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DESACATO A SENTENCIA JUDICIAL-Incumplimiento por parte de alcalde y concejales al no agotar la lista de elegibles de aspirantes a ocupar el cargo de personero municipal
RECURSO DE APELACIÓN-Competencia
De acuerdo con lo anterior, se entrará a estudiar el recurso interpuesto aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 (Código Disciplinario Único, C.D.U.) el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, bajo el entendido que de acuerdo con el artículo 142 ídem, “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”
EXTINCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA-En favor de uno de los investigados por fallecimiento
En principio, la Sala Disciplinaria, con fundamento en el artículo 29.1 de la Ley 734 de 2002, declarará la extinción de la acción disciplinaria en favor del investigado (Q.E.P.D.), quien falleció el 28 de diciembre de 2017.
DEBIDO PROCESO-Aplicación
…, en el caso bajo estudio se debe aplicar el artículo 29 de la Constitución Política, pues la deficiente valoración del caudal probatorio trasgrede abiertamente la legalidad y el debido proceso sancionador disciplinario al no darle el alcance que el precepto constitucional, legal y jurisprudencial le otorgan a las decisiones judiciales, máxime cuando en el caso bajo estudio se trató de la orden que emitió un juez constitucional de tutela como garante de los derechos fundamentales, de ahí los reparos y la absoluta inconformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del a quo.
ALCALDE MUNICIPAL-Abstenerse de convocar al Concejo Municipal a sesiones extras para que cumpliera el fallo de tutela
PREVARICATO POR OMISIÓN-Se vio reflejado en la omisión de la Alcaldesa de convocar al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias para acatar el fallo de tutela
Como lo indicó la primera instancia, incurre en el delito de prevaricato por omisión consagrado en el artículo 414 del Código Penal…, que para el presente caso se vio reflejado en la omisión de la Alcaldesa de convocar al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias para acatar el fallo del juez de tutela.
ALCALDE MUNICIPAL-Permitió que no se cumpliera la orden judicial en el término fijado/ALCALDE MUNICIPAL-Quebrantó las garantías constitucionales y procesales del accionante/ALCALDE MUNICIPAL-Con su omisión funcional permitió que la vulneración de los derechos fundamentales del quejoso se extendieran en el tiempo/ALCALDE MUNICIPAL-Tenía la obligación de cumplir el deber de colaborar con el Concejo
…, como lo indicó el cargo formulado, de acoger las solicitudes del quejoso y de algunos concejales permitió que no se cumpliera la orden judicial en el término fijado, lo cual de suyo quebrantó las garantías constitucionales y procesales del accionante al permitir que la medida cautelar del juez fuera inocua, cuando tenía el deber legal de colaborar, no solo con el Concejo Municipal, sino con la recta y pronta administración de justicia para que se acatara el mandamiento judicial en el término fijado.
Con su omisión funcional, la disciplinada permitió que la vulneración de los derechos fundamentales del quejoso se extendieran en el tiempo, por cuanto no se trató del simple hecho de escudarse en que el asunto era competencia del Concejo y que convocar sesiones extraordinarias conllevaría extralimitarse en sus funciones; por el contrario, de haber cumplido ese acto propio de sus funciones hubiera permitido la efectiva impartición de justicia.
Lo anterior es así porque la disciplinada tenía la obligación de cumplir el deber jurídico que le fue impuesto en el artículo 91.4 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 del 6 de julio de 2012, en el sentido de “Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones (…) y convocarlo a sesiones extraordinarias en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado.”
PREVARICATO POR OMISIÓN-Existe certeza del aspecto objetivo de la tipicidad de este delito
…, existe certeza del aspecto objetivo de la tipicidad del delito de prevaricato por omisión, puesto que se probó que la investigada fue omisiva frente a su obligación funcional de convocar al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias para que cumpliera la orden del juez constitucional de tutela.
FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL-Configuración
TIPICIDAD DISCIPLINARIA-La disciplinada no actuó de manera oportuna en defensa del acatamiento de la orden de tutela
No obstante, la tipicidad disciplinaria de la conducta omisiva atribuida a la investigada se mantiene por estar incursa en el tipo penal del delito de prevaricato por omisión al no actuar de manera oportuna en defensa del acatamiento de la orden de tutela, pues si hubiera convocado al Concejo Municipal de Chiriguaná a sesiones extraordinarias, como se lo pidieron el quejoso y varios concejales, su intervención hubiera permitido cumplir lo resuelto por el juez constitucional, restablecido de manera inmediata y eficaz los derechos fundamentales del quejoso; por consiguiente, se confirma la calificación de la conducta como gravísima de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 48.1 del Código Disciplinario Único
ILICITUD SUSTANCIAL-La conducta es ilícita cuando afecta el debe funcional sin justificación alguna/GARANTÍA DE LA FUNCIÓN PÚBLICA-Se fundamenta en la salvaguarda de los principios que la gobiernan
… Esta norma advierte que la falta, o técnicamente hablando la conducta, será sustancialmente ilícita cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna. En este orden, luego de verificar la tipicidad de la conducta, habrá que realizar el análisis en sede de ilicitud sustancial.
…, siguiendo la doctrina de la Procuraduría General de la Nación “La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. (…) La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política. (…) Ahora bien, en cuanto al resultado o afectación efectiva de bienes jurídicos, es claro que en derecho disciplinario la estructuración de la falta no depende de la verificación de tal resultado, ya que éste sólo constituye criterio de dosificación de la sanción disciplinaria, tal como se deduce de los literales e), f), g) y h) del numeral primero del artículo 47 de la Ley 734 de 2002”.
PRINCIPIOS DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Todas las autoridades deben aplicarlos a las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos/PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD-Alcance/PRINCIPIO DE COORDINACION Y COLABORACION-Alcance/PRINCIPIO DE COORDINACION Y COLABORACION-Era deber de la Alcaldesa llamar a sesiones extraordinarias al Concejo para reconocerle los derechos que la autoridad judicial le amparó al quejoso
…, constitucionalmente se encuentran previstos los principios que rigen la función administrativa, contenidos en el artículo 209 Superior, referidos a la igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones. Estos principios fueron reiterados y ampliados en el artículo 3º de la Ley 1437 del 18 de enero de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA), conforme con el cual todas las autoridades deben interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política.
Especialmente, el numeral 7º enseña que en virtud del principio de responsabilidad las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos.
Y, en virtud del principio de coordinación (numeral 10°), las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares.
…, el comportamiento que se esperaba de la primera autoridad administrativa municipal era que actuara conforme a los principios de responsabilidad y coordinación para cumplir la orden judicial, partiendo del supuesto que el orden jurídico no puede subsistir sin la debida garantía del acatamiento de los fallos de los jueces constitucionales de tutela, quienes están revestidos de la autoridad suficiente para salvaguardar los derechos fundamentales.
En el presente caso, en cumplimiento del principio de coordinación y competencia legal, era deber de la Alcaldesa llamar a sesiones extraordinarias al Concejo para reconocerle los derechos fundamentales que la autoridad judicial le amparó al quejoso, teniendo que asumir la responsabilidad de la omisión que constituyó elemento fundamental para que no fuera operante y eficiente el Estado de derecho en pro de amparar los derechos del tutelante.
Sobre el particular, este cuerpo colegiado comparte el argumento de la Procuraduría Provincial de Valledupar que en el auto de citación a audiencia le indicó a la disciplinada que para cumplir los fines esenciales del Estado y materializar los anhelos constitucionales, resultaba imperioso que desempeñara su rol dentro en la administración pública, siendo inadmisible que el servicio y la correcta administración se alterara por omitir los postulados que se comprometió satisfacer, como fue acatar y hacer cumplir las decisiones judiciales, difundiendo un mensaje de desconfianza e irrespeto por la institucionalidad por parte de la primera autoridad municipal, siéndole exigible un comportamiento acorde con la dignidad que ostenta en la administración pública.
…, es preciso dejar claro que los servidores públicos y particulares con funciones públicas están llamados a adoptar las medidas pertinentes que propugnen porque los principios y normas de la Constitución Política adquieran sentido y razón de ser sin necesidad de que una autoridad judicial o administrativa se los exija.
CULPABILIDAD-En el auto de citación a audiencia se calificó provisionalmente el actuar de la disciplinada a título de dolo/DOLO-Se entiende como el conocimiento de la ilicitud/CULPA-En materia disciplinaria
En el auto de citación a audiencia se calificó provisionalmente el actuar de la disciplinada a título de dolo, dado que de manera voluntaria y conocedora de -su función se negó a cumplir la decisión judicial para la protección de los derechos fundamentales tutelados por un juez de la República.
Para analizar tal postura, inicialmente es preciso indicar que el dolo se entiende como el conocimiento de la ilicitud, en tanto que la culpa, en materia disciplinaria, quebranta el deber objetivo de cuidado, ora de manera gravísima, ora de manera grave.
Observa el Despacho que desde el 13 de junio de 2016, es decir, tres días después de impartirse la orden judicial, la investigada tuvo conocimiento del fallo de tutela y de la necesidad que requería convocar al Concejo a sesiones extraordinarias de acuerdo con su competencia legal, pero se limitó a decir que había constatado que a esa fecha no estaba vacante el cargo de personero, por lo cual no había la necesidad de tal convocatoria, siendo insistente el quejoso el 28 de junio, cuando recibió tal respuesta, con el objetivo y razonado fundamento legal de que la figura de encargado no cubría la falta absoluta del personero.
Aunado a lo anterior, el 8 de julio de 2016 los concejales …, …y … le solicitaron a la disciplina hacer tal convocatoria, sin que obre prueba sobre que trámite adelantó y sólo hasta el 20 de septiembre de ese año, mediante el Decreto 212, convocó al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias por el término de tres días para que adelantara acciones de su competencia en razón al proceso de elección del personero municipal, volviendo a hacerlo el 27 de marzo de 2017 a través del Decreto 057, en esa oportunidad por el término de 10 días.
DISCIPLINADO-No actuó conforme al ordenamiento y a la función legal que se lo exigía/PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES-Investigada debía actuar acorde con los derechos amparados por el juez de tutela y estuvieran dentro del marco constitucional
…, que la burgomaestre le hubiera indicado al quejoso que no había la necesidad de convocar al concejo a sesiones extraordinarias porque constató que a esa fecha no estaba vacante el cargo de personero, no es de recibo por parte de esta instancia disciplinaria y, por el contrario, prueba que deliberadamente no actuó conforme el ordenamiento y la función legal se lo exigía, lo cual era, sin mayores consideraciones, “Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones (…) y convocarlo a sesiones extraordinarias”, como lo dispone el artículo 91.4 de la Ley 136 de 1994, para que la corporación cumpliera la sentencia del juez constitucional de tutela y así restituir los derechos fundamentales del quejoso.
Pero, además de la referida colaboración con el Concejo, como precepto legal, también es preciso recordar que el artículo 113 Superior le advierte a todos los órganos del Estado que, a pesar de tener funciones separadas, deben colaborar armónicamente para realizar sus fines, lo cual le imponía a la disciplinada actuar con fundamento en los principios constitucionales, con el propósito de que los derechos amparados por el juez de tutela obtuvieran justicia real y material dentro del marco de la Constitución Política y las regulaciones legales.
EXTRALIMITACIÓN DE FUNCIONES-La disciplinada omitió colaborar con el juez de tutela/RESPONSABILIDAD SUBJETIVA-La alcaldesa obró con dolo porque se demostró que de manera voluntaria e intencional no convocó a sesiones extraordinarias
De manera crítica debe decirse que el hecho de que la disciplinada le respondiera al quejoso en términos desobligantes e irrespetuosos que “pese a lo expresado por la Autoridad Judicial y lo solicitado por el ERUDITO señor --- (sic) conllevaría extralimitarse en sus funciones”, convence objetivamente que a pesar de conocer la situación que se estaba presentando, renunció conscientemente a la realidad jurídica que enfrentaba el accionante, derivando su omisión de colaborar con el juez de tutela en que no se hiciera efectiva la justicia material que ordenaba salvaguardar los derechos fundamentales amparados.
Por todo lo anterior, frente al título de responsabilidad subjetiva y según el análisis probatorio, se tiene que la alcaldesa obró con dolo porque se demostró que de manera voluntaria e intencional no atendió la solicitud del quejoso ni de unos concejales de convocar la corporación político-administrativa a sesiones extraordinarias para cumplir de manera oportuna la orden de tutela, a sabiendas que era su función y deber legal hacer tal convocatoria para que el fallo de tutela fuera eficaz, partiendo del hecho de que al ser una orden judicial clara y precisa su cumplimiento no admitía ningún cuestionamiento.
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Destitución por ser una falta gravísima a título de dolo e inhabilidad por trece años para ejercer cargos públicos
En este orden de ideas, contrario a lo que sostuvo el a quo, las pruebas dan certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad de la disciplinada, de ahí que se hace menester la imposición de una sanción que encause la conducta de su destinataria, tal y como lo consagra el Código Disciplinario Único, con el propósito de asegurar que se cumpla la función pública.
Dicha sanción debe adecuarse a los presupuestos de la Ley 734 de 2002 en cuanto a su legalidad, función y proporcionalidad, dentro de la clasificación, límites y criterios que de ellas hizo el legislador.
Así y según el artículo 44.1 del C.D.U., la sanción disciplinaria a imponer parte de la destitución por ser una falta gravísima a título de dolo, cuya inhabilidad general se graduará de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 47 ídem, a fin de cumplir la función preventiva y correctiva que la ley disciplinaria le confiere a la sanción, en el sentido de establecer precedentes en cuanto a esta clase de conductas para evitar su reincidencia por parte de la misma investigada y demás destinatarios de la ley disciplinaria.
Conforme a lo planteado, y al tenor de artículo 46 ibídem, la inhabilidad general mínima es de 10 años; con todo, ésta se aumentará en tres años más por haberse demostrado que la disciplinada no procuró, por iniciativa propia, resarcir el perjuicio que estaba causado su omisión (literal e), el grave daño social de la conducta (literal g), la afectación que sufrieron los derechos fundamentales del quejoso (literal h), el conocimiento que tenía de su ilicitud (literal i) y ser nada menos que la primera autoridad política del municipio de Chiriguaná (literal j), teniendo como atenuante que no le figuran sanciones fiscales ni disciplinarias dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta (literal a).
En consecuencia, la sanción disciplinaria que se impondrá a la alcaldesa será de destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 13 años.
PREVARICATO POR OMISIÓN-El concejo en pleno omitió un acto propio de sus funciones
En cuanto al prevaricato por omisión en el incumplimiento del fallo de tutela del 8 de junio de 2016, no existe duda que el concejo en pleno omitió un acto propio de sus funciones; empero, no se puede predicar que todos los investigados actuaron de manera voluntaria, como lo exige la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Veamos.
…, si bien es cierto de las 21 sesiones ordinarias documentadas que adelantó el Concejo Municipal en agosto de 2016 se puede afirmar que la Corporación no discutió lo relacionado con el cumplimiento del fallo de tutela del 8 de junio de 2016, no lo es menos que el 2 de agosto los concejales …, … y … propusieron que el 4 de ese mes se realizara la elección del personero, según el resultado final del concurso emitido por la Universidad de Cundinamarca y lo dispuesto en la decisión judicial, siendo rigurosos y estando prestos a cumplir el fallo de tutela, como bien lo señaló la defensa del disciplinado.
Aunado a lo anterior, los concejales…,… y… informaron que no votarían la propuesta dado que no podía votarse de manera “secreta”.
De donde resulta que para el inicio de las sesiones ordinarias, esto es, el primero de agosto de 2016, el fallo del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar no estaba debidamente ejecutoriado; por lo tanto, contrario a lo referido por la defensa técnica y el a quo, para esa fecha la orden de tutela no había perdido obligatoriedad ni efectos jurídicos, existiendo la obligación del Concejo Municipal de acatar en su integridad el fallo del juez constitucional de tutela para amparar los derechos fundamentales del accionante.
Por consiguiente, de las pruebas obrantes en el expediente brota con nitidez que los disciplinados …, … y …, en su condición de integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chiriguaná, fueron quienes no acataron el fallo de tutela que profirió el juez constitucional el 8 de junio de 2016, por cuanto en agosto de 2016, de manera voluntaria y flagrante desatendieron la orden judicial, lo cual es manifiestamente contrario a la ley cuando su investidura los obligaba a actuar inmediatamente instalaron las sesiones ordinarias de la Corporación, faltando al ejercicio de las funciones que les fueron asignadas constitucional y legalmente, configurándose respecto de ellos el tipo penal de prevaricato por omisión.
FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL-Consiste en sustraerse por cualquier medio al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial
Respecto al fraude a resolución judicial, es preciso indicar que de acuerdo con el artículo 53 del Decreto 2591 del 19 noviembre de 1991, incumplir el fallo de tutela puede llegar a tipificar el delito de “fraude a resolución judicial”, el cual, conforme el artículo 454 de la Ley 599 de 2000, consiste en sustraerse por cualquier medio al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial.
En tal sentido, si bien la ley sustantiva utiliza la expresión “El que” como sujeto activo indeterminado, lo cierto es que si la norma hace expresa referencia a quien se sustraiga de cumplir la obligación judicial, ello implica que únicamente puede incurrir en el tipo penal a quien se le haya impuesto concretamente la obligación a su cargo.
Frente a la sentencia de tutela, si bien es cierto el proceso de elección y posesión es una función del Concejo en pleno, como bien lo indicó el doctor… en sus alegatos de conclusión, no lo es menos que la orden se emitió a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chiriguaná.
…, los concejales …, … y … no dieron cumplimiento estricto a la orden judicial en las sesiones ordinarias de agosto de 2016, a pesar de las diversas peticiones y propuestas que presentaron los concejales …, …, …, … y ….
Entonces, y contrario a lo que argumentó el abogado defensor en los alegatos de conclusión, que el 10 de junio de 2016 la Mesa Directiva expidiera la Resolución No. 011 no materializó el cumplimiento de la orden emitida por el juez de tutela, siendo la directamente obligada a cumplir el mandato judicial.
TIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Unos concejales se separaron voluntariamente de obedecer la orden judicial impartida por el juez de tutela
…, no cabe duda que sobre los investigados…,… y... recae la conducta descrita en el artículo 454 de la Ley 599 de 2000, en el entendido que fueron quienes se sustrajeron o separaron voluntariamente de obedecer la orden que les impartió la autoridad judicial; en consecuencia, la tipicidad de la conducta por la falta gravísima consagrada en el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002 está llamado a prosperar únicamente respecto de ellos.
ILICITUD SUSTANCIAL-La falta atribuida a unos concejales afectó el deber funcional sin justificación alguna
En lo que concierne a la categoría de la ilicitud disciplinaria, según lo previsto en el artículo 5° del C.D.U., la realización de la falta disciplinaria aquí atribuida a los…,… y… afectó el deber funcional sin justificación, dado que con su omisión desconoció los presupuestos de una correcta administración pública en cuento al respeto y acatamiento de las decisiones judiciales.
Sin ningún esfuerzo se aprecia el incumplimiento de los principios de eficacia, economía y celeridad por parte de los integrantes de la Mesa Directiva faltando al ejercicio de la función que les fue encomendada, atentando no solamente contra la buena marcha y contra el buen nombre de la administración, sino contra la recta y pronta administración de justicia, toda vez que tenían a su cargo la obligación de cumplir prontamente la orden del juez de tutela en el ejercicio de sus funciones, afectando la gestión del Estado.
De manera puntual, el fallo de tutela del 8 de junio de 2016 le ordenó a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chiriguaná de manera expresa, clara, precisa y concreta que, además de suspender e inaplicar el acta sin fecha No. 005 y la Resolución 004 del 10 de enero de 2016, retomaran la lista de elegibles de aspirantes a ocupar el cargo de personero municipal publicada por la Universidad de Cundinamarca, para que, respetando las reglas del concurso de méritos establecidas en las resoluciones 019 y 020 del 4 y 30 de noviembre 2015, eligieran y posesionaran como tal a quien ocupó el primer lugar de la misma, es decir, al quejoso, dándoles un término perentorio de 48 horas para su cumplimiento, aunque en el cargo formulado se les haya cuestionado no hacerlo en las sesiones ordinarias de agosto de 2016.
PRINCIPIOS DE LA FUNCION PÚBLICA-Los implicados desconocieron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos
En conclusión, considera esta colegiatura que la omisión de…,… y… afectó los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen la función pública, pues el acervo probatorio allegado al expediente demuestra que su inactividad llevó a que la decisión del juez de tutela fuera inocua.
Hay que mencionar que los disciplinados no solo vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos que el fallo amparó a favor del quejoso en agosto de 2016, sino que esa vulneración fue hasta el 4 de noviembre de 2017, cuando, por orden de un nuevo juez de tutela (Juzgado Segundo Civil del Circuito de Valledupar), el Concejo Municipal nombró y posesionó al recurrente como personero.
En este punto es pertinente enfatizar que las decisiones de los jueces de la República son para respetar, acatar, cumplir y obedecer, sin más consideraciones para los servidores públicos que honrar el juramento que hicieron de cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes y funciones del cargo, como pilar de nuestra democracia y del Estado social de derecho que nos rige.
CULPABILIDAD-Unos integrantes de la mesa directiva no adelantaron ninguna actividad con el propósito de cumplir el fallo de tutela/CULPABILIDAD-Unos integrantes de la mesa directiva actuaron de manera dolosa/DECISIÓN JUDICIAL-
Los implicados optaron por no cumplir la obligación impuesta por el juez de tutela/CULPABILIDAD-Se configuró el elemento subjetivo doloso/CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE REPONSABILIDAD-En este caso no existe
El análisis que antecede debe complementarse con el elemento subjetivo, de donde tenemos que los concejales…,… y…, en su condición de integrantes de la Mesa Directiva de Chiriguaná, persiguieron de forma libre y consciente perjudicar la buena marcha de la Administración, ya que en el transcurso de las sesiones ordinarias que llevó a cabo la Corporación en agosto de 2016, no adelantaron ninguna actividad con el propósito de cumplir el fallo de tutela.
Lo anterior permite determinar razonadamente que actuaron de manera dolosa porque, a sabiendas que estaban incumpliendo la decisión del juez constitucional, de manera consciente, libre y voluntaria no impulsaron en las sesiones ordinarias de agosto la elección y posesión de quien ocupó el primer puesto en el concurso de méritos que ellos mismos acogieron mediante las resoluciones 019 y 020 del 4 y 30 de noviembre 2015, respectivamente, para la elección del personero periodo 2016 – 2020.
Se sabe y se puede probar que los investigados tenían pleno conocimiento que con su omisión faltaban a sus funciones constitucionales (artículo 313.8) y legales (inciso primero del artículo 170 de la Ley 136 de 1994), dado que deliberadamente desecharon las advertencias que en diversas oportunidades les hicieron el quejoso y los concejales …, …, …, …y … de la obligación que tenían de cumplir la orden judicial de retomar la lista de elegibles de aspirantes a ocupar el cargo de personero municipal, eligiendo y posesionando como tal a quien ocupó el primer lugar de la misma.
Esa tozudez separó a los disciplinados de su obligación funcional por cuanto los hechos son claros en que transmutaron los criterios jurídicos que regían la firmeza del fallo que profirió el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar sin ninguna vinculación a disposición legal alguna, con el único propósito de manipular y ajustar discrecionalmente el orden del día de las sesiones ordinarias que adelantó entre el primero y el 28 de agosto de 2016, y así, de manera consciente y voluntaria, incumplir el fallo de tutela.
Lo anterior lleva al convencimiento razonable de que los concejales…,… y… obraron con la intención inequívoca de obtener un resultado contrario a derecho porque, a pesar de estar en condiciones de obedecer la decisión judicial, con la voluntad consciente y decidida optaron por no cumplir la obligación impuesta por el juez de tutela, configurándose así el elemento subjetivo doloso.
…, la conducta reprochada devino en el designio de burlar la orden del juez constitucional de tutela para que fracasara el amparo constitucional, quebrantando de manera voluntaria y consciente los derechos fundamentales del accionante; por consiguiente, al no existir causal de exclusión de responsabilidad que desnaturalice la culpabilidad, el elemento subjetivo se califica definitivamente a título de dolo.
GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-Destitución por ser una falta gravísima a título de dolo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de trece años
…, estructurado el ilícito disciplinario y manteniéndose los criterios de gravedad de la falta que fue reprochada, es procedente imponer sanción disciplinaria a los concejales …, … y … como responsables del cargo único formulado, atendiendo los criterios legales referidos ut supra, dentro del mínimo y máximo del término de la sanción.
En este sentido, el artículo 44.1 de la ley 734 de 2002, establece como sanción disciplinaria para las faltas gravísimas realizadas con dolo, la destitución del cargo e inhabilidad general; sin embargo, para graduar la sanción dentro de los márgenes señalados, es necesario tener en cuenta los criterios establecidos en el artículo 47.1 ídem, que permiten atenuar o agravar la sanción y que para el caso materia de estudio se tiene que los disciplinados, en su condición de integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chiriguaná, no procuraron, por iniciativa propia, que el concejo en pleno abordara en las sesiones ordinarias de agosto de 2016 el cumplimiento de la decisión judicial (literal e).
Todavía cabe señalar que es incuestionable el grave daño social y la falta de credibilidad en las autoridades que la omisión de sus funciones generó en la población, pues mantuvo en interinidad el cargo de personero cuando sabían que el quejoso estaba legitimado y tenía el derecho a ocupar ese cargo en propiedad (literal g), a quien por cierto le afectaron de manera flagrante los derechos fundamentales que el juez constitucional de tutela le amparó (literal h).
Es necesario recalcar que las pruebas descuellan en demostrar que los integrantes de la Mesa Directiva (literal j) tenían pleno conocimiento de la ilicitud de su omisión (literal i); por ende, la sanción a imponer a los concejales no puede ser otra que destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 13 años, teniendo como atenuante que dentro de los cinco años anteriores a la omisión de sus funciones no le figuran sanciones fiscales ni disciplinarias (literal a).
SALA DISCIPLINARIA
Bogotá, D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil dieciocho (2018)
Aprobado en Acta de Sala Ordinaria No. 50
| Radicación No: | 161-7164, IUS 2016-264018, IUC D-2017-872854 |
| Disciplinados: | ZUNILDA TOLOZA PÉREZ, JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA, DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, IVÁN ANTONIO CADENA RIVERA, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ, ALEJANDRO MALKUM OYAGA, JAINER PAYARES ANGULO, ALEJANDRO ELIAS MALKUM PALLARES, ERNESTO JAVIER LÓPEZ SALAZAR, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO, WALTER GARCÍA MACHADO, JAIME ENRIQUE CADENA MUÑOZ y YUSVANNY ARTURO MARCILLO ARMENTA |
| Cargo y Entidad: | Alcaldesa y concejales del municipio de Chiriguaná (Cesar), respectivamente |
| Quejoso: | PEDRO MIGUEL PEINADO |
| Fecha queja: | 18 de julio de 2016 |
| Fecha hechos: | Vigencia 2016 |
| Asunto: | Fallo de segunda instancia en proceso verbal |
P.D. PONENTE: Dr. ALFONSO CAJIAO CABRERA
I. ASUNTO A TRATAR
La Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el quejoso contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en audiencia pública el 22 de noviembre de 2017, mediante el cual declaró desvirtuado y no probado el cargo único formulado a cada uno de los disciplinados.
II. ANTECEDENTES PROCESALES
? Queja: con escrito radicado el 18 de julio de 2016, el señor PEDRO MIGUEL PEINADO denunció que la Alcaldesa y los concejales de Chiriguaná (Cesar) incumplieron el fallo de tutela emitido por el Juzgado Civil del Circuito de ese municipio el 8 de junio de 2016, mediante el cual le ordenó al Concejo Municipal, en cabeza de su Mesa Directiva y en su condición de ente evaluador del concurso, para que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esa providencia, suspendiera e inaplicara el Acta sin fecha No. 005, la Resolución 004 del 10 de enero de 2016 y procediera a retomar la lista de elegibles de aspirantes a ocupar al cargo de personero Municipal publicada por la Universidad de Cundinamarca.[1
Como sustento de su queja, remitió copia del trámite de la acción de tutela en primera y segunda instancia. [2
? Citación audiencia pública: de acuerdo con las pruebas allegadas con la queja, mediante auto del 28 de febrero de 2017[3 la Procuraduría Provincial de Valledupar citó a audiencia y le formuló un cargo único a cada disciplinado, así:
“Se le reprocha a ZUNILDA TOLOZA PEREZ, mayor de edad, con domicilio en el municipio de Chiriguaná, identificada con cédula de ciudadanía No. 36.676.523 de Chiriguaná, la presunta falta disciplinaria, cometida en calidad de alcaldesa del municipio de Chiriguana, para la época de los hechos, por abstenerse de su función al no convocar a sesiones extras al concejo municipal de chiriguana (sic), con el fin de dar cumplimiento al fallo de tutela emitido por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguana de fecha 08 de 2016 (sic), el cual en su parte resolutiva dispuso: «se ordena al Concejo Municipal de Chiriguana, en cabeza de su mesa directiva y en su condición de ente evaluador del concurso, para que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia proceda a SUSPENDER E INAPLIACAR (sic) el acta sin fecha No. 005 y la resolución No. 004 de 10 enero de 2016, expedidos por la mesa directiva de ese cuerpo colegiado y en su defecto proceda a retomar la respectiva LISTA DE ELEGIBLES de aspirantes a ocupar el cargo de personero Municipal publicada por la Universidad de Cundinamarca, respetando las reglas del concurso establecidas en la resoluciones 019 y 20 de noviembre de 2015 y procedan a elegir y posesionar como tal a quien resulte ocupar el primer lugar de la misma. El cumplimiento de las ordenes (sic) de este fallo deben ser acatadas dentro de las 48 horas hábiles siguientes a la notificación de la misma», omitiendo de esta forma el cumplimiento de los deberes a su cargo como primera autoridad del municipio de Chiriguana y en consecuencia la función asignada en el artículo 59 del acuerdo municipal de Chiriguana número 012 de 31 de Agosto de 2011, (manual del concejo municipal de Chiriguana), para dar cumplimiento de la decisión judicial antes anotada.
Con tal conducta la disciplinada posiblemente incurrió en FALTA GRAVISIMA consagrada en el numeral 01 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al parecer por incurrir objetivamente en los delitos de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL y PREVARICATO POR OMISION, artículos 454, 414 de la ley 599 de 2000; cometida presuntamente en razón y con ocasión de su función a título de culpa de DOLO…”
A los concejales JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA, DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, IVÁN ANTONIO CADENA RIVERA, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ, ALEJANDRO MALKUM OYAGA, JAINER PAYARES ANGULO, GUSTAVO ADOLFO FLOREZ VARGAS, ALEJANDRO ELIAS MALKUM PALLARES, ERNESTO JAVIER LÓPEZ SALAZAR, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO, WALTER GARCÍA MACHADO y JAIME ENRIQUE CADENA MUÑOZ se les formuló un cargo único a cada uno; sin embargo, por estar en los mismos términos, esta colegiatura lo transcribe en lo pertinente.
“…en su condición de concejal del municipio de Chiriguana – Cesar, mayores (sic) de edad, con domicilio en el municipio de Chiriguaná, e identificados como se anotó en el acápite de individualización, la presunta falta disciplinaria, cometida para la época de los hechos, por no cumplir el fallo de tutela emitido por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguana de fecha 08 de 2016 (sic), dentro de las sesiones ordinarias, el cual en su parte resolutiva dispuso: «se ordena al Concejo Municipal de Chiriguana, en cabeza de su mesa directiva y en su condición de ente evaluador del concurso, para que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia proceda a SUSPENDER E INAPLIACAR el acta sin fecha No. 005 y la resolución No. 004 de 10 enero de 2016, expedidos por la mesa directiva de ese cuerpo colegiado y en su defecto proceda a retomar la respectiva LISTA DE ELEGIBLES de aspirantes a ocupar el cargo de personero Municipal publicada por la Universidad de Cundinamarca, respetando las reglas del concurso establecidas en la resoluciones 019 y 20 de noviembre de 2015 y procedan a elegir y posesionar como tal a quien resulte ocupar el primer lugar de la misma. El cumplimiento de las ordenes (sic) de este fallo deben ser acatadas dentro de las 48 horas hábiles siguientes a la notificación de la misma», omitiendo de esta forma el cumplimiento de lo establecido en el decreto 2591 de 1991, artículo 27 dispuso: «Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. (…)»
Con tal conducta los disciplinados posiblemente incurrieron en FALTA GRAVISIMA consagrada en el numeral 01 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al parecer por incurrir objetivamente en los delitos de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL y PREVARICATO POR OMISION, artículos 454, 414 de la ley 599 de 2000; cometida presuntamente en razón y con ocasión de su función a título de culpa de DOLO, bajo las circunstancias y con la violación de las normas que a continuación se citarán.”
? Notificación personal sujetos procesales: el 6 de marzo de 2017 se notificaron personalmente JAINER PAYARES ANGULO, JAIME ENRIQUE CADENA MUÑOZ, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO, ERNESTO JAVIER LÓPEZ SALAZAR y ALEJANDRO ELIAS MALKUM PALLARES. [4
El 7 de marzo de 2017 se notificaron personalmente ALEJANDRO MALKUM OYAGA, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA y DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE. [5 El 8 de ese mes y año lo hizo JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ. [6
Los investigados IVÁN ANTONIO CADENA RIVERA, WALTER GARCÍA MACHADO, GUSTAVO ADOLFO FLOREZ VARGAS y ZUNILDA TOLOZA PÉREZ fueron notificados mediante edicto que se fijó entre el 13 y 14 de marzo de 2017. [7
· 21 de marzo de 2017[8
· 5 de abril de 2017[9
· 4 de mayo de 2017[10
· 18 de mayo de 2017, [11 durante la cual se dio por terminada la acción disciplinaria adelantada en contra de GUSTAVO ADOLFO FLOREZ VARGAS, toda vez que se demostró que no se posesionó como concejal y fue reemplazado por YUSVANNY ARTURO MARCILLO ARMENTA. [12
· 23 de mayo de 2017[13
· 6 de junio de 2017[14
· 21 de junio de 2017. [15 La Procuradora Provincial de Valledupar encargada informó que el 20 de junio de 2017, en la instalación de la audiencia a la que citó al concejal YUSVANNY ARTURO MARCILLO ARMENTA dentro del proceso que adelantaba con el radicado IUS 2016-264018, IUC D-2017-977984, ordenó acumular ese expediente a la presente actuación disciplinaria, toda vez que se adelantaba por los mismos hechos, [16 formulándole el siguiente cargo mediante auto del 2 de junio de 2017: [17
“Se le reprocha a YUSVANNY MARCILLO ARMENTA; en su condición de concejal del municipio de Chiriguaná – Cesar, mayores (sic) de edad, con domicilio en el municipio de Chiriguaná, e identificados como se anotó en el acápite de individualización, la presunta falta disciplinaria, cometida para la época de los hechos, por no cumplir el fallo de tutela emitido por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguana de fecha 08 de Junio de 2016, dentro de las sesiones ordinarias, el cual en su parte resolutiva dispuso: «se ordena al Concejo Municipal de Chiriguaná, en cabeza de su mesa directiva y en su condición de ente evaluador del concurso, para que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de esta providencia proceda a SUSPENDER E INAPLICAR el acta sin fecha No. 005 y la resolución No. 004 de 10 de enero de 2016, expedidos por la mesa directiva de ese cuerpo colegiado y en su defecto proceda a retomar la respectiva LISTA DE ELEGIBLES de aspirantes a ocupar el cargo de personero Municipal publicada por la Universidad de Cundinamarca, respetando las reglas del concurso establecidas en las resoluciones 019 y 20 de noviembre de 2015 y procedan a elegir y posesionar como tal a quien resulte ocupar el primer lugar de la misma. El cumplimiento de las ordenes (sic) de este fallo deben ser acatadas dentro de las 48 horas hábiles siguientes a la notificación de la misma», omitiendo de esta forma el cumplimiento de lo establecido en el decreto 2591 de 1991, artículo 27 dispuso: «Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora».
Con tal conducta el disciplinado posiblemente incurrió en FALTA GRAVÍSIMA consagrada en el numeral 01 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al parecer por incurrir objetivamente en los delitos de FRAUDE A RESOLUCIÓN JUDICIAL y PREVARICATO POR OMISIÓN, artículos 454, 414 de la ley 599 de 2000; cometida presuntamente en razón y con ocasión de su función a título de DOLO, bajo las circunstancias y con la violación de las normas que a continuación se citarán.”
· 23 de junio de 2017[18
· 4 de julio de 2017, [19 los sujetos procesales presentaron sus alegatos de conclusión.
Durante el desarrollo de la audiencia pública se reconoció personería jurídica al apoderado de los investigados ZUNILDA TOLOZA PÉREZ, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO, JAIME ENRIQUE CADENA MUÑOZ, ERNESTO JAVIER LÓPEZ SALAZAR, ALEJANDRO MALKUM OYAGA, IVÁN ANTONIO CADENA RIVERA, WALTER GARCÍA MACHADO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ y JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA.
Igualmente, se reconoció personería jurídica a los abogados de confianza de JAINER PAYARES ANGULO, ALEJANDRO ELIAS MALKUM PALLARES, JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE y se nombró apoderado de oficio de GUSTAVO ADOLFO FLOREZ VARGAS.
Asimismo, se reconoció personería al representante de YUSVANNY ARTURO MARCILLO ARMENTA.
? Designación funcionario especial: con auto del 25 de julio de 2017[20 la Procuradora Provincial de Valledupar encargada remitió el expediente disciplinario a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en cumplimiento a lo dispuesto por el señor Procurador General de la Nación mediante la Resolución 371 del 13 de julio de 2017. [21
El 27 de octubre de 2017 el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa avocó el conocimiento de las diligencias y fijó fecha para proferir fallo de primera instancia. [22
? Audiencia pública fallo de primera instancia: el 22 de noviembre de 2017 el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa declaró desvirtuado y no probado el cargo formulado a los disciplinados y, en consecuencia, los absolvió. [23
El quejoso dentro de la presente actuación, señor PEDRO MIGUEL PEINADO, apeló la decisión, concediéndose el recurso ante la Sala Disciplinaria en el efecto suspensivo. [24
? Trámite recurso de apelación: el 5 de diciembre de 2017 se recibió el expediente en la secretaría de esta colegiatura. [25
Con auto del 20 de diciembre de 2017, [26 el Presidente de la Sala Disciplinaria corrió traslado a los sujetos procesales y al quejoso para que presentaran sus alegatos en segunda instancia, siendo comunicada la decisión en el estado No. 30[27]
El 27 de febrero de 2018 el quejoso allegó unos documentos para ser tenidos como pruebas, algunos de los cuales ya obran en el expediente. [28 El primero de marzo radicó sus alegatos de conclusión en segunda instancia. [29
Mediante auto del 26 de junio de 2018, aprobado en Sala Ordinaria No. 40, esta colegiatura ordenó practicar visita especial al Concejo Municipal de Chiriguaná (Cesar), con el objeto de obtener copia de las actas, grabaciones y demás documentos que se hayan presentado durante las sesiones ordinarias que llevó a cabo esa Corporación a partir del primero de agosto de 2016 para cumplir el fallo de tutela que profirió el Juzgado Civil del Circuito de ese municipio el 8 de junio de 2016. [30
El 4 de julio de 2018 se llevó a cabo la diligencia de visita especial[31 con los siguientes resultados:
· Se estableció que en los archivos del Concejo Municipal no se encuentra el acta número dos de la sesión que se llevó a cabo el 2 de agosto de 2016.
· El apoderado de JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA informó que este falleció el 28 de diciembre de 2017, recibiendo por parte de la señora YULAIS MARCELA NARVÁEZ SALAZAR, secretaria del Concejo Municipal de Chiriguaná, copia del Registro Civil de Defunción del concejal, expedido por la Registraduría de Chiriguaná en el mismo 28 de diciembre bajo el serial 9025778. [32
· De las 22 sesiones que llevó a cabo el concejo municipal en agosto de 2016, se obtuvo copia de 21 actas. [33
· El señor JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ entregó copia de la proposición que él y los concejales JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA y DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE radicaron ante la otrora secretaria del concejo, señora JOHANA DURÁN ROMERO, el 2 de agosto de 2016, a las 09:42 a.m. [34
· El señor JAINER PAYARES ANGULO allegó copia de la aclaración que él y los concejales IVÁN ANTONIO CADENA RIVERA y ALEJANDRO ELIAS MALKUM PALLARES hicieron sobre la votación “secreta” que se hizo sobre la proposición que los concejales JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA y DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE radicaron el 2 de agosto de 2016. [35
Durante el término común de dos días contados a partir de la visita especial, el apoderado de YUSVANNY ARTURO MARCILLO ARMENTA y DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, fue el único que presentó alegatos de conclusión en segunda instancia el 5 de julio de 2018. [36
Mediante correo electrónico del 13 de julio de 2018 se le solicitó a la doctora
YULAIS MARCELA NARVÁEZ SALAZAR, secretaria del Concejo Municipal de Chiriguaná, remitir copia del Acta No. 2 del 2 de agosto de 2016 de esa Corporación, de acuerdo con el compromiso que adquirió en la visita especial que se llevó a cabo a esa Corporación el 4 de julio de 2018. [37
El 17 de julio de 2018 la Secretaria del Concejo Municipal informó que en los archivos originales que reposan en esa Corporación no encontró el Acta No. 2 del 2 de agosto de 2016 y que le solicitó por escrito y por correo electrónico a la señora JOHANA DURÁN ROMERO, secretaria del concejo municipal en la vigencia 2016, la devolución del acta, sin que a la fecha obtuviera respuesta, allegando los soportes del trámite que adelantó. [38
III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Como fundamento de su decisión, inicialmente hizo un estudio de la norma presuntamente vulnerada (artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002 con remisión a los artículos 454 y 414 de la Ley 599 de 2000, que tipifican los delitos de fraude a resolución judicial y prevaricato por omisión, respectivamente) a la luz del cargo endilgado, el cual fue que los investigados, al parecer, incumplieron la decisión de tutela proferida en segunda instancia por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná el 8 de junio de 2016.
Sostuvo que conforme al artículo 454 del Código Penal incurre en fraude a resolución “El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial…”, concluyendo que la conducta se concreta en abstenerse o separarse del cumplimiento de una obligación que tiene su fuente en una decisión judicial, pues el objeto jurídico que protege es el respeto debido a las resoluciones judiciales como pilar del acatamiento de la rama judicial.
Aseguró que comete prevaricato por omisión (artículo 414 ídem) “El servidor público que omita, retarde, rehúse, o deniegue un acto propio de sus funciones…”, descripción típica que busca sancionar al servidor público que se abstenga de cumplir sus funciones, enfatizando que la conducta sólo puede realizarse de manera dolosa, es decir, que no basta con la simple omisión de la expedición de un acto jurídico para que surja el delito.
Trajo a colación la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, según la cual, «se trata de un tipo penal de “sujeto activo” (servidor público), de “omisión propia”, de “conducta alternativa” (omitir, rehusar, retardar o denegar) y “en blanco”, que protege el bien jurídico de la administración pública y en cuanto a su estructura subjetiva, es un tipo penal esencialmente doloso.» [39
Igualmente, destacó que en el trámite de la acción de tutela nunca se vinculó a la disciplinada ni se le notificó lo resuelto a favor del accionante-quejoso, lo cual la aleja de constituirse en el agente que debía acatar la decisión. “En consecuencia, no podría configurarse el fraude cuando no existió el conocimiento; entendido este como el enteramiento procesal de una decisión judicial conforme lo dicta el ordenamiento legal, lo cual desvanece la voluntad eventual de soslayar el compromiso.”
Respecto a los escritos que le dirigieron el quejoso y tres concejales a la investigada solicitándole que citara a sesiones extraordinarias al Concejo Municipal para que retomara la lista de elegibles de aspirantes a ocupar el cargo de personero municipal conforme lo dispuesto en el fallo de tutela del 8 de junio de 2016, indicó: “lo cierto es que tales solicitudes no tienen ninguna injerencia en la demostración (de) la falta disciplinaria enrostrada; y mucho menos ubican a la disciplinada en una deliberada abstención de acatar una decisión judicial, pues se insiste, la orden de tutela no ordenaba ni imponía obligación alguna a cargo de la máxima autoridad municipal, razón por la cual, resulta atípica la conducta imputada.” Aclaró que los escritos del quejoso fueron tramitados y resueltos como derechos de petición.
Agregó que una prueba más de que la investigada no había sido vinculada al trámite de tutela ni tenía a su cargo la obligación de cumplir el fallo del 8 de junio de 2016 son las decisiones de desacato de primera (Juzgado Promiscuo Municipal de Pailitas) y segunda instancia (Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná), en las cuales se exhortó a la administración municipal, representada legalmente por la disciplinada, para que prestara apoyo institucional y legal al Concejo Municipal, con el fin de convocar sesiones extraordinarias y así dar cumplimiento de forma completa al fallo de tutela primigenio, “lo que demuestra, como se dijo, que no había sido vinculada inicialmente ni se le impuso ninguna orden en los fallos de tutela. Considerar lo contrario, sería tanto como postular que el Juez debía sancionarla con desacato como sí lo hizo frente a la mesa directiva del Concejo, ya que aparentemente tenía la obligación de cumplir con el fallo que tuteló los derechos del señor Peinado, sin embargo, quedó probado que aquello no sucedió.”
Lo anterior sin perjuicio de que los pronunciamientos de desacato fueron decretados nulos por el Tribunal Superior de Valledupar – Sala Civil, Familia y Laboral mediante auto del 4 de octubre de 2016.
En relación con el cargo formulado a los concejales de Chiriguaná, a quienes se les imputó de manera uniforme la misma conducta, el Procurador Primero Delegado para la Vigilancia Administrativa argumentó que una vez el juez de segunda instancia tuteló de manera provisional y transitoria los derechos invocados por el quejoso, el 10 de junio de 2016 la Mesa Directiva expidió la Resolución No. 011 ordenando: (i) suspender e inaplicar el Acta sin fecha No. 005 y la Resolución 004 del 10 de enero de 2016 expedidas por la Mesa Directiva del Concejo, (ii) retomar la lista de elegibles de aspirante a ocupar el cargo de personero municipal, (iii) oficiar al Juez Civil del Circuito de Chiriguaná para que autorizara sesionar a fin de darle cabal cumplimiento al fallo de tutela o a la Alcaldesa para que convocara sesiones extraordinarias para tal efecto, toda vez que la corporación se encontraba en receso de ley, (iv) que la doctora LUZOAN CARO PADILA siguiera ejerciendo como personera para no dejar acéfalo el cargo y (v) dispuso enviar copia de todo a la actuación a la Procuraduría General de la Nación a efectos de “ejercer transparencia y control en el cumplimiento” del fallo de tutela.
Subrayó que la Mesa Directiva de la Corporación cumplió lo que ordenó el juez de tutela dentro del término de las 48 horas, explicando las razones por las cuales en ese lapso de tiempo no podía elegir al personero, pues los concejales se encontraban en receso y la sola Mesa Directiva no podía tomar tal decisión.
Sostuvo el a quo que el fallo de tutela amparó los derechos al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos del quejoso hasta tanto la jurisdicción contenciosa se pronunciara de fondo sobre el asunto, es decir, de manera transitoria y provisional.
Sobre el particular explicó que el primero de agosto de 2016 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar declaró la nulidad de la Resolución No. 004 y del Acta 006, ambos del 10 de enero de 2016, a través de la cual el Concejo Municipal de Chiriguaná eligió como personera a la señora LUZOAN CARO PADILLA para el periodo 2016-2020, “lo que significa, que el competente, a quien le correspondía resolver el asunto de la elección del Personero, había emitido pronunciamiento.”
Precisó que si a los disciplinados se les reprochó incumplir la decisión de tutela proferida por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná el 8 de junio de 2016, “en las sesiones ordinarias”, las cuales iniciaron el primero de agosto de ese año, la autoridad competente se había pronunciado al respecto, siendo atípica la conducta endilgada, “toda vez que el no cumplimiento de la decisión de tutela no fue el resultado del fraude a resolución judicial y mucho menos de un prevaricato por omisión, pues ante el pronunciamiento de fecha 1º de agosto de 2016 de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa que declaraba la nulidad de la elección de la Personera Lozoan (sic) Caro Padilla, debían los Concejales acatarla y proceder de conformidad, ya no regidos por el fallo de tutela sino por lo dispuesto en sentencia de nulidad electoral.”
Advirtió que el 23 de enero de 2017 el Juzgado Promiscuo Municipal de Pailitas decretó el cierre del incidente de desacato radicado por el quejoso “por cuanto, la autoridad competente o Juez natural, o sea EL JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR se pronunció de fondo sobre el caso de la referencia, esto bajo las consideraciones establecidas en la Sentencia de fecha primero (01) de agosto de 2016, por lo tanto esta Agencia Judicial pierde competencia para continuar dicho trámite”. [40
“Teniendo presente, la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y el marco normativo, o sea el decreto 2591/91 artículo 8, a su vez poniendo a consideración la copia de la Sentencia de fecha primero (01) de agosto de 2016 proferida por el JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR, no le queda otro camino a este Operador de la Justicia que ordenar el cierre y posterior archivo del respectivo incidente de desacato, por cuando se ha probado en dicha instancia judicial que lo ordenado por el juez de tutela, impone ciertas barreras jurídicas y jurisprudenciales para seguir este juez de desacato el trámite del presente incidente.
La orden del señor JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO DE CHIRIGUANÁ, CESAR fue clara y precisa, por cuanto el fallo de tutela determinó conceder la protección de los derechos fundamentales del Dr. PEDRO MIGUEL PEINADO de forma transitoria y provisional hasta tanto la JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA se pronuncie de fondo sobre el asunto objeto de esta acción.
Lo transitorio y provisional señala una limitación en el tiempo, a pesar de que el señor JUEZ CIVIL DEL CIRCUITO DE CHIRIGUANÁ, CESAR no fijó el término preciso, o sea el término máximo de cuatro (04) meses a partir del fallo, se debe aplicar dicho término de forma obligatoria como lo indica el decreto 2591/91 artículo 8.
El fallo de tutela se profirió el día ocho (08) de junio de 2016 y la sentencia del JUZGADO OCTAVO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, CESAR se dio el día primero (01) de agosto de 2016, lo cual indica que la autoridad judicial competente en este caso se pronunció dentro del término antes señalado.”
Concluyó que la conducta reprochada a la alcaldesa y a los concejales de Chiriguaná es atípica; por lo cual, los absolvió sin que hubiera necesidad de realizar ningún análisis respecto a la ilicitud sustancial ni a la culpabilidad.
IV. RECURSO DE APELACIÓN
En desarrollo de la audiencia del 22 de noviembre de 2017, el señor PEDRO MIGUEL PEINADO, en su condición de quejoso, apeló el fallo absolutorio indicando que de acuerdo con el artículo 34.1 del Código Disciplinario Único es un deber de todo servidor público, además de cumplir y hacer cumplir la Constitución y la ley, obedecer las órdenes judiciales.
Sostuvo que nadie en ningún momento impugnó que la Alcaldesa estuviera vinculada al proceso de tutela en el que se ordenó el restablecimiento de sus derechos fundamentales. Aseguró que el Decreto 2591, reglamentario de la tutela, establece que el cumplimiento debe ser inmediato, sin que esa inmediatez pueda ser soslayada con argumentos como los que en su momento trajo a colación la Mesa Directiva y los concejos de Chiriguaná, cuando no solo era la decisión del 8 de junio de 2016 la que tuteló sus derechos, sino otra también el 2 de febrero de 2016 por los mismos hechos.
Aseguró que si bien es cierto la Alcaldesa no estaba vincula al proceso de tutela, con ocasión del incidente de desacato y ante esa permanente estrategia de dilatar el proceso para no cumplir, el juez de Pailitas la exhortó y cuando una autoridad exhorta a un funcionario le está diciendo “atienda que hay un derecho fundamental que se está violando”, el cual estaba siendo vulnerado desde que el Concejo omitió cumplir cabalmente los resultados del concurso de méritos.
Señaló que el 2 de septiembre de 2016 el Juez Promiscuo Municipal de Pailitas le remitió a la Alcaldesa copia del auto del 25 de agosto de ese año, mediante el cual la exhortó para que prestara el apoyo institucional, sin que se pueda considerar letra muerta el apoyo institucional de que trata el artículo 209 de la Constitución Política.
Continuó indicando que ese apoyo consistía en convocar al concejo a sesiones extraordinarias con el fin primordial de cumplir el fallo de tutela del 8 de junio de 2016, para así acabar con la prolongada violación a los derechos fundamentales que dio origen al incidente de desacato.
Aseveró que el juez le insistió a la Alcaldesa que hiciera uso del artículo 209 de la Constitución para que colaborara con el Concejo Municipal y así cumplir el mandamiento judicial.
Respecto a la providencia del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar del primero de agosto de 2016, señaló que para ese día no estaba en firme porque hubo una apelación del defensor de LUZOAN CARO PADILLA, por ende, para que el fallo tuviera vigor debía resolverse la apelación, lo cual hizo el Tribunal Administrativo del Cesar en septiembre de 2016; así, mientras volvió al Juzgado Octavo, se fueron otros días, con lo cual el concejo sesionó de manera ordinaria en agosto sin acatar el fallo de tutela.
Sostuvo que la Mesa Directiva del Concejo Municipal expidió unos actos administrativos y oficios al Juez Civil del municipio de Chiriguaná diciéndole enfáticamente que no cumpliría la orden, de una manera desafiante a la autoridad judicial, pero lo que le estaba pidiendo el juez no era que expidiera unos actos administrativos, sino que se le restablecieran los derechos a él o a quien hubiera ocupado en ese momento el primer lugar en la lista para ser elegido personero municipal de acuerdo con el resultado que emitió la Universidad de Cundinamarca.
Aseguró que el núcleo de la orden, que era ser elegido y posesionado como personero, no se cumplió, pues únicamente se suspendieron los actos administrativos que había emitido “ilegalmente” el concejo municipal para la elección de LUZOAN CARO PADILLA como personera.
Agregó que sus derechos nunca se los devolvieron ni tampoco se vio la acuciosidad del Presidente ni de la Mesa Directiva del Concejo Municipal en solicitarle a la Alcaldesa que llamara a sesiones extras al concejo y él, como víctima de la violación persistente de sus derechos, también lo hizo mediante derechos de petición.
Aseguró que si la tutela estaba condicionada al pronunciamiento de la justicia ordinaria, ese pronunciamiento si se produjo el primero de agosto de 2016, pero sólo quedó en firme a finales de septiembre de ese año, sin que en ese mes de agosto el concejo cumpliera la orden de tutela.
Sostuvo que se llevó a cabo una acción sistemática que no fue tenida en cuenta en el fallo absolutorio ni tampoco se mencionó el artículo 34.1 de la Ley 734 de 2002 ni se hizo el esfuerzo de verificar si el fallo del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar estaba en firme el primero de agosto de 2016.
Refirió que el 4 de noviembre de 2017, por otra acción de tutela que impetró por el nuevo concurso de méritos que adelantó el Concejo Municipal, esa Corporación lo nombró y posesionó como personero, como lo había ordenado el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná el 8 de junio de 2016, con lo cual las 48 horas que dio el juez de tutela se convirtieron en 18 meses, sin que hubiera excusa para que no se cumpliera el plazo inicialmente dado por la autoridad judicial.
Solicitó tener como pruebas de sus argumentos el fallo del Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar, la apelación que hizo a ese fallo el abogado defensor de LUZOAN CARO PADILLA, la decisión de lo Contencioso Administrativo del Cesar y la certificación del juzgado sobre la fecha de firmeza del fallo de primera instancia.
Solicitó que la Sala Disciplinaria allegara al expediente copia autentica de todos los actos administrativos proferidos por la Mesa Directiva del Concejo Municipal a partir del primero de agosto de 2016 hasta la fecha en los cuales se hizo encargo de la personería en primera instancia a LUZOAN CARO PADILLA después del fallo de lo contencioso, así como de los encargos que hizo al doctor HADER CABRERA, las resoluciones y demás documentos que dieron origen y adelantaron un segundo concurso de méritos para el cargo de personero de Chiriguaná que llevó a cabo el Concejo Municipal para ser elegido el doctor EMILIO MEDINA NORIEGA como un tercer personero en ese municipio.
Igualmente, solicitó allegar al expediente la decisión del Juzgado Segundo Civil del Circuito de Valledupar que mediante tutela amparó sus derechos para ser nombrado y posesionado como personero municipal de Chiriguaná, así como las actas de su nombramiento y posesión.
Por último, y sin interponer recurso, el doctor MANUEL JERÓNIMO MANJARRES CORREA, en su condición de apoderado de confianza del disciplinado JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, dejó constancia que los términos en que se estructuró el fallo es inconveniente porque debió individualizarse la conducta de cada uno de los disciplinados, en el entendido que su apoderado sí acató la decisión judicial.
V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA
Luego de hacer un recuento de normas constitucionales y legales sobre la acción de tutela, la coordinación entre autoridades administrativas, las funciones de los alcaldes y de los concejos municipales, el quejoso-recurrente aseveró que los disciplinados WALTER GARCÍA MACHADO, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ, JAIME ENRIQUE CADENA MUÑOZ, IVÁN ANTONIO CADENA RIVERA, ALEJANDRO MALKUM OYAGA y ERNESTO JAVIER LÓPEZ SALAZAR indudablemente no cumplieron el mandato judicial de tutela que profirió el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná el 8 de junio de 2016.
Respecto a la conducta endilgada a la alcaldesa ZUNILDA TOLOZA PÉREZ, aclaró que si bien es cierto no aparece vincula al proceso de tutela, no menos cierto es que varios concejales y él mismo le solicitaron convocar a sesiones extraordinarias para que se acatara el fallo; posteriormente, el juez de desacato la exhortó para que dentro de sus funciones colaborara en la convocatoria, haciendo caso omiso a todos los pedidos, con lo cual su conducta omisiva permitió la injustificada dilación del proceso y la prolongación en la violación de sus derechos fundamentales, lo cual es suficiente para responsabilizarla disciplinariamente.
Sostuvo que no es cierto que los concejales cumplieran la decisión de tutela como lo afirmó la primera instancia en el fallo absolutorio porque la acción constitucional tiene como objeto la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales y no la de suspender actos administrativos, pues omitieron el siguiente paso que consistía en elegir y posesionar como personero de Chiriguaná a quien hubiese ocupado el primer lugar en el concurso de méritos y así lograr el verdadero propósito de la tutela.
Para argumentar cuál sería la conducta que asumirían los concejales cuando ya habían sobrepasado las 48 horas que el juez de tutela determinó para cumplir la decisión judicial, trajo a colación el oficio del 30 de junio de 2016 mediante el cual el presidente del Concejo Municipal de Chiriguaná WALTER GARCÍA MACHADO le informó al Juez Segundo Promiscuo Municipal que: “Conforme con lo anterior, la Mesa Directiva es enfática en manifestarles (sic), que se abstendrá de elegir Personero Municipal de Chiriguaná como lo ordena el Juez Civil del Circuito de Chiriguaná en el fallo de tutela cuyo cumplimiento se demanda, por cuanto hacerlo significa violar la ley y ese no es el talante de quienes ostentamos esta dignidad.”
Aseveró que la estrategia dilatoria de los concejales disciplinados para no cumplir el fallo los llevó a señalar que la sentencia de nulidad proferida por el Juzgado Octavo de Valledupar el primero de agosto de 2016 los dejaba en libertad de la obligación consignada en la sentencia de tutela, sin que el a quo advirtiera que la sentencia administrativa no estaba en firme por lo que había que esperar se resolviera la apelación ante el Tribunal Contencioso, lo que sucedió el 5 de septiembre de 2016 y para esa fecha ya se habían clausurado las sesiones ordinarias del concejo municipal, convirtiéndose, para esa fecha, las 48 horas otorgadas por el juez de tutela en 48 días.
Añadió que el fallo del Juzgado Octavo Administrativo de Valledupar anulando la elección ilegal del personero producía como efecto una vacancia absoluta que obligaba de manera inmediata a una nueva elección; sin embargo, la Mesa Directiva expidió una resolución encargando a la misma doctora que fungía como personera, es decir, a LUZOAN CARO PADILLA. Advirtió que la Ley 136 de 1994 preceptúa la elección inmediata, no encargo.
Informó que con auto del 25 de agosto de 2016, resuelto y confirmado por el superior, el Juez Promiscuo Municipal de Pailitas sancionó a los disciplinados WALTER GARCÍA MACHADO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ y MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO por incumplir el fallo de tutela.
Explicó que el artículo 34.1 del Código Único Disciplinario establece que todo servidor público tiene el deber de cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución y las decisiones judiciales, siendo un deber de los disciplinados cumplir sin reparos ni calificativos de ilegalidad la sentencia de tutela tantas veces referida. Agregó: “Los concejales querellados no la cumplieron ni siquiera a pesar de las advertencias de sus propios homólogos en el recinto del concejo. Eso queda palmariamente probado en todo el proceso disciplinario que nos ocupa.”
Puntualizó que no hay duda que la calificación de la falta es gravísima por el fraude a resolución judicial y el prevaricato de manera dolosa, pues los concejales sabían lo que estaban haciendo, eran conscientes de su proceder por fuera de la ley, lo cual se corrobora cuando se analiza el texto de la sentencia de tutela donde el juez pone en evidencia las trampas que realizaron los concejales desde el proceso de entrevista en adelante, cambiando las reglas de juego del concurso y de manera “mañosa y oscura” acomodar el resultado a favor de sus intereses políticos olvidándose del interés general.
En relación con la conducta de la alcaldesa ZUNILDA TOLOZA PÉREZ frente al caso, subrayó que como primera autoridad administrativa del municipio no puede negar desconocimiento de la situación que se presentaba frente al personero, como segundo cargo en importancia municipal.
Aceptó el argumento que la disciplinada no fue vinculada al proceso de tutela; empero, señaló que a partir del 8 de julio de 2016 los concejales JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE y JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA le oficiaron solicitándole que convocara a sesiones extraordinarias para que se pudiera cumplir el fallo de tutela proferido un mes antes y así evitar investigaciones penales y disciplinarias.
Enfatizó que desde ese momento la alcaldesa debió cumplir el deber constitucional consagrado en el artículo 209 de coordinar y colaborar con el concejo para alcanzar los fines de la función pública, “debiendo atender de manera inmediata la pertinente y objetiva petición de los concejales.” Añadió que copia de esa petición fue entregada al presidente de la Mesa Directiva del Concejo, pero ninguno reaccionó conforme a sus obligaciones y deberes constitucionales y legales.
Anotó que en el numeral quinto del auto del 25 de agosto de 2016, el Juez Promiscuo Municipal de Pailitas exhortó a la Alcaldesa para que, con fundamento en el artículo 209 Superior, convocara de manera inmediata a sesiones extraordinarias al concejo municipal, “con el propósito exclusivo de elegir y posesionar a PEDRO MIGUE (sic) PEINADO como personero municipal y así evitar la prolongada e injustificada violación a sus derechos fundamentales” (negrilla del recurso)
Complementó señalando que el Juez de desacato fue más allá y le subrayó a la Alcaldesa que lo solicitado debía producirse sin demora y con eficacia; sin embargo, la disciplinada tampoco atendió la solicitud de la justicia.
Por todo lo anterior, el quejoso reclamó a la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación revocar en todas sus parte el fallo que profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa el 22 de noviembre de 2017, “porque es un pronunciamiento contrario a la verdad de los hechos y a la normatividad que regula el caso”, solicitando que se sancione conforme a la ley a los concejales WALTER GARCÍA MACHADO, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ, JAIME ENRIQUE CADENA MUÑOZ, IVÁN ANTONIO CADENA RIVERA, ALEJANDRO MALKUM OYAGA y ERNESTO JAVIER LÓPEZ SALAZAR, así como a la alcaldesa ZUNILDA TOLOZA PÉREZ.
De la Visita Especial llevada a cabo al Concejo Municipal de Chiriguaná, el doctor HONORIO ANTONIO MARTÍNEZ CUELLO afirmó: “con profunda preocupación se pudo comprobar la desaparición del Acta No 002 del día 2 de agosto de 2016; la cual es el acta más importante, en los cuales los concejales JOSE CORONEL, JOSE OIDEN PÉREZ BATISTA Y DIEGO GARCÍA, por un lado y JAINER PAYARES, ALEJANDRO MALKUM PALLARES e IVAN CADENA, presentaron proposiciones con el fin que se le diera cumplimiento al fallo de tutela que ordenaba la elección del doctor PEDRO MIGUEL PEINADO.”
Por lo anterior, el abogado defensor solicitó “compulsar” copia para que se investigue a los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chiriguaná y a la secretaria de la época de los hechos, toda vez que “es increíble que el Acta No 002 del día 2 de agosto de 2016 se haya perdido y las otras no, eso nos indica que la prueba fue manejada por la Mesa Directiva del Concejo para que no haya un pronunciamiento de fondo de parte del ente investigador.”
VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA
6.1. Competencia
En virtud de la atribución asignada para conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que adelanten en primera los procuradores delegados, esta Sala es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto por el quejoso, teniendo en cuenta que la decisión la profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa.
De acuerdo con lo anterior, se entrará a estudiar el recurso interpuesto aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 (Código Disciplinario Único, C.D.U.) el recurso de apelación otorga competencia a esta colegiatura para revisar los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, bajo el entendido que de acuerdo con el artículo 142 ídem, “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”
6.2. Caso concreto
En principio, la Sala Disciplinaria, con fundamento en el artículo 29.1 de la Ley 734 de 2002, declarará la extinción de la acción disciplinaria en favor del investigado JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA (Q.E.P.D.), quien falleció el 28 de diciembre de 2017.
Descendiendo al caso bajo estudio, a continuación este cuerpo colegiado analizará y valorará jurídicamente las pruebas de acuerdo con los hechos probados, el cargo único desvirtuado en el fallo de primera instancia y las inconformidades planteadas por el recurrente.
6.2.1. Hechos probados en el proceso
Mediante auto del 8 de junio de 2018, el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná revocó la sentencia que profirió el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de ese municipio el 13 de abril de 2016 y tuteló en forma transitoria y provisional los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos del quejoso-recurrente, señor PEDRO MIGUEL PEINADO, hasta que se pronunciara de fondo la jurisdicción contencioso administrativa; en consecuencia, el juez constitucional de tutela le ordenó al Concejo Municipal, “en cabeza de su mesa directiva y en su condición de ente evaluador del concurso”, suspender e inaplicar el acta sin fecha No. 005 y la Resolución 004 del 10 de enero de 2016, para que retomara la lista de elegibles de aspirantes a ocupar el cargo de personero Municipal, eligiendo y posesionando como tal a quien ocupara el primer lugar de la misma en un término de 48 horas a partir de la notificación. [41
Aunado a lo anterior, el acervo probatorio incorporado a la actuación permite reconstruir históricamente los siguientes hechos:
· El 10 de junio de 2016 el señor PEDRO MIGUEL PEINADO le solicitó al disciplinado WALTER GARCÍA MACHADO, en calidad de presidente del Concejo Municipal, cumplir el fallo de tutela. [42
· Con la Resolución No. 011 del mismo 10 de junio, la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chiriguaná, integrada por los concejales WALTER GARCÍA MACHADO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ y MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO, ordenó: (i) suspender e inaplicar el acta sin fecha No. 005 y la Resolución 004 del 10 de enero de 2016, (ii) retomar la lista de elegibles, (iii) oficiar al juez de tutela para que autorizara sesionar en tal sentido o para que le solicitara a la alcaldesa convocar sesiones extraordinarias y (iv) encargar como personera a la doctora LUZOAN CARO PADILLA, pues era a quien en ese momento ejercía el cargo. [43
· El 13 de junio el disciplinado WALTER GARCÍA MACHADO le respondió al quejoso que el Concejo Municipal carecía de vocación constitucional y legal para sesionar de forma extraordinaria o solicitarle a la alcaldesa convocarlas; que se dispuso lo pertinente para cumplir el fallo de tutela y que la orden judicial no podía obligar a la Mesa Directiva a ejercer competencias ajenas. [44
· El 13 de junio el quejoso interpuso incidente de desacato. [45
· El 28 de junio de 2016, en respuesta a la petición radicada el 13 de ese mes y año, la Alcaldesa le informó al quejoso que constató que a la fecha no estaba vacante el cargo de personero, por lo tanto, no existía la necesidad de convocar al concejo a sesiones extraordinarias, [46 ante lo cual el recurrente le insistió porque la figura del encargo no cubría la falta absoluta de personero. [47
· En respuesta al incidente de desacato, el 30 de junio el concejal WALTER GARCÍA MACHADO le informó al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal que: “Conforme con lo anterior, la Mesa Directiva es enfática en manifestarles (sic), que se abstendrá de elegir Personero Municipal de Chiriguaná como lo ordena el Juez Civil del Circuito de Chiriguaná en el fallo de tutela cuyo cumplimiento se demanda, por cuanto hacerlo significa violar la ley y ese no es el talante de quienes ostentamos esta dignidad.” [48
· El 8 de julio los concejales DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA y JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ le solicitaron a la Alcaldesa convocar al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias, con el propósito de elegir personero, tal y como lo dispuso el fallo de tutela del 8 de junio de 2016. De la solicitud remitieron copia al Concejo Municipal. [49
· El 14 de julio la Alcaldesa le respondió al quejoso: “es evidente que la competencia para la dirección del proceso de elección de personero municipal de Chiriguaná – Cesar, radica conforme con las disposiciones constitucionales, legales y jurisprudenciales correspondientes en el Honorable Concejo Municipal, por tanto pese a lo expresado por la Autoridad Judicial y lo solicitado por el ERUDITO señor peinado (sic), conllevaría extralimitarse en sus funciones…”[50
· El 21 de julio de 2016, el Juzgado Promiscuo Municipal de Pailitas (Cesar) declaró procedente el incidente de desacato “por el incumplimiento a la totalidad de lo ordenado en el fallo de tutela de segunda instancia” y sancionó con multa a los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chiriguaná y exhortó a la Alcaldesa para que convocara al concejo a sesiones extraordinarias “que deben tener como fin primordial el cumplimiento de forma completa y de fondo a lo ordenado por el fallo de tutela (…), para así acabar con la prolongada violación a los derechos fundamentales del Dr. PEDRO MIGUEL PEINADO en calidad de candidato al cargo de PERSONERO MUNICIPAL DE CHIRIGUANA…”[51
· El primero de agosto de 2016 el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar declaró la nulidad de la Resolución 004 del 10 de enero de 2016, “por medio de la cual el Concejo Municipal de Chiriguaná corrige el resultado final del Concurso de Méritos para la elección de personero del Municipio…”, y del Acta 006 de la misma fecha, mediante la cual eligió a LUZOAN CARO PADILLA como personera. [52
· Según las actas allegadas al expediente, faltando la número dos del 2 de agosto de 2016, durante las sesiones ordinarias que adelantó el Concejo Municipal de Chiriguaná durante ese mes y año, en ninguna de las 21 sesiones (adelantadas hasta el 28 de agosto de 2016) se discutió el cumplimiento del mencionado fallo de tutela. [53
· Sin embargo, obra en el acervo probatorio que con memorial radicado el 2 de agosto, los concejales DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA y JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ le solicitaron a la Mesa Directiva llevar a cabo la elección del personero el 4 de agosto, según el resultado final del concurso emitido por la Universidad de Cundinamarca y lo dispuesto en el fallo de tutela del 8 de junio de 2016. [54
· El mismo 2 de agosto de 2016, los concejales JAINER PAYARES ANGULO, IVÁN ANTONIO CADENA RIVERA y ALEJANDRO ELIAS MALKUM PALLARES radicaron escrito a la Mesa Directiva indicándole que de acuerdo con el reglamento interno de la Corporación la proposición que hicieron JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA y DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE no podía votarse de manera “secreta”, por lo cual, se abstendrían de votarla, pues su posición “es que se obedezca a la autoridad judicial dado que se ha emitido una orden, y como es costumbre en nosotros, siempre hemos sido respetuosos de las decisiones judiciales.” [55
· El 16 de agosto el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná confirmó el fallo que profirió el Juzgado Promiscuo Municipal de Pailitas el 21 de julio de 2016, por medio del cual sancionó con multa a los integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal y exhortó a la Alcaldesa para que convocara al concejo a sesiones extraordinarias. [56
· El 25 de agosto de 2016 el Juzgado Promiscuo Municipal de Pailitas declaró procedente el incidente de desacato que presentó el quejoso; en consecuencia, sancionó a los disciplinados WALTER GARCÍA MACHADO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ y MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO con multa por incumplir el fallo de tutela, a la vez que exhortó a la Alcaldesa para que prestara apoyo institucional y legal al Concejo Municipal y lo convocara a sesiones extraordinarias, con el fin primordial de cumplir de forma completa y de fondo lo ordenado por el fallo de tutela del 8 de junio de 2016 y así acabar con la prolongada violación a los derechos fundamentales de quejoso, en calidad de candidato al cargo de personero municipal. [57 La decisión judicial le fue comunicada a la Alcaldesa el 5 de septiembre de 2016[58 y a la Mesa Directiva el 6 de ese mes y año. [59
· Con providencia del 5 de septiembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Cesar aceptó el desistimiento del recurso de apelación que presentó el apoderado de LUZOAN CARO PADILLA, dejando en firme la sentencia que profirió el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el primero de agosto de 2016. [60
· Mediante la Resolución 014 del 6 de septiembre, la Mesa Directiva declaró la vacancia absoluta del cargo de personero porque, en su interpretación del fallo del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar que quedó en firme con la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar, la decisión de primera instancia declaró la nulidad de la Resolución 004 del 10 de enero de 2016 y negó las demás pretensiones de la demandada, incluida que el Concejo Municipal eligiera a PEDRO MIGUEL PEINADO como personero para el periodo 2016 – 2020. [61
· Con el Decreto 212 del 20 de septiembre de 2016, la alcaldesa ZUNILDA TOLOZA PÉREZ convocó al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias por el término de tres días (del 21 al 23 de septiembre), para que “ADELANTEN ACCIONES DE SU COMPETENCIA EN RAZÓN AL PROCESO DE ELECCIÓN DE PERSONERO DEL MUNICIPIO DE CHIGUANA – CESAR 2016 – 2020.” [62
· En desarrollo de las sesiones extraordinarias, el 21 de septiembre se dio lectura a la Resolución 014, por medio de la cual “se acató el fallo de segunda instancia” donde quedó en firme la nulidad de la Resolución 004 y el Acta 006, a la vez que indicó que el fallo negó las pretensiones del señor PEDRO MIGUEL PEINADO. [63 El 22 de septiembre sesionó el Concejo sin definir nada sobre la situación del personero[64 y el 23 dejó como encargada a LUZOAN CARO PADILLA con seis votos a favor y tres en contra; no asistieron cuatro concejales. [65
· El mismo 23 de septiembre el concejal JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ dejó constancia que la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar configuraba una vacancia absoluta, por ende, no procedía la figura del encargo; además, que ello no significaba que el quejoso perdiera el derecho adquirido en el concurso de méritos al obtener el mayor puntaje. [66
· El 4 de octubre de 2016 el Tribunal Superior de Valledupar, Sala Civil – Familia – Laboral, concedió la protección tutelar reclamada por WALTER GARCÍA MACHADO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ y MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO (Mesa Directiva del Concejo Municipal), por lo cual, decretó la nulidad de las providencias proferidas el 21 de julio y el 16 de agosto de 2016 por el Juzgado Promiscuo Municipal de Pailitas y Civil del Circuito de Chiriguaná, respectivamente, en el curso del incidente de desacato y le ordenó al Juzgado Promiscuo Municipal de Pailitas que, previo a tomar una decisión de fondo, individualizara a los responsables de cumplir el fallo de tutela. [67
· El 23 de enero de 2017 el Juzgado Promiscuo Municipal de Pailitas decretó el cierre del incidente de desacato interpuesto por el quejoso contra el Concejo Municipal de Chiriguaná, por cuanto el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Valledupar se pronunció de fondo. [68
· Con el Decreto 057 del 27 de marzo de 2017, la alcaldesa ZUNILDA TOLOZA PÉREZ convocó al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias por el término de 10 días (del 28 de marzo al 6 de abril), para que “ADELANTEN ACCIONES DE SU COMPETENCIA EN RAZÓN AL PROCESO DE ELECCIÓN DE PERSONERO DEL MUNICIPIO DE CHIGUANA – CESAR 2016 – 2020.” [69
· El 4 de abril sesionó de manera extraordinaria el Concejo Municipal[70 y con votación de seis a favor (ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ, JAIME ENRIQUE CADENA MUÑOZ, WALTER GARCÍA MACHADO, ERNESTO JAVIER LÓPEZ SALAZAR, ALEJANDRO MALKUM OYAGA y MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO), cuatro en contra, dos salvaguardas y una inasistencia (DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE), se aceptó la propuesta de los integrantes de la Mesa Directiva de convocar un nuevo concurso de méritos para la elección del personero, [71 desechando la proposición que presentaron los concejales ALEJANDRO ELIAS MALKUM PALLARES, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA, JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, YUSVANNY ARTURO MARCILLO ARMENTA y JAINER PAYARES ANGULO de cumplir el fallo de tutela del 8 de junio de 2016. [72
· Con auto del 11 de octubre de 2017, el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Valledupar revocó la sentencia del 24 de julio de 2017 proferida por el Juzgado Primero Civil Municipal de Valledupar y, en su lugar, le concedió el amparo de tutela al quejoso como mecanismo transitorio; en consecuencia, (i) suspendió transitoriamente la lista de elegibles proferida dentro del concurso de méritos que convocó el Concejo Municipal mediante la Resolución 007 del 26 de abril de 2017 para la elección del personero periodo 2016 – 2020 hasta que se pronunciara la jurisdicción contencioso administrativa y (ii) le ordenó al Concejo que en el término de 48 horas retomara la lista de elegibles expedida por la Universidad de Cundinamarca dentro de la convocatoria de concurso de méritos realizada mediante las resoluciones 019 y 020 del 4 y 30 de noviembre 2015, respectivamente, para nombrar y posesionar como personero a quien ocupó el primer lugar. [73
· El 25 de octubre el Juzgado Segundo Civil del Circuito de Valledupar le ordenó a la Alcaldesa de Chiriguaná que en el término de 48 horas convocara al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias, con el objeto de cumplir el segundo fallo de tutela a favor del quejoso, es decir, el del 11 de octubre de 2017. [74
De lo expuesto se puede concluir, sin hesitación alguna, que se encuentra debidamente demostrado el incumplimiento del fallo del 8 de junio de 2018, por medio del cual el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná tuteló en forma transitoria y provisional los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a cargos públicos del quejoso, pues la decisión de la jurisdicción contencioso administrativa quedó ejecutoriada el 5 de septiembre de 2016, cuando el Tribunal Administrativo del Cesar aceptó el desistimiento del recurso de apelación que presentó el apoderado de LUZOAN CARO PADILLA, dejando en firme la sentencia que profirió el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el primero de agosto de 2016.
Por consecuencia obvia, en el caso bajo estudio se debe aplicar el artículo 29 de la Constitución Política, pues la deficiente valoración del caudal probatorio trasgrede abiertamente la legalidad y el debido proceso sancionador disciplinario al no darle el alcance que el precepto constitucional, legal y jurisprudencial le otorgan a las decisiones judiciales, máxime cuando en el caso bajo estudio se trató de la orden que emitió un juez constitucional de tutela como garante de los derechos fundamentales, de ahí los reparos y la absoluta inconformidad del recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias del a quo.
Para lo anterior, y encontrando que le asiste razón a la defensa técnica del disciplinado JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ en su intervención en los alegatos de conclusión y en la constancia que dejó en la sesión en que se profirió el fallo de primera instancia, a continuación se analizará la conducta de los disciplinados de acuerdo con su intervención en los hechos investigados.
6.2.2. De la alcaldesa ZUNILDA TOLOZA PÉREZ
En los alegatos de conclusión el apoderado sustituto sostuvo que (i) la Alcaldesa no fue parte de la acción de tutela incoada por el quejoso, (ii) el juez de tutela no informó o requirió la colaboración de la investigada para efectos de que otra autoridad acatara el fallo de tutela, (iii) el llamado de algunos concejales y del quejoso para que la disciplinada convocará a extras al Concejo, además de no obligarla a ello, contenían un propósito politiquero de procurar la elección de un personero afecto a sus intereses y no al de la comunidad, (iv) nunca antes los concejales que le solicitaron a la Alcaldesa convocar a extras para asumir el fallo de tutela lo hicieron para otros menesteres, (v) no es competencia de la Alcaldesa la elección del personero municipal, (vi) la convocatoria a extras para elegirlo resultaría ilegal por no ser de competencia del ejecutivo y (vii) las sesiones extras son remuneradas y esa remuneración sería ilegal por cuanto la citación a extras se hace para tratar un tema ajeno a la competencia del ejecutivo.
Agregó la defensa: “No puede obligarse a la Alcaldesa Municipal a ejercer una facultad discrecional propia de su fuero administrativo para imponer a los concejales el ejercicio de una competencia propia del Concejo. No podía por tanto la Alcaldesa coaccionar u obligar a los concejales a ejercer una competencia exclusiva de esa Corporación, como lo es la elección del personero mediante la convocatoria a sesionar de forma extraordinaria para el cumplimiento de un fallo de tutela en ese sentido que como puede verse le acarrearía erogaciones económicas por el concepto del pago de honorarios a los concejales…”
Por su parte, la primera instancia indicó que el fallo de tutela del 8 de junio de 2016 no contenía ninguna orden que debiera ser acatada por la investigada, pues nunca fue vinculada al trámite de la acción constitucional ni se le notificó lo resuelto; por consiguiente, no se configuró el fraude porque no conoció la decisión judicial, conforme lo dicta el ordenamiento legal, ya que las solicitudes que le presentaron el quejoso y tres concejales solicitándole que citara a sesiones extraordinarias al Concejo Municipal para que retomara la lista de elegibles de aspirantes a ocupar el cargo de personero, no demuestran la falta disciplinaria enrostrada y mucho menos ubican a la disciplinada en una deliberada abstención de acatar el fallo, siendo el exhorto que se le hizo en el trámite del desacato una prueba más que no había sido vinculada inicialmente ni se le impuso ninguna orden en los fallos de tutela, al punto que no fue objeto de sanción.
De otro lado, el recurrente advirtió que si bien es cierto la alcaldesa ZUNILDA TOLOZA PÉREZ no aparece vinculada al proceso de tutela, no menos cierto es que varios concejales y él mismo le solicitaron convocar a sesiones extraordinarias y posteriormente el juez de desacato la exhortó para que dentro de sus funciones colaborara en la convocatoria, con lo cual su conducta omisiva permitió la injustificada y prolongada violación de sus derechos fundamentales, teniendo en cuenta que como primera autoridad administrativa del municipio no desconocía la situación que se presentaba frente al cargo de personero.
Para resolver el asunto, es indispensable acudir al cargo formulado, el cual le reprochó a la disciplinada abstenerse de convocar al Concejo Municipal a sesiones extras para que cumpliera el fallo de tutela, con lo cual omitiría cumplir los deberes a su cargo como primera autoridad del municipio y la función asignada en el artículo 59 del Acuerdo Municipal de Chiriguaná 012 del 31 de agosto de 2011, quebrantando con su proceder el artículo 48.1 de la Ley 734 de 2002 con remisión a los artículos 414 y 454 de la Ley 599 de 2000, que tipifican los delitos de prevaricato por omisión y fraude a resolución judicial, respectivamente, a título de dolo.
Conforme lo anterior, y demostrado el incumpliendo de la orden del juez constitucional de tutela, resulta imperioso establecer si la omisión de la disciplinada merece reproche disciplinario.
(i) Tipicidad
Como lo indicó la primera instancia, incurre en el delito de prevaricato por omisión consagrado en el artículo 414 del Código Penal “El servidor público que omita, retarde, rehúse, o deniegue un acto propio de sus funciones…”, que para el presente caso se vio reflejado en la omisión de la Alcaldesa de convocar al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias para acatar el fallo del juez de tutela.
Ahora bien, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa en advertir que es indispensable que la omisión, retardo, rehusamiento o denegación sea voluntaria, es decir, que el funcionario tenga conocimiento que con su “no hacer” falta a sus deberes oficiales, siendo, en consecuencia, una actuación dolosa. [75
De donde resulta que al abstenerse, como lo indicó el cargo formulado, de acoger las solicitudes del quejoso y de algunos concejales permitió que no se cumpliera la orden judicial en el término fijado, lo cual de suyo quebrantó las garantías constitucionales y procesales del accionante al permitir que la medida cautelar del juez fuera inocua, cuando tenía el deber legal de colaborar, no solo con el Concejo Municipal, sino con la recta y pronta administración de justicia para que se acatara el mandamiento judicial en el término fijado.
Con su omisión funcional, la disciplinada permitió que la vulneración de los derechos fundamentales del quejoso se extendieran en el tiempo, por cuanto no se trató del simple hecho de escudarse en que el asunto era competencia del Concejo y que convocar sesiones extraordinarias conllevaría extralimitarse en sus funciones; por el contrario, de haber cumplido ese acto propio de sus funciones hubiera permitido la efectiva impartición de justicia.
Lo anterior es así porque la disciplinada tenía la obligación de cumplir el deber jurídico que le fue impuesto en el artículo 91.4 de la Ley 136 del 2 de junio de 1994, [76 modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 del 6 de julio de 2012, [77 en el sentido de “Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones (…) y convocarlo a sesiones extraordinarias en las que sólo se ocupará de los temas y materias para los cuales fue citado.”
Así las cosas, existe certeza del aspecto objetivo de la tipicidad del delito de prevaricato por omisión, puesto que se probó que la investigada fue omisiva frente a su obligación funcional de convocar al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias para que cumpliera la orden del juez constitucional de tutela.
En este sentido, la convocatoria que hizo la Alcaldesa al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias mediante los decretos 212 del 20 de septiembre de 2016, por el término de tres días, y 057 del 27 de marzo de 2017, por 10 días, para que “ADELANTEN ACCIONES DE SU COMPETENCIA EN RAZÓN AL PROCESO DE ELECCIÓN DE PERSONERO DEL MUNICIPIO DE CHIGUANA – CESAR 2016 – 2020.”, deja sin asidero jurídico los planteamientos hechos por la defensa en los alegatos de conclusión, según los cuales, esa convocatoria resultaba ilegal por no ser de competencia de la investigada, quien no podía coaccionar u obligar a los concejales para que en sesiones extraordinarias cumplieran el fallo de tutela.
En cuanto al delito de fraude a resolución judicial, que según el artículo 454 de la Ley 599 de 2000[78 se configura cuando “El que por cualquier medio se sustraiga al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial…”, encuentra esta colegiatura que le asiste razón al abogado defensor y a la primera instancia cuando afirmaron que del fallo de tutela del 8 de junio de 2016 no se desprende ninguna obligación expresa que debiera cumplir la alcaldesa ZUNILDA TOLOZA PÉREZ.
No obstante, la tipicidad disciplinaria de la conducta omisiva atribuida a la investigada se mantiene por estar incursa en el tipo penal del delito de prevaricato por omisión al no actuar de manera oportuna en defensa del acatamiento de la orden de tutela, pues si hubiera convocado al Concejo Municipal de Chiriguaná a sesiones extraordinarias, como se lo pidieron el quejoso y varios concejales, su intervención hubiera permitido cumplir lo resuelto por el juez constitucional, restablecido de manera inmediata y eficaz los derechos fundamentales de PEDRO MIGUEL PEINADO; por consiguiente, se confirma la calificación de la conducta como gravísima de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 48.1 del Código Disciplinario Único.
(ii) Ilicitud sustancial
Así, siguiendo la doctrina de la Procuraduría General de la Nación “La ilicitud sustancial disciplinaria debe ser entendida como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública. (…) La lectura correcta del instituto analizado debe armonizarse con el artículo 22 del Código Disciplinario Único, donde se establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan[79, a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales. A ello se contrae, en consecuencia, el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma concordante con el artículo 209 de la Constitución Política. (…) Ahora bien, en cuanto al resultado o afectación efectiva de bienes jurídicos, es claro que en derecho disciplinario la estructuración de la falta no depende de la verificación de tal resultado, ya que éste sólo constituye criterio de dosificación de la sanción disciplinaria, tal como se deduce de los literales e), f), g) y h) del numeral primero del artículo 47 de la Ley 734 de 2002”. [80
Especialmente, el numeral 7º enseña que en virtud del principio de responsabilidad las autoridades y sus agentes asumirán las consecuencias por sus decisiones, omisiones o extralimitación de funciones, de acuerdo con la Constitución, las leyes y los reglamentos.
Y, en virtud del principio de coordinación (numeral 10°), las autoridades concertarán sus actividades con las de otras instancias estatales en el cumplimiento de sus cometidos y en el reconocimiento de sus derechos a los particulares.
Por tanto, el comportamiento que se esperaba de la primera autoridad administrativa municipal era que actuara conforme a los principios de responsabilidad y coordinación para cumplir la orden judicial, partiendo del supuesto que el orden jurídico no puede subsistir sin la debida garantía del acatamiento de los fallos de los jueces constitucionales de tutela, quienes están revestidos de la autoridad suficiente para salvaguardar los derechos fundamentales.
En el presente caso, en cumplimiento del principio de coordinación y competencia legal, era deber de la Alcaldesa llamar a sesiones extraordinarias al Concejo para reconocerle los derechos fundamentales que la autoridad judicial le amparó al quejoso, teniendo que asumir la responsabilidad de la omisión que constituyó elemento fundamental para que no fuera operante y eficiente el Estado de derecho en pro de amparar los derechos del tutelante.
Sobre el particular, este cuerpo colegiado comparte el argumento de la Procuraduría Provincial de Valledupar que en el auto de citación a audiencia le indicó a la disciplinada que para cumplir los fines esenciales del Estado y materializar los anhelos constitucionales, resultaba imperioso que desempeñara su rol dentro en la administración pública, siendo inadmisible que el servicio y la correcta administración se alterara por omitir los postulados que se comprometió satisfacer, como fue acatar y hacer cumplir las decisiones judiciales, difundiendo un mensaje de desconfianza e irrespeto por la institucionalidad por parte de la primera autoridad municipal, siéndole exigible un comportamiento acorde con la dignidad que ostenta en la administración pública.
Por último, es preciso dejar claro que los servidores públicos y particulares con funciones públicas están llamados a adoptar las medidas pertinentes que propugnen porque los principios y normas de la Constitución Política adquieran sentido y razón de ser sin necesidad de que una autoridad judicial o administrativa se los exija.
Por ende, no es de recibo que el apoderado y la primera instancia esgriman que el juez de tutela no emitió una orden directa a la Alcaldesa para justificar su inactividad, pues es una interpretación errónea que hacen de los postulados del Estado Social de Derecho que en nada explica por qué se sustrajo de la obligación que tenía como primera autoridad política del municipio de colaborar de manera pronta y eficaz en el reconocimiento real y material de los derechos fundamentales amparados al accionante, convocando de manera oficiosa al Concejo Municipal a sesiones extras para que se cumpliera de manera expedita el fallo de tutela.
(iii) Culpabilidad
Para analizar tal postura, inicialmente es preciso indicar que el dolo se entiende como el conocimiento de la ilicitud, en tanto que la culpa, en materia disciplinaria, quebranta el deber objetivo de cuidado, ora de manera gravísima, ora de manera grave.
Observa el Despacho que desde el 13 de junio de 2016, es decir, tres días después de impartirse la orden judicial, la investigada tuvo conocimiento del fallo de tutela y de la necesidad que requería convocar al Concejo a sesiones extraordinarias de acuerdo con su competencia legal, pero se limitó a decir que había constatado que a esa fecha no estaba vacante el cargo de personero, por lo cual no había la necesidad de tal convocatoria, siendo insistente el quejoso el 28 de junio, cuando recibió tal respuesta, con el objetivo y razonado fundamento legal de que la figura de encargado no cubría la falta absoluta del personero.
Aunado a lo anterior, el 8 de julio de 2016 los concejales DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA y JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ le solicitaron a la disciplina hacer tal convocatoria, sin que obre prueba sobre que trámite adelantó y sólo hasta el 20 de septiembre de ese año, mediante el Decreto 212, convocó al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias por el término de tres días para que adelantara acciones de su competencia en razón al proceso de elección del personero municipal, volviendo a hacerlo el 27 de marzo de 2017 a través del Decreto 057, en esa oportunidad por el término de 10 días.
Entonces, el haber recibido las solicitudes del quejoso y de los cabildantes con una diferencia de casi un mes, lleva al convencimiento a este cuerpo colegiado de que la investigada, mientras cursaban esos requerimientos en su despacho, pudo comprobar qué pasaba con el nombramiento en propiedad de quien había ocupado el primer puesto en el concurso de méritos para ejercer las funciones de Ministerio Público en su jurisdicción.
Ahora, que la burgomaestre le hubiera indicado al quejoso que no había la necesidad de convocar al concejo a sesiones extraordinarias porque constató que a esa fecha no estaba vacante el cargo de personero, no es de recibo por parte de esta instancia disciplinaria y, por el contrario, prueba que deliberadamente no actuó conforme el ordenamiento y la función legal se lo exigía, lo cual era, sin mayores consideraciones, “Colaborar con el Concejo para el buen desempeño de sus funciones (…) y convocarlo a sesiones extraordinarias”, como lo dispone el artículo 91.4 de la Ley 136 de 1994, para que la corporación cumpliera la sentencia del juez constitucional de tutela y así restituir los derechos fundamentales de PEDRO MIGUEL PEINADO.
Pero, además de la referida colaboración con el Concejo, como precepto legal, también es preciso recordar que el artículo 113 Superior le advierte a todos los órganos del Estado que, a pesar de tener funciones separadas, deben colaborar armónicamente para realizar sus fines, lo cual le imponía a la disciplinada actuar con fundamento en los principios constitucionales, con el propósito de que los derechos amparados por el juez de tutela obtuvieran justicia real y material dentro del marco de la Constitución Política y las regulaciones legales.
De manera crítica debe decirse que el hecho de que la disciplinada le respondiera al quejoso en términos desobligantes e irrespetuosos que “pese a lo expresado por la Autoridad Judicial y lo solicitado por el ERUDITO señor peinado (sic) conllevaría extralimitarse en sus funciones”, convence objetivamente que a pesar de conocer la situación que se estaba presentando, renunció conscientemente a la realidad jurídica que enfrentaba el accionante, derivando su omisión de colaborar con el juez de tutela en que no se hiciera efectiva la justicia material que ordenaba salvaguardar los derechos fundamentales amparados.
Por todo lo anterior, frente al título de responsabilidad subjetiva y según el análisis probatorio, se tiene que la alcaldesa ZUNILDA TOLOZA PÉREZ obró con dolo porque se demostró que de manera voluntaria e intencional no atendió la solicitud del quejoso ni de unos concejales de convocar la corporación político-administrativa a sesiones extraordinarias para cumplir de manera oportuna la orden de tutela, a sabiendas que era su función y deber legal hacer tal convocatoria para que el fallo de tutela fuera eficaz, partiendo del hecho de que al ser una orden judicial clara y precisa su cumplimiento no admitía ningún cuestionamiento.
(iv) Criterios para graduar la sanción
En este orden de ideas, contrario a lo que sostuvo el a quo, las pruebas dan certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad de la disciplinada, de ahí que se hace menester la imposición de una sanción que encause la conducta de su destinataria, tal y como lo consagra el Código Disciplinario Único, con el propósito de asegurar que se cumpla la función pública.
Dicha sanción debe adecuarse a los presupuestos de la Ley 734 de 2002 en cuanto a su legalidad, función[81 y proporcionalidad, [82 dentro de la clasificación, límites y criterios que de ellas hizo el legislador.
Así y según el artículo 44.1 del C.D.U., la sanción disciplinaria a imponer parte de la destitución por ser una falta gravísima a título de dolo, cuya inhabilidad general se graduará de acuerdo con los criterios establecidos en el artículo 47 ídem, a fin de cumplir la función preventiva y correctiva que la ley disciplinaria le confiere a la sanción, en el sentido de establecer precedentes en cuanto a esta clase de conductas para evitar su reincidencia por parte de la misma investigada y demás destinatarios de la ley disciplinaria.
Conforme a lo planteado, y al tenor de artículo 46 ibídem, la inhabilidad general mínima es de 10 años; con todo, ésta se aumentará en tres años más por haberse demostrado que la disciplinada no procuró, por iniciativa propia, resarcir el perjuicio que estaba causado su omisión (literal e), el grave daño social de la conducta (literal g), la afectación que sufrieron los derechos fundamentales de PEDRO MIGUEL PEINADO (literal h), el conocimiento que tenía de su ilicitud (literal i) y ser nada menos que la primera autoridad política del municipio de Chiriguaná (literal j), teniendo como atenuante que no le figuran sanciones fiscales ni disciplinarias dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta (literal a).
En consecuencia, la sanción disciplinaria que se impondrá a la alcaldesa ZUNILDA TOLOZA PÉREZ será de destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 13 años.
6.2.2. De los concejales
La primera instancia edificó la absolución de todos los disciplinados de manera unánime; sin embargo, al observarse que el comportamiento de los concejales no fue unísono, es preciso estudiar la conducta desplegada por cada uno de ellos. En este sentido, la Sala Disciplinaria analizará el comportamiento de los concejales sin referirse a los elementos objetivos de los delitos de prevaricato por omisión y fraude a resolución judicial, ni a los aspectos que rigen la ilicitud sustancial y la culpabilidad, dado que se estudiaron con anterioridad.
Como punto de partida es preciso traer a colación el cargo único formulado a los investigados, el cual se concreta en que en su condición de concejales del Municipal de Chiriguaná no cumplieron, dentro de las sesiones ordinarias, el fallo de tutela emitido por el Juzgado Civil del Circuito de Chiriguaná el 8 de junio de 2016, el cual, en su parte resolutiva, constaba de tres órdenes, a saber: (i) suspender e inaplicar el Acta sin fecha No. 005 y la Resolución No. 004 de 10 enero de 2016, (ii) retomar la lista de elegibles de aspirantes a ocupar el cargo de personero municipal publicada por la Universidad de Cundinamarca, respetando las reglas del concurso establecidas en la resoluciones 019 y 20 de noviembre de 2015 y (iii) elegir y posesionar como personero a quien ocupó el primer puesto.
Como se observa, la Procuraduría Provincial de Valledupar no circunscribió la omisión de los disciplinados en el cumplimiento de la decisión del juez constitucional de tutela a que la Alcaldesa convocara a sesiones extras ni a que se llevara a cabo en el término de 48 horas a partir de la notificación, sino a que cumplieran la orden judicial en sesiones ordinarias, las cuales, de acuerdo con el artículo 23 de la Ley 136 de 1994, iniciaron el primero de agosto de 2016.
(i) Tipicidad
En cuanto al prevaricato por omisión en el incumplimiento del fallo de tutela del 8 de junio de 2016, no existe duda que el concejo en pleno omitió un acto propio de sus funciones; empero, no se puede predicar que todos los investigados actuaron de manera voluntaria, como lo exige la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Veamos.
Consta en el expediente que el 10 de junio de 2016, mediante la Resolución 011, los concejales WALTER GARCÍA MACHADO, ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ y MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO, en su condición de Mesa Directiva, resolvieron: suspender e inaplicar el Acta sin fecha No. 005 y la Resolución 004 del 10 de enero de 2016, retomar la lista de elegibles y oficiar al juez de tutela para que autorizara sesionar en tal sentido o para que le solicitara a la Alcaldesa convocar sesiones extraordinarias, dejando encargada como personera a quien ocupaba el cargo en esa fecha.
Ahora, si bien es cierto de las 21 sesiones ordinarias documentadas que adelantó el Concejo Municipal en agosto de 2016 se puede afirmar que la Corporación no discutió lo relacionado con el cumplimiento del fallo de tutela del 8 de junio de 2016, no lo es menos que el 2 de agosto los concejales DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA y JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ propusieron que el 4 de ese mes se realizara la elección del personero, según el resultado final del concurso emitido por la Universidad de Cundinamarca y lo dispuesto en la decisión judicial, siendo rigurosos y estando prestos a cumplir el fallo de tutela, como bien lo señaló la defensa del disciplinado JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ.
Aunado a lo anterior, los concejales JAINER PAYARES ANGULO, IVÁN ANTONIO CADENA RIVERA y ALEJANDRO ELIAS MALKUM PALLARES informaron que no votarían la propuesta dado que no podía votarse de manera “secreta”.
En este punto es preciso traer a colación el argumento de la primera instancia y los alegatos de conclusión presentados por el abogado sustituto, según los cuales el fallo absolutorio se sustenta en que el mismo día que se iniciaron las sesiones ordinarias del Concejo Municipal, esto es, el primero de agosto de 2016, el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar se pronunció de fondo sobre el asunto de la acción; por lo cual, el fallo de tutela dejó de tener efectos jurídicos vinculantes y, por lo mismo, no se podía cumplir.
Sobre la interpretación que hizo la defensa y la primera instancia sobre la conclusión del procedimiento administrativo con el fallo de primera instancia que profirió el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, es preciso indicar que conforme lo preceptúa el artículo 87.4 del CPACA, esa decisión no quedó en firme el primero de agosto de 2016, sino a partir del día siguiente al de la notificación de la providencia del 5 de septiembre de 2016, con la cual el Tribunal Administrativo del Cesar aceptó el desistimiento del recurso de apelación que presentó el apoderado de LUZOAN CARO PADILLA.
De donde resulta que para el inicio de las sesiones ordinarias, esto es, el primero de agosto de 2016, el fallo del Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar no estaba debidamente ejecutoriado; por lo tanto, contrario a lo referido por la defensa técnica y el a quo, para esa fecha la orden de tutela no había perdido obligatoriedad ni efectos jurídicos, existiendo la obligación del Concejo Municipal de acatar en su integridad el fallo del juez constitucional de tutela para amparar los derechos fundamentales del accionante.
Por consiguiente, de las pruebas obrantes en el expediente brota con nitidez que los disciplinados WALTER GARCÍA MACHADO, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO y ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ, en su condición de integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chiriguaná, fueron quienes no acataron el fallo de tutela que profirió el juez constitucional el 8 de junio de 2016, por cuanto en agosto de 2016, de manera voluntaria y flagrante desatendieron la orden judicial, lo cual es manifiestamente contrario a la ley cuando su investidura los obligaba a actuar inmediatamente instalaron las sesiones ordinarias de la Corporación, faltando al ejercicio de las funciones que les fueron asignadas constitucional y legalmente, configurándose respecto de ellos el tipo penal de prevaricato por omisión.
Respecto al fraude a resolución judicial, es preciso indicar que de acuerdo con el artículo 53 del Decreto 2591 del 19 noviembre de 1991, [83 incumplir el fallo de tutela puede llegar a tipificar el delito de “fraude a resolución judicial”, el cual, conforme el artículo 454 de la Ley 599 de 2000, consiste en sustraerse por cualquier medio al cumplimiento de obligación impuesta en resolución judicial.
En tal sentido, si bien la ley sustantiva utiliza la expresión “El que” como sujeto activo indeterminado, lo cierto es que si la norma hace expresa referencia a quien se sustraiga de cumplir la obligación judicial, ello implica que únicamente puede incurrir en el tipo penal a quien se le haya impuesto concretamente la obligación a su cargo.
Frente a la sentencia de tutela, si bien es cierto el proceso de elección y posesión es una función del Concejo en pleno, como bien lo indicó el doctor HONORIO ANTONIO MARTÍNEZ CUELLO en sus alegatos de conclusión, no lo es menos que la orden se emitió a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chiriguaná.
Así las cosas, los concejales WALTER GARCÍA MACHADO, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO y ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ no dieron cumplimiento estricto a la orden judicial en las sesiones ordinarias de agosto de 2016, a pesar de las diversas peticiones y propuestas que presentaron los concejales JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA, DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, JAINER PAYARES ANGULO y YUSVANNY ARTURO MARCILLO ARMENTA.
Entonces, y contrario a lo que argumentó el abogado defensor en los alegatos de conclusión, que el 10 de junio de 2016 la Mesa Directiva expidiera la Resolución No. 011 no materializó el cumplimiento de la orden emitida por el juez de tutela, siendo la directamente obligada a cumplir el mandato judicial.
Sea esta la oportunidad para traer a colación uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Constitucional, en el cual advirtió: “Todos los funcionarios estatales, desde el más encumbrado hasta el más humilde, y todas las personas, públicas y privadas, tienen el deber de acatar los fallos judiciales, sin entrar a evaluar si ellos son convenientes u oportunos. Basta saber que han sido proferidos por el juez competente para que a ellos se deba respeto y para que quienes se encuentran vinculados por sus resoluciones contraigan la obligación perentoria e inexcusable de cumplirlos, máxime si están relacionados con el imperio de las garantías constitucionales.” [84
(ii) Ilicitud sustancial
Se puede apreciar que en concordancia con el artículo 22 del Código Disciplinario Único la afectación del deber funcional fue sustancial al estar en contravía de la garantía de los principios que rigen la función pública, de los cuales el artículo 209 de la Constitución Política consagra, para el caso que nos ocupa, los de eficacia, economía y celeridad, los cuales son definidos por el artículo 3° de la Ley 1437 de 2011, así:
“11. En virtud del principio de eficacia, las autoridades buscarán que los procedimientos logren su finalidad y, para el efecto, removerán de oficio los obstáculos puramente formales, evitarán decisiones inhibitorias, dilaciones o retardos y sanearán, de acuerdo con este Código las irregularidades procedimentales que se presenten, en procura de la efectividad del derecho material objeto de la actuación administrativa.
12. En virtud del principio de economía, las autoridades deberán proceder con austeridad y eficiencia, optimizar el uso del tiempo y de los demás recursos, procurando el más alto nivel de calidad en sus actuaciones y la protección de los derechos de las personas.
13. En virtud del principio de celeridad, las autoridades impulsarán oficiosamente los procedimientos, e incentivarán el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, a efectos de que los procedimientos se adelanten con diligencia, dentro de los términos legales y sin dilaciones injustificadas.”
Sin ningún esfuerzo se aprecia el incumplimiento de los principios de eficacia, economía y celeridad por parte de los integrantes de la Mesa Directiva faltando al ejercicio de la función que les fue encomendada, atentando no solamente contra la buena marcha y contra el buen nombre de la administración, sino contra la recta y pronta administración de justicia, toda vez que tenían a su cargo la obligación de cumplir prontamente la orden del juez de tutela en el ejercicio de sus funciones, afectando la gestión del Estado.
De manera puntual, el fallo de tutela del 8 de junio de 2016 le ordenó a la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chiriguaná de manera expresa, clara, precisa y concreta que, además de suspender e inaplicar el acta sin fecha No. 005 y la Resolución 004 del 10 de enero de 2016, retomaran la lista de elegibles de aspirantes a ocupar el cargo de personero municipal publicada por la Universidad de Cundinamarca, para que, respetando las reglas del concurso de méritos establecidas en las resoluciones 019 y 020 del 4 y 30 de noviembre 2015, eligieran y posesionaran como tal a quien ocupó el primer lugar de la misma, es decir, a PEDRO MIGUEL PEINADO, dándoles un término perentorio de 48 horas para su cumplimiento, aunque en el cargo formulado se les haya cuestionado no hacerlo en las sesiones ordinarias de agosto de 2016.
De otra parte, patente aparece que el legislador, con el tipo penal de fraude a resolución judicial, garantiza la permanencia del Estado de Derecho imponiendo el respeto y acatamiento por parte de la sociedad de las decisiones dictadas por quienes hacen parte del poder judicial.
En conclusión, considera esta colegiatura que la omisión de WALTER GARCÍA MACHADO, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO y ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ afectó los principios de eficacia, economía y celeridad que rigen la función pública, pues el acervo probatorio allegado al expediente demuestra que su inactividad llevó a que la decisión del juez de tutela fuera inocua.
Hay que mencionar que los disciplinados no solo vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y al acceso a cargos públicos que el fallo amparó a favor del quejoso PEDRO MIGUEL PEINADO en agosto de 2016, sino que esa vulneración fue hasta el 4 de noviembre de 2017, cuando, por orden de un nuevo juez de tutela (Juzgado Segundo Civil del Circuito de Valledupar), el Concejo Municipal nombró y posesionó al recurrente como personero.
En este punto es pertinente enfatizar que las decisiones de los jueces de la República son para respetar, acatar, cumplir y obedecer, sin más consideraciones para los servidores públicos que honrar el juramento que hicieron de cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes y funciones del cargo, [85 como pilar de nuestra democracia y del Estado social de derecho que nos rige.
(iii) Culpabilidad
El análisis que antecede debe complementarse con el elemento subjetivo, de donde tenemos que los concejales WALTER GARCÍA MACHADO, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO y ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ, en su condición de integrantes de la Mesa Directiva de Chiriguaná, persiguieron de forma libre y consciente perjudicar la buena marcha de la Administración, ya que en el transcurso de las sesiones ordinarias que llevó a cabo la Corporación en agosto de 2016, no adelantaron ninguna actividad con el propósito de cumplir el fallo de tutela.
Lo anterior permite determinar razonadamente que actuaron de manera dolosa porque, a sabiendas que estaban incumpliendo la decisión del juez constitucional, de manera consciente, libre y voluntaria no impulsaron en las sesiones ordinarias de agosto la elección y posesión de quien ocupó el primer puesto en el concurso de méritos que ellos mismos acogieron mediante las resoluciones 019 y 020 del 4 y 30 de noviembre 2015, respectivamente, para la elección del personero periodo 2016 – 2020.
Se sabe y se puede probar que los investigados tenían pleno conocimiento que con su omisión faltaban a sus funciones constitucionales (artículo 313.8) y legales (inciso primero del artículo 170 de la Ley 136 de 1994[86), dado que deliberadamente desecharon las advertencias que en diversas oportunidades les hicieron el quejoso y los concejales JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA, DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, JAINER PAYARES ANGULO y YUSVANNY ARTURO MARCILLO ARMENTA de la obligación que tenían de cumplir la orden judicial de retomar la lista de elegibles de aspirantes a ocupar el cargo de personero municipal, eligiendo y posesionando como tal a quien ocupó el primer lugar de la misma.
Esa tozudez separó a los disciplinados de su obligación funcional por cuanto los hechos son claros en que transmutaron los criterios jurídicos que regían la firmeza del fallo que profirió el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar sin ninguna vinculación a disposición legal alguna, con el único propósito de manipular y ajustar discrecionalmente el orden del día de las sesiones ordinarias que adelantó entre el primero y el 28 de agosto de 2016, y así, de manera consciente y voluntaria, incumplir el fallo de tutela.
Lo anterior lleva al convencimiento razonable de que los concejales WALTER GARCÍA MACHADO, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO y ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ obraron con la intención inequívoca de obtener un resultado contrario a derecho porque, a pesar de estar en condiciones de obedecer la decisión judicial, con la voluntad consciente y decidida optaron por no cumplir la obligación impuesta por el juez de tutela, configurándose así el elemento subjetivo doloso.
Aún más, en desarrollo de las sesiones extraordinarias que convocó la Alcaldesa para el 21, 22 y 23 de septiembre de 2016 los concejales “ADELANTEN ACCIONES DE SU COMPETENCIA EN RAZÓN AL PROCESO DE ELECCIÓN DE PERSONERO DEL MUNICIPIO DE CHIGUANA – CESAR 2016 – 2020.”, los disciplinados tampoco impulsaron el nombramiento y posesión como personero de quien ocupó el primer puesto en el concurso de méritos a pesar del llamado que hicieron algunos cabildantes de acatar la decisión judicial.
Así por ejemplo, en el Acta No. 01 del 21 de septiembre de 2016 se dejaron las siguientes constancias:
· El concejal JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA le indicó a la Corporación que la lista de elegibles publicada por la Universidad de Cundinamarca estaba vigente porque no había sido demandada y se tenía que cumplir según el fallo de tutela; sostuvo que los habían convocado para elegir, pues la Alcaldesa podía encargar sin necesidad de citarlos, “si nos citan es para elegir.”
· Por su parte, el concejal JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ señaló que se debía respetar el fallo de tutela retomando la lista de elegibles y eligiendo a quien ocupó el primer puesto, ante lo cual el presidente del concejo, WALTER GARCÍA MACHADO, respondió que nadie estaba hablando de encargar a alguien en particular, que tenían tres días para resolver el tema.
Acta No. 02 del 22 de septiembre de 2016 se indicó:
· El concejal JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ solicitó modificar el orden del día ya que los fallos de tutela de primera y segunda instancia “están vivos, tienen piso jurídico” y ordenado elegir a quien ocupó el primer lugar en el concurso de méritos, proponiendo que se incluya la elección y no el nombramiento en encargo, ante lo cual el presidente sometió a votación, recibiendo cuatro votos a favor y siete en contra, sin indicar los nombres de los votantes; sin embargo, se dejó constancia que los investigados JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA y JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ no aprobaron el orden del día.
· El Presidente del Concejo pidió que postularan candidatos para encargar como personero, toda vez que la tutela actuó en forma provisional “mientras quedaba firme (sic) el fallo del juzgado octavo contencioso administrativo”, el cual anuló la Resolución 004 y el Acta 006, y como negó “las pretencciones (sic) del doctor pedro miguel peinado, la cual era retomar la lista elegibles de la universidad y nombrar el primero, basado en ello y apegándonos al respecto de la norma ya lo que fallo el contencioso administrativo y lo que nos dice la sentencia 105 de 2013, donde la cual (sic) declara la inexequibilidad de los incisos 2,4 y 5 del artículo 35 de la ley 1551, es proceder de la corporación encargar.”
· El disciplinado JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ aseguró que de aplicarse la Resolución 014 del 6 de septiembre incurrirían en una falta gravísima por cuanto el Juzgado Octavo Administrativo fue claro anulando los actos administrativos por miedo de los cuales se eligió a la doctora LUZOAN CARO PADILLA como personera y la Mesa Directiva modificó las calificaciones de la Universidad de Cundinamarca, negando las pretensiones de PEDRO MGUEL PEINADO porque no era de su competencia, por lo cual los derechos del accionante seguían en firme.
· El concejal JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA reiteró que la convocatoria a sesiones extraordinarias era para elegir personero y no para nombrar encargado.
· El presidente del Concejo, WALTER GARCÍA MACHADO, respondió que el fallo del contencioso administrativo tenía más efectividad. “Porque si a nosotros nos hubieran llamado a extra (sic) en ese momento yo simplemente cumplo, porque yo no tengo mutuo propio para convocarlos a ustedes, a mí y a ustedes los convoca la alcaldesa”, leyendo la respuesta que le había enviado al Juzgado de Pailitas. Agregó que antes de cometer un error en elegir al quejoso en las sesiones ordinarias de noviembre se debía dejar un encargado en la personería.
Y, en el Acta No. 03 del 23 de septiembre de 2016, se registró:
· El concejal JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ solicitó modificar el orden del día para que se incluyera no la postulación de encargados, sino para que se eligiera al personero municipal, dado que se declaró la vacancia absoluta y para dar cumplimiento a los fallos de tutela. La reforma fue respaldada por los concejales YUSVANNY ARTURO MARCILLO ARMENTA, JAINER PAYARES ANGULO y el proponente.
· El presidente del concejo, WALTER GARCÍA MACHADO, postuló a la doctora LUZOAN CARO PADILLA para que asumiera como personera encargada, siendo la única propuesta que se presentó, quien obtuvo seis votos a favor y tres negativos, así:
ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ, a favor.
JAIME ENRIQUE CADENA MUÑOZ, a favor.
WALTER GARCÍA MACHADO, a favor
ERNESTO JAVIER LÓPEZ SALAZAR, a favor.
ALEJANDRO MALKUM OYAGA, a favor.
MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO, a favor.
JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, negativo.
YUSVANNY ARTURO MARCILLO ARMENTA, negativo.
JAINER PAYARES ANGULO, negativo.
IVÁN ANTONIO CADENA RIVERA, excusado por hospitalización.
DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, no asistió.
ALEJANDRO ELIAS MALKUM PALLARES, no asistió
JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA, se excusó.
Hay que mencionar además que el 27 de marzo de 2017, la alcaldesa ZUNILDA TOLOZA PÉREZ convocó nuevamente al Concejo Municipal a sesiones extraordinarias por el término de 10 días (del 28 de marzo al 6 de abril), para que “ADELANTEN ACCIONES DE SU COMPETENCIA EN RAZÓN AL PROCESO DE ELECCIÓN DE PERSONERO DEL MUNICIPIO DE CHIGUANA – CESAR 2016 – 2020.”. En la sesión del 4 de abril, con una votación de seis a favor, cuatro en contra, dos salvaguardas y una inasistencia, se aceptó la propuesta de los concejales ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO y WALTER GARCÍA MACHADO de convocar un nuevo concurso de méritos para la elección del personero.
Así las cosas, la conducta reprochada devino en el designio de burlar la orden del juez constitucional de tutela para que fracasara el amparo constitucional, quebrantando de manera voluntaria y consciente los derechos fundamentales del accionante; por consiguiente, al no existir causal de exclusión de responsabilidad que desnaturalice la culpabilidad, el elemento subjetivo se califica definitivamente a título de dolo.
(v) Criterios para graduar la sanción
Así pues, estructurado el ilícito disciplinario y manteniéndose los criterios de gravedad de la falta que fue reprochada, es procedente imponer sanción disciplinaria a los concejales WALTER GARCÍA MACHADO, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO y ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ como responsables del cargo único formulado, atendiendo los criterios legales referidos ut supra, dentro del mínimo y máximo del término de la sanción.
En este sentido, el artículo 44.1 de la ley 734 de 2002, establece como sanción disciplinaria para las faltas gravísimas realizadas con dolo, la destitución del cargo e inhabilidad general; sin embargo, para graduar la sanción dentro de los márgenes señalados, es necesario tener en cuenta los criterios establecidos en el artículo 47.1 ídem, que permiten atenuar o agravar la sanción y que para el caso materia de estudio se tiene que los disciplinados, en su condición de integrantes de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Chiriguaná, no procuraron, por iniciativa propia, que el concejo en pleno abordara en las sesiones ordinarias de agosto de 2016 el cumplimiento de la decisión judicial (literal e).
Todavía cabe señalar que es incuestionable el grave daño social y la falta de credibilidad en las autoridades que la omisión de sus funciones generó en la población, pues mantuvo en interinidad el cargo de personero cuando sabían que PEDRO MIGUEL PEINADO estaba legitimado y tenía el derecho a ocupar ese cargo en propiedad (literal g), a quien por cierto le afectaron de manera flagrante los derechos fundamentales que el juez constitucional de tutela le amparó (literal h).
Es necesario recalcar que las pruebas descuellan en demostrar que los integrantes de la Mesa Directiva (literal j) tenían pleno conocimiento de la ilicitud de su omisión (literal i); por ende, la sanción a imponer a los concejales no puede ser otra que destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 13 años, teniendo como atenuante que dentro de los cinco años anteriores a la omisión de sus funciones no le figuran sanciones fiscales ni disciplinarias (literal a).
En consecuencia, la sanción disciplinaria que se impondrá a los concejales WALTER GARCÍA MACHADO, MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO y ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ será de destitución del cargo e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de 13 años.
VII. DECISIÓN
VII. OTRA DETERMINACIÓN
Por considerar que es necesario investigar la desaparición del Acta No 002 de la sesión ordinaria que llevó a cabo el Concejo Municipal de Chiriguaná (Cesar) el 2 de agosto de 2016, se ordenará remitir copia de los folios 593 en adelante del cuaderno original No. 2, contentivos del auto del 26 de junio de 2018, aprobado en Sala Ordinaria No. 40, por medio de la cual esta colegiatura ordenó llevar a cabo visita especial a esa Corporación, del acta de la visita que se realizó el 4 de julio de 2018; de los alegatos de conclusión que presentó el doctor HONORIO ANTONIO MARTÍNEZ CUELLO, de los documentos que remitió la doctora YULAIS MARCELA NARVÁEZ SALAZAR y del presente fallo de segunda instancia a la Procuraduría Provincial de Valledupar para lo de su competencia.
En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,
RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR LA EXTINCIÓN de la acción disciplinaria seguida en contra del señor JOSÉ OIDEN PÉREZ BATISTA (Q.E.P.D.), quien falleció el 28 de diciembre de 2017 y en vida se identificaba con la cédula de ciudadanía 77.100.530, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 29.1 de la Ley 734 de 2002.
SEGUNDO: REVOCAR el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en audiencia pública el 22 de noviembre de 2017, en lo que tiene que ver con la alcaldesa de Chiriguaná (Cesar) ZUNILDA TOLOZA PÉREZ, identificada con la cédula de ciudadanía 36.676.523, y los concejales de ese municipio WALTER GARCÍA MACHADO, identificado con la cédula de ciudadanía 77.102.991; ALEXANDER BARRAGAN GALVIZ, identificado con la cédula de ciudadanía 79.958.874, y MIGUELINA ESTHER ORTA MONTECRISTO, identificada con la cédula de ciudadanía 49.746.235. En su lugar, se les declara responsables del cargo único a ellos formulado y se les SANCIONA INDIVIDUALMENTE CON DESTITUCIÓN DEL CARGO E INHABILIDAD GENERAL PARA EJERCER FUNCIONES PÚBLICAS POR EL TÉRMINO DE 13 AÑOS, acorde con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: CONFIRMAR el fallo disciplinario proferido por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa en audiencia pública del 22 de noviembre de 2017, en lo que tiene que ver con ABSOLVER DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA a los concejales JOSÉ JOAQUÍN CORONEL MARTÍNEZ, identificado con la cédula de ciudadanía 77.102.369; DIEGO MARÍO GARCÍA INFANTE, identificado con la cédula de ciudadanía 77.106.592; IVÁN ANTONIO CADENA RIVERA, identificado con la cédula de ciudadanía 84.454.484; ALEJANDRO MALKUM OYAGA, identificado con la cédula de ciudadanía 1.003.121.304; JAINER PAYARES ANGULO, identificado con la cédula de ciudadanía 77.103.782; ALEJANDRO ELIAS MALKUM PALLARES, identificado con la cédula de ciudadanía 77.106.170; ERNESTO JAVIER LÓPEZ SALAZAR, identificado con la cédula de ciudadanía 77.105.341; JAIME ENRIQUE CADENA MUÑOZ, identificado con la cédula de ciudadanía 77.103.606, y YUSVANNY ARTURO MARCILLO ARMENTA, identificado con la cédula de ciudadanía 1.065.617.026, según se explicó en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, REMITIR copia de los folios 593 en adelante del cuaderno original No. 2, incluido del presente fallo de segunda instancia, a la Procuraduría Provincial de Valledupar para que adelanta las acciones que considere pertinentes respecto a la desaparición del Acta No 002 de la sesión ordinaria que llevó a cabo el Concejo Municipal de Chiriguaná (Cesar) el 2 de agosto de 2016, como se indicó en las consideraciones de la presente decisión.
QUINTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, NOTIFICAR la presente providencia a los sujetos procesales y a sus apoderados, dándoles a conocer que contra lo decidido no procede recurso alguno; para ello, conforme el artículo 102 de la Ley 734 de 2002[87 y la autorización expresa que dieron para que se les notificara el fallo de segunda instancia por medio de comunicación electrónico, se les remitirá copia de esta providencia a los correos electrónicos referidos a folio 601 del cuaderno original No. 2
SEXTO: COMUNICARLE la presente decisión al quejoso, señor PEDRO MIGUEL PEINADO, advirtiéndole que no procede recurso alguno, para lo cual se remitirá la correspondencia al correo electrónico que indicó a folio 588 del cuaderno original No. 2
SÉPTIMO: Una vez surtida la notificación personal, por la Secretaría de la Sala Disciplinaria, previo los registros y anotaciones a que haya lugar, DEVOLVER el expediente a la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa para que adelante todas las gestiones necesarias para el acatamiento de lo aquí ordenado.
OCTAVO: Por la Procuraduría Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, REMITIR las comunicaciones pertinentes a efectos de ejecutar, reportar y registrar las sanciones disciplinarias, conforme lo reglado en los artículos 172, 173 y 174 de la Ley 734 de 2002.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,
JAIME MEJÍA OSSMAN
Procurador Primero Delegado
Presidente
ALFONSO CAJIAO CABRERA
Procurador Segundo Delegado
Expediente: 161-7164, IUS 2016-264018, IUC D-2017-872854
ACC/coo
[1] Folios 1 a 10 del cuaderno original (en adelante c.o.) No. 1
[2] Folios 11 a 197 c.o. No. 1
[3] Folios 197 a 216 c.o. No. 1
[4] Folios 229 a 234 c.o. No. 2
[5] Folios 235 a 237 c.o. No. 2
[6] Folio 238 c.o. No. 2
[7] Folio 240 c.o. No. 2
[8] Folios 246 a 248 c.o. No. 2
[9] Folio 267 a 269 c.o. No. 2
[10] Folios 311 y 312 c.o. No. 2
[11] Folios 313 a 316 c.o. No. 2
[12] Folios 270 y 271 c.o. No. 2
[13] Folios 327 y 328 c.o. No. 2
[14] Folios 334 a 337 c.o. No. 2
[15] Folios 338 y 339 c.o. No. 2
[16] Folios 350 y 351 del cuaderno denominado “compulsa de copias” No. 2
[17] Folios 333 a 348 del cuaderno denominado “compulsa de copias” No. 2
[18] Folios 341 a 348 c.o. No. 2
[19] Folios 355 a 356 c.o. No. 2
[20] Folio 401 c.o. No. 2
[21] Folios 409 y 410 c.o. No. 2
[22] Folios 427 y 428 c.o. No. 2
[23] Folios 460 a 489 c.o. No. 2
[24] Disco compacto con el audio de la audiencia y el sustento del recurso a folio
493 c.o. No. 2
[25] Folio 509 c.o. No. 2
[26] Folio 511 c.o. No. 2
[27] Folio 515 c.o. No. 2
[28] Folios 517 a 580 c.o. No. 2
[29] Folios 583 a 588 c.o. No. 2
[30] Folios 593 a 596 c.o. No. 2
[31] Folios 599 a 659 c.o. No. 2
[32] Folio 603 c.o. No. 2
[33] Folios 604 a 656 c.o. No. 2
[34] Folios 603 y 604 c.o. No. 2
[35] Folio 659 c.o. No. 2
[36] Folios 660 a 662 c.o. No. 2
[37] Folio 663 c.o. No. 2
[38] Folios 664 a 668 c.o. No. 2
[39] Providencia del 5 de octubre de 2011. Proceso No. 30592.
[40] Folios 56 a 82 cuaderno denominado “Anexo Pruebas” (en adelante c.a.p.) No.
1
[41] Folios 12 a 32 c.o. No. 1
[42] Folio 42 c.o. No. 1
[43] Folios 50 a 52 c.o. No. 1
[44] Folio 43 c.o. No. 1
[45] Folios 33 a 39 c.o. No. 1
[46] Folio 44 c.o. No. 1
[47] Folios 45 y 46 c.o. No. 1
[48] Folios 40 y 41 c.o. No. 1; 520 y 521 c.o. No. 2
[49] Folios 53 c.o. No. 1; folio 388 c.o. No. 2; 171 c.a.p. No. 1
[50] Folios 47 a 49 c.o. No. 1
[51] Folios 142 a 172 c.o. No. 1; 1 a 31 c.a.p. No. 1
[52] Folios 365 a 385; 522 a 542 c.o. No. 1
[53] Folios 604 a 656 c.o. No. 2
[54] Folios 386 y 387; 657 y 658 c.o. No. 2
[55] Folio 659 c.o. No. 2
[56] Folios 548 a 550 c.o. No. 2
[57] Folios 551 a 553 c.o. No. 2; 32 a 34 c.a.p. No. 1
[58] Folio 554 c.o. No. 2
[59] Folio 555 c.o. No. 2
[60] Folios 360 a 364; 543 a 547 c.o. No. 2
[61] Folios 389 y 391 c.o. No. 2
[62] Folios 392 y 393 c.o. No. 2
[63] Folios 321 a 323 c.o. No. 2; 174 a 176 c.a.p. No. 1
[64] Folios 324 a 326 c.o. No. 2; 177 a 179 c.a.p. No. 1
[65] Folios 318 a 320 c.o. No. 2; 180 a 182 c.a.p. No. 1
[66] Folios 187 y 188 c.a.p. No. 1
[67] Folios 174 a 192 c.o. No. 1; 37 a 55 c.a.p. No. 1
[68] Folios 56 a 82 c.a.p. No. 1
[69] Folios 557 y 558 c.o. No. 2
[70] Folios 559 a 562 c.o. No. 2
[71] Folios 563 a 569 c.o. No. 2
[72] Folios 570 a 572 c.o. No. 2
[73] Folios 573 a 578 c.o. No. 2
[74] Folios 579 y 580 c.o. No. 2
[75] Sentencia SP-61252017 (44958) del 5 de marzo de 2017. M.P. Dr. Eyder
Patiño Cabrera.
[76] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el
funcionamiento de los municipios.
[77] Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios.
[78] Modificado por el artículo 47 de la Ley 1453 del 24 de junio de 2011. Por medio de la cual se reforma el Código Penal, el Código de Procedimiento Penal, el Código de Infancia y Adolescencia, las reglas sobre extinción de dominio y se dictan otras disposiciones en materia de seguridad
[79] Moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia, eficiencia, disciplina, entre otros.
[80] Ordóñez Maldonado, Alejandro. Justicia Disciplinaria, de la ilicitud sustancial a lo sustancial de la ilicitud. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Bogotá, D. C., Noviembre de 2009. Página 26
[81] Artículo 16. Función de la sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública.
[82] Artículo 18. Proporcionalidad. La sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida. En la graduación de la sanción deben aplicarse los criterios que fija esta ley.
[83] Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.
[84] Sentencia T-329 del 18 de julio de 1994. M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo.
[85] Inciso segundo del artículo 122 de la Carta Magna.
[86] Modificado por el artículo 35 de la Ley 1551 de 2012.
[87] Artículo 102. Notificación por medios de comunicación electrónicos. Las decisiones que deban notificarse personalmente podrán ser enviadas al número de fax o a la dirección de correo electrónico del investigado o de su defensor, si previamente y por escrito, hubieren aceptado ser notificados de esta manera. La notificación se entenderá surtida en la fecha que aparezca en el reporte del fax o en que el correo electrónico sea enviado. La respectiva constancia será anexada al expediente.
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023