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SALA DISCIPLINARIA
Bogotá D.C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018)
Aprobado en Acta de Sala n.o 52
| Radicación: | 161-6147 (IUS 2014-227869 IUC-792-710474) | |
| Disciplinados: | Juan Pablo Marín Echeverry; Fridcy Alexandra Faura Pérez; María Isabel Cañón Ospina y Natalia Zuleta Pinedo | |
| Cargo y entidad: | Secretario General; profesional especializada designada como coordinadora del Grupo de Administración de Personal; superintendente delegada para inspección, vigilancia y control, y técnico administrativo - Superintendencia de Sociedades | |
| Quejoso: | José Fernando Duque Montoya | |
| Fecha queja: | 9 de julio de 2014 | |
| Fecha de los hechos: | 2013 | |
| Asunto: | Fallo de segunda instancia | |
P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA
I. ASUNTO POR TRATAR
La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver los recursos de apelación interpuestos por los disciplinados Juan Pablo Marín Echeverry; María Isabel Cañón Ospina y Fridcy Alexandra Faura Pérez, en contra del fallo de primera instancia proferido el 28 de agosto de 2017 por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, mediante el cual los declaró disciplinariamente responsables y les impuso sanción de suspensión de un mes y medio a los dos primeros de los mencionados y de un mes para la restante; sanciones que fueron convertidas a salarios.
II. HECHOS
Mediante escrito radicado en la entidad el 9 de julio de 2014[1], el presiente encargado de la Asociación Sindical de Empleados de la Superintendencia de Sociedades José Fernando Duque Montoya elevó queja disciplinaria en contra de varios directivos de la Superintendencia de Sociedades por permitir que la funcionaria Natalia Zuleta Pinedo disfrutara de las vacaciones antes de que fueran reconocidas, además de que se interrumpieran sin que dicha situación hubiera sido autorizada por el competente.
El quejoso agregó que el secretario general de la entidad legalizó hechos cumplidos al expedir la resolución mediante la cual se reconoció y ordenó el pago de las vacaciones a la precitada funcionaria.
III. ANTECEDENTES PROCESALES
Indagación preliminar. Mediante auto del 29 de octubre de 2014[2] la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública dispuso iniciar indagación preliminar en averiguación de responsables.
Archivo y remisión de copias. El 30 de diciembre de 2014[3] la Delegada de conocimiento dio por terminada la actuación y en consecuencia dispuso el archivo de las diligencias. A la par, ordenó remitir copia de algunas piezas procesales a la Superintendencia de Sociedades, con el fin de que por parte de dicha entidad se investigara a la superintendente delegada para la inspección, vigilancia y control así como a la coordinadora del grupo de administración de personal por la comisión de presuntas faltas de naturaleza administrativa.
Recurso de apelación. Comunicada la decisión de archivo al quejoso, fue impugnada por este mediante escrito radicado el 5 de febrero de 2015[4]. El 13 de febrero de la misma anualidad[5], el a quo concedió, en el efecto suspensivo y ante esta Colegiatura el recurso de alzada.
La Sala Disciplinaria se pronunció en auto del 28 de mayo de 2015[6], en el sentido de revocar la providencia que dio por terminada la actuación, para en su lugar ordenar que por parte del a quo se continuara con la etapa de indagación preliminar. Además dispuso anexar al expediente las diligencias que inicialmente fueron remitidas a la Superintendencia de Sociedades y frente a las cuales dicha entidad profirió auto inhibitorio.
Investigación disciplinaria. El 30 de septiembre de 2015[7] la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública ordenó la apertura de investigación disciplinaria en contra de Juan Pablo Marín Echeverry en su condición de secretario general de la Superintendencia de Sociedades; María Isabel Cañón Ospina como superintendente delegada para la inspección, vigilancia y control; Fridcy Alexandra Faura Pérez, en calidad de coordinadora del Grupo de Administración de Personal y Natalia Zuleta Pinedo, técnico administrativo, código 3124, grado 16, de la misma entidad.
Esta decisión se notificó a los servidores públicos implicados, por edicto que se desfijó el 9 de noviembre de 2015[8].
Cierre de la investigación. El 29 de julio de 2016[9], el a quo cerró la etapa de investigación disciplinaria; auto que se notificó por estado del 22 de septiembre de 2016[10].
Pliego de cargos. En providencia del 14 de octubre de 2016[11] la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública formuló pliego de cargos a los cuatro servidores públicos investigados. Los siguientes corresponden a los cargos imputados a los disciplinados apelantes:
1. Juan Pablo Marín Echeverry
5.1.1 cargo único
En su calidad de secretario general por expedir la Resolución 500-000990 del 27 de febrero de 2013 con lo cual legalizó, al parecer, el reconocimiento y pago de las vacaciones y prima de actividad de la señora Natalia Zuleta Pinedo cuando la misma había salido de la institución entre el 28 de enero y el 11 de febrero de 2013.
En el concepto de violación, el a quo sostuvo que el disciplinado incurrió en la prohibición contemplada en el artículo 14 de la Ley 1593 de 2012 al tramitar el acto administrativo contentivo de la Resolución 500-000990 del 27 de febrero de 2013, afectando el presupuesto de gastos de la Superintendencia de Sociedades de la referida vigencia, para el pago de las vacaciones y la prima de actividad de Natalia Zuleta Pinedo, cuando no reunía los requisitos legales para ello.
Como normas presuntamente infringidas se señalaron las siguientes:
Ley 734 de 2002 artículo 34 numeral 3o, según el cual es deber de todo servidor público «cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público».
Artículo 14 de la Ley 1593 de 2012[12] que establece como prohibición: «tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales o se configuren como hechos cumplidos».
Decreto 1045 de 1978, artículo 9o: «Salvo disposición en contrario, las vacaciones serán concedidas por resolución del jefe del organismo o de los funcionarios en quienes él delegue tal atribución». Artículo 18: «El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten será pagado, en su cuantía total, por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha señalada para iniciar el goce del descanso remunerado». Artículo 28: «La prima de vacaciones se pagará dentro de los cinco días hábiles anteriores a la fecha señalada para la iniciación del descanso remunerado».
Artículo 44 del Acuerdo 040 de 1991 de la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades:
prima de actividad.- Los afiliados forzosos que hayan laborado durante un año continuo en la Superintendencia de Sociedades o en Corporanónimas, tendrán derecho al reconocimiento de una Prima de Actividad en cuantía equivalente a quince (15) días de sueldo básico mensual, que perciba a la fecha en que cumpla el año de servicios. Esta prima se pagará cuando el interesado acredite que se ha autorizado el disfrute de vacaciones o su compensación en dinero.
La falta se calificó provisionalmente como grave y se imputó a título de culpa gravísima por desatención elemental.
2. Fridcy Alexandra Faura Pérez
5.2.1 cargo único
En su condición de profesional especializado código 2028 designada como coordinadora del Grupo de Administración de Personal, incumplió al parecer su deber de proyectar la Resolución 500-000990 del 27 de febrero de 2013 atendiendo las normas establecidas en los artículos 14 de la Ley 1593 de 2012; 9 y 18 del Decreto 1045 de 1978; 44 del Acuerdo 040 de 1991 de la Corporación Social de la Superintendencia de Sociedades, dando lugar al parecer a la legalización de un hecho cumplido.
En el concepto de violación se señaló que a la coordinadora del Grupo de Administración de Personal le asistía el deber de consultar la norma que regula el otorgamiento y pago de las vacaciones, al momento de proyectar los actos administrativos propios del área a su cargo. Para la Delegada de conocimiento, no resultaba viable tramitar el acto administrativo que legalizó un hecho cumplido porque a la luz del Decreto 1045 de 1978 es requisito que las vacaciones hayan sido reconocidas y pagadas con antelación a su disfrute.
Como normas presuntamente violadas se citaron el numeral 1.o del artículo 35 de la Ley 734 de 2002; artículo 15 de la Resolución 511-002923 del 29 de mayo de 2012 [Manual de funciones] que señala como función para el cargo de profesional especializado código 2028, grado 20, entre otras la siguiente: «proyectar los actos administrativos y demás documentos de su área, en cumplimiento a las normas establecidas».
Según el a quo, se desatendieron las prescripciones del artículo 14 de la Ley 1593 de 2012 y del Decreto 1045 de 1978 en sus artículos 9o, 18 y 28. Además del artículo 44 del Acuerdo 040 de 1991.
La falta se calificó provisionalmente como grave y se imputó a título de culpa gravísima por desatención elemental.
3. María Isabel Cañón Ospina
5.3.1 cargo único
En su condición de superintendente delegada para la inspección, vigilancia y control, por incumplir sus funciones señaladas en la Resolución n.o 100-00219 del 23 de enero de 2008, al reportar como jefe de dependencia, las vacaciones de la señora Natalia Zuleta Pinedo en su calidad de funcionaria subordinada de la Delegada a su cargo, entre el 28 de enero y el 11 de febrero de 2013 y suspender las vacaciones en esa misma fecha de manera tardía.
En el concepto de violación se indicó que la funcionaria implicada no respetó lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a la forma en que la subalterna a su cargo podía hacer uso del derecho al disfrute de vacaciones, sino que desconoció su deber como jefe de la dependencia al remitir el reporte 8 días después del término señalado en la Resolución 100-00219 de 2008. Además porque 20 días después, cuando ya la funcionaria Natalia Zuleta había disfrutado de sus vacaciones, no solo modificó la fecha de estas sino que además señaló que se había producido una suspensión cuando cualquier interrupción o aplazamiento debía ser comunicado con 3 días previos a su ocurrencia.
Se citaron como violadas las siguientes normas: numeral 1.o del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, artículo 9.o, 18 y 28 del Decreto 1045 de 1978; artículo 44 del Acuerdo 040 de 1991. Y finalmente la Resolución 100-00219 del 23 de enero de 2008[13], artículo 1.o y 3.o que señalan:
artículo primero. programación de vacaciones. Establecer como plazo máximo el primer (1er) día hábil del mes de febrero de cada año para el envío al Grupo de Administración de Personal de la programación de vacaciones de todos los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, excepto de aquellos que hacen parte de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles.
parágrafo primero: Será responsabilidad de cada jefe de dependencia remitir en el término señalado la información sobre la programación, así como la revisión periódica del plan de vacaciones de su área, proceso que se hará de manera participativa, atendiendo las necesidades de cada oficina en particular, para lo cual el coordinador o jefe de área verificará que la programación esté acorde con las necesidades del servicio.
artículo tercero […]. parágrafo primero. En los casos de interrupción o aplazamiento, la solicitud deberá presentarse al Grupo de Administración de Personal, mínimo con tres (3) días de antelación, por parte del jefe inmediato con la debida justificación de la necesidad del servicio y deberá contener la nueva fecha del periodo de vacaciones a disfrutar.
La falta se calificó provisionalmente como grave y se imputó a título de culpa gravísima por desatención elemental.
Etapa de descargos. La defensa técnica del investigado Juan Pablo Marín Echeverry se notificó personalmente del auto de cargos el 8 de noviembre de 2016[14]; en igual forma se notificó el defensor de oficio designado para los restantes implicados que no comparecieron a la citación del Despachp[15].
Dentro del término legal la defensa del investigado Juan Pablo Marín Echeverry presentó los respectivos descargos[16]. Lo propio hizo la implicada Fridcy Alexandra Faura, quien allegó sus descargos a través de defensor de confianza[17], y los restantes servidores, por intermedio de defensor de oficio[18].
Pruebas de descargos. En auto del 30 de noviembre de 2016[19], la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública se pronunció sobre las pruebas solicitadas en los escritos de descargos, decretándolas parcialmente.
Recurso de Reposición. Contra la decisión que negó una prueba, el defensor de la disciplinada Fridcy Alexandra Faura interpuso recurso de reposición[20]; la Delegada de primera instancia se pronunció en auto del 31 de enero de 2017[21] en el sentido de reponer el auto impugnado y en consecuencia ordenó la práctica de la prueba solicitada.
Alegatos de conclusión. En auto del 21 de marzo de 2017[22] el a quo corrió traslado a los sujetos procesales para alegar de conclusión. Los defensores de confianza de María Isabel Cañón Ospina[23], Juan Pablo Marín Echeverry[24] y Fridcy Alexandra Faura Pérez[25] hicieron uso de este derecho. El defensor de oficio de la disciplinada Natalia Zuleta Pinedo guardó silencio.
En escrito separado, la defensa de María Isabel Cañón Ospina solicitó la nulidad de la actuación[26]; la Delegada se pronunció mediante auto del 30 de mayo de 2017[27] negando la nulidad planteada.
Fallo de primera instancia. El 28 de agosto de 2017[28] la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública profirió el fallo de primera instancia mediante el cual sancionó a los servidores públicos investigados.
La providencia sancionatoria se notificó personalmente a los defensores de confianza de Fridcy Alexandra Faura Pérez y Juan Pablo Marín Echeverry el 11 de septiembre de 2017[29]. Los restantes disciplinados fueron notificados por edicto que se desfijó el 19 de septiembre de 2017[30].
Recurso de apelación. La defensa técnica de Juan Pablo Marín Echeverry[31], Fridcy Alexandra Faura Pérez[32] y María Isabel Cañón Ospina[33] presentaron en tiempo los respectivos recursos de alzada.
Dichos recursos fueron concedidos en auto del 29 de septiembre de 2017[34], proferido por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, en el cual, además, se dejó constancia de que ni la disciplinada Natalia Zuleta Pinedo ni tampoco su defensor de oficio, presentaron recurso de apelación.
La Sala Disciplinaria recibió el expediente, según constancia secretarial, el 5 de octubre de 2017[35].
IV. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA
Los argumentos del fallo de primera instancia, se sintetizan en los siguientes términos[36], en relación con cada uno de los disciplinados:
- Disciplinado Juan Pablo Marín Echeverry.
La Delegada de primera instancia sostuvo que la norma presupuestal general contenida en el artículo 14 de la Ley 1593 de 2012, así como las demás normas citadas contienen reglas claras para la concesión y trámite del pago correspondiente a las primas de vacaciones y de actividad.
Explicó que está prohibido tramitar actos administrativos que afecten el presupuesto de gastos que no reúnan los requisitos legales, que en este caso eran los señalados en los artículos 18 y 28 del Decreto 1045 de 1978 y que consistían en que las vacaciones debían pagarse cinco días antes de la fecha de inicio de su disfrute y la prima de actividad, cuando al interesado se le hubiera autorizado el disfrute de las vacaciones o la compensación en dinero; presupuestos que no fueron atendidos.
Indicó que era deber funcional del entonces secretario general de la Superintendencia de Sociedades, dirigir y coordinar las actividades de administración de personal dentro del marco normativo vigente y que en este caso, contrario a lo alegado por la defensa, no se trató de un simple incumplimiento formal de las normas pues el deber ser era no tramitar las vacaciones de la funcionaria Zuleta; informarle que pese a tener el derecho, era su obligación indicar la fecha futura en que haría uso del mismo y finalmente adoptar las medidas disciplinarias correspondientes en contra de la servidora pública por haberse retirado del servicio sin autorización legal.
Resaltó que si bien es cierto el descanso es un derecho fundamental, no lo es menos que su ejercicio debe darse dentro del marco normativo que permite al Estado operar de manera ordenada.
- Disciplinada Fridcy Alexandra Faura Pérez.
Sostuvo que en su condición de coordinadora del grupo de administración de personal le asistía el deber de consultar la norma que regula el otorgamiento y pago de vacaciones, al momento de proyectar los actos administrativos propios del área a su cargo.
Dijo que el hecho de proyectar el acto administrativo que legalizó un hecho cumplido, en tanto las vacaciones de la funcionaria Natalia Zuleta ya habían sido disfrutadas, no resultaba viable a la luz de lo previsto por el Decreto 1045 de 1978 que dispone que el pago de las vacaciones debe darse con antelación a su disfrute.
En el mismo sentido el a quo sostuvo que el pago de la prima de actividad, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 0040 de 1991 de la Superintendencia de Sociedades, procede cuando se ha autorizado el disfrute de las vacaciones.
Indicó que al tramitar el acto administrativo contentivo de la Resolución 500-000990 del 27 de febrero de 2013, que afectó el presupuesto de gastos de la Superintendencia de Sociedades de la referida vigencia para el pago de vacaciones y prima de actividad de Natalia Zuleta, se pretermitió el artículo 14 de la Ley 1593 de 2012, en tanto no se reunían los requisitos legales para ello.
Afirmó que la administración pública no puede estar sujeta al arbitrio de cada funcionario; que los derechos deben ser ejercidos dentro del marco constitucional y legal dispuesto para ello y que además los procedimientos para la programación y disfrute de las vacaciones están previstos con la finalidad de evitar la afectación del servicio y permitir la buena marcha de la administración.
- Disciplinada María Isabel Cañón Ospina.
El fallador de primera instancia refirió que la disciplinada no hizo respetar lo dispuesto en el Decreto 1045 de 1978 en cuanto a la forma en que la subalterna a su cargo podía hacer uso de las vacaciones, pues desconoció su deber como jefe de la dependencia al remitir el correspondiente reporte 8 días después del término señalado en la Resolución 100-00219 de 2008.
Agregó que 20 días después, cuando ya la funcionaria Natalia Zuleta había disfrutado de su descanso, modificó la fecha de disfrute y señaló que las vacaciones se habían suspendido, no obstante cualquier interrupción o aplazamiento debía ser comunicado 3 días antes de su ocurrencia.
En relación con los argumentos defensivos, el a quo sostuvo que aunque la implicada no tenía como función conceder las vacaciones, sí le asistía, en su condición de jefe de la dependencia, el deber de remitir en el término señalado en la Resolución la información sobre programación del plan de vacaciones de su área.
V. RECURSO DE APELACIÓN
Los disciplinados apelantes, a través de sus defensores de confianza, sustentaron los recursos de alzada de la siguiente manera:
a. Disciplinado Juan Pablo Marín Echeverry[37].
En primer lugar alegó la existencia de yerros en la valoración de la gravedad de la falta y la culpabilidad atribuida. Manifestó no compartir la calificación de falta grave ni tampoco la imputación subjetiva a título de culpa gravísima, entre otras razones, porque carece de motivación suficiente.
Sostuvo que lo único que se le podría reprochar a su representado es haber dado aplicación a los principios de la actuación administrativa, en relación con el caso analizado, de manera diferente a aquella en que la Delegada consideró que debía darse.
Indicó que el secretario general fue cuidadoso al desplegar su conducta, apoyándose en su equipo de trabajo para realizar un análisis previo que le permitiera tomar la decisión más idónea, en aras de salvaguardar los intereses del Estado y los de la propia funcionaria Natalia Zuleta. Dijo que aunque está probado que la actuación del disciplinado no fue producto de una decisión caprichosa o de una manifiesta o elemental desatención, la Delegada calificó la conducta como gravísima con fundamento en la simple mención de la manera como ella consideró que se debía actuar pero sin hacer ninguna valoración de las circunstancias que determinaron dicha actuación.
Afirmó que la Delegada sustentó su decisión en apreciaciones subjetivas basadas en presunciones, como lo fue considerar que la sola queja ya es en sí misma una prueba de la trascendencia social de la falta o que la supuesta infracción de una norma presupuestal implica per se la perturbación del servicio.
En segundo lugar y en relación con la ilicitud sustancial, afirmó que el fallador de primera instancia no probó el quebrantamiento del deber funcional ni la manera en qué dicho deber pudo haber sido vulnerado. Para la defensa, el análisis de la ilicitud se redujo a un simple juicio de adecuación de la conducta a la categoría de la tipicidad pues al a quo le bastó con encontrar el comportamiento ajustado a la falta endilgada para dar por sentada la antijuridicidad.
Agregó que la Delegada de conocimiento confundió la violación del deber funcional con el presunto incumplimiento de los deberes funcionales, los cuales están ligados a la tipicidad y no, como ella lo pretende, a la antijuridicidad. Sostuvo que aún en caso de haberse presentado una afectación, esta no podría ser sustancial por cuanto no generó resultados negativos en las funciones y fines del Estado.
Aseveró que si la conducta del disciplinado hubiera sido otra, las actuaciones judiciales de la funcionaria hacia la entidad habrían ocasionado unos gastos superiores a los que realmente fueron pagados, más teniendo en cuenta que la servidora tenía pleno derecho a percibir la remuneración por concepto de vacaciones. Punto en el que se refirió a dicha prestación como un derecho y garantía fundamental del servidor público que en caso de haberse desconocido habría ocasionado una transgresión mayor en términos de enfrentar a la entidad ante un eventual litigio.
Finalmente concluyó reiterando que la conducta reprochada «carece de ilicitud sustancial pues el Dr. Marín Echeverry no afectó deber funcional alguno al autorizar un pago haciendo prevalecer la garantía fundamental al descanso de la funcionaria, rechazándose vehementemente la consideración del Despacho en el sentido de indicar que lo que se debió realizar fue una nueva fecha de disfrute cuando la situación de hecho ya había sido superada en el tiempo (el disfrute) y lo que realmente faltaba era el reconocimiento monetario de la misma. Y es que la actuación no estuvo encaminada a desobedecer los mandatos legales por el mero hecho de realizarlo, por el contrario basados en los principios de la actuación administrativa se actuó a fin de no ir a afectar más adelante la correcta marcha de la función pública».
b. Disciplinada Fridcy Alexandra Faura Pérez[38]
La defensa técnica negó que hubiera existido un desprecio por la normatividad presupuestal y dijo que contrario a ello, la disciplinada actuó de manera ceñida a la ley, mostrando diligencia y cuidado en el ejercicio del cargo al proceder a recordarles a los funcionarios de la entidad la normatividad que estaban obligados a observar, demostrando que su voluntad siempre fue la de velar por el cumplimiento estricto de sus funciones.
Explicó que la situación fue conocida tanto por la doctora Faura Pérez como por el secretario general después de su ocurrencia, lo que significa que no fue provocada por ellos sino por la desatención de las instrucciones impartidas. Así las cosas, sostuvo, fue la conducta de Natalia Zuleta la que puso a la coordinadora del Grupo de Recursos Humanos y al secretario general, en la posición de verse obligados a solventar una situación eminentemente administrativa, haciendo uso de las herramientas legales previstas para el efecto.
Dijo que lo ocurrido fue un hecho de carácter administrativo, no obstante a la coordinadora de la Oficina de Personal y al secretario general se les formuló un cargo por el incumplimiento de normas de carácter presupuestal, por lo que el fallo es incongruente y violatorio del debido proceso.
Reiteró que su defendida solo conoció que sus instrucciones, en relación con el cumplimiento del Decreto 1045 de 1978, fueron desatendidas cuando la situación ya había acontecido por lo que en ese sentido resulta en un imposible jurídico que se le responsabilice por el incumplimiento de la norma presupuestal que ella misma llamó a cumplir.
Adujo que no es posible sostener la sanción, en tanto fue impuesta confundiendo la obligación que tendría la investigada de tomar las medidas disciplinarias en contra de la funcionaria que desatendió el llamado de la Dra. Faura y que además ocultó dicha conducta, con el hecho de que por tal ocultamiento no se hubiera podido pagar las vacaciones con los 5 días de antelación previstos en la norma. Además afirmó que una cosa es que la funcionaria Natalia Zuleta sea sujeto disciplinable por incumplir sus deberes funcionales y otra muy distinta, que a la Dra. Faura se le haga responsable por incumplir una norma que le resultaba imposible atender ante el ocultamiento de una situación administrativa interna.
Para la defensa la sanción impuesta a su prohijada implica una responsabilidad objetiva, además de ser ilegal, entre otras razones porque consideró que las pruebas dan cuenta de que la implicada se ciñó de manera estricta a cada una de las normas presupuestales y que lo único que no podía hacer, por ser un hecho imposible, era devolver el tiempo para pagar las vacaciones con 5 días de antelación al disfrute.
La defensa manifestó su desacuerdo con las aseveraciones de la primera instancia en cuanto a exigir que en el acto administrativo se adoptaran las medidas disciplinaras correspondientes, pues ello implicó enrostrarle un nuevo cargo a su defendida del cual no tuvo la oportunidad de defenderse.
Reiteró que en este caso el acto administrativo de reconocimiento y pago de las vacaciones cumplió con los requisitos legales para afectar el presupuesto, en tanto contó con certificado de disponibilidad presupuestal n.o 538 del 22 de febrero de 2013 y el Registro Presupuestal n.o 433 de la misma fecha, de tal suerte que el cargo endilgado no puede prosperar.
Explicó que si la disciplinada fue llamada a responder por la vulneración del artículo 14 de la Ley 1593 de 2012, el cual dispone que está prohibido tramitar actos administrativos u obligaciones que afecten el presupuesto de gastos cuando no reúnan los requisitos legales, pues lo obvio era hacer la remisión a las normas que determinan cuáles son esos requisitos; normativa que no es otra que el Estatuto Orgánico del Presupuesto compilado en el Decreto 111 de 1996.
Sostuvo que la disciplinada preparó la expedición del acto administrativo para la firma del secretario general porque se trataba del reconocimiento de un derecho laboral causado, que además contaba con los respaldos presupuestales contemplados en la Ley.
Agregó que el término de los cinco días dispuesto para el pago de las vacaciones, no es requisito para la expedición del acto administrativo mediante el cual se reconocen las vacaciones causadas sino que dicho término se estableció para prever que el trabajador cuente anticipadamente con el dinero de su descanso. Afirmó que si ello no se cumplió no fue por negligencia de su defendida sino por la actuación de la misma funcionaria beneficiaria de las vacaciones y de la superior inmediata.
Consideró que con la conducta desplegada por la Dra. Faura se garantizó el derecho fundamental al descanso de la funcionaria Natalia Zuleta lo cual es acorde con las finalidades del proceso disciplinario y el principio de prevalencia del derecho sustancial.
Finalmente alegó la inexistencia de ilicitud sustancial porque consideró que no existe prueba alguna de que la Dra. Faura hubiera incumplido alguno de sus deberes y menos que hubiera afectado el servicio de la entidad.
c. Disciplinada María Isabel Cañón Ospina[39]
La defensa sostuvo que las normas citadas como fundamento del cargo endilgado nada tienen que ver con el desempeño de la implicada en su condición de superintendente delegada y dijo que lo único que denota la argumentación de la primera instancia es el interés por resaltar los procedimientos para el pago de vacaciones y el reconocimiento de primas, sin que ninguna de dichas funciones estuviere en cabeza de la aquí disciplinada.
Dijo que la Delegada de conocimiento varió el cargo formulado sin atender el procedimiento descrito en el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 y manifestó su desacuerdo con la imputación subjetiva a título de culpa gravísima, pues consideró que bajo ninguna circunstancia resulta obvio que un funcionario, sin facultades ni funciones administrativas deba dar aviso acerca de las vacaciones de sus subalternos.
La defensa controvirtió la graduación de la sanción realizada por el a quo pues refutó cada uno de los criterios invocados en el fallo.
Afirmó que no existió ilicitud sustancial en la conducta desplegada por su defendida, en tanto no se afectó la función pública y por ende, tampoco el deber funcional. Señaló que aunque el reporte de la información de las vacaciones fue tardío, el fin perseguido con ello era evitar que la prestación del servicio se viera afectada y que la ausencia de la funcionaria Natalia Zuleta no afectara el área bajo su responsabilidad. Además que aun en el caso de considerar que el actuar de la disciplinada tuviera incidencia en el proceso de pago de las vacaciones y prima de actividad, en este caso a la trabajadora le fueron reconocidas sus prestaciones sociales, razones más para considerar la ausencia de ilicitud sustancial.
Agregó que el presunto retardo en el aviso de suspensión de las vacaciones de la funcionaria no configura en sí mismo un agravio contra la función pública pues tal situación acaeció por motivos imprevisibles para la entidad, como lo fue un exceso en la carga laboral de la dependencia.
Indicó que el actuar de la servidora pública en ningún momento afectó si quiera en menor grado los principios que rigen la función pública, mucho menos quebrantó de manera exponencial el gasto público, pues efectivamente el dinero que recibió la señora Zuleta Pinedo fue con ocasión de un derecho consolidado como lo es el disfrute de las vacaciones; prestaciones sociales obligatorias que recaían, para este caso concreto, en la Superintendencia de Sociedades.
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA
1. Competencia
La Sala Disciplinaria es competente para revisar, por vía de apelación, el fallo de primera instancia proferido el 28 de agosto de 2017 por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública, con fundamento en las atribuciones conferidas por el numeral 1o del artículo 22 del Decreto Ley 262 de 2000 [40].
Conforme al mandato del artículo 171 de la Ley 734 de 2002[41], el ámbito funcional de esta instancia se circunscribe, a los aspectos impugnados y a los que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación.
2. Análisis y valoración jurídica de las pruebas y de los recursos de apelación
Para revisar la providencia recurrida, la Sala empezará por referirse a la situación fáctica que rodeó la comisión de las conductas reprochadas a los disciplinados y hará una breve exposición del marco normativo a tener en cuenta; seguidamente se resolverá de manera conjunta un argumento que fue común en las posturas de apelación de los tres disciplinados y finalmente se tomará la decisión que corresponda respecto del fallo impugnado.
2.1 Marco fáctico y normativo a tener en cuenta:
En relación con los supuestos fácticos de los reproches formulados a cada uno de los disciplinados, la Sala advierte que de las pruebas allegadas al proceso se encuentran plenamente demostrados los siguientes hechos:
a. Mediante Resolución n.o 100-000219 del 23 de enero de 2008[42] se establecieron las directrices para el disfrute, aplazamiento e interrupción de vacaciones de los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades.
Como disposiciones a tener en cuenta para el caso analizado, se destacan las siguientes:
Artículo 1o. Programación de vacaciones. Establecer como plazo máximo el primer (1o) día hábil del mes de febrero de cada año, para el envío al Grupo de Administración de Personal de la programación de vacaciones de todos los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, excepto de aquellos que hacen parte de la Delegatura de Procedimientos Mercantiles.
parágrafo primero: Será responsabilidad de cada jefe de dependencia remitir en el término señalado la información sobre la programación, así como la revisión periódica del plan de vacaciones de su área, proceso que se hará de manera participativa, atendiendo las necesidades de cada oficina en particular, para lo cual el coordinador o jefe de área verificará que la programación esté acorde con las necesidades del servicio.
Parágrafo segundo. Los jefes de dependencia asumirán la responsabilidad administrativa que corresponda para suplir la ausencia del funcionario que esté tomando el periodo de vacaciones, con el fin de no alterar el buen funcionamiento de la dependencia y garantizando que el funcionario haga uso pleno de las vacaciones.
Artículo tercero […]. parágrafo primero. En los casos de interrupción o aplazamiento, la solicitud deberá presentarse al Grupo de Administración de Personal, mínimo con tres (3) días de antelación, por parte del jefe inmediato con la debida justificación de la necesidad del servicio y deberá contener la nueva fecha del periodo de vacaciones a disfrutar[43].
b. En comunicación enviada por correo electrónico del 3 de enero de 2013[44], la coordinadora del Grupo Administración de Personal de la Superintendencia de Sociedades, Fridcy Alexandra Faura Pérez solicitó a los delegados, coordinadores e intendentes regionales remitir la programación de las vacaciones de los funcionarios a su cargo para el año 2013, a más tardar el 30 de enero de 2013. Para tal fin, la coordinadora les recordó tener en cuenta las disposiciones establecidas en la Resolución 100-00219 del 23 de enero de 2008, cuyo texto hizo parte del comunicado.
c. Se tiene como hecho cierto y demostrado en el proceso que mediante memorando del 8 de febrero de 2013[45] la superintendente delegada para inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Sociedades María Isabel Cañón Ospina, informó a la coordinadora del grupo de administración de personal Fridcy Alexandra Faura Pérez, la programación de vacaciones del año 2013 de los directores, coordinadores, asesores y asistenciales adscritos a dicha Delegatura. En el listado se relacionó a la funcionaria Natalia Zuleta Pinedo con fecha de inicio del disfrute del 1o de febrero de 2013.
Como se observa, la superintendente delegada María Isabel Cañón Ospina, informó la programación de las vacaciones de los funcionarios de su área, por fuera del término establecido en la Resolución 100-000219 de 2008, pues según lo allí establecido el plazo máximo para enviar el reporte era el primer día hábil del mes de febrero, que para el año 2013 fue el viernes 1.o de febrero, no obstante la comunicación data del viernes 8 de febrero.
Aunado a ello se advirtió que mediante oficio del 19 de febrero de 2013[46] la doctora Cañón Ospina solicitó a la administración de personal la «suspensión» de las vacaciones de la citada funcionaria, aduciendo necesidades del servicio. Cabe precisar que no se trató de una suspensión sino de la interrupción de las vacaciones; no obstante para el momento en que se solicitó, la funcionaria ya se había reintegrado de su descanso pues de acuerdo con la información suministrada por la misma superintendente delegada, las vacaciones iniciaron el 28 de enero de 2013 [no el 1.o de febrero como en un comienzo se comunicó]; la fecha oficial de terminación era el 15 de febrero de 2013 pero se reintegró el 11 de febrero de 2013, quedando cinco días pendientes por disfrutar [de febrero 11 a febrero 15] que serían utilizados posteriormente.
Lo anterior nos lleva a señalar que en este caso la Dra. Cañón Ospina tampoco atendió el término establecido en el reglamento para el trámite de interrupción de las vacaciones, en tanto conforme al parágrafo primero del artículo 3.o la solicitud debía ser presentada por el jefe inmediato, al Grupo de Administración de Personal, mínimo con tres (3) días de antelación.
d. Ahora bien, mediante Resolución n.o 500-000990 del 27 de febrero de 2013[47] se reconoció y ordenó el pago a la funcionaria Natalia Zuleta Pinedo de los valores liquidados por concepto de vacaciones remuneradas, prima de vacaciones y prima de actividad en la nómina de sueldos de la segunda quincena de febrero de 2013. A la par, se dispuso interrumpir el disfrute de las vacaciones de la precitada funcionaria a partir del 11 de febrero de 2013, quedando pendiente cinco (5) días hábiles por disfrutar.
En las consideraciones generales de este acto administrativo se dejaron expresamente anotadas las siguientes precisiones:
- Que los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades tienen derecho a vacaciones en los términos del Decreto 1045 de 1978 y que el Acuerdo 040 de 1991, en su artículo 44 dispone que cuando el empleado o trabajador oficial hubiere servido durante el año civil completo en la entidad, tendrá derecho a la prima de actividad que se pagará cuando al empleado le sea autorizado el disfrute de sus vacaciones o su compensación.
- Que por el año de servicios comprendido entre el 12 de octubre de 2011 y el 11 de octubre de 2012 debía procederse a conceder el disfrute y ordenar el pago de las vacaciones, a la funcionaria Natalia Zuleta Pinedo.
- Que la doctora María Isabel Cañón, en su condición de superintendente delegada para la inspección, vigilancia y control, el 8 de febrero de 2013 presentó solicitud para el disfrute de las vacaciones de la funcionaria Natalia Zuleta, entre el 1o de febrero y el 21 de febrero de 2013, razón por la cual el pago se haría con cargo a la segunda quincena del mes de febrero de 2013. Que además, en memorando del 19 de febrero de 2013 la misma superintendente delegada solicitó interrumpir el disfrute de las vacaciones de la citada funcionaria por necesidades del servicio, a partir del 11 de febrero de 2013, indicando que el disfrute se inició el 28 de enero de 2013 y no el 1o de febrero, como inicialmente se informó en el primero de los memorandos.
- Que de acuerdo con lo expuesto y comoquiera que se informó que la funcionaria inició el disfrute de sus vacaciones y que las mismas fueron interrumpidas desde el 11 de febrero de 2013 «es necesario regularizar dicha situación» dejando establecido lo siguiente:
Periodo causado: servicios comprendidos entre el 12 de octubre de 2011 y el 11 de octubre de 2012. Disfrute: 28 de enero de 2013 al 15 de febrero de 2013. Interrupción: a partir del 11 de febrero de 2013. Días pendientes por disfrutar: 5 días hábiles.
La Resolución n.o 500-000990 del 27 de febrero de 2013 se encuentra suscrita por el secretario general de la Superintendencia de Sociedades Juan Pablo Marín Echeverry y cuenta con el visto bueno de la coordinadora del Grupo Administración de Personal de la Superintendencia Fridcy Alexandra Faura Pérez.
e. Según certificación[48] del 20 de noviembre de 2014, expedida por el coordinador de tesorería de la Superintendencia de Sociedades, el 26 de febrero de 2013 se realizó el pago a Natalia Zuleta Pinedo del valor correspondiente a las vacaciones, por el periodo comprendido entre el 12 de octubre de 2011 y el 10 de octubre de 2012. Pago que se encuentra amparado con el certificado de disponibilidad presupuestal n.o 538 del 22 de febrero de 2013[49].
Marco Jurídico
Ahora bien, en relación con las vacaciones de los empleados públicos y trabajadores oficial del sector nacional, el Decreto 1045 de 1978 establece las siguientes reglas:
Artículo 8o.- de las vacaciones. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales […].
Artículo 9o.- de la competencia para conceder vacaciones. Salvo disposición en contrario, las vacaciones serán concedidas por resolución del jefe del organismo o de los funcionarios en quienes él delegue tal atribución [se resalta por la Sala].
Artículo 12o.- del goce de vacaciones. Las vacaciones deben concederse por quien corresponde, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas.
Artículo 16o.- del disfrute de las vacaciones interrumpidas. Cuando ocurra interrupción justificada en el goce de vacaciones ya iniciadas, el beneficiario tiene derecho a reanudarlas por el tiempo que falte para completar su disfrute y desde la fecha que oportunamente se señale para tal fin.
La interrupción, así como la reanudación de las vacaciones, deberán decretarse mediante resolución motivada expedida por el jefe de la entidad o por el funcionario en quien se haya delegado tal facultad.
Artículo 18o.- del pago de las vacaciones que se disfruten. El valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten será pagado, en su cuantía total, por lo menos con cinco (5) días de antelación a la fecha señalada para iniciar el goce del descanso remunerado.
Finalmente, en relación con la prima de actividad que se reconoce a quienes hayan laborado durante un año continuo en la Superintendencia de Sociedades, el Acuerdo 040 de 1991 señala que se pagará cuando el interesado acredite que se ha autorizado el disfrute de vacaciones o su compensación en dinero [artículo 44].
Teniendo claro cuál fue la situación fáctica que rodeó la comisión de las conductas reprochadas a los servidores públicos de la Superintendencia de Sociedades y cuál el marco jurídico que rige el disfrute de vacaciones de los empleados públicos del sector nacional, la Sala procede a despachar el argumento de apelación que fue común en las alegaciones de los disciplinados.
2.2. Examen de los argumentos de apelación – ausencia de ilicitud sustancial.
En primer lugar, debemos precisar que la responsabilidad disciplinaria descansa sobre las categorías de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad; elementos que deben estar demostrados al momento de configurar la falta, pues la ausencia de cualquiera de ellos implica necesariamente la inexistencia de la responsabilidad y trae como consecuencia innegable, la absolución del funcionario investigado.
En segundo lugar, partimos por dejar sentado que el comportamiento atribuido a los disciplinados: Juan Pablo Marín Echeverry; Fridcy Alexandra Faura Pérez y María Isabel Cañón Ospina es típico a la luz de las disposiciones citadas como infringidas, no obstante la Sala tiene algunos reparos en relación con el incumplimiento de ciertas normas, que no es del caso entrar a analizar pues del estudio de la categoría de ilicitud sustancial, se advierte que le asiste razón a los disciplinados en cuanto a que no se logró su demostración.
En efecto, comoquiera que la ausencia de ilicitud sustancial constituye una de las posturas defensivas que al unísono fue alegada por los disciplinados en sus escritos de apelación, la Sala Disciplinaria anuncia desde ya que encuentra fundados los argumentos invocados, como enseguida pasa a comprobarlos.
En relación con las vacaciones de los empleados públicos y trabajadores oficiales, de cara al marco jurídico expuesto por esta instancia debemos precisar lo siguiente: i) las vacaciones constituyen una prestación social y a la vez un derecho al descanso remunerado del trabajador[50], ii) deben ser concedidas mediante resolución del funcionario competente, oficiosamente o a petición del interesado, dentro del año siguiente a la fecha en que se cause el derecho a disfrutarlas; iii) su pago debe realizarse por lo menos con cinco días de antelación a la fecha en que se inicie el disfrute.
Lo anterior nos lleva a señalar que la servidora Natalia Zuleta Pinedo se ausentó de la entidad para disfrutar de sus vacaciones [así lo reportó su superior jerárquico María Isabel Cañón Ospina] sin que previamente le hubieran sido concedidas mediante resolución expedida por el funcionario competente, que en este caso era el secretario general. Vale la pena mencionar que la Sala desconoce los motivos por los que la funcionaria se ausentó, pues ello no consta en el informativo, así como tampoco se tiene certeza de que el superior jerárquico hubiera autorizado tal situación.
Sin embargo, es clarísimo, como lo dio por sentado el a quo, que la Resolución 500-000990 del 27 de febrero de 2013 fue expedida por el secretario general Juan Pablo Marín Echeverry, legalizando una situación ya consolidada en tanto decretó y ordenó el pago por concepto de vacaciones cuando ya la funcionaria había iniciado el goce del descanso e incluso, cuando ya se había reintegrado a la entidad como consecuencia de su interrupción.
Para la Sala no existe discusión alguna en cuanto a que las vacaciones, no obstante ser un derecho en cabeza del trabajador, deben ser concedidas mediante resolución del jefe del organismo o del funcionario en quien se delegue tal atribución y que además el valor correspondiente, debe ser pagado, por lo menos, con cinco días de antelación a la fecha señalada para iniciar el goce del descanso. Término que también ha sido establecido por la Ley para el pago de la respectiva prima.
En ese orden de ideas es también claro que la Resolución 500-000990 del 27 de febrero de 2013 mediante la cual se reconoció y ordenó el pago a la funcionaria Natalia Zuleta de los valores liquidados por concepto de vacaciones remuneradas fue expedida por el secretario general con posterioridad al inicio del disfrute y que en consecuencia su reconocimiento y pago no se dio con la antelación requerida por la Ley.
Lo anterior llevó al fallador de primera instancia a declarar como disciplinariamente responsables, a la coordinadora del Grupo de Administración de Personal Fridcy Alexandra Faura Pérez, por incumplir su deber de proyectar la Resolución 500-000990 del 27 de febrero de 2013 en cumplimiento a las normas establecidas para la afectación del presupuesto y el reconocimiento y pago de vacaciones. En lo que respecta al secretario general se le sancionó por expedir el precitado acto administrativo que afectó el presupuesto, sin que se reunieran los requisitos legales.
Pese a lo expuesto, esta instancia no encuentra debidamente acreditado que tal situación hubiera atentado contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines. Quedó visto que la funcionaria Natalia Zuleta tenía el derecho al disfrute de sus vacaciones; que estas se habían causado por el periodo comprendido entre el 12 de octubre de 2011 y el 11 de octubre de 2012 y que además, aunque el pago de las vacaciones así como el de las primas, no se hizo dentro del término exigido en la Ley [51], ello fue ajustado en la nómina de la segunda quincena del mes de febrero de 2013.
Así lo certificó el coordinador de Tesorería de la Superintendencia de Sociedades en documento expedido el 20 de noviembre de 2014, según el cual el 26 de febrero de 2013 se realizó el pago a Natalia Zuleta Pinedo del valor correspondiente a las vacaciones, por el periodo comprendido entre el 12 de octubre de 2011 y el 10 de octubre de 2012.
Vale la pena precisar que aunque es cierto que el Decreto 1045 de 1978 establece que el valor correspondiente a las vacaciones que se disfruten será pagado, en su cuantía total, por lo menos con cinco días de antelación a la fecha señalada para iniciar el goce del descanso [artículo 18]; también lo es que tal disposición nada tiene que ver con la ejecución presupuestal de la entidad como para entender, como lo dio por sentando el a quo, que su inobservancia alteró o afectó la correcta ejecución del presupuesto de la Superintendencia.
Concretamente, en relación con el pago antes de iniciar el disfrute, cabe resaltar que el término dispuesto por la Ley constituye una medida encaminada a garantizar que el trabajador cuente con los recursos económicos necesarios para su descanso. Aunque el Decreto 1045 de 1978 no lo señala expresamente, el parágrafo del artículo 48 del Decreto 1848 de 1969[52] sí hizo esta precisión: «El mencionado pago deberá efectuarse por su cuantía total y con una antelación no menor a cinco (5) días, contados desde la fecha señalada para iniciar el goce de las vacaciones, con el fin de que el empleado pueda organizar con la anticipación suficiente su plan de descanso».
En el mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional para indicar que el pago antes del disfrute es en definitiva una previsión en favor del trabajador. Así lo señaló en sentencia C-019/04:
En nuestra legislación las vacaciones se erigen como el derecho a un descanso remunerado por las labores desarrolladas al servicio del empleador, quien a su vez tiene el deber de causarlas contablemente, al igual que la obligación de pagarlas al empleado dentro de los términos de ley. Es decir, el empleado tiene derecho al disfrute de un tiempo libre a título de vacaciones, durante el lapso legalmente causado y con el pago previo de ese derecho, pues no sería justo ni razonable el que un trabajador saliera a “disfrutar” sus vacaciones desprovisto del correspondiente ingreso económico. Claro es que unas vacaciones carentes de recursos se tornarían en un hecho contraproducente a los intereses y derechos del titular y su familia, ante la permanencia del gasto que implica su existencia y desarrollo [la negrilla es de la Sala].
Así las cosas, resulta impreciso sostener, como lo hizo el a quo, que en este caso el desconocimiento de las disposiciones que prevén el pago de las vacaciones antes de iniciarse el disfrute, alteró o afectó la correcta ejecución del presupuesto de la entidad; por el contrario, en relación con la ejecución presupuestal está demostrado que el pago efectuado a la funcionaria Natalia Zuleta contó con el debido respaldo presupuestal, en tanto se encuentra amparado con el certificado de disponibilidad presupuestal n.o 538 del 22 de febrero de 2013[53].
El artículo 5o de la Ley 734 de 2002 dispone que: «La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».
Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia C-948 de 2002, consideró que la responsabilidad disciplinaria se fundamenta en el incumplimiento de deberes funcionales. Así se pronunció:
La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones. De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas.
El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta […] [54].
Dicho contenido sustancial remite precisamente a la inobservancia del deber funcional que por sí misma altera el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines.
En este orden lo que pretende el derecho disciplinario es encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho. «Por tanto todo deber, cuyo quebrantamiento comporte el ilícito disciplinario, impone la constatación que con la conducta indebida se han cuestionado las funciones del Estado social y democrático de derecho. Esto es, la persona no ha obrado conforme a la función social que le compete como servidor público […] [55].
Por su parte, la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, en forma reiterada ha considerado que no se trata del incumplimiento formal de los deberes, sino que los mismos deben afectarse de manera sustancial. Así se ha señalado:
En otros términos, aun cuando la conducta encuadre en la descripción típica, pero tal comportamiento corresponda a un mero quebrantamiento formal de la norma jurídica, ello no puede ser objeto de la imposición de una sanción disciplinaria, porque se constituiría en responsabilidad objetiva, al aplicarse medidas sancionatorias, sin que exista una verdadera y justa razón de ser.
[…]
En una palabra aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial.
[…]
En el orden precedente y desde un referente de justicia, la sustancialidad de la ilicitud determinará cuando se compruebe que se ha prescindido del deber exigible al disciplinado en tanto implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento[56].
Pues bien, de cara a la conducta que fue reprochada tanto al secretario general de la entidad como a la coordinadora del Grupo de Administración de Personal, la Sala advierte que en ambos casos a la Delegada le bastó con comprobar que la resolución que reconoció las vacaciones y ordenó su pago a la servidora Natalia Zuleta no se ajustó a las previsiones del Decreto 1045 de 1978 para dar por sentada la ilicitud sustancial. El fallador de primera instancia nunca precisó en qué forma con la expedición de dicho acto administrativo se alteró el correcto funcionamiento de la entidad, menos que ello hubiera incidido en la garantía de la función pública y los fines que la gobiernan. Y aunque como vimos el cuestionamiento para ambos funcionarios se enmarcó, además en el incumplimiento de disposiciones de carácter presupuestal, el a quo nunca acreditó en qué manera el reconocer y ordenar el pago de unas vacaciones ya disfrutadas parcialmente, a las que se tenía derecho, alteró la ejecución del presupuesto de la entidad.
Tampoco se evidenció que desde el punto de vista del cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley para el otorgamiento y pago de las vacaciones, el haber proyectado y expedido el acto administrativo que reconoció y ordenó el pago de las vacaciones con posterioridad al inicio de su disfrute hubiere irrumpido negativamente y de manera sustancial en el normal funcionamiento de la labor a cargo de la Superintendencia de Sociedades; ya vimos que la funcionaria gozaba del derecho; que las vacaciones se habían causado en el año inmediatamente anterior y que además el pago se efectuó con el correspondiente respaldo presupuestal. Lo mismo hay que decir en relación con el pago de la prima de vacaciones y prima de actividad.
Así las cosas, de cara al artículo 5.o de la Ley 734 de 2002, analizado el comportamiento ejecutado por los disciplinados Juan Pablo Marín Echeverry y Fridcy Alexandra Faura Pérez desde una óptica objetiva, se está frente a la simple infracción formal de un deber, como lo argumentaron al unísono los disciplinados.
En lo que respecta a la implicada María Isabel Cañón Ospina, se le sancionó porque en su condición de superintendente delegada para la Inspección, Vigilancia y Control incumplió las funciones señaladas en la Resolución n.o 100-00219 del 23 de enero de 2008, en tanto reportó de manera tardía no solo las vacaciones de su subalterna Natalia Zuleta Pinedo, sino también su interrupción. Con este comportamiento, el a quo sostuvo la vulneración del artículo 34 numeral 1.o de la Ley 734 de 2002 en lo que atañe al deber para todo servidor público, de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en los decretos, los reglamentos y los manuales de funciones y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.
Como ya lo dijimos, la Sala encuentra reparos en relación con algunos aspectos de la tipicidad; concretamente, en relación con la disciplinada María Isabel Cañón Ospina esta Colegiatura se aparta de las consideraciones del a quo alusivas al desconocimiento del Decreto 1045 de 1978, teniendo solo como vulneradas las previsiones establecidas en el reglamento de la entidad, esto es la Resolución n.o 100-00219 del 23 de enero de 2008[57] en tanto fue únicamente este aspecto el que hizo parte de la imputación fáctica.
Lo mencionamos como un punto a tener en cuenta en la valoración de la ilicitud sustancial; categoría que como viene de ser analizada no resultó acreditada por el a quo para la atribución de responsabilidad.
En efecto, según lo señalado en la Resolución 100-00219 de 2008 era deber de la superintendente delegada para la Inspección, Vigilancia y Control remitir al Grupo de Administración de Personal, el primer día hábil del mes de febrero, la programación de vacaciones de los funcionarios de su área, así como era también su deber, que en caso de interrupción, se presentara la respectiva solicitud mínimo con tres días de antelación. Deberes que resultaron quebrantados cuando la servidora pública en mención, reportó las vacaciones de los funcionarios de su área, no el primero sino el sexto día hábil del mes de febrero de 2013 y cuando además solicitó la interrupción de las vacaciones de Natalia Zuleta, varios días después del reintegro de la funcionaria.
Así las cosas, es cierto que la disciplinada no atendió los lineamientos establecidos en la Resolución n.o 100-00219 del 23 de enero de 2008 para el reporte y solicitud de interrupción de vacaciones del personal del área a su cargo; no obstante tal quebrantamiento está circunscrito al incumplimiento de los términos allí establecidos y no a la desatención de las previsiones establecidas en la Ley para el decreto y pago de vacaciones de los empleados públicos. Y en ese sentido es que no se advierte que su conducta haya implicado una alteración en el correcto funcionamiento del Estado y la consecución de sus fines de tal forma que pueda afirmarse que el quebrantamiento de su deber era sustancial.
Por supuesto que la funcionaria debía atender las directrices establecidas en el reglamento de la entidad para el disfrute, aplazamiento e interrupción de vacaciones de los funcionarios de la Superintendencia de Sociedades, de donde deviene el comportamiento típico; sin embargo, el fallador de primera instancia no demostró que su desconocimiento haya alterado el correcto funcionamiento de la dependencia ni tampoco las labores de la entidad para que fuere calificado con ilicitud sustancial. Al respecto, el a quo se limitó a enunciar los principios de la función administrativa y a señalar que en este caso se citaba el principio de eficacia, «en tanto no atendió de manera oportuna y ágil la gestión que se tenía a cargo como jefe de la dependencia», pero sin precisar ni concretar en qué forma el reporte tardío de la programación quebrantaba el aludido principio.
Una cosa es que la funcionaria tuviera el deber de reportar la planeación de las vacaciones en el plazo establecido en la resolución y otra muy distinta que permitiera que su subalterna hiciera uso de las vacaciones sin que previamente se le hubiera expedido el respectivo acto administrativo. Aspecto este que nunca fue demostrado por el a quo y que como vimos tampoco fue un reproche que hiciera parte de la imputación.
En ese orden de idas es que para la Sala el solo desconocimiento del plazo establecido en el reglamento para remitir el reporte de las vacaciones así como su interrupción, no se advierte como un comportamiento sustancialmente ilícito en los términos señalados por el a quo.
Recordemos que la responsabilidad disciplinaria descansa sobre las categorías de tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad; elementos que si no están presentes al momento de configurar la falta implican la ausencia de la referida responsabilidad y traen como consecuencia la absolución del funcionario investigado. Así las cosas, comoquiera que en este caso no está acreditada la ilicitud sustancial en el comportamiento reprochado a los disciplinados Juan Pablo Marín Echeverry; Fridcy Alexandra Faura Pérez y María Isabel Cañón Ospina, la Sala deberá decretar su absolución.
Resulta innecesario pronunciarse sobre los demás aspectos alegados por los recurrentes, porque basta con el análisis de la ilicitud sustancial realizado en precedencia para concluir que los cargos formulados a los disciplinados no están llamados a prosperar.
2.3 Otras determinaciones
Finalmente, en aplicación del principio rector consagrado en el artículo 20 de la Ley 734 de 2002, según el cual la finalidad del proceso disciplinario es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material y el cumplimiento de los derechos y garantías debidos a las personas que en él intervienen, la Sala hace extensivas las consideraciones plasmadas en esta providencia sobre la ausencia de ilicitud sustancial en lo que respecta al comportamiento reprochado a Natalia Zuleta Pinedo, en su condición de técnico administrativo de la Superintendencia de Sociedades.
Por tanto, aunque la disciplinada no apeló el fallo sancionatorio proferido en su contra, la decisión absolutoria adoptada por esta instancia la cobijará, por lo que así se ordenará en la parte resolutiva de esta providencia.
2.4 Decisión de la Sala
Como corolario de lo anterior, para esta instancia se impone la absolución de responsabilidad disciplinaria y como consecuencia de ello, la revocatoria en todas sus partes del fallo de primera instancia proferido el 28 de agosto de 2015, por medio del cual la Procuradora Delegada para Economía y la Hacienda Pública declaró disciplinariamente responsables a los servidores públicos Juan Pablo Marín Echeverry, Fridcy Alexandra Faura Pérez, María Isabel Cañón Ospina y Natalia Zuleta Pinedo.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus facultades legales,
RESUELVE:
PRIMERO. REVOCAR en su integridad el fallo de primera instancia proferido el 28 de agosto de 2017 por la Procuraduría Delegada para la Economía y Hacienda Pública, mediante el cual sancionó a los servidores públicos Juan Pablo Marín Echeverry, Fridcy Alexandra Faura Pérez, María Isabel Cañón Ospina y Natalia Zuleta Pinedo. En su lugar ABSOLVERLOS de responsabilidad disciplinaria, en sus calidades de secretario general; profesional especializado designada como coordinadora del Grupo de Administración de Personal; superintendente delegada para Inspección, Vigilancia y Control, y técnico administrativo de la Superintendencia de Sociedades, respectivamente.
SEGUNDO. Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria NOTIFICAR esta decisión a los sujetos procesales de conformidad con lo establecido en los artículos 100 y siguientes de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra ella no procede recurso alguno. Para efecto de las comunicaciones que sobre el particular se le envíen, se relacionan los folios del expediente en los que obran las direcciones.
- Juan Pablo Marín Echeverry: folio 51 del cuaderno original 1.
Defensor Javier Gustavo Rincón Salcedo: folio 649 del cuaderno original 4.
- Fridcy Alexandra Faura Pérez: folio 610 del cuaderno original 3.
Defensor Andrés Mauricio Castillo: folio 648 del cuaderno original 4.
-María Isabel Cañón Ospina: folio 62 del cuaderno original 1.
Defensor Daniel Largacha Torres: folio 696 del cuaderno original 4.
- Natalia Zuleta Pinedo: folio 106 del cuaderno anexo.
Defensor de oficio: folio 421 del cuaderno original.
TERCERO: Por la Procuraduría Delegada para la Economía y la Hacienda Pública INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo.
CUARTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria DEVOLVER el proceso a la oficina de origen, previos los registros y las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
JAIME MEJÍA OSSMAN
Procurador Primero Delegado
Presidente
ALFONSO CAJIAO CABRERA
Procurador Segundo Delegado
<NOTAS DE PIE DE PAGINA>.
1. Confrontar folios 1 a 3 del cuaderno original 1.
2. Confrontar folios 13 a 17 del cuaderno original 1.
3. Confrontar folios 72 a 82 del cuaderno original 1.
4. Confrontar folios 85 a 86 del cuaderno original 1.
5. Confrontar folios 88 a 89 del cuaderno original 1.
6. Confrontar folios 119 a 123 del cuaderno original 1.
7. Confrontar folios 127 a 137 del cuaderno original 1.
8. Confrontar folio 144 del cuaderno original 1.
9. Confrontar folio 358 vto. del cuaderno original 2.
10. Confronta folio 374 del cuaderno original 2.
11. Confrontar folios 376A a 406 del cuaderno original 3.
12. Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1o de enero al 31 de diciembre de 2013.
13. Por medio de la cual se establecen directrices para el disfrute, aplazamiento e interrupción de vacaciones de los funcionarios de la Superintendencia.
14. Confrontar folio 411 del cuaderno original 2.
15. Confrontar folio 421 del cuaderno original 3.
16. Confrontar folios 422 a 424 del cuaderno original 3.
17. Confrontar folios 426 a 433 del cuaderno original 3.
18. Confrontar folios 439 a 445 del cuaderno original 3.
19. Confrontar folios 453 a 455 del cuaderno original 3.
20. Confrontar folios 473 a 475 del cuaderno original 3.
21. Confrontar folios 478 a 481 del cuaderno original 3.
22. Confrontar folios 510 a 511 del cuaderno original 3.
23. Confrontar folios 529 a 542 del cuaderno original 3.
24. Confrontar folios 564 a 567 del cuaderno original 3.
25. Confrontar folios 568 a 576 del cuaderno original 3.
26. Confrontar folios 550 a 563 del cuaderno original 3.
27. Confrontar folios 578 a 584 vto. del cuaderno original 3.
28. Confrontar folios 619 a 638 vto. del cuaderno original 4.
29. Confrontar folio 648 y 649 del cuaderno original 4.
30. Confrontar folio 651 a 652 del cuaderno original 4.
31. Confrontar folios 653 a 665 del cuaderno original 4.
32. Confrontar folios 666 a 695 del cuaderno original 4.
33. Confrontar folios 696 a 713 del cuaderno original 4.
34. Confrontar folios 715 a 717 del cuaderno original 4.
35. Confrontar folio 725 del cuaderno original 4.
36. Confrontar folios 619 a 638 vto. del cuaderno original 4.
37. Confrontar folios 653 a 665 del cuaderno original 4.
38. Confrontar folios 666 a 695 del cuaderno original 4.
39. Confrontar folios 696 a 713 del cuaderno original 4.
40. «La Sala Disciplinaria tiene las siguientes funciones: 1. Conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados y el Veedor, salvo los que sean de competencia del Viceprocurador General de la Nación, cuando lo delegue el Procurador General. También conocerá en segunda instancia de las decisiones proferidas por las comisiones especiales o el funcionario designado, cuando el Procurador General o el Viceprocurador sea el superior funcional [negrilla de la Sala]».
41. «El recurso de apelación otorga competencia al funcionario de segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos otros que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de impugnación».
42. Confrontar folios 15 a 16 del cuaderno anexo 1.
43. La negrilla es de la Sala.
44. Confrontar folios 227 a 228 del cuaderno original 2.
45. Confrontar folio 163 a 164 del cuaderno anexo 1.
46. Confrontar folios 159 a 160 del cuaderno anexo 1.
47. Confrontar folios 157 a 158 del cuaderno anexo 1.
48. Confrontar folio 17 vto. del cuaderno anexo 1.
49. Confrontar folio 10 del cuaderno original 1.
50. Al respecto la Corte Constitucional ha enfatizado en el carácter fundamental del derecho al descanso. Entre varios pronunciamiento puede consultarse las Sentencias C-019/04 y C-035/05.
51. Cinco días antes de la fecha señalada para iniciar el disfrute, según lo previsto en el Decreto 1045 de 1978, artículos 18 y 28.
52. Por el cual se reglamentó el Decreto 3135 de 1968 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales».
53. Confrontar folio 10 del cuaderno original 1.
54. El subrayado es de la Sala.
55. Lecciones de Derecho Disciplinario. Volumen 1. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Noviembre de 2006. Página 22.
56. Ordóñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria De la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud, Bogotá, Instituto de Estudios del Ministerio Público de la Procuraduría General de la Nación, 2009, p. 25, 27 y 28.
57. Por medio de la cual se establecen directrices para el disfrute, aplazamiento e interrupción de vacaciones de los funcionarios de la Superintendencia.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023