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FALLO QUE CONFIRMA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Contra gerente y subgerente del Hospital San Rafael de Pacho Cundinamarca por falta gravísima a título de culpa grave por certificaciones de supervisión de contrato para construcción y adecuación en salas de cirugía
PROCURADURIA DELEGADA DISCIPLINARIA DE JUZGAMIENTO-Competencias
INFORME TÉCNICO-Conlleva a probar en grado de certeza que se dio por recibida obra que no estaba completa por falta de competencia del supervisor
Frente a la prueba técnica aludida, si bien es cierto el juez disciplinario puede apartarse de ella bajo criterios fundados, lo cierto es que en el caso que nos ocupa, como ya se indicó, se tuvo en cuenta la idoneidad técnica del profesional en el área de la ingeniería eléctrica, la claridad y exactitud de sus respuestas, la metodología empleada y la relación de los análisis que soportan sus conclusiones, los cuales aportan elementos técnicos, serios y fundados, al proceso, con miras a dilucidar la controversia, para que sea tenido en cuenta y acogido por este despacho, como quedó consignado en precedencia y conlleva a probar en grado de certeza que se dio por recibida a satisfacción una obra que no estaba completa acorde con las especificaciones objeto del contrato, precisamente por falta de competencia de quien fungió como supervisor, no obstante, tanto el gerente de la E.S.E. como la supervisora suscribieron el acta de finalización de la obra física, dejando constancia que habían realizado el recorrido para suscribir dicha acta, que si bien, esto no fue objeto de censura para el investigado, no puede pasarlo por alto este despacho y resaltarlo
INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA CONTRA SUPERVISOR DE CONTRATO-Falta de experticia en el ámbito de la electricidad
INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA-Designación de supervisor no requiere perfil predeterminado, pero está condicionado a que tenga un mínimo conocimiento técnico científico frente al objeto del negocio jurídico
FALTA GRAVÍSIMA A TÍTULO DE CULPA GRAVE-Realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada como grave sin que pierda su naturaleza típica y solo para efectos de dosificar la sanción
FALTA GRAVÍSIMA A TÍTULO DE CULPA GRAVÍSIMA-Sanción a imponer es de destitución del cargo con inhabilidad mínima de 10 años
VARIACIÓN DE LA CULPABILIDAD-Fundamentación del A quo para variar la culpa gravísima del pliego de cargos a culpa grave es razonable/GRADUACIÓN DE LA SANCION-Se dosifica el término de la sanción de la suspensión del ejercicio del cargo de subgerente administrativo y financiero a un mes
La motivación expuesta por el a quo para fundamentar la culpa grave es razonable en la medida en que se basó en el análisis del material probatorio allegado durante el proceso y que la investigada en condición de supervisora del contrato 840 de 2015, que tuvo por objeto, la ejecución de obras para la construcción de la cubierta en policarbonato y adecuaciones de las redes eléctricas externas y redes eléctricas internas en la subestación, salas de cirugía y otras áreas de la E.S.E. San Rafael de Pacho, certificó el cumplimiento a cabalidad del objeto del contrato, sin que efectivamente se hubiese ejecutado completo, deber básico o elemental en el ejercicio de la actividad de supervisión contractual. No obstante, el contratista realizó a la E.S.E. la devolución de dineros pagados con ocasión a la ejecución del negocio jurídico 840 de 2015
Sobre este aspecto, esta Procuraduría Delegada encuentra acertada la sanción de suspensión impuesta por el a quo, en virtud de lo establecido en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 para las faltas gravísimas cometidas con culpa grave cuyo término no será inferior a un mes ni superior a doce meses, el cual se fijará de acuerdo con los criterios de graduación señalados en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002. En el presente caso, el fallo de primera instancia adujo como único criterio de agravación el contenido en el literal “j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad”, pese a que el Acuerdo 004 de 2006- Manual de Funciones y Competencias Laborales de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca, señala que se encuentra en el nivel profesional, ese mismo Acuerdo, establece que las Subgerencias se encuentran en el nivel directivo
Por consiguiente, para efectos de la tasación de la sanción, como solo concurre uno de los agravantes previstos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, como bien se dijo en el fallo, se debe tener en cuenta que en el ejercicio de sus funciones como supervisora del contrato, afectó la falta de legitimidad en el proceso contractual, concretamente en la ejecución del contrato 840 de 2015, toda vez que certificó como recibida la totalidad de la obra, situación irregular, en tanto que no se cumplieron en debida forma los ítems, las cantidades y las actividades planteadas en el objeto del contrato. No obstante, el contratista realizó la devolución de dineros cancelados con ocasión a la ejecución del negocio jurídico señalado.
Valorando los anteriores criterios, se CONFIRMARÁ el numeral 1° del fallo de primera instancia proferido dentro de la presente actuación el 30 de abril de 2021 por la Procuraduría 9 Judicial II Penal. Sin embargo, en virtud del principio de proporcionalidad de la sanción y de los criterios para la graduación de la sanción dispuestos en el artículo citado en supra, es necesario DOSIFICAR EL TÉRMINO DE LA SANCIÓN de la suspensión del ejercicio del cargo de Subgerente Administrativo y Financiero a un (1) mes
FALTA DISCIPLINARIA GRAVÍSIMA-Desconocimiento de principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa en la etapa precontractual y contractual
INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA EN MATERIA DE CONTRATACIÓN PÚBLICA-Falta Gravísima de gerente de hospital por designar supervisor sin idoneidad desconociendo principios de moralidad y eficacia
PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD-Utilización de principios jurídicos como instrumentos para la descripción de faltas disciplinarias/PRINCIPIOS DE LEGALIDAD Y TIPICIDAD-Requisitos para adecuación de los principios de moralidad, eficacia y responsabilidad en pliego de cargos
Hay que resaltar que la adecuación de los principios de la moralidad eficacia y responsabilidad de la función administrativa como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-818 de 2005, fue complementada al condensar su desarrollo en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 3° de la Ley 489 de 1998 y de ahí seguir descendiendo hacia normas reglamentarias como el artículo 4° de la Resolución 5183 de 2013; los artículos 3° y 14 de la Resolución 391 de 2014, artículo 102 de la Resolución 90708 de 2013, aclarada y corregida por la Resolución 90795 del 25 de julio de 2014, para explicar en el concepto de violación del pliego de cargos, con suficiencia y claridad como se conculcaron estos principios y cuál es la concreción de su conducta en tales postulados, para que así dejará de ser una acusación general o abstracta…
En suma, el comportamiento del disciplinado no fue consecuente con las exigencias señaladas en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, en virtud de la cual las entidades están obligadas a vigilar la correcta ejecución de los contratos que celebren, la cual se desarrollarán a través de las figuras como la supervisión o la interventoría. Dicha labor implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista y el seguimiento administrativo, financiero, jurídico y técnico del contrato, norma que en efecto propende por proteger la moralidad administrativa en el ejercicio de las relaciones y potestades contractuales del Estado y sus servidores
Con fundamento en lo examinado anteriormente es viable concluir que las pruebas arrimadas al proceso, que fundamentaron el fallo de primera instancia, ofrecen suficiente certeza para ratificar con carácter definitivo, el elemento de tipicidad del cargo imputado al señor…, en condición de Gerente de la E.S.E San Rafael de Pacho – Cundinamarca, para la época de los hechos. Conducta que se encuentra tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002
PRINCIPIOS DE MORALIDAD Y EFICACIA-Se quebrantan cuando servidores públicos no cumplen con estricto rigor las normas que regulan el procedimiento administrativo que desarrollan
CULPA DISCIPLINARIA-Cuando supuestos fácticos de la conducta se realizan sin el conocimiento del deber infringido
CULPA GRAVE-Defecto al obrar que desconoce el deber funcional por ausencia del cuidado necesario en sus actuaciones/CULPA GRAVE-Designación de supervisor que no contaba con conocimientos técnicos suficientes
La culpa obedece a un defecto del obrar y emana como conducta opuesta a la diligencia que debe imprimir el servidor público al momento de ejercer su actividad en virtud de su relación para con el Estado; es decir que el disciplinable con su actuar desconoce el deber funcional, por ausencia del cuidado necesario que debía imprimir en sus actuaciones, puesto que designara como supervisora a una funcionaria que no contaba con los conocimientos técnicos suficiente para realizar la vigilancia, el control y el seguimiento al negocio jurídico plurimencionado, situación que ocasionó que se le cancelaran dineros al contratista, los cuales no tenía derecho como quiera que la supervisora signó el acta de terminación y liquidación avalando el supuesto cumplimiento de los ítems y de las cantidades de obras señaladas en el objeto del contrato
En tales condiciones, y en virtud de lo establecido en el numeral 9° del artículo 43 señala: “la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave”, pero única y exclusivamente para el tema de la sanción
CIRCULAR-Formulario para registro de sanciones disciplinarias
PROCURADURÍA DELEGADA DISCIPLINARIA JUZGAMIENTO 1
Radicación: IUS 2017-897487/ IUC D-2018-1086920
Investigados: CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA y MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO
Entidad: E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca
Cargo: Gerente y Subdirectora Administrativo y Financiero- supervisora
Origen: Informe de servidor público
Fecha hechos: Diciembre de 2015
Asunto: Fallo de segunda instancia - confirmatorio
Bogotá D.C., 8 de septiembre de 2022
ASUNTO
La Procuraduría Delegada Disciplinaria Juzgamiento 1 avoca conocimiento de las diligencias dentro del radicado de la referencia, remitido por la Procuraduría 9 Judicial II Penal de Bogotá, en virtud de la asignación de funciones de juzgamiento disciplinario a esta Procuraduría Delegada, conforme lo dispuesto en la Resolución No. 217 de 14 de julio de 202
y en el numeral 2° del artículo 25 A del Decreto 1851 de 202.
Procede este Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por los señores CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA y MARTHA LUCÍA MOLANO WALTEROS en contra del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría 9 Judicial II Penal el 30 de abril de 2021, de conformidad con la competencia establecida en el numeral 5° de la Resolución No. 207 de 2021.
CRONOLOGIA PROCESAL
La presente actuación disciplinaria se inició en virtud del oficio remitido por la Contraloría Departamental de Cundinamarca, mediante el cual dio traslado de los presuntos hallazgos disciplinarios resultantes del informe de auditoría gubernamental con enfoque integral para la vigencia 2015 practicada a la E.S.E. Hospital San Rafael del Municipio de Pacho- Cundinamarca.
2.1 Indagación preliminar
Mediante providencia No. 798 del 3 de mayo de 2018, la Procuraduría Regional de Cundinamarca dispuso indagación preliminar contra funcionarios por determinar de la E.S.E Hospital San Rafael de Pacho por las presuntas irregularidades en la celebración y ejecución del contrato de obra No. 840 de 2015 (folios 11 a 12 c.o.1).
2.2 Designación especial
Mediante Resolución No. 109 del 17 de enero de 2019 el Procurador General de la Nación dispuso designar al procurador 9 Judicial II Penal Bogotá, la competencia de tres procesos disciplinarios, entre esos, se encontraba la presente radicación (folios 21 a 22 c.p.1).
2.3 Investigación disciplinaria
Por auto del 20 de marzo de 2019 la Procuraduría 9 Judicial II Penal ordenó apertura de investigación disciplinaria contra los funcionarios CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA, en condición de gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca y MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO, en calidad de Subgerente Administrativo y Financiero de esa misma Empresa de Social del Estado, por las posibles irregularidades relacionadas con el contrato 840 de 2015. (folios 25 a 32 c.o. 1). La decisión fue notificada de manera personal a los investigados el 2 de abril de 2019 a los investigados (folios 45 y 47 c.p.1).
2.4 Cierre de la investigación disciplinaria
La investigación disciplinaria se declaró cerrada el 27 de febrero de 2020 (folios 98 a 100 c.o.1) de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, decisión que fue notificada por Estado No. 001 fijado en un lugar visible de la secretaría de la Procuraduría 9 Judicial Penal II el 28 de febrero de 2020 a las 8 a.m y desfijado ese mismo día a las 5 p.m. (folio 101 c.p.1).
2.5 De la suspensión de términos
La Procuraduría General de la Nación, en el marco de la emergencia sanitaria por causa del Covid-19, adoptó, mediante la Resolución No. 128 del 16 de marzo de 2020, la medida de suspender términos en todas las actuaciones disciplinarias a cargo de la Entidad, desde el 17 de marzo de 2020 hasta el 31 de marzo de 2020.
Mediante la Resolución No. 136 del 24 de marzo de 2020, el señor Procurador General de la Nación dispuso prorrogar la suspensión de los términos en todas las actuaciones disciplinarias, hasta el 03 de abril de 2020, mediante la Resolución No. 148 del 03 de abril, hasta el 17 de abril de 2020, mediante la Resolución No. 173 del 17 de abril, hasta el 24 de abril de 2020, mediante la Resolución No. 184 del 24 de abril, hasta el 11 de mayo de 2020, y mediante la Resolución No. 204 del 08 de mayo, hasta el 25 de mayo de 2020, inclusive.
2.6 Pliego de cargos
El 25 de agosto de 2020 la Procuraduría 9 Judicial II Penal formuló pliego de cargo a los investigados:
2.6.1. Martha Lucía Molano Waltero:
Se formuló pliego de cargos a la señora MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO, identificada con cédula de ciudadanía No. XXX quien ostentó el cargo de Subgerente Administrativo y Financiero de la E.S.E Hospital San Rafael de Pacho. Los hechos por las cuales se le formuló el pliego de cargos a la investigada fueron los siguientes:
“Usted señora MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO, identificada con cédula de ciudadanía No. XXX, en su condición de supervisora del contrato 0840 de 2015, celebrado entre la ESE Municipal de Pacho- Cundinamarca y el señor WILLIAM CARDONA OLMOS SAS, puede ver comprometida su responsabilidad disciplinaria al plasma en la certificación de actividades, acta de finalización de obra e informe de supervisión de fecha 29 de diciembre de 201, como recibidas a satisfacción las obras contempladas en el objeto de la relación negocia, sin que al parecer las mismas hubieran sido ejecutadas a cabalidad, como se describirá en el acápite de valoración probatoria”.
Como normas violadas se señalaron las siguientes:
Art. 209 Carta Política- Principios de moralidad y eficacia
Art. 48 numeral 34 de la Ley 734 de 2002, modificado por el art. 84 de la Ley 1474 de 2011.
Art. 14 Resolución 0391 de 2014 “Por medio del cual se adapta el Manual de Contratación de la ESE San Rafael de Pacho”, que señala: “Artículo 14 FASE DE EJECUCIÓN: Corresponde al periodo comprendido entre la legalización del contrato hasta su liquidación, en esta fase se realizará lo siguiente:
1°) SUPERVISIÓN Y CONTROL: La ESE ejecutará el control y supervisión de cada contrato que celebre a través del funcionario competente designado por el Gerente o mediante contrato, para que se responsabilice del seguimiento, monitoreo y recibo a satisfacción de los productos, obras o servicios contratados y las demás funciones, atribuciones y responsabilidades que se determinen en el contrato o en las normas que rijan la materia…”.
La falta fue calificada provisionalmente como GRAVISIMA, de conformidad con lo indicado en el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, modificado por el artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, por certificar como recibida a satisfacción obra que no fue ejecutada a cabalidad, a título de CULPA GRAVÍSIMA, por desatención elemental. La investigada fue notificada a través de correo electrónico del auto de cargos el 25 de agosto de 2020 (folio 162 c.p.1).
2.6.2. Carlos Fernando González Prada:
Al señor CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA, identificado con cédula de ciudadanía No. XXX en condición de Gerente y representante legal de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca para la época de los hechos.
Al investigado se le enrostró el siguiente cargo único:
“Señor CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA, en su carácter de Gerente de la Empresa Social del Estado- Hospital San Rafael del Municipio de pacho- Cundinamarca, encargado de la gestión contractual de la E.S.E., participó en la actividad contractual presuntamente con desconocimiento de los principios de moralidad, eficacia y responsabilidad que regulan la función administrativa y la ley, al acudir a la figura de la supervisión, designando como supervisor dentro del contrato de obra No. 840 del 11 de diciembre de 2015, a un funcionario al parecer sin la idoneidad necesaria para vigilar la correcta ejecución del contrato, cuyo objeto lo constituía la construcción de cubierta en policarbonato y adecuación de redes eléctricas en la subestación de Salas de cirugía y otras áreas del hospital, situación que trajo como consecuencia que se certificara como recibida a satisfacción las obras contempladas en el objeto de la relación negocial, sin que al parecer hubiesen sido ejecutadas a cabalidad ”.
Como normas violadas se señalaron las siguientes:
Art. 209 Carta Política - Principios de moralidad y eficacia
Art. 3 Ley 489 de 1998 – Principio de responsabilidad
Art. 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002.
Art. 83 Ley 1474 de 2011.
Art. 3 Resolución 391 de 2014 “Por medio del cual se adopta el Manual de Contratación de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho”
Art. 4 Resolución 5183 de 2013 “Por medio de la cual se fijan los lineamientos para que las Empresas Sociales del Estado adopten el estatuto que regirá su actividad contractual”.
La falta fue calificada provisionalmente como GRAVÍSIMA, al tenor de lo establecido en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 por participar en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que rigen la función administrativa, a título de CULPA GRAVÍSIMA, por desatención elemental. Hay que señalar que el investigado se notificó a través de correo electrónico el 25 de agosto de 2020 (folio 164 c.p.1).
2.7 Descargos
Mediante providencia del 13 de noviembre de 2020 la Procuraduría 9 Judicial II Penal ordenó la práctica de pruebas en etapa de descargos, las cuales fueron practicadas en su totalidad (folios 221-225 c.p.1).
2.8 Alegatos de conclusión
Practicadas las pruebas ordenadas en etapa de descargos, el 7 de enero del 2021 se ordenó dar traslado a los sujetos procesales para que alegaran en conclusión (folio 277 -278 c.p.1), decisión que fue notificada por estado No. 003 fijado el 8 de enero de 2021 (folio 279 c.p.1). No obstante, los sujetos procesales no presentaron escrito respectivo, lo anterior de conformidad con la certificación emanada el 8 de febrero de 2021 (folio 291 c.p.1) por el sustanciador de la Procuraduría 9 Judicial II Penal de Bogotá.
2.9 Fallo de primera instancia
La Procuraduría 9 Judicial II Penal el 30 de abril de 2021 profirió fallo de primera instancia declarando la responsabilidad disciplinaria del señor CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA, en calidad de Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca e imponiéndole sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos meses, en la misma decisión se declaró la responsabilidad disciplinaria a la investigada MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO, e imponiéndole sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos meses. Y como quiera que ninguno de los dos funcionarios, para la época de la presente actuación disciplinaria, se encontraba en el cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 46 del C.D.U. el término de suspensión, se convierte en multa de acuerdo con el monto devengado para el momento de la comisión de la falta (folios 292 a 370 c.p.1).
La decisión de primera instancia fue notificada a los sujetos procesales, a través de medios electrónicos, en virtud de lo señalado en Decreto 806 de 2020 y la Resolución No. 216 del 25 de mayo de 2020 emanada por el señor Procurador General de la Nación (folios 371 a 378 c.p.1).
2.10 Recurso de apelación
Los investigados interpusieron, el respectivo recurso de apelación, dentro del término, a través de correos electrónicos remitidos el 13 de mayo de 2021 a la Procuraduría 9 Judicial II Penal.
Mediante auto del 14 de mayo de 2021 la Procuraduría 9 Judicial II Penal concedió el recurso de apelación en efecto suspensivo, ante la Procuraduría Delegada para la Contratación Estatal y Moralidad Pública-Reparto.
2.11 Remisión por competencia
A través del oficio del 18 de mayo de 2021 la Procuraduría 9 Judicial II Penal ordenó remitir el recurso de apelación a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública (folio 401 c.p.1).
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
El a quo sustentó su decisión sancionatoria a los señores MARTHA LUCIA MOLANO WALTERO y CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA, con los argumentos que se sintetizan a continuación.
3.1.1. Respecto de MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO.
En la decisión impugnada se señaló que la doctora MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO, fue designada por el entonces Gerente como supervisora del contrato No. 840 de 2015. Esta situación, trajo como consecuencia que se ejerciera una indebida supervisión, al certificar como recibido a satisfacción la totalidad del contrato, sin que, las cantidades de obra señaladas en los informes final y pagadas, hubiesen tenido correspondencia con las ejecutadas.
La servidora firmó en el contrato como supervisora sin que se observe manifestación o reparo alguno. En ejercicio de esa supervisión presenta informes y expide certificaciones. En tales documentos no se observa que se hubiese realizado algún reparo, salvedad, recomendación o similar frente al cumplimiento del contrato, por el contrario, se advierten frases tales como (...) Se cumplieron a cabalidad las actividades del contrato de acuerdo al certificado de cumplimiento adjunto (...) y en el acta de finalización se deja constancia de haber realizado recorrido con el contratista, para suscribir el acta de finalización del contrato, significa lo anterior que emprendió el ejercicio dando fe del cumplimiento de las actividades, situación que se corrobora con el acta de liquidación del contrato de fecha 17 de marzo de 2016, dentro de la cual se estipula un valor girado por $76.910.778.
De igual forma, el fallador indicó que la prueba técnica de la cual se surtió la respectiva contradicción da cuenta que la totalidad de ítems contractuales no se habían cumplido.
Indicó que la investigada en calidad de Subgerente Administrativo y Financiero y como supervisora del contrato 840 de 2015, fue quien signó el ata de finalización de la obra física, que hace alusión al cumplimiento de todos los ítems del valor del acta final, no obstante, las obras no habían sido ejecutadas en las cantidades enunciadas en el acta, como lo demuestran los informes técnicos y se corrobora con la devolución de dinero que hacia el mes de noviembre de 2018, realizará el contratista a la entidad, aunado a que, conforme a oficio signado por la Subdirectora de Procesos de Responsabilidad Fiscal de la Contraloría de Cundinamarca, adosado el 10 de abril de 2019, para esa época en esa entidad cursaba proceso de responsabilidad fiscal.
La instancia señaló que la disciplinada no mostró prudencia, por el contrario, se evidencia su negligencia y falta de previsión pues tenía a su alcance los medios para apoyarse o asesorarse técnicamente para ejercer su labor y no lo hizo. En virtud de lo anterior, la falta fue calificada definitivamente como GRAVISIMA y en cuanto a la calificación subjetiva de manera definitiva se consideró cometida a título de CULPA GRAVE, y se fijó como sanción la suspensión del cargo, por el término de (2) dos meses, no obstante, y como quiera que la disciplinada no se encontraba en el cargo de Subgerente Administrativo de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho, en virtud de lo establecido en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002 la sanción de suspensión por el término de dos (2) meses, se convierte en multa, equivalente a los salarios básicos devengados, para la época de los hechos.
3.1.2. Respecto de CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA.
En cuanto a la actuación del señor CARLOS FERNANDO GONZALEZ PRADA, quien ostentó el cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho, y estando dentro de su órbita competencial designar a la persona que ejerciera el control y vigilancia de los contratos, conforme deviene del No. 1° del artículo 14 de la Resolución 391 de 2014, designó a la doctora MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO, Subdirectora Administrativa de la E.S.E, como supervisora del contrato No. 840 de 2015, quien de conformidad con la documentación allegada al dossier, y en virtud a lo señalado por la Procuraduría 9 Judicial II Penal, la funcionaria ostentaba el título de contadora pública, no contaba con la idoneidad para ejercer dicha actividad, y certificó como cumplida la totalidad de los ítems objeto de la obra del contrato 840 de 2015, evidenciándose, por parte de esa instancia disciplinaria, el incumplimiento de la ejecución de los ítems 1.2, 1.5 y 2.6. los cuales, como se anotó, fueron certificados como cumplidos por parte de la supervisora del contrato.
Indicó que el Gerente tenía la facultad para designar la supervisión en cabeza de uno de los servidores de la entidad, tal designación concurrió en una persona que no resultaba idónea en relación con el objeto del contrato, como fue explicado en precedencia, lo que a la poste generó fallas en el ejercicio de la supervisión, en tanto, como también se probó, existieron faltantes de obra dentro del contrato 840 de 2015, específicamente en los ítems 1.2, 1.5 y 2.6, que pese a ello en los informes, final de obra, certificación de actividades, la supervisora certificó como cumplida en su totalidad la obra de acuerdo a los ítems contratados.
Adujo que la designación de supervisor corresponde al ordenador del gasto y su fin primordial consiste en hacer un seguimiento técnico, administrativo y financiero sobre el cumplimiento del objeto contractual sobre el cual se ejerce la supervisión.
La falta fue calificada definitivamente como gravísima e indicó que una vez efectuado el análisis integral de los medios probatorios y los argumentos defensivos, la imputación subjetiva de CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA, debía ser variada a CULPA GRAVE, por lo anterior se fijó como sanción la SUSPENSIÓN del cargo de Gerente de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca, por el término de dos (2) meses, los cuales debían ser convertidos en multa, en virtud del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, como quiera que el investigado, para la época de la actuación disciplinaria no se encontraba en el cargo.
IV. SINTESIS DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR MARTHA LUCÍA MOLANO WALTER
Mediante correo electrónico enviado a la Procuraduría 9 Judicial II Penal la investigada, dentro del término de traslado conferido por el a quo, interpuso recurso de apelación y expuso lo siguiente:
Señala que, en el acápite de conocimientos básicos o esenciales, no se requiere conocimientos en la temática citada, tampoco de las funciones asignadas se deriva alguna relacionada o que suponga conocimientos en temas de electricidad. Y señaló considerarse capacitada para haber cumplido con el deber de supervisión de acuerdo con lo establecido en el contrato, así como de conformidad con el manual de contratación de la entidad- Acuerdo 07 del 30 de mayo de 2014.
Insiste que la ley no le exigía la experticia en todos los ámbitos del saber, sino tener la capacidad suficiente para la delegación de la supervisión. Precisó que en la entidad existe personal optimo y profesional o técnico en sus labores como en este caso “un ingeniero eléctrico a quien se le encargan los deberes de cuidado sobre la obra, que demuestran que se obró amparada por el principio de buena fe artículo 83 constitucional”.
Transcribió apartes de la sentencia de la Corte Constitucional C-1164/08 que define el principio de la buena fe, como: “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”. Y señala que no se tuvo en cuenta su actuar, el cual fue en virtud del artículo 83 de la Constitución Política, puesto que presuntamente no contaba con conocimiento técnico del tema.
Manifiesta que sería una imprecisión económica contratar otros ingenieros para examinar una obra que ya debía estar revisada por el primer encargado, imponiendo una doble carga a la entidad.
Alegó que no existió acusación sobre la falta grave del ingeniero quien “si conocía del tema y pudo prever su equivocación”, y le generó confianza en la realización de la obra. Agrega que de las pruebas que obran en el plenario, existe evidencia que realizó el seguimiento de las actividades como supervisor del contrato objeto de cuestionamiento y transcribe apartes de la definición del supervisor, señaladas en la guía para el ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría de los contratos del Estado vista en la página de Colombia Compra Eficiente.
Indica que el despacho de la primera instancia se contradice en la apreciación de la falta, puesto que en un principio se señaló como “elemental desatención”, en el entendido, en el que se consideró que se trataba de una constatación visual de cantidades y características conforme a los ítems pactados, actitud descuidada. Sin embargo, manifiesta que los elementos señalados pertenecen a “la sustentación de una falta leve”.
Realiza un análisis de cada uno de los criterios establecidos en el artículo 43 del C.D.U. para determinar la gravedad o levedad de la falta disciplinaria y en cuanto al numeral 3°, señaló: “El grado de perturbación del servicio. En este entendido, debe dejarse claro que, aunque existiere una falta, el servicio no resulto afectado y, por el contrario, hay pruebas incluso de que hubo devolución de dineros por parte del contratista, cuando afirma el fallo, en página 30, lo siguiente: “La conducta, afectó la falta de legitimidad en el proceso contractual, concretamente en la ejecución del contrato, a punto tal, que se iniciaron investigaciones de índole fiscal y disciplinario, aunado a que el contratista efectuó devoluciones de dinero por ítems no ejecutados, así en su declaración hubiese señalado que lo hizo para evitar más trámites”.
En cuanto al numeral 9° ibídem, señaló lo siguiente: “La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave. Como se ha venido sosteniendo, no se debe tener como falta grave pues, en todo caso. La falta sería leve”. Y finaliza solicitando, la revocatoria total o parcial del fallo proferido el 30 de abril de 2021 por la Procuraduría 9 Judicial Penal II y en su lugar se exonere de responsabilidad disciplinaria.
V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRAD
A través de correo electrónico remitido a la Procuraduría 9 Judicial II Penal, dentro del término de traslado conferido por la instancia, el investigado remitió el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia.
Manifiesta el recurrente que, la primera instancia señaló que la acción correspondió a una “adecuación típica”, puesto que se incurrió en desconocimiento del “principio de eficacia de la función pública”, no obstante, en las pruebas aducidas se “acredita la experiencia y pulcritud laboral de MARTHA LUCIA MOLANO WALTERO, quien ha trabajado para el Estado en reiteradas ocasiones, sin haber sido sancionada ni acusada de negligencia”.
Advierte el apelante que el nombramiento del supervisor no requiere de un perfil predeterminado, y que el Acuerdo No. 004 de 2006- Manual de Funciones-, para el cargo de Subgerente Administrativo, en el acápite de conocimientos básicos o esenciales, no se requiere conocimiento en la temática citada, tampoco de las funciones asignadas se deriva alguna relacionada o que suponga conocimiento en temas de electricidad.
Afirma que, la supervisión ejerce funciones específicas que requieren de un seguimiento en las áreas administrativas, financieras, contables, jurídicas y técnicas y no por el contrario, se trataba de una interventoría en donde “obligatoriamente se requieren conocimientos técnicos especializados en el área”.
Trae a colación apartes del fallo de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el proceso No. 850012331000030901, que aduce al principio de economía y en ese sentido, señaló que su actuar fue preciso por haber acreditado a una persona con experiencia y quien “podía y debía apoyarse del dictamen y credibilidad del ingeniero electricista contratado por la misma entidad para cumplir con su deber”.
Adicionalmente, señaló que dentro de la planta de personal no existía alguien con conocimiento específico en el área de redes eléctricas, asimismo, adujo que el testimonio al que se refiere el fallo es de un ingeniero biomédico, que “no necesariamente tiene conocimientos en redes eléctricas”.
Señaló que, el fallo menciona haber contratado una interventoría por el conocimiento específico que se requería, pero contradice la necesidad del momento de la ESE puesto que “los contratos de interventoría requieren realizarse a través de concurso de méritos, demorando entonces la ejecución y poniendo en riesgo el principio de celeridad con los equipos, y por consiguiente la salud de los pacientes”.
Advierte el apelante que el fallo es contradictorio, puesto que primero le endilga a la supervisora del contrato una función adicional de recurrir a otras personas en cuestiones específicas del contrato, a la vez que dice que ese no fue el caso, sino que debía recurrir a terceros para apoyase en el ejercicio de su contrato. Y que en el caso de él se le endilga responsabilidad por realizar la asignación como supervisora a una persona que no era idónea.
Adicionalmente, manifestó que, como causal de responsabilidad de la Dra. Molano, se estableció la negligencia, que es considerada como un descuido o la falta de cuidado u obrar violando el deber objetivo de cuidado de una persona prudente en condiciones normales.
Se refirió que el cargo formulado y probado es el nombramiento de una persona no idónea para el ejercicio de la supervisión, por lo que no debió hablarse de negligencia, sino de impericia, que es “justamente la falta de conocimiento o pericia en determinada área”.
Por último, solicitó la revocatoria del fallo del 30 de abril de 2021 y, en consecuencia, se declare desvirtuado y no probado el cargo imputado en su contra y por ende la sanción de suspensión por el término de (2) meses.
VI. CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA
6.1 COMPETENCIA
Este Despacho es competente para resolver el recurso de apelación presentado contra la decisión de primera instancia proferida por la Procuraduría 9 Judicial II Penal que impuso sanción disciplinaria a los señores CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA Y MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO, en condición de Gerente General y Subdirectora Administrativa y Financiera de la E.S.E Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca, respectivamente, en razón a la naturaleza del asunto y la calidad de los disciplinados, de conformidad con de lo dispuesto en el artículo 39 del Decreto 262 de 200, en concordancia con lo establecido en el numeral 2° del artículo 13 del Decreto 1851 de 202
.
En virtud a lo anterior esta Procuraduría Delegada es competente para conocer de esta segunda instancia, toda vez que la decisión recurrida fue proferida por el Procurador 9 Judicial II Penal, que, en el presente caso, se asemeja a un Procurador Regional y de conformidad con lo establecido en el Decreto 1851 de 2021 las Procuradurías Delegadas de Juzgamiento son competentes para conocer los recursos de apelación en los procesos de conocimiento de las Procuradurías Regionales.
Ahora, es importante resaltar que el parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, fija la competencia del juzgador de segunda instancia para conocer los puntos que fueron resueltos por el a quo y sobre los cuales se ha pronunciado el apelante, es decir, que se deben estudiar los argumentos del recurrente, para que, con base en ellos, en las pruebas obrantes y en el criterio que se adopte, se profiera la decisión correspondiente.
6.2. HECHOS PROBADOS: ANÁLISIS PROBATORIO.
El 11 de diciembre de 201, el señor CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA, en condición de Gerente de la E.S.E. San Rafael de Pacho- Cundinamarca suscribió el contrato de obra de mantenimiento No. 0840 de 2015 con la firma CARDONA OLMOS S.A.S., que tuvo por objeto: “(…) La ejecución de obras para la construcción de la cubierta de policarbonato y adecuaciones de las redes eléctricas externas y redes eléctricas internas en la subestación, salas de cirugía y otras áreas en la ESE San Rafael de Pacho. En las cláusulas primera y segunda, se establecieron las obras a ejecutar con cantidades, unidades de medida y precios, respectivos. De conformidad con la cláusula sexta del acuerdo de voluntades, el plazo de ejecución era de diez (10) días contados a partir de la firma del acta de inicio, por valor de setenta y seis millones novecientos diez mil setecientos setenta y ocho pesos ($76.910.778,oo).
Adicionalmente, en el numeral 4° de la cláusula quinta del acuerdo de voluntades se estableció que la entidad verificaría la ejecución y cumplimiento de los trabajos y actividades del contratista a través del supervisor del contrato. En el mismo bilateral, se observa que la señora MARTHA LUCIA MOLANO WALTERO, en calidad de Subgerente Administrativo signa como supervisor del contrato.
Aunado a lo anterior, el mismo 11 de diciembre de 2015, las partes conformadas por el señor CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ, en calidad de Gerente de la E.S.E, WILLIAM CARDONA OLMOS, representante legal de la sociedad William Cardona Olmos S.A.S. y MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO, como subgerente Administrativa y supervisora, signaron el acta de inicio del contrat.
Está probado en el presente proceso que la supervisora del contrato emitió certificaciones de las actividades, realizó informes. Y en efecto se observa la certificación de actividades del periodo comprendido entre el 11 al 21 de diciembre de 201, que establece, lo siguiente:
“(…) El ingeniero (a) WILLIAM CARDONA OLMOS, identificado (a) con el documento 900.584.208 contratado para: EJECUTAR OBRAS PARA LA CONSTRUCCION DE CUBIERTA EN POLICARBONATO Y ADECUACIÓN DE LAS REDES ELECTRICAS EXTERNAS Y REDES ELECTRICAS INTERNAS EN SUBESTACION SALAS DE CIRUGIA Y OTRAS AREAS DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL DE PACHO.
De acuerdo con el objeto del contrato de obra No. 0840 de 2015 cumplió con las actividades según el cuadro anexo al presente y el acta final No. 01 suscrita por el Gerente, la supervisora y el contratista.
Anexa factura No. 022 por valor de $76.910.778,oo
Presenta certificación de pago de seguridad social y parafiscales”.
El despacho destaca que, el 21 de diciembre de 201, el señor CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA, en condición de Gerente de la E.S.E. San Rafael de Pacho, MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO, en calidad de Subgerente Administrativa- supervisora y el señor WILLIAM CARDONA OLMOS, en calidad de contratista, acordaron signar el acta de finalización de la obra del contrato 840 de 2015, quienes dejaron constancia en la misma que se había realizado recorrido con el fin de suscribir el documento, como consecuencia del “cumplimiento a lo establecido en el contrato”. En el documento se dejó como constancia de la ejecución y el cumplimiento de lo establecido en el contrato, en virtud de los siguientes ítems:
Adicionalmente, obra en el dossier copia del informe de supervisión emitido el 29 de diciembre de 201, por la señora MARTHA LUCIA MOLANO WALTERO, quien señaló que se cumplieron a cabalidad las actividades del contrato. El mismo documento contiene un análisis presupuestal por el valor total del contrato en $76.910.778,oo.
No obstante, la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales emitió informe técnico el 24 de septiembre de 201, signado por los funcionarios Sandra Liliana Cheyne Galeano, contadora pública y Henry Molina Gómez, ingeniero Electricista, que procede el despacho a transcribir, en algunos apartes sustanciales, para posteriormente realizar el respectivo análisis:
“(…)
5.1.3 Sobre la supervisión del contrato.
En relación con la supervisión se evidencian los documentos siguientes:
Informes de supervisión de 29 de diciembre de 2015 en el cual se indica que «Se cumplieron a cabalidad las actividades del contrato de acuerdo al certificado de cumplimiento, adjunto» (folio 27 del cuaderno No.1).
Certificación de actividades del 11 al 21 de diciembre de 2015 en la cual indica que «… cumplió con las actividades según el cuadro anexo al presente y el acta final No. 01» (folio 26 del cuaderno No.1).
Acta de finalización de Obra Física de 21 de diciembre de 2015, en donde se indica que «… la supervisión y el contratista, realizaron recorrido con el fin de suscribir la presente acta de recibo final del contrato, como constancia del cumplimiento a lo establecido en el contrato…» (folios 46 y 47 del cuaderno No. 1).
En los documentos previamente listados se indican las mismas cantidades registradas en el contrato, es decir, que no se observan en ellos descripciones adicionales o diferentes a las ya contenidas en el contrato.
5.1.4 Relacionado con las especificaciones técnicas de las cantidades de obra
Revisados los documentos «4. Estudios previos y pliegos.pdf», (folios 12 al 14 del cuaderno No. 1), «5.Contrato.pdf» (folios 1 al 5 del cuaderno No. 1), y «Anexo 1 MEMORIAS DE CANTIDADES.xls», (folios 49 al 55 del cuaderno No. 1), remitidos por el despacho instructor, se observa que en ellos solo se consignan las especificaciones técnicas descritas en la columna «DESCRIPCIÓN» del listado de cantidades anexo al contrato. Respecto a esas especificaciones se resalta:
El ítem 2.2. Malla de puesta a tierra, para la cual no se indica el número de electrodos de puesta a tierra, tampoco la condición geométrica de la malla ni los calibres de los conductores de puesta a tierra, en resumen, no hay un diseño de esta malla.
Otros Ítems que evidencian ausencia de especificaciones son: 1.2, 2.5 y 2.6 correspondientes a tableros trifásicos de 12 circuitos; el 1.4 Ducto PVC 1 ½”, EL 2.3 equipotencializar sistema de puesta a tierra; el 2.8 conexiones SPT para aterrizar tableros; y el 2.10 salidas tomas reguladas.
Lo anterior, aunado a que no se evidenció existencia de análisis de precios unitarios, y por lo tanto no es posible determinar para cada uno de los ítems lo correspondiente a mano de obra, materiales, transporte, equipos y herramientas y tampoco los costos asociados.
5.1.5 Sobre las condiciones de los trabajos ejecutados
Respecto a este enunciado, y en forma coherente con lo indicado en el numeral 5.1.3 de este informe en los documentos suscritos por la supervisión se indica que las actividades se cumplieron conforme a lo establecido en el contrato.
Por otra parte, se revisó el informe final, (folios 28 al 45 del cuaderno No. 1), realizado por el contratista, en el que se observa lo siguiente:
Las actividades de obra, en cuanto a instalaciones eléctricas externas, indica la realización del ítem 1.6 electrodos de puesta a tierra, los otros cuatro ítems no son indicados en la tabla 1.
Anexan registros fotográficos en donde se observan las cubiertas, algunas de las cajas de inspección y una foto del tablero principal sin el totalizador de la acometida.
En el informe del contratista no se incluyen aspectos adicionales que permitan establecer las condiciones de los trabajos ya ejecutados.
Por último, con la inspección realizada se observaron terminadas las cantidades según se listo en el numeral 4.1.1 de este informe, sin embargo, en ítems como el 2.2 malla de puesta a tierra no se evidenciaron documentos como protocolos de pruebas o mediciones de puesta a tierra que permitan constatar su apropiada elaboración y funcionamiento. En igual sentido, los ítems que se indicaron como faltantes en las memorias de cálculo (numeral 4.1.2 de ese informe) tampoco permitieron establecer y hacer seguimiento de su ejecución…”.
Asimismo, en virtud de la visita practicada el 18 de septiembre de 201, por funcionarios de la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, a la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca, encontraron inconsistencias en los siguientes ítems:
“(…)
Una acometida general(1.1), dos tableros trifásicos de 12 circuitos (2.5 y 2.6), un tablero de 18 circuitos (1.2), una acometida subterránea (1.3), ducto PVC de 1 ½ (1.4), 16 cajas de inspección de 62x62 y tapa de 40 x 40 (1.5), 6 electrodos de puesta a tierra (1.6), indicaron existencia de malla de puesta a tierra triangulo no visible dado que no le dejaron puntos inspeccionables, un totalizador de 3x60 A, en los tableros se observaron los siguientes interruptores termomagnéticos 1(3x30), 1(2x50), 6(1x20), 3(1x30), 2 (1x40), 1 (1x20), 1 (1x30). Se evidenció existencia de cubiertas en el ingreso peatonal para consulta externa y hospitalización y también en área anexa a la portería a mano derecha entrando…”.
Aunado a lo anterior, el 2 de noviembre de 201 el contratista remitió oficio dirigido a la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho, a través del cual señaló, lo siguiente: “(…) acudo respetuosamente a su despacho con la finalidad de poner en conocimiento la devolución de los dineros correspondientes a ítems no ejecutados y pagados por error involuntario en la relación de actividades del acta de finalización de obras físicas, en la cantidad y el monto que se explican a continuación…”.
Destaca el despacho que los Informes Técnicos, han sido definidos pretéritamente como una especie de la peritación, y no son otra cosa que el medio para aportar al juez información especializada sobre ciertos hechos existentes en entidades públicas, o como lo señala la doctrina1], es decir, son reportes objetivos sobre datos o documentos existentes en las oficinas públicas, cuyo conocimiento interesa al proceso y que se aportan mediante el envío de una atestación motivada por el funcionario que los administra, detenta o controla.
En esta línea, sin duda la posibilidad de controvertir las pruebas allegadas al proceso constituye una garantía fundamental en el esquema procedimental vigente, por lo que los investigados deben conocer con suficiente antelación los medios de conocimiento y las evidencias de la parte contraria y este proceder no ha sido diferente en la actuación que nos ocupa, pues en efecto los investigados ejercieron la debida contradicción.
Así las cosas, el informe técnico rendido por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales, el 24 de septiembre de 2018 y su complementación del 22 de mayo de 2019, arrimados a la actuación, tienen eficacia probatoria para ser objeto de apreciación pues fueron rendidos por una persona experta e idónea en la materia, describen con claridad la metodología empleada y los documentos que soportan sus conclusiones, que son objetivas en atención al tema de la prueba y responden con suficiencia y evidencia probatoria los aspectos requeridos tanto en el informe inicial como en la solicitud de aclaraciones y complementaciones, razón por la cual se constituyen en plena prueba que funda la adopción del criterio de la Procuraduría General de la Nación en el asunto objeto de investigación, y en particular destaca el despacho que este último señala los ítems faltantes, los cuales quedaron consignados en la siguiente tabla, así:
En el documento del 22 de mayo de 2019, denominado “Informe Técnico- cientifico código: REG-DI-TC-002, se trata de la aclaracion y complementacion al informe técnico realizado por la Direccion Nacional de Investigaciones Especiales, y señala lo siguiente:
“(…)
En el cuadro anterior, se precisa considerar que lo faltantes listados hacen referencia a los items que le fue posible inspeccionar al suscrito, quien ademas se apoyó en lo referido en el numeral 5.1.2 Memoria de Cálculos del informe de 24 de septiembre de 2018 y estuvo circunscrito al alcance establecido en ese mismo informe, así como a actividades concernientes a instalaciones electricas. En el caso del item 1.2, tal como se señaló en el informe del 24 de septiembre de 2018, lo que se evidenció como existente fue un tablero de 18 circuitos que no corresponden con las especificaciones del solicitado.
Teniendo en cuenta lo dicho en los literales a) a d), previos se complementa el informe de 24 de septiembre de 2018 en el sentido de indicar que, según lo evidenciado, por el suscrito, existieron faltantes de obra cuya cuantificacion ascendió a $5.489.212. Por otra parte, el suscrito se abstiene de pronunciarse respecto de si lo cuantificado en el informe de la Contraloría de Cundinamarca corresponde o no al valor de $17.856.611,69, en razon a que los items que se encontraton faltantes y que fueron considerados para la cuantificacion difieren en cantidad, 8 items relacionados por la Contraloría con faltantes fdrente a 3 del informe de 24 de septiembre de 2018, y tambien porque la fecha de inspeccion de las obras son diferentes, 16 de marzo de 2017 frente a 18 de septiembre de 2018, no obstante, lo anterior, se precisa indicar que en dos de los tres items (1.5 y 2.6) se coincidió con los resultados de la Contraloría”.
En virtud, de lo anterior, resulta oportuno señalar que la Corte Suprema de Justicia2], ha señalado que el informe técnico de entidad oficial se asimila a un peritazgo; así se refirió frente al asunto:
“Dado el complejo trabajo efectuado, la necesidad de poseer conocimientos científicos y técnicos para realizarlo y la estructura de concepto del informe, para la Corte es indudable que se trata de un dictamen pericial, deducción que no se desvirtúa por la circunstancia de que se haya practicado extraprocesalmente o por haber sido hecho por una entidad de carácter público, pues no son estos últimos elementos sino los primeros los que definen la naturaleza y características de este medio probatorio…”
Por consiguiente frente a la prueba técnica aludida, si bien es cierto el juez disciplinario puede apartarse de ella bajo criterios fundados, lo cierto es que en el caso que nos ocupa, como ya se indicó, se tuvo en cuenta la idoneidad técnica del profesional en el área de la ingeniería eléctrica, la claridad y exactitud de sus respuestas, la metodología empleada y la relación de los análisis que soportan sus conclusiones, los cuales aportan elementos técnicos, serios y fundados, al proceso, con miras a dilucidar la controversia, para que sea tenido en cuenta y acogido por este despacho, como quedó consignado en precedencia y conlleva a probar en grado de certeza que se dio por recibida a satisfacción una obra que no estaba completa acorde con las especificaciones objeto del contrato, precisamente por falta de competencia de quien fungió como supervisor, no obstante, tanto el gerente de la E.S.E. como la supervisora suscribieron el acta de finalización de la obra física, dejando constancia que habían realizado el recorrido para suscribir dicha acta, que si bien, esto no fue objeto de censura para el investigado, no puede pasarlo por alto este despacho y resaltarlo.
Hay que señalar que, durante la etapa de ejecución del contrato, los deberes de conducta de los servidores públicos se concretan en el ejercicio de un poder de dirección, vigilancia y control, sobre el cumplimiento de las prestaciones a cargo del contratista, para asegurar la realización del objeto del contrato y, por esta vía, la de los cometidos estatales. Concluida la ejecución del contrato, los servidores públicos deben proceder al recibo definitivo de los bienes, obras o servicios objeto de aquel, con el fin de valorar su calidad y conformidad con las especificaciones convenidas.
Y aunque de conformidad con los documentos obrantes en el dossier, se observa copia del recibo de consignación realizado el 6 de noviembre de 2018 por WILLIAM CARDON a la cuenta corriente No. 34148727440 del Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca, por valor de $3'744.073, hay que señalar que la devolución de los dineros realizados por el contratista, fue en virtud a los resultados emanados en los informes técnicos realizados por la Dirección Nacional de Investigaciones Especiales de este control disciplinario, y no a motu proprio por gestiones previas por parte de la administración, quien años atrás ya había recibido la obra, puesto que el requerimiento realizado por la E.S.E. Hospital de San Rafael, se hizo con ocasión a los ítems faltantes, señalados por el funcionario de la DNIE.
Por ello es por lo que, procede recordar que el supervisor tiene dentro de sus deberes y facultades solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y será responsable por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente.
Reitera el despacho que la supervisión de contratos estatales surge como un deber de las entidades estatales para conseguir los fines de la contratación, exigir del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado.
Tal como lo señaló la primera instancia, se encuentra acreditado que, para el momento de la firma de recibo a satisfacción de las obras por parte de la supervisora, en tanto la certificación de actividades del informe de supervisión y el acta de finalización de la obra, pese a que hace alusión al cumplimiento de todos los ítems y el valor del acta correspondió a la suma de $76.910.778, está probado que para esa fecha el contratista no había ejecutado la totalidad de las cantidades señaladas en el objeto del contrato. Tanto es así, que tuvo que realizar la devolución de recursos, que ya habían sido cancelados, como fue señalado en supra, con ocasión a la ejecución del contrato 840 de 2015.
Si bien el contratista, emitió un informe de final de obr en el que señala las actividades y desarrollo de la obra objeto del contrato No. 840 de 2015, presenta unos registros fotográficos del Hospital, y aparece como si se hubiese realizado la ejecución a cabalidad del objeto del contrato, lo cierto es que quedó demostrada la existencia de faltantes en los ítems 1.2, 1.5 y 2.6 de las cantidades de obra, objeto del contrato plurimencionado.
6.3. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO EN RELACIÓN CON LOS ARGUMENTOS EXPUESTOS POR LOS DISCIPLINADOS.
6.3.1. Análisis de los argumentos de apelación expuestos por la disciplinable MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO
Respecto a lo que manifiesta la investigada con relación a los argumentos señalados por la primera instancia, que se encontraba en la obligación de prever la situación y no se auxilió con personal de apoyo frente al tema desconocido, este despacho advierte lo siguiente:
6.3.1.1. De la falta de experticia de la supervisora en el ámbito de la electricidad para ejercer dicho roll.
La obligación de ejercer la supervisión del contrato y por ende de constatar directamente si estaban las cantidades e ítems que se habían señalado en el negocio jurídico, emanaba de la investigada como supervisora del contrato 840 de 2015, quien en ningún momento, se negó a ejercer la actividad de supervisión y podía solicitar apoyo para el ejercicio de la supervisión.
Durante la ejecución del contrato, el principal deber de conducta de los agentes estatales consiste en el ejercicio de la potestad de dirección, vigilancia y control de aquel; este poder tiene una doble manifestación: La vigilancia permanente sobre el desarrollo del trabajo, objeto del contrato, y la definición de las medidas que se requieran para evitar su afectación o paralización. La vigilancia comprende la facultad de formular orientaciones, impartir instrucciones u órdenes y, en fin, coordinar la ejecución del contrato, mediante una serie de actividades de índole administrativa, técnica, contable, financiera y legal, cuya extensión depende de la naturaleza y complejidad de las prestaciones a cargo del contratista.
Ahora, verificar que el desarrollo o ejecución de un contrato se lleve a cabo de acuerdo con las especificaciones y condiciones convenidas no sólo demanda la atención adecuada, sino también la preparación técnica y experiencia práctica, en el área correspondiente; o en su defecto, pudo manifestarle al jefe de la entidad que, requería de un funcionario y/o contratista que lo acompañara en la labor de control de la ejecución del negocio jurídico 840 de 2015. En la medida en que, para poder exigir el cumplimiento a cabalidad de las condiciones convenidas en el contrato, y evitar que la entidad realizara pagos indebidos al contratista, demandan un mínimo de conocimiento correspondiente a quien va a ejercer la vigilancia y el control de un negocio jurídico. Asimismo, la ley faculta a las entidades estatales la posibilidad de contratar personal de apoyo, a través de contratos de prestaciones de servicios o de consultorías que sean requeridos para que vigile los aspectos técnicos, jurídicos y financieros durante la ejecución del contrato.
Tanto en el auto de cargos, como en el fallo recurrido, se le censuró a la disciplinada haber plasmado en la certificación de actividades, acta de finalización de obra e informe de supervisión, como recibidas a satisfacción las obras contempladas en el contrato 840 de 2015, y posteriormente se probó faltantes de los ítems- 1.2, 1.5, 2.6 y la devolución de dineros del contratista, con ocasión a la ejecución del contrato en mención. El supervisor debía garantizar como responsable del seguimiento, la vigilancia y control, la debida ejecución del contrato, o en su defecto, dejar la observación y/o anotación, que el contratista no había cumplido con la totalidad del objeto del contrato. En el presente caso, por el contrario, la supervisora, y de conformidad, con lo señalado por el fallador de primera instancia, se limitó a verificar el cumplimiento del contrato mediante las actas que avaló y las cuales fueron citados anteriormente, sin ejercer el debido control, seguimiento y vigilancia que demanda el ejercicio de la labor de supervisión.
La supervisión se ejerce básicamente mediante el control sobre las especificaciones y condiciones en que se dirige la ejecución del contrato y que inciden en la oportuna y adecuada obtención de resultados satisfactorios. La ejecución contractual debe ajustarse en todo a las exigencias que el entorno le requiera, a los riesgos connaturales al ejercicio de las actividades en consideración del contexto espacial en el que la misma se desenvuelva, no sólo por proteger sus propios intereses sino por mantener el desarrollo del contrato en condiciones normales de ejecución que aseguren su realización.
De manera que se comparten los argumentos del a-quo en el sentido que la investigada tenía la obligación de realizar un seguimiento técnico, administrativo y financiero al cumplimiento del objeto sobre el cual ejercía la supervisión.
6.3.1.2. De la actuación de la investigada basada en el principio de la buena fe.
La investigada, manifestó que actuó de buena fe, signando el acta de terminación y de finalización del contrato 840 de 2015.
Al respecto para este despacho no son de recibo las exculpaciones planteadas, en la medida en que las decisiones y aprobaciones que deben adoptar e impartir los supervisores, en el ámbito de la actividad contractual, no son simples formalidades desprovistas de sentido alguno; por el contrario, son verdaderas manifestaciones de voluntad que crean, modifican o extinguen relaciones de derecho sustancial. Por esa razón, hace parte de su rol funcional verificar las razones de su convencimiento, antes de suscribir o aprobar documentos o actos administrativos.
Tampoco, puede invocarse la buena fe del contratista, ni su ignorancia como excusa para verificar que efectivamente la empresa no había cumplido con los ítems objeto del negocio jurídico. Menos aún, realizar interpretaciones ajenas, como quiera que existen disposiciones que regulan las actuaciones de los funcionarios públicos.
En virtud de lo anterior, no son de recibo los argumentos señalados por la investigada con relación a que actuó, en virtud al principio constitucional de la buena fe, puesto que, el análisis realizado en precedente con relación a las actas de recibo final de la obra, suscrita entre la investigada, el representante de la E.S.E. San Rafael de Pacho, y el contratista, registró recibidos a satisfacción ítems, cantidades de obras unitarios y finales que como quedó demostrado, no había recibido, destacando que dicha acta tiene fuerza vinculante para las partes y de él se infiere que el particular y la entidad están de acuerdo con lo allí plasmado respecto de descripciones de obra, las cantidades ejecutadas, los valores unitarios y el valor final del contrato.
Ahora, dicho principio de la buena fe se derivan deberes tales como respetar la seguridad jurídica, tener coherencia en las actuaciones, garantizar la confianza legítima en las propias actuaciones y, particularmente, no actuar en contra de la ley y de los propios actos.
Asimismo, esta Delegada considera que la exigibilidad de un deber no proviene de su particular y específica inclusión en el manual de funciones, sino de su consagración, así sea de manera general, en el ordenamiento jurídico que regula el quehacer funcional del servidor público.
En consecuencia, de conformidad con el objeto de la investigación disciplinaria, se observa que le asiste razón a la primera instancia al señalar que le era exigible a la investigada, la correcta vigilancia del contrato puesto que, la labor del supervisor en este tipo de negociación es administrativa, técnica y financiera e implica verificar el inicio, el desarrollo y en el presente caso, sobre todo el cumplimiento de las obligaciones señaladas en el negocio jurídico.
En este orden de ideas, ninguno de los elementos de juicio que tuvo la supervisora eran suficientes para certificar el cumplimiento cabal del contrato, y como consecuencia de ello, de conformidad con lo señalado en el relato de los hechos que se han expuesto en esta providencia, terminó certificando un contrato que no se había cumplido a cabalidad, sin advertir la ausencia de las cantidades de obra contratadas que han sido mencionadas a lo largo de la providencia.
Como bien lo afirma la decisión recurrida, nos encontramos frente a la responsabilidad de una servidora pública, designada como supervisora, quien afirmó a través de las actas de entrega y de finalización que se cumplieron con todos los parámetros exigidos en el contrato objeto de cuestionamiento y que el mismo fue cumplido a cabalidad, cuando en realidad no fue así.
Es evidente que la existencia de una falta de rigor y cuidado ocurrida en la ejecución contractual, que tiene trascendencia con la buena marcha de la función pública y el cumplimiento de los fines y funciones del Estado como fin de la contratación estatal prevista en el artículo 3 de la Ley 80 de 1993, norma que no fue señalada como violada y solo se hace mención en esta decisión para generar un marco contextual y explicativo de la labor de supervisión de contratos estatales.
Con la contratación administrativa las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados, que colaboran con ellas en el cumplimiento de esos fines (art. 3 Ley 80/1993), y que para obtener el buen servicio debe haber continuidad en su prestación, razón por la cual la citada Ley 80 en el artículo 1, dota a las entidades estatales de medios para lograr el eficaz cumplimiento del objeto contractual, encaminado a obtener la satisfacción del interés público colectivo que le ha sido encomendado.
El despacho precisa que la supervisió es el seguimiento integral que debe hacer la Entidad Estatal a la ejecución de un contrato para asegurar que cumpla con su propósito. La supervisión del contrato requiere revisión constante de la ejecución de las prestaciones del contrato, sus aspectos técnicos, administrativos, financieros, contables y jurídicos.
La función de supervisión del contrato es una actividad administrativa propia de la entidad pública, que se deriva de los deberes de la entidad respecto del contratista y los contemplados en el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, norma que no fue señalada como violada y solo se hace mención en esta decisión para generar un marco contextual y explicativo de la labor de supervisión de contratos estatales, entre los cuales se establece, entre otros:
“ARTÍCULO 4º. De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales. Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales:
1°. Exigirán del contratista la ejecución idónea y oportuna del objeto contratado. Igual exigencia podrán hacer al garante. (…)”.
La vigilancia del supervisor se dirige a que debe examinar permanentemente el estado de ejecución del objeto contratado, así el cumplimiento de las funciones propende y garantizan el aseguramiento jurídico de las actividades involucradas por la naturaleza del objeto contractual en ejecución, su normal desarrollo y el cabal cumplimiento de lo contratado.
En este sentido, le corresponde al supervisor velar por el cumplimiento estricto de las obligaciones financieras, económicas, técnicas y legales derivadas del contrato a cargo del contratista, para lo cual deberá tener en cuenta, en lo pertinente, lo establecido en las cláusulas contractuales y en el Manual de contratación de la entidad. Lo anterior en razón, igualmente a que la actividad de supervisión es parte primordial del control y vigilancia de la actividad del contratista con el fin de lograr el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato, y un mecanismo para proteger los intereses de la entidad, verificar el estado financiero y contable del contrato, supervisar y ejecutar las actividades administrativas necesarias para el manejo y ejecución del mismo y determinar el cumplimiento de las especificaciones emanadas del objeto contratado, tal como se ha señalado en precedente en el presente caso, esa actividad no se llevó a cabo de manera rigurosa.
6.3.1.3. De la responsabilidad por la comisión de la conducta a título de culpa grave.
La investigada manifiesta que la primera instancia señala la existencia de responsabilidad por culpa grave, sin embargo, indica que tal y como se encuentra estipulado en el Código Civil, su actuación fue a título de culpa leve y trae apartes de la definición de esta.
En cuanto al elemento de la culpabilidad, este despacho comparte el criterio de la primera instancia pues en efecto se acreditó que la disciplinada obró con culpa grave, por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona le imprime a sus actuaciones, en este caso frente a la labor de contrastación entre los ítems contratados y los recibidos, pues lo mínimo de diligencia que le era exigible como supervisora del contrato, era realizar la tarea que le fue encomendada de vigilar y efectuar el seguimiento del contrato No. 840 de 2015, especialmente del cumplimiento de la ejecución de los ítems y cantidades de obra señaladas, las cuales fueron certificadas como recibida a cabalidad, no obstante se demostró que existían faltantes.
Tal como señaló la instancia en la providencia, se evidencia que la disciplinada debió observar e identificar las características de los ítems de la obra, y si bien esa labor de contrastación debía tener algún conocimiento técnico, ella debió adoptar una actitud más diligente, solicitando asesoría, apoyo o alguna ayuda para ejercer esa labor de la manera más eficaz para la administración de la cual ella hacia parte.
Por lo tanto, su comportamiento fue sustancialmente ilícito en la medida que afectó los principios de eficacia y de moralidad, que regulan la función administrativa, consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, desarrollado por los artículos 3° de la Ley 489 de 1998 y el CPACA, al asegurar que se había cumplido a cabalidad lo pactado en el acuerdo de voluntades y hacerle seguimiento. Asimismo, se le cuestionó plasmar en la certificación de actividades, acta de finalización de obra e informe de supervisión como recibidas a satisfacción las obras señaladas en el objeto del negocio jurídico, durante el proceso se probó que las mismas no fueron ejecutadas a cabalidad.
Analizadas las pruebas obrantes dentro del proceso, el despacho encuentra plenamente demostrada la ocurrencia de la falta disciplinaria atribuida a la señora MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO, en condición de Subdirectora Administrativa y Financiera de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho, quien ostentó la calidad de supervisora del contrato 840 de 2015.
En lo atinente a la sanción, este despacho encuentra apropiado que sea suspensión en el ejercicio del cargo, por ser la que procede para las faltas gravísimas cometidas a título de culpa grav, como lo indicó el a quo.
En ese orden de ideas es claro que, el reproche realizado a la investigada de haber certificado como recibidas a satisfacción las obras contempladas en el contrato 840 de 2015, sin que las mismas se hubiesen ejecutados a cabalidad, cuenta con el respaldo factico para ello, además no desconoce el alcance de los deberes de la disciplinada con ocasión a su designación como supervisora del negocio jurídico, que tenía por objeto: “(…) la ejecución de obras para la construcción de la cubierta en policarbonato y adecuaciones de las redes eléctricas externas y redes eléctricas internas en la subestación, salas de cirugía y otras áreas en la ESE San Rafael de Pacho…”.
6.3.2. Análisis de los argumentos de apelación expuestos por el disciplinable CARLOS FERNANDO GONZALEZ PRADA
6.3.2.1. De la designación de supervisor sin requerir perfil predeterminado.
El investigado señaló que el nombramiento de supervisor no requería un perfil predeterminado y que en virtud del Acuerdo No. 004 de 2006- Manual de Funciones y Competencias de la E.S.E San Rafael- para el cargo especifico de Subgerente Administrativo y Financiero en el acápite de conocimiento, no establece temas de electricidad, al respecto se permite el despacho señalar que le asiste la razón al disciplinado, puesto que la misma Ley 1474 de 2011 en su artículo 83 establece: “La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico que sobre el cumplimiento del objeto del contrato, es ejercida por la misma entidad estatal cuando no requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la Entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos”. Sin embargo, tratándose de la vigilancia de un contrato estatal si se condiciona a que tenga un mínimo conocimiento técnico- científico frente al objeto del negocio jurídico.
En el presente caso, se le cuestionó al señor Gonzalez Prada en condición de Gerente de la E.S.E. San Rafael de Pacho Cundinamarca haber participado en la actividad contractual al designar a la Subgerente Administrativa y Financiera como supervisora del contrato 840 de 2015, quien no tenía la idoneidad para desarrollar dicho seguimiento al cumplimiento del objeto del mismo, como quiera que se trataba de una funcionaria que ostentaba el título de Contadora Pública que nada tiene que ver con la adecuación de redes eléctricas.
Tal como lo señaló la primera instancia, el investigado tenía el deber de designar al funcionario que ejercería la supervisión del contrato en marras, no obstante, tratándose de un contrato que tuvo por objeto ejecutar obras para la construcción de cubierta en policarbonato y adecuación de las redes eléctricas externas y redes eléctricas internas en subestación, salas de cirugía y otras áreas de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho, debía ser vigilado y controlado por alguien que tuviera el mínimo de capacidad y conocimiento en esa área.
Verificar que el desarrollo o ejecución de un contrato se lleve a cabo de acuerdo con las especificaciones y condiciones convenidas no sólo demanda la atención adecuada, sino también preparación técnica y experiencia práctica, en el área correspondiente; por lo tanto, es perfectamente viable que el jefe de una entidad se apoye en otros funcionarios para tener el control de la ejecución de los contratos que celebre la entidad.
En el presente caso, para la designación de la supervisión debió haberse tenido en cuenta el conocimiento, la idoneidad, la experiencia y el perfil de la funcionaria frente el objeto del contrato a vigilar, así como facilitarle todos los medios para cumplir su labor, si la investigada los requería.
6.3.2.2. De la designación de un ingeniero biomédico para supervisar el contrato 840 de 2015.
En cuanto al argumento señalado por el disciplinado de “la advertencia que realizó la parte biomédica de la necesidad de recaudar la red eléctrica, so pena de afectar los equipos médicos”, al respecto, este despacho al igual que ad quo le cuestiona porque no fue precisamente alguno de los ingenieros biomédico designados como supervisor del contrato 840 de 2015, quienes muy seguramente tenían los conocimientos técnicos y científicos para realizar la labor de acompañamiento, seguimiento y control durante la ejecución del acuerdo de voluntades mencionado.
En consecuencia, es imprescindible que la vigilancia permanente sobre el desarrollo del trabajo objeto del contrato la ejerzan funcionarios y/o contratistas que tengan la suficiente idoneidad técnica para constatar el cumplimiento de las condiciones convenidas y la disponibilidad para ocuparse, permanentemente, de los trámites administrativos, contables, legales, etc., que se requieran para impulsar la ejecución del contrato y por ende para avalar el cumplimiento de este.
Desde tiempo atrás la Sala Disciplinari también ha señalado que en la actividad contractual participan de manera concatenada distintas dependencias de las entidades públicas, pero que ello no implica que los directores y representantes legales de aquellas se desprendan de su responsabilidad del manejo y dirección de la actividad contractual.
Observa el despacho que idóneo es una expresión que significa en el lenguaje común «adecuado y apropiado para algo»https://dle.rae.es/?id=KvAZPl8 y en el ámbito jurídico significa «con aptitud legal para ciertos actoshttp://www.enciclopedia-juridica.com/d/id%C3%B3neo/id%C3%B3neo.htm, acepción que se relaciona más con la capacidad que tiene una persona para actuar, es decir, para ser sujeto de derechos y obligaciones. Es así como en el fallo de primera instancia, “designar como supervisor una persona sin la idoneidad necesaria para vigilar la correcta ejecución del contrato”, se relaciona con la ausencia de aptitud para ejercer el seguimiento, vigilancia y control de la ejecución del acuerdo de voluntades.
La función de supervisión es inherente al desempeño de las funciones ordinarias de los servidores públicos. La Entidad estatal al ser responsable de la vigilancia y seguimiento al cumplimiento de sus contratos, debía designar a un funcionario idóneo, adscrito a la entidad para hacer ese seguimiento, siempre que el objeto del proceso de contratación esté relacionado con sus funciones y/o con su conocimiento para poder ejercerlo de manera eficaz.
La supervisión se ejerce básicamente mediante el control sobre las especificaciones y condiciones en que se dirige la ejecución del contrato y que inciden en la oportuna y adecuada obtención de resultados satisfactorios. El empeño de la entidad va dirigido al cumplimiento del objeto y a su calidad. La ejecución contractual debe ajustarse en todo a las exigencias que el entorno le requiera, a los riesgos connaturales al ejercicio de las actividades en consideración del contexto espacial en el que la misma se desenvuelva, no sólo por proteger sus propios intereses sino por mantener el desarrollo del contrato en condiciones normales de ejecución que aseguren su realización.
6.3.2.3. De la realización de un proceso contractual independiente para ejercer la supervisión del contrato 840 de 2015.
El recurrente aduce que “la realización de un proceso contractual independiente para dicha función toma su tiempo y la erogación de recursos que equivale al principio de eficiencia”, sobre el particular hay que señalar que planear en materia de contratación estatal, implica no solo contar con un plan que consolide y priorice las adquisiciones de la entidad, con fundamento en las necesidades técnicamente diagnosticadas, sino que exige la realización de una serie de estudios y análisis orientados a establecer mecanismos económicos, transparentes y adecuados para satisfacer dichas necesidades .
Así entonces con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios (técnicos, jurídicos o financieros) que les permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, de modo que, a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados.
La Ley 1474 de 2011, en su artículo 83 con el fin de proteger la moralidad administrativa, de prevenir la ocurrencia de actos de corrupción y de tutelar la transparencia de la actividad contractual, señaló que las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un supervisor o un interventor, según corresponda.
Hay que resaltar que, ese mismo artículo faculta a las entidades estatales para contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos, para ejercer la labor de supervisión de los contratos, al que podía acudir la administración del ente hospitalario, es decir la ley le permitía otras alternativas jurídicas diferentes al concurso de méritos.
6.3.2.4. De la contratación en virtud de la urgencia manifiesta
Resulta insuficiente para explicar, menos justificar que se haya designado a una funcionaria como supervisora, porque “se estaba ante una urgencia manifiesta, derivada de un informe de un ingeniero biomédico”, como lo afirma el disciplinable dado que la descripción de la necesidad determinada en el estudio previ, tiene como fundamento: “realizar adecuaciones a las redes eléctricas en la subestación, salas de cirugía y otras áreas del Hospital, teniendo en cuenta que se han adquirido nuevos equipos biomédicos que pueden ocasionar fallas en los mismos por sobrecarga en las redes eléctricas”, sin que obre documentación alguna que acredite que dicha contratación fue celebrada con ocasión a la declaratoria de una urgencia manifiesta.
Adicionalmente, el documento denominado “Estudio Previo”, fue signado tanto por el investigado como por la señora MARTHA LUCIA MOLANO, en condición de Subdirectora Administrativa y Financiera como responsable del mismo, documento conformado por los aspectos técnicos, administrativos, financieros, que expone las necesidades que justifican la contratación a celebrar, así como las razones de hecho y de derecho para la adquisición, compra de los objetos requeridos por la administración, la disponibilidad presupuestal, el análisis de riesgo, el presupuesto, el objeto, el plazo de ejecución y las obligaciones del contratista, por lo que es factible concluir que quien elabora un documento de esta categoría, debe tener claro cuál es la necesidad que la entidad va a satisfacer, por ende, las condiciones técnicas, administrativas y financieras enmarcadas en la contratación.
En este orden de ideas no son de recibo las exculpaciones del investigado, como quiera que dentro de sus obligaciones estaba la de realizar la designación de una persona competente e idónea para que ejerciera la supervisión de los contratos que celebrara la E.S.E Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca. En el presente caso, se encuentra probado que la funcionaria designada no tenía las condiciones idóneas para desarrollar la actividad encomendada, en la forma como lo acreditó el a-quo y que se vio reflejado en las consecuencias que tal falta de competencia generó en la suscripción del acta de terminación y de liquidación del contrato 840 de 2015 sin haberse cumplido con la totalidad de los ítems, señalados en el objeto del negocio jurídico.
6.4. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO: ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA.
La responsabilidad disciplinaria descansa sobre las categorías de la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, por lo que corresponde a esta Procuraduría Delegada revisar el fallo de primera instancia a partir de estas categorías dogmáticas a fin de establecer si están demostrados los presupuestos para configurar la falta e imputar responsabilidad disciplinaria, frente a la investigada:
6.4.1. Tipicidad.
Procede esta Procuraduría Delegada a establecer si la conducta aquí investigada se subsume o adecua en un tipo disciplinario que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, incursión en el régimen de prohibiciones o violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, como para predicar la existencia de una falta disciplinaria, conforme al artículo 23 de la Ley 734 de 2002.
En efecto, se encuentra objetivamente demostrado que la señora MARTHA LUCIA MOLANO WALTERO, en condición de Subgerente Administrativo y Financiero de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca, y supervisora del contrato 840 de 2015 certificó el cumplimiento a cabalidad de la ejecución del contrato 840 de 2015 celebrado con firma William Cardona S.A..
Con el comportamiento descrito, vulneró el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, modificado por el parágrafo 1° del artículo 84 de la Ley 1474 de 2011, que establece: “No exigir al supervisor, el interventor o el interventor, la calidad de los bienes y servicios adquiridos por la entidad estatal, o en defecto, los exigidos por las normas técnicas obligatorias, o certificar como recibidas a satisfacción, obra que no ha sido ejecutada a cabalidad…”.
Vale la pena traer a colación los incisos primero y segundo del mismo artículo 84 que permiten tener un marco de referencia del alcance de la figura y ejercicio de la supervisión contractual:
«La supervisión e interventoría contractual implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento obligacional por la entidad contratante sobre las obligaciones a cargo del contratista. // Los interventores y supervisores están facultados para solicitar informes, aclaraciones y explicaciones sobre el desarrollo de la ejecución contractual, y serán responsables por mantener informada a la entidad contratante de los hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificados como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimiento del contrato, o cuando tal incumplimiento se presente». (Negritas del despacho)
Teniendo en consideración el marco normativo aludido y analizadas las razones que motivaron al fallador de primera instancia a proferir la decisión sancionatoria objeto de esta apelación, se advierte que le asiste razón al a- quo al señalar:
“La labor de interventoría y/o supervisión se puede caracterizar como una típica función administrativa en la que deben observarse los principios que la rigen; en concordancia con lo dicho, es importante referir que correlativamente a los deberes y facultades de los supervisores previstos en la Ley 1473 de 2011, se erigió como falta disciplinaria el certificar como recibida a satisfacción obra que no ha sido ejecutada a cabalidad, presupuesto fáctico, que se actualiza en el sub-lite, en tanto, en la certificación de actividades, acta de finalización de obra e informe de supervisión de fecha 29 de diciembre de 2015, fue señalado que: “Se cumplieron a cabalidad loas actividades del contrato de acuerdo con el certificado de cumplimiento adjunto”; no obstante como se describió en el acápite de valoración probatoria ello no acaeció, conducta con la que se actualiza la falta gravísima prevista en el artículo en cita, aunado a que vulnera los principios de la función administrativa previstos en el artículo 209 Constitucional”.
Así las cosas, se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico la adecuación típica de la conducta de la disciplinable en la falta gravísima consagrada en el numeral 34 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, la inobservancia e incumplimiento de la norma anteriormente mencionada, constituye una vulneración atribuible únicamente al supervisor del contrato, a quien le correspondía velar por el cumplimiento del objeto contractual, lograr los fines de la contratación y consecuentemente los cometidos estatales.
Adicionalmente, hay que señalar que la norma que se complementa adecuadamente con las disposiciones normativas que contienen manifestaciones concretas de los principios de eficacia y moralidad, así como los deberes de los servidores públicos que intervienen en la actividad contractual, y en especial de los supervisores, de vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y de proteger los derechos de la entidad de la que hacen parte.
6.4.2. Ilicitud sustancial
El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».
La ilicitud sustancial disciplinaria debe entenderse como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, lo cual debe armonizarse con el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, el cual establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales, siendo en consecuencia el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma que es concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.
Lo anterior por cuanto lo que pretende el derecho disciplinario es encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho, por ello la substancialidad de la ilicitud debe comprobarse cuando el deber exigible al disciplinado implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento.
Sobre la ilicitud sustancial en materia disciplinaria, la Corte Constitucional en sentencia C-092 de 2004 expresó:
«Al respecto la Corte constata que la norma traduce - ART. 5 CDU - la adopción por el Legislador de una postura clara a favor de la autonomía del derecho disciplinario en materia de determinación de la antijuridicidad de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categorías propias del derecho penal.
Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.
El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta» (cursivas del Despacho).
La sustancialidad, en criterio del Despacho, hace referencia a la violación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública, los cuales están consagrados por el artículo 209 de la Constitución en los principios a los cuales debe sujetarse la actividad administrativa
Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de junio de 2011, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la radicación No. 250O0-23-26-000-2005-0130-01, señaló sobre el principio de moralidad en la contratación estatal lo siguiente:
"(...) En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad [1 En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que:
"(...) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las Leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por Ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa. Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con "el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero" noción que sin duda se acerca a la desviación de poder”.
Hay que resaltar que los servidores públicos en cumplimiento de las labores propias de su cargo, empleo o función tienen el deber de plegarse a los lineamientos legales y constitucionales establecidos para el efecto, de suerte que la inobservancia de tal postulado acarreará las responsabilidades a que haya lugar, tal y como lo disponen los artículos 6, 123 y 124 constitucionales.
El despacho comparte los argumentos señalados del a-quo, referidos a que la conducta objeto de señalamiento atentó contra la eficacia, diligencia que orienta el desempeño de la función pública y se relaciona con el cumplimiento de los fines esenciales del Estado, previstos en el numeral 2° de la Constitución Política, de tal forma que, su materialización supone para el servidor público el cumplimiento de obligaciones concretas, es decir, dirigir la actuación administrativa hacia la realización de los deberes o funciones de los que es responsable con el objeto de brindar soluciones a problemas concretos de los administrados.
El derecho disciplinario protege de manera preferencial la moralidad de la administración y por ello se centra en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios. La razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de los deberes funcionales y que mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, en los términos legalmente establecidos, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de faltas disciplinarias.
Para clarificar aún más acerca del principio de moralidad, el Consejo de Estado, en providencia de fecha 8 de junio de 2011, proferida en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01, señaló:
“(...) Se colige de lo expuesto que el principio de moralidad se quebranta cuando los servidores públicos no cumplen con estricto rigor las normas que regulan el procedimiento administrativo que desarrollan, toda vez que el ejercicio de la función administrativa es reglada (...)”
En el caso bajo examen, la investigada quebrantó los deberes funcionales que en ejercicio de sus facultades como supervisora del contrato 840 de 2015, debía observar y cumplir rigurosamente, entre ellos, el principio de eficacia de la función administrativa, señalado en el artículo 209 Constitucional.
En este caso la vulneración del deber funcional de la disciplinada se concreta en haber certificado el cumplimiento de la totalidad de los ítems y cantidades de obra del contrato, dicha inobservancia dio lugar a que se le cancelara al contratista sumas de dineros que no tenía derecho y que posteriormente, tuvieron que ser reembolsados a la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho.
Bajo estas circunstancias se apartó de la función pública, en cuanto al desempeño de sus funciones dentro del marco de las competencias legales atribuidas como Subgerente Administrativa y Financiera en calidad de supervisor del contrato 840 de 2015, pues debía ceñirse al cumplimiento no solo de la Constitución y la Ley, sino a observar rigurosamente ese cerco legal, incluidos los principios que rigen la Función Pública, entre ellos el de moralidad y eficacia.
En consideración a lo anterior, no cabe duda la existencia objetiva de la conducta reprochada como falta disciplinaria en el cargo formulado a MARTHA LUCIA MOLANO WALTERO, en calidad de Subgerente Administrativo y Financiero de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho, y supervisora del contrato 840 de 2015, al suscribir las actas de terminación y finalización de la obra, pues el contratistas no había cumplido a cabalidad con la ejecución y entrega de los ítems 1.2, 1.5 y 2.6 y las cantidades señalados en el negocio jurídico.
Esta clase de conductas supone el quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales de la disciplinada, que habiendo jurado cumplir y hacer cumplir el ordenamiento jurídico, lo vulnera o permite su vulneración por proceder en contravía de lo dispuesto por la norma que regula la actividad de todo servidor público prevista en el artículo 209 constitucional.
6.4.3. Culpabilidad.
Conforme al artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».
La conducta se despliega de manera definitiva a título de CULPA GRAVE, dispuesta en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que establece: «[…] La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones».
La disciplinada inobservó el cuidado de verificar si el contratista había ejecutado a cabalidad los ítems del contrato de obra 840 de 2015, pues una persona en las mismas circunstancias tenía el deber de dejar las respectivas anotaciones en los informes, tanto de ejecución como de finalización y en el presente caso, procedió contrario, certificando el cumplimiento a cabalidad del objeto del contrato.
Puesto que, si bien, en su condición de supervisora no contaba con los conocimientos técnicos para recibir la obra, debió manifestar dicha condición al momento que el ordenador del gasto le realizó la designación como supervisor o solicitar el apoyo a la supervisión, no obstante, en la presente actuación, la disciplinada se atuvo a lo señalado por el contratista, cuando el contenido del informe, era precisamente lo que tenía que verificar para garantizar que efectivamente se había cumplido a cabalidad el objeto del contrato; en consecuencia, como se ha sido analizado en la presente providencia, los elementos que tuvo en cuenta, la investigada, en calidad de supervisora del negocio jurídico 840 de 2015, no fueron suficientes para dar su aval con relación al cumplimiento de la ejecución del contrato.
Cabe destacar que acorde con el grado de culpabilidad inicialmente definido en el pliego de cargos de culpa gravísima por desatención elemental, como calificación provisional, la sanción a imponer hubiera sido la destitución del cargo con una inhabilidad mínima de 10 años, sin embargo, en consideración a la variación del grado de culpabilidad, a culpa grave, corresponde imponer la sanción la suspensión en el ejercicio del cargo, entre 1 y 12 meses.
La motivación expuesta por el a quo para fundamentar la culpa grave es razonable en la medida en que se basó en el análisis del material probatorio allegado durante el proceso y que la investigada en condición de supervisora del contrato 840 de 2015, que tuvo por objeto, la ejecución de obras para la construcción de la cubierta en policarbonato y adecuaciones de las redes eléctricas externas y redes eléctricas internas en la subestación, salas de cirugía y otras áreas de la E.S.E. San Rafael de Pacho, certificó el cumplimiento a cabalidad del objeto del contrato, sin que efectivamente se hubiese ejecutado completo, deber básico o elemental en el ejercicio de la actividad de supervisión contractual.
Por tanto, encuentra el despacho acertada la decisión del a quo, al señalar que la disciplinada inobservó el cuidado necesario que le exigía su labor de vigilancia y control sobre la ejecución del contrato 840 de 2015. No obstante, se observa que el contratista realizó a la E.S.E. la devolución de dineros pagados con ocasión a la ejecución del negocio jurídico 840 de 2015, visto a 113 del cuaderno de pruebas- anexo 2, el cual fue recibido el 7 de noviembre de 2018 por valor de $3.744.073.oo y cuenta con el recibo de caja No. 000000000230455, consignado a la cuenta corriente de Bancolombia No. 34148727440.
6.4.4. Naturaleza de la falta y dosificación de la sanción
Conforme al artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».
La conducta se despliega a título de CULPA GRAVE, dispuesta en el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, que establece: «[…] La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona de común imprime a sus actuaciones».
La disciplinada inobservó el cuidado de verificar si el contratista había ejecutado a cabalidad los ítems del contrato de obra 840 de 2015, pues una persona en las mismas circunstancias tenía el deber de dejar las respectivas anotaciones en los informes, tanto de ejecución como de finalización y en el presente caso, procedió contrario, certificando el cumplimiento a cabalidad del objeto del contrato.
Como se indicó en el acápite de tipicidad de la conducta, la Delegada comparte la calificación que hace el a quo de la falta como gravísima a título de culpa grave, teniendo en consideración que el numeral 9° del artículo 43 de La Ley 734 de 2002 señala que “la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada como grave”, sin que por ello pierda su naturaleza típica de gravísima, es solo para efectos de dosificar la sanción.
Cabe destacar que acorde con el grado de culpabilidad inicialmente definido en el pliego de cargos de culpa gravísima por desatención elemental, como calificación provisional, la sanción a imponer hubiera sido la destitución del cargo con una inhabilidad mínima de 10 años, sin embargo, en consideración a la variación del grado de culpabilidad, corresponde imponer la sanción la suspensión en el ejercicio del cargo, entre 1 y 12 meses.
La motivación expuesta por el a quo para fundamentar la culpa grave es razonable en la medida en que se basó en el análisis del material probatorio allegado durante el proceso y que la investigada en condición de supervisora del contrato 840 de 2015, que tuvo por objeto, la ejecución de obras para la construcción de la cubierta en policarbonato y adecuaciones de las redes eléctricas externas y redes eléctricas internas en la subestación, salas de cirugía y otras áreas de la E.S.E. San Rafael de Pacho, certificó el cumplimiento a cabalidad del objeto del contrato, sin que efectivamente se hubiese ejecutado completo, deber básico o elemental en el ejercicio de la actividad de supervisión contractual. No obstante, el contratista realizó a la E.S.E. la devolución de dineros pagados con ocasión a la ejecución del negocio jurídico 840 de 2015
Sobre este aspecto, esta Procuraduría Delegada encuentra acertada la sanción de suspensión impuesta por el a quo, en virtud de lo establecido en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 para las faltas gravísimas cometidas con culpa grave cuyo término no será inferior a un mes ni superior a doce mese, el cual se fijará de acuerdo con los criterios de graduación señalados en el artículo 47 de la Ley 734 de 200. En el presente caso, el fallo de primera instancia adujo como único criterio de agravación el contenido en el literal “j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad”, pese a que el Acuerdo 004 de 200- Manual de Funciones y Competencias Laborales de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca, señala que se encuentra en el nivel profesional, ese mismo Acuerdo, establece que las Subgerencias se encuentran en el nivel directivo.
Por consiguiente, para efectos de la tasación de la sanción, como solo concurre uno de los agravantes previstos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, como bien se dijo en el fallo, se debe tener en cuenta que en el ejercicio de sus funciones como supervisora del contrato, afectó la falta de legitimidad en el proceso contractual, concretamente en la ejecución del contrato 840 de 2015, toda vez que certificó como recibida la totalidad de la obra, situación irregular, en tanto que no se cumplieron en debida forma los ítems, las cantidades y las actividades planteadas en el objeto del contrato. No obstante, el contratista realizó la devolución de dineros cancelados con ocasión a la ejecución del negocio jurídico señalado.
Valorando los anteriores criterios, se CONFIRMARÁ el numeral 1° del fallo de primera instancia proferido dentro de la presente actuación el 30 de abril de 2021 por la Procuraduría 9 Judicial II Penal. Sin embargo, en virtud del principio de proporcionalidad de la sanción y de los criterios para la graduación de la sanción dispuestos en el artículo citado en supra, es necesario DOSIFICAR EL TÉRMINO DE LA SANCIÓN de la suspensión del ejercicio del cargo de Subgerente Administrativo y Financiero a un (1) mes.
En consecuencia, de acuerdo con lo establecido el inciso 2º del artículo 46 del C.D.U. y tal como lo refirió el A-quo el término de la sanción será convertible en salarios de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta; salario que, según el certificado emitido por el Subgerente Administrativo y Financiero, para la vigencia 2015 ascendía a cinco millones ciento tres mil seiscientos sesenta y cinco mil pesos- $5.103.665.
6.5. ANÁLISIS DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DE CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA: ESTRUCTURA DE LA FALTA DISCIPLINARIA.
La responsabilidad disciplinaria descansa sobre las categorías de la tipicidad, ilicitud sustancial y culpabilidad, por lo que corresponde a esta Procuraduría Delegada revisar el fallo de primera instancia a partir de estas categorías dogmáticas a fin de establecer si están demostrados los presupuestos para configurar la falta e imputar responsabilidad disciplinaria, frente al investigado:
6.5.1. Tipicidad
La conducta endilgada al señor CARLOS FERNANDO GONZALEZ PRADA, fue la Falta Gravísima señalada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que establece:
“(…) 31. Participar en la etapa precontractual o en la actividad contractual, en detrimento del patrimonio público, o con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal y la función administrativa contemplados en la Constitución y en la Ley”.
En efecto, se encuentra objetivamente demostrado que el señor CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA, en calidad de Gerente General de la E.S.E. San Rafael de Pacho, designó como supervisor del contrato 840 de 2015 a una persona que no contaba con la idoneidad para ejercer dicha actividad, lo que trajo como consecuencia que la funcionaria encargada de ejercer la supervisión, certificara como recibida a satisfacción las obras contempladas en el objeto del negocio jurídico, sin que efectivamente se hubiesen ejecutado a cabalidad.
Los argumentos expuestos durante el juicio y las explicaciones esgrimidas en el recurso de alzada no conducen a una calificación jurídica distinta, pues se reitera que se trata de una calificación legal para cuya determinación resultan innecesarios criterios adicionales, basta recordar que el artículo 43 del CDU dispone: «Las faltas gravísimas están taxativamente señaladas en este código (...)».
Hay que resaltar que la adecuación de los principios de la moralidad eficacia y responsabilidad de la función administrativa como lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia C-818 de 2005, fue complementada al condensar su desarrollo en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011 y el artículo 3° de la Ley 489 de 1998 y de ahí seguir descendiendo hacia normas reglamentarias como el artículo 4° de la Resolución 5183 de 2013; los artículos 3° y 14 de la Resolución 391 de 2014, artículo 102 de la Resolución 90708 de 2013, aclarada y corregida por la Resolución 90795 del 25 de julio de 2014, para explicar en el concepto de violación del pliego de cargos, con suficiencia y claridad como se conculcaron estos principios y cuál es la concreción de su conducta en tales postulados, para que así dejará de ser una acusación general o abstracta.
Es por ello por lo que, resulta adecuada la tipicidad del fallo de primera instancia cuando el a-quo señala que:
“Asociado a los principios de moralidad y eficacia, emerge el principio de responsabilidad del que nos habla el artículo 3° de la Ley 489 de 1998, que deben observar todos los organismos y entidades de la administración pública y que , en el caso bajo examen, se considera vulnerado, en tanto, al designarse a una persona sin la idoneidad requerida para la vigilancia del cumplimiento del objeto del contrato 840 de 2015, se incumple el deber primordial asignado a la entidad, cual es, la vigilancia de la buena calidad del mismo.
(…)
Así las cosas, esta Procuraduría considera que, el disciplinado vulneró la regla contenida en el manual de contratación de la entidad, regla que completa la vulneración a los principios de la función administrativa de moralidad, eficacia y responsabilidad, en tanto, no observó el contenido obligacional que le exigía designar a un funcionario competente para ejercer la supervisión del contrato en cita, competencia que se traduce como se ha sostenido en términos de idoneidad, capacidad y experiencia.
En suma, el comportamiento del disciplinado no fue consecuente con las exigencias señaladas en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, en virtud de la cual las entidades están obligadas a vigilar la correcta ejecución de los contratos que celebren, la cual se desarrollarán a través de las figuras como la supervisión o la interventoría. Dicha labor implica el seguimiento al ejercicio del cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo del contratista y el seguimiento administrativo, financiero, jurídico y técnico del contrato, norma que en efecto propende por proteger la moralidad administrativa en el ejercicio de las relaciones y potestades contractuales del Estado y sus servidores.
Con fundamento en lo examinado anteriormente es viable concluir que las pruebas arrimadas al proceso, que fundamentaron el fallo de primera instancia, ofrecen suficiente certeza para ratificar con carácter definitivo, el elemento de tipicidad del cargo imputado al señor CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA, en condición de Gerente de la E.S.E San Rafael de Pacho – Cundinamarca, para la época de los hechos. Conducta que se encuentra tipificada en el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.
6.5.2. Ilicitud sustancial
El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».
Acerca de la ilicitud sustancial de la falta disciplinaria vale la pena recordar, que este elemento tiene por finalidad establecer si el comportamiento endilgado al acusado afectó o no el buen y normal curso de la administración, así como los fines y funciones del Estado, aspectos que son materia de protección del derecho disciplinario y explican su interés, por comprobar el cumplimiento de los deberes del servicio asignados, entre otros, a los servidores del Estado.
Ahora, el correcto funcionamiento del Estado y el ejercicio de la función pública en debida forma lo que interesa al derecho disciplinario como bien jurídico tutelado con la ley disciplinaria en orden a que los destinatarios de ésta desempeñen su empleo, cargo o función con legalidad, lealtad, igualdad, imparcialidad, publicidad, economía, eficacia y eficiencia, cumpliendo los deberes, respetando las prohibiciones y sometiéndose al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos, conflictos de intereses establecidos en la Constitución Política y en las leyes, con el fin de alcanzar los fines y cometidos del Estado y con ello garantizar uno de los valores y principios contenidos en el artículo 2 Constitucional como es el de alcanzar el Interés General.
La incursión en la falta atribuida configura incumplimiento del deber de acatar la ley, específicamente, el artículo 14 del Manual de Contratación de la E.S.E San Rafael de Pacho, afectando los principios de moralidad, eficacia y responsabilidad, tal como fue señalado en el fallo objeto de apelación.
El derecho disciplinario protege de manera preferencial la moralidad de la administración y por ello se centra en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios. La razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de los deberes funcionales y que mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, en los términos legalmente establecidos, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de faltas disciplinarias.
Para clarificar aún más acerca del principio de moralidad, el Consejo de Estado, en providencia de fecha 8 de junio de 2011, proferida en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01, señaló:
“(...) Se colige de lo expuesto que el principio de moralidad se quebranta cuando los servidores públicos no cumplen con estricto rigor las normas que regulan el procedimiento administrativo que desarrollan, toda vez que el ejercicio de la función administrativa es reglada (...)”.
En cuanto al principio de eficacia, que también se consideró quebrantado por el investigado en la presente actuación, al respecto la Corte Constitucional en sentencia T-733 de 2009 expresó:
“(…) 3.1 En cuanto a los principios de eficacia y eficiencia, la Corte ha afirmado en relación con el primero, que la eficacia está soportada en varios conceptos que se hallan dentro de la Constitución Política, especialmente “en el artículo 2º, al prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los objetivos en la prestación de los servicios públicos; en los artículos 256 numeral 4o., 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al control de gestión y resultados. En este sentido, la Sala ha señalado que la eficacia constituye "una cualidad de la acción administrativa... en la que se expresa la vigencia del estado social en el ámbito jurídico-administrativo" Así mismo añade que "en definitiva, la eficacia es la traducción (...) de los deberes constitucionales positivos en que se concreta el valor superior de la igualdad derivado directamente de la nota o atributo de `socialidad´ del Estado" (…
En consonancia con lo anterior, el principio de eficacia, en lo cotidiano, supone la actividad permanente, de la administración, por lo tanto se censura que conforme a lo expuesto y respecto al caso que ocupa la atención del despacho, se advierte el quebrantamiento del principio de moralidad, en razón a que el señor González Prada no consideró los contenidos normativos que regulan la contratación estatal en el contexto en que designó como supervisora del contrato 840 de 2015 a una funcionaria que no tenía la idoneidad para desarrollar dicha actividad, como se ha precisado a lo largo de la providencia. Toda vez que para la gestión administrativa debe irradiar toda la actividad estatal.
En tal sentido, se recuerda que este pilar se encuentra relacionado con el cumplimiento de los fines del Estado, previstos en el artículo 2° de la Constitución Política de Colombia, de tal forma, que su materialización, supone para el servidor público el cumplimiento de obligaciones concretas, es decir, dirigir la actuación administrativa hacia la realización de los deberes funciones de los que es responsable y de esta forma brindar soluciones a problemas concretos de los administrados.
En términos de las imputaciones realizadas al señor Gonzalez Prada, trascendió a la afectación sustancial de la función administrativa que le fuera confiada como Gerente General y representante legal de la E.S.E San Rafael de Pacho, toda vez que se atentó contra los fines de la contratación, al designar como supervisora del contrato a una persona que no contaba con la idoneidad para ejercer dicha actividad. Designación que debió realizarse teniendo en cuenta la experiencia, idoneidad y conocimiento de la persona designada como supervisor del contrato No. 840 de 2015.
En consecuencia, es imprescindible que la vigilancia permanente sobre el desarrollo del trabajo objeto del contrato la ejerzan funcionarios y/o contratistas que tengan la suficiente idoneidad técnica para constatar el cumplimiento de las condiciones convenidas y la disponibilidad para ocuparse, permanentemente, de los trámites técnicos, administrativos, contables, legales, que se requieran para impulsar la ejecución del contrato.
6.5.3. Culpabilidad
Al tenor de lo previsto en el artículo 13 del C.D.U en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo pueden ser sancionables a título de dolo o culpa. La conducta se despliega a título de culpa cuando los supuestos fácticos de esta se realizan sin el conocimiento actual del deber infringido por parte del sujeto, es decir, que desconoció cuando estaba en situación de conocerlos.
El parágrafo del artículo 44 de la misma ley define la culpa gravísima y la culpa en los siguientes términos: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».
Este despacho comparte la calificación de la conducta efectuada al señor Gonzalez Prada con relación a la imputación subjetiva, como quiera que, se elevó a partir de la falta de cuidado, un actuar negligente al designar a la Subdirectora Administrativa y Financiera como supervisora del contrato 840 de 2015.
Amén de que la culpa obedece a un defecto del obrar y emana como conducta opuesta a la diligencia que debe imprimir el servidor público al momento de ejercer su actividad en virtud de su relación para con el Estado; es decir que el disciplinable con su actuar desconoce el deber funcional, por ausencia del cuidado necesario que debía imprimir en sus actuaciones, puesto que designara como supervisora a una funcionaria que no contaba con los conocimientos técnicos suficiente para realizar la vigilancia, el control y el seguimiento al negocio jurídico plurimencionado. Ocasionó que se le cancelaran dineros al contratista, los cuales no tenía derecho como quiera que la supervisora signó el acta de terminación y liquidación avalando el supuesto cumplimiento de los ítems y de las cantidades de obras señaladas en el objeto del contrato.
En tales condiciones, y en virtud de lo establecido en el numeral 9° del artículo 43 señala: “la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave”, pero única y exclusivamente para el tema de la sanción.
Cabe destacar que acorde con el grado de culpabilidad inicialmente definido en el pliego de cargos de culpa gravísima por desatención elemental, como calificación provisional, la sanción a imponer hubiera sido la destitución del cargo con una inhabilidad mínima de 10 años, sin embargo, en consideración a la variación del grado de culpabilidad, corresponde imponer la sanción la suspensión en el ejercicio del cargo, entre 1 y 12 meses.
La motivación expuesta por el a quo para fundamentar la culpa grave es razonable en la medida en que se basó en el análisis del material probatorio allegado durante el proceso, los testimonios señalados que coinciden en afirmar que los contratos celebrados por la E.S.E., quienes le hacían el acompañamiento, la vigilancia y el control era cualquiera de los Subgerencias: Científico, Administrativa y Comunitaria.
6.5.5. Naturaleza de la falta y dosificación de la sanción
Al tenor de lo previsto en el artículo 13 del C.D.U en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo pueden ser sancionables a título de dolo o culpa. La conducta se despliega a título de culpa cuando los supuestos fácticos de esta se realizan sin el conocimiento actual del deber infringido por parte del sujeto, es decir, que desconoció cuando estaba en situación de conocerlos.
El parágrafo del artículo 44 de la misma ley define la culpa gravísima y la culpa en los siguientes términos: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».
Este despacho comparte la calificación de la conducta efectuada al señor Gonzalez Prada con relación a la imputación subjetiva, como quiera que, se elevó a partir de la falta de cuidado, un actuar negligente al designar a la Subdirectora Administrativa y Financiera como supervisora del contrato 840 de 2015.
Amén de que la culpa obedece a un defecto del obrar y emana como conducta opuesta a la diligencia que debe imprimir el servidor público al momento de ejercer su actividad en virtud de su relación para con el Estado; es decir que el disciplinable con su actuar desconoce el deber funcional, por ausencia del cuidado necesario que debía imprimir en sus actuaciones, puesto que designara como supervisora a una funcionaria que no contaba con los conocimientos técnicos suficiente para realizar la vigilancia, el control y el seguimiento al negocio jurídico plurimencionado, situación que ocasionó que se le cancelaran dineros al contratista, los cuales no tenía derecho como quiera que la supervisora signó el acta de terminación y liquidación avalando el supuesto cumplimiento de los ítems y de las cantidades de obras señaladas en el objeto del contrato.
En tales condiciones, y en virtud de lo establecido en el numeral 9° del artículo 43 señala: “la realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave será considerada falta grave”, pero única y exclusivamente para el tema de la sanción.
Cabe destacar que acorde con el grado de culpabilidad inicialmente definido en el pliego de cargos de culpa gravísima por desatención elemental, como calificación provisional, la sanción a imponer hubiera sido la destitución del cargo con una inhabilidad mínima de 10 años, sin embargo, en consideración a la variación del grado de culpabilidad, corresponde imponer la sanción la suspensión en el ejercicio del cargo, entre 1 y 12 meses.
La motivación expuesta por el a quo para fundamentar la culpa grave es razonable en la medida en que se basó en el análisis del material probatorio allegado durante el proceso, los testimonios señalados que coinciden en afirmar que los contratos celebrados por la E.S.E., quienes le hacían el acompañamiento, la vigilancia y el control era cualquiera de los Subgerencias: Científico, Administrativa y Comunitaria.
Sobre este aspecto, esta Procuraduría Delegada encuentra acertada la sanción de suspensión impuesta por el a quo, en virtud de lo establecido en el numeral 3° del artículo 44 de la Ley 734 de 2002 para las faltas gravísimas cometidas con culpa grave cuyo término no será inferior a un mes ni superior a doce mese, el cual se fijará de acuerdo con los criterios de graduación señalados en el artículo 47 de la Ley 734 de 200. En el presente caso, el fallo de primera instancia adujo como único criterio de agravación el contenido en el literal “j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad”. Situación que comparte esta instancia.
En el anterior orden de ideas, el cargo formulado a CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA está llamado a prosperar, Por consiguiente, para efectos de la tasación de la sanción, como solo concurre uno de los agravantes previstos en el artículo 47 de la Ley 734 de 2002. Valorando los anteriores criterios, se CONFIRMARÁ el numeral 3° del fallo de primera instancia proferido dentro de la presente actuación el 30 de abril de 2021 por la Procuraduría 9 Judicial II Penal. Sin embargo, en virtud del principio de proporcionalidad de la sanción y de los criterios para la graduación de la sanción dispuestos en el artículo citado en supra, es necesario DOSIFICAR EL TÉRMINO DE LA SANCIÓN de la suspensión del ejercicio del cargo de Gerente General a un (1) mes.
En consecuencia, de acuerdo con lo establecido el inciso 2º del artículo 46 del C.D.U. y tal como lo refirió el A-quo el término de la sanción será convertible en salarios de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta; salario que, según el certificado emitido por el Subgerente Administrativo y Financiero, para la vigencia 2015 ascendía a la suma de ocho millones ciento treinta y un mil quinientos setenta y cinco pesos ($8.131.575).
Suma que deberá ser cancelada a la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca, en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002 y en el Decreto 2170 de 1992.
En mérito de lo expuesto, la Procuradora Delegada Disciplinaria Juzgamiento 1, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias,
RESUELVE
PRIMERO. - AVOCAR el conocimiento de las presentes diligencias con radicado IUS 2017-897487 / IUC D-2018-1086920 provenientes de la Procuraduría 9 Judicial II Penal de Bogotá.
SEGUNDO. - CONFIRMAR el numeral primero del fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría 9 Judicial II Penal el 30 de abril de 2021, a través del cual declaró probado y no desvirtuado el cargo imputado a la disciplinable MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO, identificada con la cédula de ciudadanía No. XXX, en su condición de Subgerente Administrativo y Financiero de la E.S.E. Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca, para la época de los hechos
TERCERO. - MODIFICAR el numeral segundo del fallo proferido por la Procuraduría 9 Judicial II Penal el 30 de abril de 2021 a través del cual se le impuso a MARTHA LUCÍA MOLANO WALTERO la sanción de SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo, disponiendo que el término se reduce UN (1) MES, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.
Parágrafo: Teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, como quiera que la disciplinada al momento de hacer efectiva la sanción ha cesado sus funciones como Subgerente Administrativo y Financiero, el término de suspensión se convertirá en salarios de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta, esto es, salario básico devengado durante el año 2015 y de conformidad con la certificación emitida por el Subgerente Administrativo, el salario de la investigada para la vigencia 2015 era de $5'103.665,oo, como quiera que se trata de dos meses, el valor a cancelar será de CINCO MILLONES CIENTO TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MLCTE ($5.103.665), el cual deberá ser consignado a favor de la E.S.E Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002 y en el Decreto 2170 de 1992.
CUARTO. - CONFIRMAR el numeral tercero del fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría 9 Judicial II Penal el 30 de abril de 2021, a través del cual se declaró probado y no desvirtuado el cargo endilgado a CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ PRADA, identificado con la cédula de ciudadanía No. XXXX, en condición de Gerente General de la E.S.E. San Rafael de Pacho- Cundinamarca, para la época de los hechos
QUINTO. - MODIFICAR el numeral cuarto del fallo sancionatorio proferido por la Procuraduría 9 Judicial II Penal el 30 de abril de 2021 a través del cual se le impuso a CARLOS FERNANDO GONZÁLEZ la sanción con SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo, disponiendo que el término se reduce a UN (1) MES, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente providencia.
Parágrafo: Teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, como quiera que el disciplinado al momento de hacer efectiva la sanción ha cesado en sus funciones como Gerente General, el término de suspensión se convertirá en salarios de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta, esto es, salario básico devengado durante el año 2015 y de conformidad con la certificación emitida por el Subgerente Administrativo, el salario básico del investigado para la vigencia 2015 era de $8.131.575, al realizar la operación matemática, arroja como resultado la suma de OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MLCTE ($8.131.575), valor que será cancelado a favor de la E.S.E Hospital San Rafael de Pacho- Cundinamarca en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002 y en el Decreto 2170 de 1992.
SEXTO. - NOTIFICAR, por la Secretaría del despacho, la presente decisión a los investigados, en los términos del artículo 8° de la Ley 2213 de 202––
Para efecto de realizar las notificaciones se podrán enviar las comunicaciones a las siguientes direcciones de contacto:
Martha Lucia Molano: XXXX
Carlos Fernando González: XXXX
SÉPTIMO.- DEVOLVER, por la Secretaría de la Procuraduría Delegada Disciplinario Juzgamiento 1, las diligencias a la Procuraduría 9 Judicial II Penal, quien deberá INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada, en la Circular 055 del 23 de septiembre de 2002, emanada del despacho del señor Procurador General de la Nación, y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.
OCTAVO. - INFORMAR, por la Secretaría de la Procuraduría 9 Judicial II Penal de esta determinación al Gerente de la E.S.E. San Rafal de Pacho- Cundinamarca, a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de las sanciones impuestas a los investigados.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
OLGA LILIANA SUÁREZ COLMENARES
Procuradora Delegada Disciplinaria Juzgamiento 1
Aprobó: OLSC
Proyectó: LMGM
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023