracción sustancial de los deberes funcionales, al contrariarse los principios que rigen la función pública, lo cual implica que la ilicitud sustancial se construye a partir del desconocimiento de los principios de la función pública, es decir, a partir de normas con estructura de principios, que se desprende de los artículos 5.o y 22 del Código Disciplinario Único, que dicen: …

La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.o de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de esta Sala, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública. Por eso la Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho:

El concepto de principio es fundamental para la construcción de la categoría de ilicitud sustancial, necesaria para hacer el reproche disciplinario, pues como ya se ha dicho desde hace algún tiempo, la responsabilidad disciplinaria no equivale a la violación del deber por el deber; ella es algo más. Algunos, para darle un sentido más amplio, hablan de la violación del deber sin que exista justificación alguna, justificaciones que estarían dadas en el artículo 28 del Código Disciplinario Único. Sin embargo, esta interpretación, en criterio de esta Sala, sigue siendo demasiado formal.

ILICITUD SUSTANCIAL-Fundamento y sustancialidad

Lo fundamental en la ilicitud sustancial es la violación del principio o los principios, no entendidos como el fundamento de algo, ni como lo hacen los procesalistas al entenderlos como garantías, identificándolas con el conjunto de derechos que amparan a los ciudadanos frente al poder de persecución del Estado, sino como una de las clases de normas existentes en el ordenamiento jurídico, el cual estaría compuesto por reglas y principios. La manera adecuada de interpretar las reglas correspondería a los sistemas clásicos conceptualistas, es decir la interpretación literal, histórica, sistemática y lógica; en la estructura de la falta disciplinaria y de otros derechos sancionatorios el tipo y la tipicidad son el escenario de la interpretación de las reglas; el tipo se interpreta, por lo general, con los sistemas conceptualistas y con la tipicidad se hacen las debidas adecuaciones.

Por su parte, la sustancialidad de la ilicitud es la sede de las normas con estructura de principios, es decir, aquellas que se deben cumplir en la mayor medida posible de acuerdo a sus posibilidades fácticas y jurídicas, por eso se dicen que son normas de optimización, y la manera de interpretarlas es por medio de los sistemas conflictualistas, que corresponden a los test de ponderación, admitidos hoy día no solo por la jurisprudencia constitucional, sino también por la jurisprudencia de los tribunales ordinarios.

En conclusión, cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud. …

FUNCIÓN PÚBLICA-El disciplinado se apartó totalmente de esta figura

…, debe la Sala señalarle a la defensa que el alcalde sí se apartó de la función pública, por cuanto no ejerció sus deberes funcionales actuando dentro del marco de las competencias legales atribuidas como representante legal y director de la actividad contractual y de los procesos de selección al interior del municipio de Caldas, para la época de los hechos, protegiendo el interés jurídico de la función pública, inobservándose con ello los principios de la contratación estatal y la función administrativa mencionados en precedencia, derivándose con ello la antijuridicidad sustancial de su proceder.

En consideración a lo anterior, la Sala comparte los argumentos del a quo en el sentido de establecer la existencia objetiva de la conducta reprochada como falta disciplinaria en el cargo formulado al disciplinado José Rubiel Páez, en lo que refiere a falta de funcionalidad de las obras referidas a la construcción del acueducto y alcantarillado por indebida planeación contractual, con lo que dicho sea de paso, despeja cualquier inquietud que tenga el apoderado respecto a la duda sobre la existencia de la conducta, su adecuación o subsunción en un tipo disciplinario y el aspecto de su licitud sustancial.

CULPABILIDAD-Análisis

DISCIPLINADO-Desatendió en forma consciente y voluntaria el debido ejercicio de sus funciones como alcalde/ACTIVIDAD CONTRACTUAL-El alcalde es el responsable de la dirección y manejo de los procesos de selección al interior de si localidad

En efecto, advierte la Sala que el burgomaestre disciplinado desatendió en forma consciente y voluntaria el debido ejercicio de las funciones propias del cargo de alcalde municipal de Caldas, en lo que atañe a la observancia y cumplimiento de la planeación como manifestación del principio de economía, así como el de responsabilidad de la contratación estatal y eficacia de la función administrativa, pues debe llamarse la atención que no se trataba del ejercicio de cualquier función, sino del ejercicio de la función pública de la contratación estatal en el ámbito de su jurisdicción municipal.

Lo anterior se fundamenta en que el alcalde José Rubiel Páez tenía la capacidad de discernir la norma que le fijaba el deber de observar una debida planeación contractual de las obras de construcción del alcantarillado municipal, dentro de la cual debía tenerse en cuenta la adquisición previa del inmueble donde se construiría la PTAR, pues no debe olvidarse que era el representante legal del municipio de Caldas y, por ende, responsable de la dirección y manejo de la actividad contractual y de los procesos de selección al interior de su localidad.

… el disciplinado tuvo la voluntad de actuar con conocimiento sobre los hechos y la ilicitud de la conducta, pues finalmente utilizó los recursos del crédito para celebrar un contrato para la construcción del alcantarillado en el municipio de Caldas, sin contar con el predio donde se construiría la planta de tratamiento de aguas residuales, cuando precisamente el burgomaestre investigado tenía pleno conocimiento por los trámites adelantados para la obtención de los recursos del crédito, que se trataba de saneamiento básico y que ello comportaba el tratamiento de las aguas negras en un determinado predio, razón por la que no se cumplió el fin o cometido estatal propuesto el cual no era otro que la construcción del alcantarillado y para el cual supuestamente se habían realizado los trámites para la obtención del crédito.

En consecuencia, la Sala comparte la imputación de la comisión de la conducta a título de dolo realizada por el a quo en el fallo de instancia, por las razones aquí expuestas.

FALTA GRAVÍSIMA-Conforme al art. 48 num. 31 de la Ley 734 de 2002, sancionable con destitución del cargo e inhabilidad general

…, contrario a lo manifestado por la defensa, el fallo de instancia no es arbitrario, puesto que de acuerdo con la realidad probatoria allegada al expediente se advierte que el componente del cargo finalmente impugnado por la defensa refiere a la imputación de una conducta típica, sustancialmente ilícita y cometida a título de dolo y que de acuerdo con el Código Disciplinario Único constituye una falta gravísima, conforme al artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, sancionable con destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas, de acuerdo al término y criterios ya analizados por el fallo de instancia, los cuales esta Sala comparte.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia del 29 de octubre de 2015, mediante el cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública impuso sanción disciplinaria a…, consistente en DESTITUCIÓN del cargo de alcalde del municipio de Caldas (Boyacá), para la época de los hechos, e INHABILIDAD GENERAL para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de doce (12) años.

SALA DISCIPLINARIA

Bogotá D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017)

Aprobado en Acta de Sala Ordinaria n.o 10

Radicación No:	161 – 6371 (IUS-2012-426402– IUC-D-2013-650-593981)
Disciplinado:	José Rubiel Páez
Cargo y Entidad:	Alcalde del Municipio de Caldas (Boyacá) periodo 2008-2011
Informe:	Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio
Fecha del Informe:	Noviembre 9 de 2012
Fecha hechos:	Diciembre 31 de 2011
Asunto:	Fallo de segunda instancia

P.D. PONENTE: Dr. JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

I. TEMA POR TRATAR

Procede la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del disciplinado contra la providencia de 29 de octubre de 2015, mediante la cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública sancionó a José Rubiel Páez con destitución del cargo de alcalde del municipio de Caldas (Boyacá) e inhabilidad general para desempeñar cargos y/o funciones públicas por el término de doce (12) años, al hallarlo responsable de la comisión de una falta gravísima atribuida a título de dolo.

II. HECHOS

José Rubiel Páez, alcalde del municipio de Caldas (Boyacá), al parecer, incumplió un contrato de crédito celebrado el 5 de noviembre de 2010 entre el municipio de Caldas (Boyacá) y el “Fideicomiso Grupo financiero de Infraestructura 2010”, representado por Alianza Fiduciaria S. A. al no ejecutar el proyecto para el cual fue contratado el empréstito.

Tal incumplimiento generó, según lo afirmó la primera instancia, un detrimento al patrimonio público, por la no ejecución total del contrato de obra n.o 010 de 2011 y de consultoría n.o 005 de 2011, suscritos en el marco del contrato de crédito celebrado con Alianza Fiduciaria S. A.

III. ANTECEDENTES PROCESALES

Las presentes diligencias tuvieron origen en el informe presentado el 9 de noviembre de 2012 por parte del ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, Germán Vargas LLeras, mediante el cual solicitó a este ente de control que iniciara las investigaciones tendientes a determinar y establecer la responsabilidad disciplinaria de los servidores públicos y particulares que, en ejercicio de funciones públicas, administraron y manejaron los proyectos departamentales y municipales de agua potable y saneamiento básico inmersos en los planes de desarrollo de los entes territoriales, con fundamento en los informes que resultaron de las visitas de seguimiento y control realizadas en 117 municipios y que, para efectos de este diligenciamiento, involucran al alcalde del municipio de Caldas (Boyacá)^1]

Mediante Resolución n.o 051 de 15 de febrero de 2013, el despacho del procurador general de la Nación resolvió modificar las Resoluciones números 441, 442 y 446 del 20 de diciembre de 2012, mediante las cuales se designó como funcionaria especial a la Procuradora Delegada para la Moralidad Pública para que asumiera el conocimiento de las presuntas irregularidades disciplinarias referidas por el ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio, entre otras, las cometidas en el municipio de Caldas en el departamento de Boyacá^2].

El 20 de marzo de 2013, la Delegada de conocimiento ordenó iniciar indagación preliminar en averiguación de responsables en algunas alcaldías municipales de cuatro departamentos, entre ellas, la alcaldía del municipio de Caldas en el departamento de Boyacá y se ordenó la práctica de pruebas para el esclarecimiento de los hechos^[3.

Posteriormente, mediante auto de 29 de noviembre de 2013, el funcionario especial de conocimiento ordenó la ruptura de la unidad procesal frente al proceso adelantado por la comisión de presuntas irregularidades en los bonos de agua y en la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones SGP-APSB, con el objeto de examinar por separado las actuaciones en cada uno de los municipios en los que se detectaron irregularidades y que, para el presente caso, corresponde examinar la situación del municipio de Caldas (Boyacá), teniendo como fundamento el informe rendido por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio^[4.

El 18 de febrero de 2014^[5, el a quo dispuso la apertura de investigación disciplinaria en contra de José Rubiel Páez y Cesar Roberto Forero Sierra, en sus condiciones de alcalde y secretario de planeación del municipio de Caldas (Boyacá).

Con auto del 17 de abril de 2015^[6 se declaró cerrada la investigación y el 10 de junio siguiente^[7, el despacho de conocimiento formuló pliego de cargos contra José Rubiel Páez, en calidad de alcalde municipal de Caldas (Boyacá), y se archivó la actuación disciplinaria que se le había iniciado a Cesar Roberto Forero Sierra, en condición de secretario de planeación del mismo ente territorial^[8. En el pliego de cargos se hizo la siguiente imputación fáctica y jurídica a José Rubiel Páez:

5.3. Cargo que se formula a José Rubiel Páez como alcalde de Caldas (Boyacá)

El disciplinado puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria por incursión en la falta gravísima descrita por el numeral 31 del artículo 48 del CDU al participar en la actividad contractual de los contratos de crédito y fiducia celebrado con Alianza Fiduciaria S.A., y de obra n.o 010 y consultoría n.o 005 de 2011, realizar [sic] las siguientes conductas:

- Incumplir o permitir el incumplimiento del contrato de crédito celebrado el 5 de noviembre de 2010 entre el municipio de Caldas (Boyacá) y el “Fideicomiso Grupo financiero de Infraestructura 2010”, representado por Alianza Fiduciaria S. A. al no ejecutar el proyecto para el cual fue contratado el empréstito, situación con la que al parecer se desconoció el principio de responsabilidad contractual;

- Generar detrimento al patrimonio público, por la no ejecución total del contrato de obra n.o 010 de 2011 y de consultoría n.o 005 de 2011, suscritos en el marco del contrato de crédito celebrado con Alianza Fiduciaria S. A., con lo que además pudo desconocer los principios de eficacia y moralidad que regulan la función administrativa y de responsabilidad de la contratación estatal.

- Falta de funcionalidad de las obras consistentes en la construcción del acueducto y alcantarillado del perímetro urbano del municipio de Caldas, situación originada en indebida planeación contractual, porque la administración municipal no adquirió previamente los terrenos en los que se construiría la obra, lo cual implica desconocimiento de los principios de economía y responsabilidad que regulan la contratación estatal.

Las anteriores irregularidades conllevan la incursión en la falta descrita por el numeral 31 del artículo 48 del CDU, por inobservancia de los deberes consagrados por los artículos 25, numerales 3.o y 7.o, y 26 numerales 1, 4 y 5 de la Ley 80 de 1993, así como el desconocimiento de los principios de moralidad, responsabilidad, eficacia y eficiencia que rigen la función administrativa, consagrados en el artículo 3.o del CCA y de la Ley 489 de 1998.

En cuanto al factor subjetivo de responsabilidad, la Delegada de conocimiento consideró, tanto en el auto de cargos como en el fallo de instancia, que el disciplinado actuó a título de dolo, en tanto que la conducta fue calificada como una falta gravísima de acuerdo con el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por desconocer los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal y de responsabilidad, moralidad, eficacia y eficiencia de la función administrativa.

Una vez presentado el escrito de descargos por la apoderada de confianza de José Rubiel Páez, en el que solicitó el decreto y práctica de pruebas^[9, la Delegada de conocimiento se pronunció sobre esta petición accediendo a la práctica de la totalidad de las pruebas mediante auto de 22 de julio de 2015^[10, con fundamento en lo cual, mediante proveído del 24 de septiembre de 2015^[11, el funcionario de conocimiento dispuso correr traslado a los sujetos procesales para que presentaran alegatos de conclusión previos al fallo, a lo que la apoderada procedió a presentar el respectivo escrito de alegatos el 20 de octubre de 2015^[12.

El 29 de octubre de 2015, la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública profirió fallo de primera instancia en el que resolvió declarar probado y no desvirtuado el cargo formulado a José Rubiel Páez a quien le fue impuesta sanción disciplinaria consistente en destitución del cargo de alcalde del municipio de Caldas (Boyacá), e inhabilidad general para desempeñar cargos y/o funciones públicas por el término de doce (12) años, por hallarlo responsable de la comisión de una falta gravísima imputada a título de dolo^[13.

Ante la no concurrencia de los sujetos procesales a notificarse personalmente del fallo de instancia, previa citación que les hicieren, la secretaria del Grupo de Asesores Anticorrupción del despacho del procurador general de la Nación procedió a realizar la notificación del fallo de instancia por edicto fijado el 17 y desfijado el 19 de noviembre de 2015^[14, con fundamento en lo cual un nuevo apoderado de confianza procedió a interponer y sustentar el recurso de apelación el 24 de noviembre de 2015 dentro del término legal^[15, el cual fue concedido por el a quo en el efecto suspensivo para ante la Sala Disciplinaria mediante auto de 27 de noviembre de 2015^[16.

IV. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA

Los argumentos del fallo de instancia se sustentan en los siguientes términos^[17:

Consideró que José Rubiel Páez comprometió su responsabilidad disciplinaria porque incurrió en la falta gravísima descrita en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al participar en la actividad contractual de los bilaterales de crédito y fiducia celebrado con Alianza Fiduciaria S.A. y de obra n.o 010 y consultoría n.o 005 de 2011, permitiendo su incumplimiento, lo que generó detrimento al patrimonio público, debido a que a pesar de que el contratista de la obra desarrolló algunas actividades, el proyecto no es funcional, por cuanto la administración municipal no adquirió previamente los terrenos en los que se construiría la planta de tratamiento de aguas residuales –PTAR-.

Dice el fallo que, la construcción de la PTAR fue una de las exigencias previstas en el clausulado del contrato de obra no. 010 de 2011 y que en esa medida era sabido por la administración municipal y por el contratista que debían contar con predios para realizar la obra y que pese a ello se dispuso iniciar su ejecución, siendo necesario suspender los trabajos indefinidamente, tanto así que el burgomaestre municipal de Caldas del periodo 2011-2015 le informó a la Procuraduría que el negocio jurídico es «de imposible ejecución», debido a que el mayor componente es la construcción de la planta y ha sido infructuosa la consecución del lote, situación que se confirmó al momento del fallo de instancia, cuando mediante sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá se declaró la nulidad absoluta del negocio jurídico, por quebrantamiento del deber de planeación, como elemento del principio de economía contractual.

Mencionó la providencia recurrida que al invertir el anticipo en los contratos de obra n.o 010 de 2011 y de consultoría n.o 005 del mismo año, en una obra que no tuvo definido el sitio de construcción de la PTAR, el disciplinado José Rubiel Páez causó daño cierto y probado al erario, porque los contratistas utilizaron los recursos en unos trabajos que no se verían reflejados en una obra útil para el suministro de agua potable en el municipio, pues no se puede construir la planta si no se cuenta con predio para ello, tanto así que a través de la sentencia citada del Tribunal Administrativo de Boyacá, se condenó al consorcio contratista a devolver el monto del anticipo recibido.

Sostiene que en el proceso está probado que los recursos provenientes del crédito otorgado por el fideicomiso representado por Alianza Fiduciaria S.A., fueron invertidos en una obra inútil que no culminó, lo cual conlleva el incumplimiento del contrato de crédito entre el «Fideicomiso Grupo financiero de Infraestructura 2010» y el municipio de Caldas (Boyacá).

Igualmente el daño o detrimento al erario, el cual se evidencia en el desconocimiento de los principios de responsabilidad aplicable a la contratación estatal y de eficacia predicable de la función administrativa en general, toda vez que el procedimiento contractual ha debido concluir con la finalidad trazada, es decir, con la construcción del acueducto y alcantarillado para el casco urbano de Caldas y en centro poblado Nariño. Concluyó que dicha obra no se pudo culminar, resultando palmaria la violación del mencionado principio.

En suma, dice la Delegada de instancia que el disciplinado José Rubiel Páez incumplió el contrato de crédito al desconocer la planeación contractual en la obra e interventoría contratadas para desarrollar el proyecto y por ocasionar daño al erario, al permitir que el anticipo del 50% de cada negocio jurídico (obra e interventoría) se invirtieran en un proyecto que ab initio se sabía que no se pondría en funcionamiento, dada la falta de disponibilidad de un predio para la construcción de la PTAR, indispensable como parte integral del acueducto, incumpliéndose de esta forma con los fines que en agua potable y saneamiento básico están a cargo del ente territorial.

El a quo calificó en forma definitiva la conducta como una falta gravísima conforme a la literalidad del numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por participar en la actividad contractual en detrimento del patrimonio público y con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley, en tanto que la forma de responsabilidad se imputó a título de dolo, al encontrarse presentes los elementos cognitivos y volitivos en el quebrantamiento de las normas citadas como infringidas.

En consecuencia, teniendo en cuenta que se trata de una falta gravísima cometida a título de dolo y con fundamento en los normados 44 y 46 de la Ley 734 de 2002, así como los criterios para graduar la sanción establecidos en el artículo 47 de la misma normatividad, la sanción impuesta en el fallo de instancia a José Rubiel Páez consistió en destitución del cargo de alcalde del municipio de Caldas (Boyacá) e inhabilidad general para desempeñar cargos y/o funciones públicas por el término de doce (12) años.

V. RECURSO DE APELACIÓN

El recurso de apelación fue interpuesto y sustentado por el apoderado del disciplinado Rubiel Páez dentro del término de ley. Las razones del disenso fueron las siguientes^[18:

El apoderado manifiesta que la Delegada de conocimiento incurrió en error al momento de analizar la tipicidad de la conducta desarrollada por José Rubiel Páez como constitutiva de falta disciplinaria, de acuerdo con lo señalado en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por cuanto en el contrato de obra pública n.o 10 de 2011 celebrado entre el municipio de Caldas (Boyacá) y el Consorcio Construcciones Caldas, no se pactó la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales como obligación contractual.

Lo anterior lo sustenta la defensa al mencionar que el objeto contractual contenido en la cláusula primera del citado contrato, consistía en el «ajuste al diseño y construcción del Plan maestro de alcantarillado del municipio de Caldas, departamento de Boyacá», con fundamento en el cual se establecieron las obligaciones a cargo del contratista contenidas en la cláusula octava, cuyos apartes transcribe, para señalar que los recursos previstos presupuestalmente para la construcción de la PTAR, no eran suficientes para la construcción de esta obra, pero que no obstante esta cifra sí resulta razonable para la contratación del diseño de la referida obra.

Sostiene que, contrariando lo afirmado en el fallo de instancia, el contrato no estipulaba la construcción de una PTAR, equivocándose ostensiblemente la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública y que, en ese orden, como el fallo de primera instancia tiene como fundamento factico esencial que el objeto del contrato no fue desarrollado, se debe concluir que la conducta reprochada a José Rubiel Páez no es típica, por cuanto no desconoció ninguno de los principios que rigen la contratación estatal y que, bajo este entendido, debe concluirse entonces que la conducta del disciplinado no se enmarca en lo previsto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Adicionalmente aduce que el fallo apelado muestra que el operador disciplinario de primera instancia faltó al deber consagrado en el artículo 129 del CDU que lo obliga a buscar la verdad real, pues, se pregunta, cómo se puede afirmar que se buscó la verdad cuando se sanciona a su defendido por el incumplimiento de una obligación inexistente, lo que en su criterio generó graves errores en el contenido del fallo que afectaron los análisis relativos al título de imputación, ilicitud sustancial y la conclusión materializada en el fallo sancionatorio.

Afirma que ante la existencia de una conducta atípica, no puede señalarse el título de la imputación a título de dolo, como lo hace el fallo de instancia, por cuanto asevera que es un imposible jurídico afirmar que el disciplinado incumplió voluntaria y maliciosamente una obligación contractual que no existía ni existió y que el solo hecho de haber conocido que se estaba desarrollando el proceso contractual, resulta insuficiente para sustentar la existencia de un aspecto cognitivo del dolo y resalta que el fallo de instancia no sustenta con suficiente detalle las razones por las cuales considera que la deducción realizada muestra, sin asomo de duda, que su defendido conocía, en el momento en el que fue aprobado el acuerdo municipal 13 de 2010 que autorizaba al alcalde para suscribir un contrato de crédito público que sería pagado con recursos del Sistema General de Participaciones- (PASB), que en el desarrollo del proceso contractual se desconocerían algunos de los principios de la legislación contractual que rige a las entidades estatales, razón por la que afirma que no existe certeza que el disciplinado conocía que con su accionar estaba incurriendo en la conducta disciplinaria contemplada en el artículo 48 numeral 31 del Código Disciplinario Único.

Con relación al aspecto volitivo del dolo, dice la defensa que el fallo de primera instancia se limita a afirmar que su poderdante prefirió incumplir un contrato y que de dicho incumplimiento se desprende la intención de cometer la falta disciplinaria, afirmación que confunde la intención de desarrollar una conducta en el marco de una relación contractual con la intención de cometer una falta disciplinaria, a pesar de conocer previamente que dicha conducta se encuentra tipificada en la legislación nacional como tal.

Advierte que la Delegada no hizo uso de la facultad consagrada en el inciso quinto del artículo 165 del código disciplinario único para variar el pliego de cargos hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o prueba sobreviniente, y que al no hacerlo, ante la imposibilidad de sustentar el dolo como título de imputación, el fallo de primera instancia debe ser revocado.

El apoderado entiende la ilicitud sustancial, prevista en el artículo 5.o del Código Disciplinario Único, como uno de los elementos de la responsabilidad disciplinaria; igualmente alude a un aparte del pronunciamiento de la Corte Constitucional señalado en la sentencia C-948 del 6 de noviembre de 2002 y a pronunciamientos doctrinales, incluso de este ente de control, para concluir que en este caso no se presenta ilicitud sustancial, puesto que la conducta desarrollada por su defendido, en calidad de alcalde municipal, para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan.

Agrega que, si una conducta no contraría ninguna de las normas disciplinarias y no fue cometida con dolo o culpa, no se puede concluir que se afectan los principios de la función pública, razón por la que sostiene que el fallo de primera instancia resulta abiertamente contrario, dado que impone la sanción más elevada por una conducta atípica, que no es dolosa o culposa y que no implica ilicitud sustancial alguna.

El apoderado solicita a esta Sala, con el fin de desatar el recurso de alzada, se proceda a decretar la práctica de pruebas testimoniales, documentales visitas administrativas y de inspección señalas en el escrito de recurso, con el fin de demostrar el cumplimiento del contrato de obra no. 010 de 2011 y el avance de las obras.

Finalmente solicita se revoque el fallo de primera instancia y se absuelva a José Rubiel Páez.

VI CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA

6.1 Competencia

La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación es competente para revisar, por vía de apelación, la providencia de 29 de octubre de 2015, de conformidad con lo dispuesto en el inciso segundo del numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000, en concordancia con el artículo 7.o numeral 19 de la misma obra y las Resoluciones números 441, 442 y 446 de 20 de diciembre de 2012, modificadas por la Resolución n.o 051 de 15 de febrero de 2013, proferidas por el despacho del procurador general de la Nación.

En estos actos administrativos, el jefe del ministerio público designó como funcionaria especial a la procuradora delegada para la Moralidad Pública, con el objeto que asumiera el conocimiento de las presuntas irregularidades disciplinarias cometidas, entre otros, en el municipio de Caldas (Boyacá), en relación con la ejecución de los recursos del Sistema General de Participaciones, en el componente agua potable y saneamiento básico a cargo de las entidades territoriales que adquirieron créditos dentro del esquema de «Bonos de Agua».

En este orden de ideas, como el proceso fue conocido y fallado por la procuradora delegada para la Moralidad Pública, cuyo superior funcional es el procurador general de la Nación, la Sala tiene competencia para proferir la decisión de segundo grado, con fundamento en el inciso tercero del numeral 19 del artículo 7.o y numeral 1.o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000.

No sobra señalar en este acápite de competencia que de conformidad con el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el marco de la competencia en sede de segunda instancia se encuentra limitada para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.

6.2 Análisis de fondo

6.2.1. Consideraciones preliminares

Teniendo en cuenta la competencia atribuida a la segunda instancia en el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002 y que el apoderado solamente impugnó aspectos que atañen al tercer componente del cargo referido a la falta de funcionalidad de las obras de construcción del alcantarillado en el municipio de Caldas, originada en la indebida planeación por la no adquisición previa del terreno donde se construiría la obra, la Sala no hará pronunciamiento alguno sobre las imputaciones objeto de cargos relacionadas con el incumplimiento del contrato de crédito celebrado el 5 de noviembre de 2010 entre el municipio de Caldas y Alianza Fiduciaria y el detrimento al patrimonio público, por la no ejecución total de los contratos de obra 10 de 2011 y de consultoría 005 de 2011, suscritos en el marco del contrato de crédito antes mencionado.

Ahora bien, en cuanto al recurso formulado, la Sala procederá de la siguiente manera: i. se referirá a la prueba solicitada por la defensa ante esta Sala ii. hará una contextualización general de los «Bonos de Agua» como modelo de negocio relacionado con los recursos del crédito destinados a acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, con cargo o pignoración de las transferencias por este concepto del Sistema General de Participaciones -SGP-; iii. Verificará cuál fue el objeto contratado, para lo cual se analizarán las pruebas que obran en la actuación; iv. determinará si la conducta probada es típica conforme a la falta disciplinaria consagrada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; v. de ser típica se establecerá si es sustancialmente ilícita y; vi. Finalmente, de encontrarse estructurados las anteriores categorías dogmáticas, se fijará el grado de culpabilidad del disciplinado.

6.2.1 Solicitud de pruebas de la defensa

La defensa técnica solicita, en su escrito de impugnación, que la Sala Disciplinaria proceda a decretar la práctica de una serie de pruebas allí mencionadas, con el fin de desatar el recurso de apelación. Sobre este requerimiento se debe considerar lo siguiente.

La petición de pruebas en sede de segunda instancia en materia disciplinaria, conforme al artículo 171 de la Ley 734 de 2002, se encuentra restringida, pues únicamente deja a discreción al operador disciplinario para decretarlas de oficio, por cuanto en virtud del recurso de apelación, la segunda instancia

[N]o está encaminada a probar o desvirtuar los hechos que promueven la apertura de la investigación disciplinaria y sobre los cuales recae la formulación de los cargos, sino a controvertir la apreciación que de los mismos ha hecho el funcionario de primera instancia. De allí que sólo por excepción, se ordene la práctica de pruebas durante dicha etapa y que sea el funcionario encargado de resolver la apelación el que pueda solicitarlas, tras haber comprobado la deficiencia del recaudo probatorio practicado por el a quo^[19

En tal sentido, no es procedente la solicitud de pruebas por parte de los disciplinados en sede de segunda instancia ya que estas, en esta etapa del proceso, solo se pueden decretar excepcionalmente de oficio, conforme a los lineamientos dados por la Corte Constitucional.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, la Sala procederá a denegar la práctica de pruebas en sede de segunda instancia, solicitadas por la defensa.

6.2.2 Aproximación de contexto de la imputación impugnada por la defensa

El artículo 10 literal e)^[20 y el artículo 11 literal b)^[21 de la Ley 1176 de 2007, establecieron que los departamentos, distritos y municipios podían utilizar los recursos del Sistema General de Participaciones Agua Potable y Saneamiento Básico (SGP-APSB) para «el pago del servicio a la deuda originado en el financiamiento del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley».

Esta facultad permitía que los mencionados entes territoriales cedieran sus derechos de recibir los recursos del Sistema General de Participación a entidades financieras, siempre y cuando con ellos se garantizara y pagara los créditos adquiridos por financiamiento del sector de agua potable y saneamiento básico, previa aprobación de los concejos o asambleas departamentales.

Con fundamento en el anterior modelo, en el año 2009 se creó el Grupo Financiero de Infraestructura (GFI), conformado por Alianza Fiduciaria (vocero del patrimonio autónomo emisor y prestamista de los bonos) y Konfigura Capital Ltda., con el fin de establecer mecanismos financieros para ejecutar proyectos departamentales y municipales de agua potable y saneamiento básico, los cuales se encontraban inmersos dentro de los planes de desarrollo de los entes territoriales, previo su aprobación por los respectivos concejos municipales y asambleas departamentales.

El GFI organizó y estructuró sistemas de Bonos de Agua para financiar proyectos de inversión a través del mercado de capitales, para lo cual suscribió un contrato de fiducia mercantil irrevocable para la constitución de un patrimonio autónomo, con el objeto de emitir bonos y obtener los recursos necesarios para otorgar el préstamo a las entidades territoriales.

En el esquema fiduciario denominado «Alianza Fiduciaria», cada municipio suscribió un contrato de crédito y un contrato de cesión de derechos en el cual cedieron sus derechos a recibir los recursos del Sistema General de Participaciones (SGP) correspondiente a agua potable y saneamiento básico por medio del giro directo, con un plazo de 19 años (5 de gracia y 14 de amortización) con una tasa del UVR+11% E.A., sin derecho a prepagar deuda anticipadamente. De esta manera los referidos recursos se constituyeron en garantía y fuente de pago de los créditos adquiridos por los entes territoriales, por tanto, el monto del crédito y sus condiciones fueron acordadas por los representantes legales de los entes territoriales, previa aprobación de los concejos y del patrimonio autónomo emisor y prestamista.

En este modelo de negocio, al Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio le correspondió realizar el giro de los recursos de la participación de agua potable y saneamiento básico del Sistema General de Participaciones, cuando los departamentos, distritos y municipios lo solicitaran, previo cumplimiento de los requisitos correspondientes, así como girar directamente los montos autorizados de los recursos mencionados «a los patrimonios autónomos o a los esquemas fiduciarios que se constituyan para el manejo de los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico destinados a proyectos de inversión o a subsidios, en el marco de lo establecido en la Ley 1176 de 2007».

6.2.3 Del objeto de los contratos cuestionados suscritos por el municipio de Caldas (Boyacá)

Como ya se señaló anteriormente, la defensa manifiesta que la Delegada de conocimiento incurrió en error al considerar que en el contrato de obra pública n.o 10 de 2011, celebrado entre el municipio de Caldas (Boyacá) y el Consorcio Construcciones Caldas, lo que se pactó fue la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales como obligación contractual. Para el recurrente lo que se acordó en el mencionado bilateral fueron los ajustes a los diseños del plan maestro de alcantarillado del mencionado municipio, por tanto, es un error afirmar, como lo hizo el fallo de primera instancia, que se incumplió el contrato n.o 10 de 2011 al no construirse la planta de tratamiento de aguas residuales, puesto que ello no era el objeto de dicho contrato. Sobre estos argumentos defensivos la Sala debe precisar lo siguiente.

Bajo el esquema de negociación señalado en el acápite anterior y en lo que concierne al municipio de Caldas (Boyacá), en el proceso se encuentra probado que el concejo municipal de esta localidad, mediante Acuerdo n.o 13 del 29 de octubre de 2010^[22, autorizó al alcalde para comprometer los recursos del Sistema General de Participaciones correspondientes al sector de agua potable y saneamiento básico (SGP-APSB), a través de la pignoración del flujo de caja de esos recursos, para realizar operaciones de crédito público y asumir compromisos con cargo a vigencias futuras, con el objeto de asegurar la financiación y ejecución de proyectos de inversión en agua potable y saneamiento básico mediante encargo fiduciario y patrimonio autónomo requeridos para la ejecución del proyecto «Plan maestro de acueducto y alcantarillado perímetro urbano y centro poblado Nariño del municipio de Caldas (Boyacá)».

Cabe aquí señalar que en el Plan de Desarrollo del municipio de Caldas 2008-2011 «JUVENTUD, CAPACIDAD Y DESARROLLO PARA CALDAS», adoptado mediante Acuerdo n.o 016 de 2008 del concejo municipal de dicha localidad^[23, quedaron incluidos como proyectos específicos en materia de manejo de aguas residuales, los «Estudios, diseños, adecuación y mantenimiento del alcantarillado del centro poblado Nariño» y la «Cofinanciación e implementación del plan maestro del acueducto y alcantarillado urbano», entre otros.

El 5 de noviembre de 2010, José Rubiel Páez, actuando en condición de alcalde del municipio de Caldas (Boyacá), suscribió un contrato de crédito y cesión de derechos con la Alianza Fiduciaria S.A., quien actuó en calidad de vocera de Patrimonio Autónomo Grupo Financiero de Infraestructura 2010^[24, cuyo objeto consistió en el otorgamiento de un préstamo por parte de este patrimonio emisor y prestamista al municipio de Caldas, por un valor máximo de $1.377´982.841, suma que incluía los costos y gastos del otorgamiento del préstamo, negocio jurídico con el que se pignoró el 60% de los recursos que el municipio debía recibir por ingresos provenientes del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico durante 19 años, en tanto que a su vez las partes suscribieron el mismo día un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración, garantía y fuente de pago para la constitución del patrimonio autónomo del municipio de Caldas como fideicomitente y la Alianza Fiduciaria, como fiduciaria^[25.

El 10 de diciembre de 2010, el departamento de Boyacá presentó ante el Tribunal Administrativo de esta entidad territorial, demanda de nulidad contra el Acuerdo n.o 13 del 29 de octubre de 2010 expedido por el Concejo Municipal de Caldas^[26, en virtud de lo cual dicha instancia judicial, mediante sentencia proferida el 13 de abril de 2011^[27, declaró la invalidez del precitado acto administrativo, por considerar que hubo incumplimiento en los requisitos señalados en el artículo 12 de la Ley 819 de 2003 para comprometer vigencias fiscales futuras, momento para el cual ya se había contratado el crédito con la Alianza Fiduciaria y que, según su clausulado, no era posible prepagarlo.

Con fundamento en los recursos financieros recibidos de la Alianza Fiduciaria en virtud del contrato de crédito, que a su vez se fundó en el Acuerdo n.o 13 de 29 de octubre de 2010 que fue declarado invalido por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 13 de abril de 2011, el disciplinado José Rubiel Páez, actuando en calidad de alcalde y representante legal del municipio de Caldas, suscribió los siguientes contratos:

1. Contrato de obra pública n.o 10 de 21 de junio de 2011^[28

Modalidad Selección: Licitación Pública LP 005 de 2011.

Contratista: Consorcio Construcciones Caldas.

Objeto: Ajuste al diseño y construcción del plan maestro de alcantarillado del municipio de Caldas, departamento de Boyacá, de acuerdo con las especificaciones y demás condiciones establecidas en los pliegos de condiciones.

Valor: $1.293´887.425, oo.

Forma de pago: Un 50% a manera de anticipo, 40% por actas parciales de acuerdo al flujo de caja y avance de obra y un 10% restante con acta final.

Plazo de ejecución: Ciento cincuenta (150) días calendario contados a partir de la firma del acta de iniciación.

Inicio: Julio 18 de 2011.

Suspensión 1: Octubre 17 de 2011.

Reinicio 1: Diciembre 1o de 2011.

Suspensión 2: Diciembre 19 de 2011.

Estado: A julio 8 de 2015, fecha en que fue declarada la nulidad del contrato de obra n.o 10 de 2011 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, se encontraba suspendido. De este contrato se giró la suma de $646´943.712.50, correspondiente al cincuenta por ciento (50%) del anticipo.

2. Contrato de consultoría n.o 005 DE 14 DE JULIO DE 2011^[29

Modalidad Selección: Concurso de Méritos No. 003 de 2011.

Contratista: Consorcio Plan Maestro.

Objeto: Contratar la interventoría técnica, administrativa y financiera para el contrato de obra para el ajuste al diseño y construcción del plan maestro de alcantarillado del municipio de Caldas, departamento de Boyacá, de acuerdo con las especificaciones y demás condiciones establecidas en los pliegos de condiciones.

Valor: $68´000.000, oo

Forma de pago: Un 50% a manera de anticipo, previo el cumplimiento de los requisitos de perfeccionamiento y legalización del contrato, y el 50% restante se pagaría contra entrega del objeto y entrega a satisfacción de la obra y suscripción del acta de liquidación del contrato.

Plazo de ejecución: Ciento cincuenta (150) días calendario contados a partir de la firma del acta de inicio.

Inicio: Julio 18 de 2011.

Suspensión 1: Octubre 17 de 2011.

Reinicio 1: Diciembre 1o de 2011.

Suspensión 2: Diciembre 19 de 2011.

Estado: Este contrato de interventoría se suspendió precisamente por cuanto el contrato de obra intervenido no pudo reiniciarse, a menos a julio 8 de 2015, fecha en que fue declarada la nulidad del contrato de obra n.o 10 de 2011 por el Tribunal Administrativo de Boyacá. En este punto debe llamarse la atención de que el Consorcio Plan Maestro recibió la suma de $34´000.000,oo a título de anticipo, sin tener en cuenta que se trataba de una consultoría que no se ejecutaría correctamente por la falta de predios y permisos ambientales que permitiesen ejecutar la obra objeto de interventoría.

Ahora bien, en la segunda suspensión de ejecución del contrato ocurrida el 19 de diciembre de 2011, mediante acta de suspensión de obra n.o 2 suscrita entre el contratista Consorcio Construcciones Caldas y el ingeniero interventor Rafael Antonio Robayo Casallas^[30, se consideró que:

PRIMERO: El Municipio de Caldas se encuentra adelantando los trámites de escrituración y registro del predio en el cual se llevará a cavo (sic) los estudios, diseños y construcción de la PTAR del perímetro urbano de Caldas, de igual forma las condiciones climatológicas no mejoran en el municipio, en consecuencia se requiere suspender las actividades de obra ya que el cronograma presentado por el contratista estipula el desarrollo de actividades de instalación de tubería y la construcción de las PTAR en los mismos periodos de tiempo, por consiguiente de seguir únicamente las actividades de instalación de tubería se vería afectado el cronograma por los retrasos ocacionados (sic) por las constantes lluvias y la iniciación de las PTAR.

SEGUNDO: Suspender el plazo para la ejecución del contrato en referencia a partir de la fecha de la presente Acta, hasta que el Municipio solucione el inconveniente con el lote y las condiciones climatológicas mejoren, y de esta forma poder desarrollar las actividades de conformidad con el cronograma presentado.

Cabe señalar aquí que, a julio 8 de 2015, es decir, tres años y siete meses después de haber sido suspendido por segunda vez, el contrato continuaba en estado de suspensión, lo cual demuestra que se inició el respectivo proceso licitatorio que culminó con la respectiva adjudicación y se suscribió un contrato de obra pública identificado con el número 10 el 21 de junio de 2011, entre otras actividades, para la construcción de la PTAR, se entregaron recursos a título de anticipo y se inició la ejecución del referido negocio jurídico, sin siquiera haberse presupuestado los recursos y adquirirse el predio respectivo donde se construiría la planta de tratamiento de aguas residuales, mucho menos se obtuvieron previamente los permisos, estudios y licencias de la respectiva autoridad ambiental, no se elaboraron los estudios y diseños de infraestructura para la ejecución de las obras y tampoco se contó anticipadamente a la celebración del contrato con el plan de manejo de saneamiento y manejo de vertimientos.

Es tan palmaria la falta del predio sobre el cual se acometerían las obras de construcción de la PTAR, que en el presupuesto inicial del año 2011 y de 2012, elaborado y aprobado este último a finales del año 2011, no se contemplaron siquiera los recursos para la compra del inmueble^[31, y no obstante que en el transcurso del año 2012, con posterioridad a la celebración e inicio de la ejecución del contrato de obra aquí analizado, se realizó el correspondiente trámite presupuestal con miras a este fin, no fue posible negociar el correspondiente inmueble, por cuanto este proceso de compra requiere de trámites especiales, por tratarse de predios destinados a actividades especializadas como son el tratamiento de aguas negras.

Lo anteriormente señalado se corrobora con los Acuerdos números 09 de 2012^[32, 07 de 2013^[33 y 001 de 2014^[34, proferidos por el Concejo Municipal de Caldas con posterioridad a la celebración del contrato de obra pública n.o 10 de 2011, mediante los cuales el cabildo municipal autorizó al mandatario local en cada una de estas vigencias fiscales, para la compra y adquisición de predios de interés hídrico y otros en zonas urbana y rural del municipio, con el propósito de realizar plantas de tratamiento de aguas residuales PTAR.

Vale la pena reiterar que se adelantó un proceso contractual con miras a realizar ajustes de diseño y construcción del plan maestro de alcantarillado en el municipio de Caldas, sin que previamente se haya adquirido el terreno apto para la construcción de la planta de tratamiento, dado que el lote o inmueble donde se construiría debía reunir una serie de condiciones técnicas y legales para el tratamiento de aguas negras, además que previamente al inicio de la obra, también debía contarse con los permisos, estudios y licencias ambientales con fundamento en el predio destinado para este fin.

Lo anterior quedó debidamente probado en la actuación. A pesar de ello el libelista afirma que la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública incurrió en un error al concluir, en el fallo de instancia, que el contrato de obra pública n.o 10 de 2011, celebrado entre el municipio de Caldas y el Consorcio Construcciones Caldas, preveía la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales PTAR, objeto que, según la defensa, no estaba previsto como una de las obligaciones del contrato pues su finalidad era la elaboración de los estudios y diseños.

Para esta Sala, conforme a las pruebas obrantes en la actuación y que fueron analizadas en precedencia, no le asiste razón a la defensa, por cuanto de acuerdo a la cláusula segunda del contrato de obra pública n.o 10 de 2011, «ALCANCE DEL OBJETO CONTRACTUAL»^[35, el contratista se comprometió con el municipio de Caldas a ejecutar el objeto del referido acuerdo de voluntades conforme a las actividades y cantidades de obra señaladas en el cuadro contenido en esta cláusula.

En efecto, dentro de este cuadro, en el componente «ALCANTARILLADO SANITARIO», se advierte el numeral 4 correspondiente al ítem «PTAR CASCO URBANO DEL MUNICIPIO DE CALDAS»^[36, en el que se previeron actividades de trazado, localización y replanteo topográfico, baño móvil tipo sencillo y campamento de 9 metros cuadrados, así como también en el numeral 14 de este componente se encuentra el ítem «PTAR CENTRO POBLADO NARIÑO»^[37, en el que se consignaron las mismas actividades anteriormente mencionadas.

Además, estas actividades de obra e ítems coinciden con las especificaciones esenciales del contrato señaladas en el documento de estudios previos^[38 y el respectivo pliego de condiciones de la Licitación Pública n.o LP 005 de 2011^[39, demostrándose con ello que, contrario a lo mencionado por la defensa, en los citados documentos y obviamente en el mismo contrato de obra n.o 10 de 2011, sí se estipuló la construcción de una PTAR, más aún que por sentido común y desde la lógica del saneamiento básico y de medio ambiente, no se puede concebir la construcción de un plan maestro de alcantarillado en una determinada localidad, sin que se tenga o disponga de un predio destinado al tratamiento de las aguas residuales.

Nótese además que dentro de las consideraciones plasmadas por el interventor y el consorcio contratista el 19 de diciembre de 2011, como fundamento para suspender por segunda vez el plazo de ejecución del contrato de obra, se mencionó que el cronograma presentado por el contratista estipulaba el desarrollo de acciones de instalación de tubería y la construcción de las PTAR en los mismos periodos de tiempo, y que de seguir únicamente ejecutando las actividades de instalación de tubería, se afectaría el cronograma por los retrasos ocasionados, entre otros, por el inconveniente de la adquisición del lote donde se construiría la PTAR.

Además, el informe de apoyo técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de este ente de control, el cual fue puesto a consideración de los sujetos procesales para su contradicción, sustenta la falta de funcionalidad de las obras, al señalar que no existe ninguna actividad principal que se haya concluido en desarrollo del contrato 10 de 2011, y que tanto este contrato de obra, como el de consultoría 005 de 2011, se encuentran suspendidos desde el 19 de diciembre de 2011, debido a la necesidad de comprar los predios requeridos para ejecutar las obras del plan de alcantarillado del municipio de Caldas^[40.

Incluso, debe la Sala señalarle a la defensa que fue el propio Tribunal Administrativo de Boyacá, que mediante fallo del 8 de julio de 2015^[41, declaró la nulidad absoluta del contrato de obra n.o 10 de 21 de junio de 2011, solicitada por el municipio de Caldas contra el Consorcio Construcciones Caldas, en ejercicio de la acción de controversias contractuales, en cuya decisión se consideró que de acuerdo al objeto señalado en la cláusula segunda del contrato, una de las obras a realizar por parte del contratista era la construcción de la PTAR en el casco urbano del municipio de Caldas, sin que para esa fecha y aún para el momento del fallo del tribunal, se hubiesen adquirido los predios para la construcción de la obra ni se hubiera adelantado gestiones reales y concretas para dicho efecto.

Dice también el Tribunal que, a la fecha del fallo, tampoco puede decirse que el contrato pueda ejecutarse, por cuanto han transcurrido más de cuatro años desde la celebración del contrato de obra y todavía no está determinado el terreno ni mucho menos se ha adquirido el inmueble para la construcción de la PTAR, y asevera que no duda del incumplimiento del contrato, lo que representa una flagrante violación del deber de planeación y, como consecuencia de ello, al principio de economía de la contratación estatal.

En este orden, le queda suficientemente demostrado a la defensa que tanto en el contrato de obra n.o 10 de 2011, como en los documentos previos a este como estudios previos, pliego de condiciones, e incluso el acta de suspensión de la obra, prueban de manera fehaciente que sí se estipuló la construcción de una planta de tratamiento de aguas residuales -PTAR-, pues era tan fundamental contar con el predio para su construcción, que el contrato no pudo ejecutarse, por lo que para esta Sala no sea de recibo el argumento del apoderado.

6.2.4 Tipicidad de la conducta y Naturaleza de la Falta

6.2.4.1 La tipicidad en el derecho disciplinario

Los tipos disciplinarios son normas con estructura de reglas primarias, es decir que están constituidas por un precepto o supuesto de hecho y por una sanción o consecuencia. El precepto a su vez describe: i. el incumplimiento de deberes; ii. la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones y iii. las prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

Sin embargo, en el derecho disciplinario la exigencia de la precisión de la ley para determinar la conducta, si bien debe ajustarse a tal postulado, se estructura de manera distinta a la del derecho penal, por ello en el derecho disciplinario se utiliza frecuentemente la técnica de los tipos abiertos y de los tipos en blanco, debido a la naturaleza que él persigue, que, como lo ha señalado el Consejo de Estado: «tiene por finalidad el logro de la disciplina en el ejercicio de la función pública, y reprimir las trasgresiones a los deberes y obligaciones impuestos a los agentes estatales»^[43.

El numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, tipo disciplinario que se le atribuyó a José Rubiel Páez, ha sido considerado por la doctrina y la jurisprudencia como un tipo en blanco, de reenvío o de remisión. Este tipo de disposición hace una remisión a otras normas, para poder así completar el precepto, esas descripciones disciplinarias son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta disciplinada y de la sanción correspondiente, lo cual solo se logra cuando el reenvió se hace a una norma con estructura de regla que le sirve de complemento.

Se debe dejar en claro, que para que se respete el principio de taxatividad, la norma constitucional y legal que complementa el tipo sancionatorio en blanco, debe tener la estructura de regla completa^[44. Si la remisión es a un principio, a un subprincipio, o a otra norma sancionatoria en blanco, sigue siendo el tipo disciplinario indeterminado y violatorio del principio de taxatividad^[45.

De acuerdo con lo expuesto, la Corte concluye que para convalidar el señalamiento de un principio que regula la contratación estatal y la función administrativa como descriptor de un comportamiento constitutivo de falta gravísima, es necesario: (i) Acreditar que la infracción disciplinaria de uno de tales principios tiene un carácter concreto y específico a partir de la complementación con una regla que le permita determinar de manera específica su contenido normativo, describiendo con claridad cuál es el deber, mandato o prohibición que fue desconocido por el servidor público o por los particulares en los casos previstos en la ley. Para ello, es indispensable demostrar que a pesar de tener la conducta reprochada su origen en un principio, (a) la misma se desarrolla conforme a una norma constitucional de aplicación directa, como sucede, por ejemplo, en las hipótesis previstas en los artículos 126 y 268 del texto Superior […]; (b) o que a pesar de su generalidad este se puede concretar acudiendo a una disposición de rango legal que lo desarrolle de manera específica, como sucedería a manera de ejemplo, con algunas de las reglas previstas en los artículos 23 a 26 de la ley 80 de 1993, (ii) Cuando se formule la acusación disciplinaria debe señalarse tanto la conducta imputable como la norma que la describe, según lo ordena el artículo 163 del Código Disciplinario Único. Así las cosas, no es suficiente la simple manifestación de haber vulnerado un principio sino que resulta exigible su descripción y determinación conforme a la disposición de rango legal o el precepto constitucional de aplicación directa que le sirve de complemento [Resaltado de la sala]

Finalmente, el juicio de tipicidad corresponde al análisis que hace el intérprete para determinar la tipicidad de una conducta.

La doctrina mayoritaria ha considerado que en el derecho disciplinario la tipicidad es preponderantemente objetiva y que la componen los siguientes elementos:

? El sujeto, en este caso un servidor público que tiene un especial deber de garante.

? La conducta, que para el derecho disciplinario se concreta en i. el incumplimiento de deberes; ii. la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones y iii. las prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses.

? Excepcionalmente, para algunas faltas disciplinarias, el resultado, pues se ha considerado que las faltas disciplinarias son de mera conducta.

? El nexo de causalidad y la imputación objetiva para las faltas de resultado.

Es decir que para que exista tipicidad disciplinaria se requiere la preexistencia de un derecho o de un deber.

6.2.4.2 Caso concreto

Procede la Sala a establecer si la conducta aquí analizada de José Rubiel Páez, investigado en su condición de alcalde del municipio de Caldas, referida al tercer componente del cargo, se subsume o adecua en un tipo disciplinario que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, incursión en prohibiciones o la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, como para predicar la existencia objetiva de una falta disciplinaria, conforme al artículo 23 de la Ley 734 de 2002, o si por el contrario se debe concluir, como lo manifiesta la defensa, que la conducta es atípica por cuanto no hubo desconocimiento de los principios de la contratación estatal y que, bajo ese entendido, la conducta de su defendido no se enmarca en lo previsto en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Al realizar el proceso de adecuación o subsunción típica en el caso en examen, la Sala encuentra objetivamente probado que José Rubiel Páez, actuando en condición de alcalde del municipio de Caldas, participó en la actividad contractual de los contratos de obra n.o 10 y de consultoría n.o 005 de 2011, sin adquirir previamente los terrenos en los que se realizarían los trabajos, lo cual deriva en la falta de funcionalidad de las obras de construcción del alcantarillado en el municipio de Caldas.

Con el anterior comportamiento, el disciplinado desconoció el deber de planeación como manifestación del principio de economía que regula la contratación estatal, contenido en los numerales 3.o^[46 y 7.o^[47 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, el primero de los citados refiere que las reglas y procedimientos deben constituir mecanismos de la actividad contractual que busquen servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.

Así mismo, esta falta de funcionalidad del proyecto de plan maestro de alcantarillado de la localidad, originado en la ausencia de planeación del negocio jurídico contractual por no contarse con los predios para la construcción de la PTAR, deriva también en el desconocimiento de los fines estatales y de la contratación, cuyos postulados ampara, entre otros, el principio de responsabilidad de la contratación señalado en el numeral 1.o del artículo 26 de la Ley 80 de 1993, según el cual los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación y a proteger los derechos de la entidad y de terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato con la falta de funcionalidad a la que se ha hecho referencia.

Por consiguiente, contrario a lo señalado por la defesa, en el presente caso la conducta aquí analizada referida la falta de funcionalidad de las obras relacionadas con la construcción del acueducto y alcantarillado del municipio de Caldas, originada en la indebida planeación contractual por parte de José Rubiel Páez, no cabe duda que se adecua o subsume dentro de lo que la ley prescribe como una falta disciplinaria gravísima conforme al numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Dicho normado de la ley disciplinaria considera como falta disciplinaria gravísima «participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la ley», y en el presente caso objeto de impugnación, como ha quedado ampliamente demostrado, José Rubiel Páez participó en la actividad contractual de los contratos de obra n.o 10 y de consultoría n.o 005 de 2011, desconociendo los principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal y de eficacia de la función administrativa.

En punto a lo anterior y como ha quedado ampliamente explicado, para la Sala no son de recibo los argumentos de la defensa plasmados en su recurso de alzada, pues en el presente caso sí se vulneraron principios de la contratación estatal y de la función administrativa, razón para que no se acepte el argumento de atipicidad de la conducta sustentada en que el contrato no estipulaba la construcción de una PTAR.

6.2.5. Ilicitud sustancial de la conducta

6.2.5.1. Ilicitud sustancial en el derecho disciplinario

Para poder hacer la imputación disciplinaria, se requiere que la conducta, además de ser típica, sea sustancialmente ilícita.

Artículo 5. Ilicitud sustancial. La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna [Negrillas fuera del texto original] […]

Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinario, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

La ilicitud sustancial no implica una mera infracción del deber; ella, como lo precisa el artículo 5.o de la Ley 734 de 2002, tiene que ser sustancial y la sustancialidad, en criterio de esta Sala, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública^[48. Por eso la Corte Constitucional, sobre este punto ha dicho:

En pos de que la función pública cumpliese su objetivo, la misma Constitución Política se encargó de estipular expresamente en su artículo 209 unos principios a los cuales debe sujetarse el ejercicio de la actividad administrativa, si bien, dicha norma hace referencia específica a la función administrativa y la ubica dentro del capítulo concerniente a la rama ejecutiva, es pertinente señalar que dichas directrices orientan toda la actividad estatal, razón por la cual en caso de no ser cumplidos dan lugar inequívocamente a la realización de un correspondiente control disciplinario, de allí que garantizar la aplicación de los mismos sea una de las prioridades de la potestad disciplinaria^[49

Lo fundamental en la ilicitud sustancial es la violación del principio o los principios, no entendidos como el fundamento de algo, ni como lo hacen los procesalistas al entenderlos como garantías, identificándolas con el conjunto de derechos que amparan a los ciudadanos frente al poder de persecución del Estado^[50-^[51, sino como una de las clases de normas existentes en el ordenamiento jurídico, el cual estaría compuesto por reglas y principios. La manera adecuada de interpretar las reglas correspondería a los sistemas clásicos conceptualistas, es decir la interpretación literal, histórica, sistemática y lógica; en la estructura de la falta disciplinaria y de otros derechos sancionatorios el tipo y la tipicidad son el escenario de la interpretación de las reglas; el tipo se interpreta, por lo general, con los sistemas conceptualistas y con la tipicidad se hacen las debidas adecuaciones.

En conclusión, cuando se da la violación a un principio de rango constitucional o legal se estaría configurando la sustancialidad de la ilicitud. Por eso es que:

La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.

En una palabra, aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial^[52

6.2.5.2. Caso concreto

Dice el apoderado que en el presente caso no se presenta ilicitud sustancial, porque la conducta desarrollada por su defendido en condición de alcalde del municipio de Caldas, para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan.

Debe la Sala señalarle a la defensa que el quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales que el disciplinado debía observar y cumplir rigurosamente en materia de contratación estatal, referidas al deber de planeación de la contratación estatal, se afectó la buena marcha de la administración municipal de Caldas, como quiera que se transgredieron principios de economía y responsabilidad de la contratación estatal, así como el de eficacia de la función administrativa, en concordancia con el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, los cuales no fueron observados por José Rubiel Páez, en el ejercicio del cargo de alcalde del municipio de Caldas.

Lo anterior es así, pues cuando se acude a la función pública de la contratación estatal con el fin de construir un alcantarillado público municipal, su objetivo no es otro que la obra pública preste un servicio a la comunidad en garantía del interés general, como fin último dentro de un Estado social de derecho, en tanto que en el presente caso la obra que se contrató no prestó una utilidad público-social, por cuanto no se ejecutó en su totalidad por la falta del predio, razón para que no se haya cumplido con los fines en saneamiento a cargo del municipio de Caldas.

En este orden, debe la Sala señalarle a la defensa que José Rubiel Páez sí se apartó de la función pública, por cuanto no ejerció sus deberes funcionales actuando dentro del marco de las competencias legales atribuidas como representante legal y director de la actividad contractual y de los procesos de selección al interior del municipio de Caldas, para la época de los hechos, protegiendo el interés jurídico de la función pública, inobservándose con ello los principios de la contratación estatal y la función administrativa mencionados en precedencia, derivándose con ello la antijuridicidad sustancial de su proceder.

6.2.6 Análisis de culpabilidad

Conforme al artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables

a título de dolo o culpa».

Para que una conducta sea imputada a título de dolo, el servidor público tuvo que haber tenido conocimiento de que su acción u omisión generaba una infracción al deber funcional (elemento cognoscitivo), pese a que le correspondía actuar conforme a este y orientar su voluntad a la realización del hecho (elemento volitivo).

Ahora bien, una conducta se despliega a título de culpa cuando los supuestos fácticos de esta se realizan sin el conocimiento actual del deber infringido por parte del sujeto, es decir, que desconoció cuando estaba en situación de conocerlos.

El artículo 44 de la Ley 734 de 2002 establece que se incurre en un comportamiento a título de culpa, cuando se comete una falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento (culpa gravísima), o por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime en sus actuaciones (culpa grave).

Dice el apoderado que el solo hecho de haber conocido que se estaba desarrollando el proceso contractual, resulta insuficiente para sustentar la existencia de un aspecto cognoscitivo y volitivo del dolo y resalta que el fallo de instancia no sustenta con suficiente detalle las razones por las cuales considera que la deducción realizada muestra que su defendido conocía, en el momento en el que fue aprobado el Acuerdo municipal 13 de 2010, que en el desarrollo del proceso contractual se desconocerían algunos de los principios de la legislación contractual que rige a las entidades estatales, razón por la que afirma no existe certeza que el disciplinado conocía que con su accionar estaba incurriendo en la conducta disciplinaria contemplada en el artículo 48 numeral 31 del Código Disciplinario Único.

Al respecto debe señalarse que esta colegiatura comparte la imputación subjetiva de la conducta a título de dolo que hiciere la Delegada en fallo de instancia, toda vez que de acuerdo a las probanzas allegadas al proceso resultó plenamente demostrado que José Rubiel Páez incurrió en forma consciente y voluntaria en una indebida y deficiente planeación contractual, originada en que la administración municipal que él representa no adquirió los terrenos en los que se ejecutarían parte de las obras, lo que conllevó a la falta de funcionalidad de los trabajos de construcción del alcantarillado en el municipio de Caldas.

Igualmente conoció los hechos, en tanto fue sumamente cuidadoso en cumplir cada uno de los requisitos exigidos por la Alianza Fiduciaria para celebrar el contrato de crédito y cesión de derechos con el fin de obtener el desembolso de los recursos, entre ellos, el Acuerdo n.o 013 de 29 de octubre de 2010; suscribió el contrato de crédito el 5 de noviembre de 2010, la demanda de invalidez contra el citado acto administrativo del cabildo municipal presentada el 10 de diciembre de 2010 por la Gobernación de Boyacá ante el Tribunal Administrativo de este departamento, quien, efectivamente, mediante sentencia de 13 de abril de 2011, declaró su nulidad.

Ahora, con fundamento en los recursos recibidos del crédito el 15 de diciembre de 2010, que a su vez se sustentó legalmente en el Acuerdo n.o 013 de 2010 que fue declarado invalido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, procedió consciente y voluntariamente a comprometer estos recursos a través de la celebración del contrato de obra pública n.o 10 el día 21 de junio de 2011, sin la debida planeación por falta del predio para la construcción de la PTAR, desconociendo abierta y voluntariamente el fallo judicial de la jurisdicción contenciosa administrativa que hacía dos meses atrás (abril 13 de 2011), había declarado invalido el acuerdo que facultaba al alcalde para la obtención de recursos a través del aludido crédito.

Demuestra lo anterior que el disciplinado tuvo la voluntad de actuar con conocimiento sobre los hechos y la ilicitud de la conducta, pues finalmente utilizó los recursos del crédito para celebrar un contrato para la construcción del alcantarillado en el municipio de Caldas, sin contar con el predio donde se construiría la planta de tratamiento de aguas residuales, cuando precisamente el burgomaestre investigado tenía pleno conocimiento por los trámites adelantados para la obtención de los recursos del crédito, que se trataba de saneamiento básico y que ello comportaba el tratamiento de las aguas negras en un determinado predio, razón por la que no se cumplió el fin o cometido estatal propuesto el cual no era otro que la construcción del alcantarillado y para el cual supuestamente se habían realizado los trámites para la obtención del crédito.

En consecuencia, la Sala comparte la imputación de la comisión de la conducta a título de dolo realizada por el a quo en el fallo de instancia, por las razones aquí expuestas.

Así las cosas, contrario a lo manifestado por la defensa, el fallo de instancia no es arbitrario, puesto que de acuerdo con la realidad probatoria allegada al expediente se advierte que el componente del cargo finalmente impugnado por la defensa refiere a la imputación de una conducta típica, sustancialmente ilícita y cometida a título de dolo y que de acuerdo con el Código Disciplinario Único constituye una falta gravísima, conforme al artículo 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002, sancionable con destitución del cargo e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas, de acuerdo al término y criterios ya analizados por el fallo de instancia, los cuales esta Sala comparte.

La Sala no hará pronunciamiento alguno sobre los demás aspectos del cargo, por cuanto no fueron objeto de impugnación en el escrito de apelación.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, la Sala procederá a confirmar el fallo de primera instancia del 29 de octubre de 2015, mediante el cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública impuso sanción disciplinaria a José Rubiel Páez, consistente en DESTITUCIÓN del cargo de alcalde del municipio de Caldas (Boyacá), para la época de los hechos, e INHABILIDAD GENERAL para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de doce (12) años.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,

VII. RESUELVE

PRIMERO. DENEGAR el decreto y práctica de pruebas solicitadas por el apoderado de José Rubiel Páez en su escrito de recurso de apelación, de conformidad con los argumentos expuestos en esta decisión.

SEGUNDO. CONFIRMAR la providencia del 29 de octubre de 2015, por medio del cual la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública impuso sanción disciplinaria a José Rubiel Páez, identificado con cédula de ciudadanía n.o 4.069.271, consistente en DESTITUCIÓN del cargo de alcalde del municipio de Caldas (Boyacá), para la época de los hechos, e INHABILIDAD GENERAL para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de DOCE (12) AÑOS, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO. NOTIFICAR el contenido de la presente decisión a los sujetos procesales, de conformidad con lo establecido en los artículos 101 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndosele que contra la misma no procede recurso alguno. Para efectos de la notificación de esta providencia, a José Rubiel Páez, se le puede ubicar a la dirección que reposa a folio 765 vto. del cuaderno 5. A su apoderado, Gustavo Quintero Navas, se le puede localizar en la dirección que aparece en el escrito de apelación a folio 804 del cuaderno 5.

CUARTO. REMITIR, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, copia del presente fallo a la Gobernación del Departamento de Boyacá, con el objeto que ejecute la sanción señalada en el ordinal primero de la parte resolutiva de esta providencia a José Rubiel Páez, advirtiéndole sobre el cumplimiento de lo previsto en el artículo 172 respecto a la ejecución de la sanción impuesta y las anotación en la hoja de vida del disciplinado.

QUINTO. INFORMAR, por la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública, la decisión de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación.

SEXTO. DEVOLVER el proceso a la citada dependencia, previos los registros y las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JAIME MEJÍA OSSMAN

Procurador Primero Delegado

Presidente

JORGE ENRIQUE SANJUÁN GÁLVEZ

Procurador Segundo Delegado

<NOTAS DE PIE DE PÁGINA>.

[1] Cf. Folio 1 a 6 c.o. 1.

[2] Cf. Folios 8 y 9 c.o. 1.

[3] Cf. Folios 10 y 11 vto. c.o. 1.

[4] Cf. Folio 52 c.o. 1.

[5] Cf. Folios 53 a 56 c.o.1.

[6] Cf. Folio 559 c.o. 4.

[7] Cf. Folios 574 a 586 c.o. 4.

[8] Cf. Folios 574 a 586 c.o. 4.

[9] Cf. Folios 598 a 613 c.o. 4.

[10] Cf. Folios 625 a 627 c.o. 4.

[11] Cf. Folio 740 c.o. 5

[12] Cf. Folios 746 a 752 vto. c.o. 5.

[13] Cf. Folios 754 a 765 vto. c.o. 5.

[14] Cf. Folios 770 y 771 c.o. 5.

[15] Cf. Folios 790 a 804 c.o. 5.

[16] Cf. Folio 807 c.o. 5.

[17] Cf. Folios 754 a 765 c.o. 5.

[18] Cf. Folios 790 a 804 c.o. 5.

[19] Corte Constitucional, sentencia C-181 de 2002 y C-1076 de 2002

[20] ARTÍCULO 10. Destinación de los recursos para los departamentos. Con los recursos del Sistema General de Participaciones correspondientes a la participación para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los departamentos, se conformará una bolsa para cofinanciar las inversiones que se realicen en los distritos y municipios para desarrollar proyectos en el marco del Plan Departamental de Agua y Saneamiento del respectivo departamento. Estos recursos serán complementarios a los demás recursos que aporte el departamento para este fin/ Dichos recursos serán focalizados en la atención de las necesidades más urgentes de la población vulnerable en materia de prestación eficiente de los servicios de agua potable y saneamiento básico de acuerdo con los resultados de los diagnósticos adelantados, en las siguientes actividades en el marco del plan departamental de agua y saneamiento: […] e) Pago del servicio de deuda adquirida por el departamento para financiar infraestructura del sector de agua potable y saneamiento básico, en cumplimiento de sus competencias, en el marco del Plan Departamental de Agua y Saneamiento.

[21] ARTÍCULO 11. Destinación de los recursos de la participación de agua potable y saneamiento básico en los distritos y municipios. Los recursos del Sistema General de Participaciones para agua potable y saneamiento básico que se asignen a los distritos y municipios, se destinarán a financiar la prestación de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, en las siguientes actividades: […] b) Pago del servicio de la deuda originado en el financiamiento de proyectos del sector de agua potable y saneamiento básico, mediante la pignoración de los recursos asignados y demás operaciones financieras autorizadas por la ley.

[22] Cf. Folios 69 a 77 c. anexo 1.

[23] Cf. Folios 13 a 205 c. o. 2.

[24] Cf. Folios 51 a 68 c. anexo 1.

[25] Cf. Folios 36 a 50 c. anexo 1.

[26] Cf. Folios 88 a 92 c. anexo 1.

[27] Cf. Folios 79 a 87 c. anexo 1.

[28] Cf. Folios 456 a 475 c. o. 4.

[29] Cf. Folios 289 a 294 c. o 3.

[30] Cf. Folios 496 y 497 c. anexo 3.

[31] Cf. Folios 413 a 417 c. o. 3.

[32] Cf. Folios 551 a 553 c. anexo 3.

[33] Cf. Folios 559 a 562 c. anexo 3.

[34] Cf. Folios 564 a 566 c. anexo 3

[35] Cf. Folios 448 a 454 c. anexo 3.

[36] Cf. Folio 449 c. anexo 3.

[37] Cf. Folio 452 c. anexo 3.

[38] Cf. Folios 297 a 301 c. o. 3.

[39] Cf. Folios 242 a 245 c. anexo 2.

[40] Cf. Folios 529 a 536 c.o. 4.

[41] Cf. Folios 709 a 738 c. o. 4.

[42] Confrontar sentencia C-564 de 2000 de la Honorable Corte Constitucional. M.

P Alfredo Beltrán Sierra.

[43] Confrontar sentencia del 29 de julio de 1987 del Consejo de Estado, Sección

Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, expediente 1063 M.P. Gaspar Caballero Sierra.

[44] Las reglas son normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas.

[45] Confrontar fallo de segunda instancia proferido por este despacho el 3 de abril de 2009, dentro de la radicación 154-132381

[46] Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio […] 3.o. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.

[47] Artículo 25. Del principio de economía. En virtud de este principio […] 7.o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de la firma del contrato, según el caso.

[48] Confrontar el fallo de segunda instancia proferido por este despacho el 14 de septiembre de 2009 dentro del radicado 214-165248-07.

[49] Confrontar Sentencia C-028 de 2006, Corte Constitucional, M.P Humberto Antonio Sierra Porto.

[50] Cfr. Guerrero Peralta, Óscar Julián. Fundamentos Teóricos Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Segunda Edición. Edit. Ediciones Nueva Jurídica, 2007, pág 29 y siguientes.

[51] Como se aprecia en estas líneas, el concepto de principio es polivalente, sobre un desarrollo más elaborado de lo que debe entenderse por principio se puede consultar a Franco Torres, John Alberto. Juicio de Exigibilidad y Estado de Necesidad. Colección de pensamiento Jurídico No 22. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Agosto del 2006, pág 30 y siguientes.

[52] Confrontar Ordóñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria, de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Edit. Instituto de Estudios del Ministerio Público, Bogotá 2009, pag 26 y 27.

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Última actualización: 31 de diciembre de 2023