SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

RECURSO DE APELACIÓN-Contra el fallo de primera instancia mediante el cual declaró responsable sancionándolo con destitución e inhabilidad general

De conformidad con el artículo 22.1 del Decreto ley 262 de 2000, a la Sala Disciplinaria se le asignó, entre otras funciones, la de “conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que en primera adelanten los procuradores delegados”, atribución ejercida de acuerdo con el reglamento inicialmente establecido en la Resolución 019 de 2000, derogada por la Resolución 103 de 2017 y modificada mediante la Resolución 1066 de 2019.

SALA DISCIPLINARIA-Tres Salas Disciplinarias encargadas de conocer de las etapas de instrucción o juzgamiento según sus competencias

Con la promulgación de la Ley 2094 de 2021, que reformó la Ley 1952 de 2019, la Procuraduría General de la Nación pasó a contar con tres (3) Salas Disciplinarias encargadas de conocer de las etapas de instrucción o juzgamiento según sus competencias.

SALA DISCIPLINARIA DE INSTRUCCIÓN Y JUZGAMIENTO-Consecuencia de la reforma al código general disciplinario a través de la ley 2094 de 2021/PRINCIPIO DE DOBLE INSTANCIA-Fundamento legal/PRINCIPIO DE DOBLE CONFORMIDAD EN EL CÓDIGO GENERAL DISCPLINARIO-Como desarrollo y garantía de la instrucción juzgamiento a cargo de las tres salas disciplinarias

Para atender la orden legal contenida en la reforma, consistente en garantizar la separación de la instrucción, el juzgamiento, doble instancia y doble conformidad sin distinguir la calidad del sujeto disciplinable, mediante las resoluciones 207, 219 y 224 de 2021, la procuradora General de la Nación delegó y distribuyó funciones, entre otras, en esta Sala Disciplinaria, la cual pasó a denominarse Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento:

RECURSO DE APELACIÓN-Contra las decisiones adoptadas por los procuradores regionales y distritales de Bogotá D.C/RECURSO DE APELACIÓN-Sustentación deficiente que impide que la segunda instancia confronte las razones que tuvo en cuenta el a quo

El artículo primero inciso 3° de la resolución 219 de 2021, establece que la presente dependencia conoce de: “…los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones adoptadas por los procuradores regionales y distritales de Bogotá D.C, cuando cumplan funciones de instrucción, salvo que se trate de funcionarios públicos de elección popular”.

Lo anterior, en concordancia con el artículo 13 de la Resolución 207 de 2021, que determina: “En los casos en que se presenten impedimentos o recusaciones, estos se deberán ser resueltos siguiendo las mismas reglas que esta resolución le asigna a los recursos de apelación y queja.”   

DUDA RAZONABLE-Sobre la existencia de duda razonable

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA-No existió imposibilidad del investigado para rendir la versión libre, puesto que se le brindaron las garantías procesales

Frente al planteamiento de la defensa de que se desconocían los motivos por los cuales el investigado se ausentó del servicio y que por lo tanto existe duda, el a quo precisó que el disciplinado no compareció a las citaciones que se le enviaron para notificarse de la apertura de la indagación preliminar, la investigación disciplinaria, el cierre de la investigación ni el pliego de cargos, a pesar de que el 30 de agosto de 2018, solicitó copias del expediente, las cuales autorizó el despacho, y el 4 de julio de 2019, autorizó recibir notificaciones al correo electrónico. Y sostuvo:

SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO-El disciplinado interrumpió el servicio de vigilancia de custodia que estaba a su cargo

TIPICIDAD DE LA CONDUCTA-Comportamiento es antijurídico porque quebrantó los principios de moralidad y eficacia de la función pública

ILICITUD SUSTANCIAL-O antijuridicidad de la conducta/ILICITUD SUSTANCIAL-La falta es antijurídica cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna

Una vez probada la tipicidad de la conducta, lo que sigue, con las pruebas allegadas al proceso, es valorar la antijuridicidad sustancial del comportamiento, es decir, si la conducta infringió los deberes que la Constitución Política, la ley y/o los reglamentos le imponen al investigado en razón a la naturaleza de su cargo y funciones. De donde resulta que de no demostrarse que la ilicitud del comportamiento fue sustancial, la consecuencia legal de ello no es que se declare la atipicidad de la conducta, sino que el cumplimiento de los deberes funcionales no permite configurar la contrariedad de la conducta frente al ordenamiento jurídico.

SANCIÓN DISCIPLINARIA-Sobre la dosimetría

Bogotá, D.C., quince (15) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Aprobado en Acta de Sala N° 09

P.D. Ponente: Silvano Gómez Strauch

ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Regional del Huila el 24 de marzo de 2021, mediante el cual declaró disciplinariamente responsable a Esneyder René Plaza Vargas, sancionándolo con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

HECHOS INVESTIGADOS

Mediante Oficio EPMSCNEI-139 del 6 de marzo de 2017, el Director del Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad y Carcelario (EPMSC) de Neiva, informó que el 11 de febrero de 2017, de las 00:40 a las 04:02 horas, el dragoneante Esneyder René Plaza Vargas abandonó el servicio de vigilancia que le prestaba al recluso Santiago Arbey Posada Lizcano en el Hospital Universitario de Neiva

ANTECEDENTES PROCESALES

El 19 de abril de 2017, la Procuraduría Regional del Huila inició indagación preliminar en contra de Esneyder René Plaza Vargas quien fue notificado por edicto que se desfijó el 9 de mayo de 2017

El 12 de febrero de 2018, el a quo abrió investigación disciplinari que notificó por edicto que se desfijó el 28 de febrero de 201 y la cerró el 28 de febrero de 2020 sin que se interpusiera recurso alguno

Con auto del 12 de marzo de 2020 la Procuraduría Regional del Huila formuló el siguiente cargo único:

El dragoneante del INPEC Esneyder René Plaza Vargas, identificado con c.c. 1.117.513.168 presuntamente interrumpe los servicios de vigilancia de custodia de su tumo de guardia el día 11 de febrero de 2017, del recluso Santiago Lizcano Posada, identificado con c.c. 1.075.248.875, quien había ingresado a urgencias al Hospital Hernando Moncaleano de Neiva. El dragoneante Esneyder René Plaza Vargas, (sic) abandonó el servicio al salir de urgencias del Hospital y dejar al recluso Santiago Lizcano Posada, sin vigilancia ni custodia, entre las 00:41 a.m. a las 4:02 a.m. del 11 de febrero de 2017

De manera provisional, la falta se calificó como gravísima (artículo 48.65, parágrafo 4°, literal j], “interrumpir los servicios de vigilancia de custodia”, de la Ley 734 de 2002) cometida a título de dolo.

Con auto del 19 de junio de 2020, la primera instancia designó como defensor de oficio un estudiante de consultorio jurídico quien se posesion y notificó personalmente del auto de cargos el 20 de agosto de 2020

El 24 de marzo de 2021, el a quo emitió fallo sancionatorio el cual apeló la defensa el 6 de abril de 2021 recurso concedido el 8 de abril de 2021, ante la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial la cual, con auto del 29 de julio de 2021, remitió por competencia las diligencias a esta Sala Disciplinaria donde se recibió el expediente el 30 de julio de 2021

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Procuraduría Regional del Huila sostuvo que se comprobó el cargo endilgado porque una vez revisados cada uno de los videos allegados al expediente,  se evidencia que el 11 de febrero de 2017, el dragoneante Esneyder René Plaza Vargas ingresó al Hospital Universitario “Hernando Moncaleano” a las 00:19 horas y salió a las 00:41 horas, es decir, “solo estuvo al inicio del turno aproximadamente 22 minutos prestando custodia del PPL Santiago Arbey Posada”, ingresando nuevamente a las 04:02 horas; además, las actas del libro de servicios y el testimonio del comandante de vigilancia del Carcelario EPMSC de Neiva, teniente John Fredy rojas Sutta, demuestran la asignación del servicio de vigilancia al investigado para custodiar al privado de la libertad.

Sostuvo que la conducta es sustancialmente ilícita en la medida que vulneró los principios de moralidad y eficacia de la función pública, ya que no ejerció la garantía de custodia y vigilancia del interno en el hospital, pues al irse “de su sitio trabajo-turno, dejó solo al interno y regresó aproximadamente luego de 4 horas de ausencia, [con lo cual] no solo interrumpió su deber funcional de custodia, sino existió la amenaza de fuga, aunque no ocurrió el daño consumado”.

Calificó de manera definitiva la culpabilidad a título de dolo, toda vez que el disciplinado conocía que debía prestar el servicio de custodia y vigilancia, conforme lo demuestra el libro de servicios de vigilancia de la Compañía Bolívar en el Hospita y en el libro de registro de personal de cuerpo de custodia y vigilancia al servicio del Hospital, donde el investigado firmó el acta en la página 283 dejando constancia que se le ordenó custodiar y vigilar al recluso Santiago Arbey Posada Lizcano del 10 al 12 de febrero de 2017.

Agregó que el dragoneante actuó “con plena conciencia de su actuar, de su ilícito”, al punto que no portaba el uniforme ni carné en lugar visible.

Así las cosas, y de conformidad con lo preceptuado en los artículos 44, 46 y 47 de la Ley 734 de 2002, la primera instancia sancionó al disciplinado con destitución e inhabilidad general por el término de diez (10) años.

RECURSOS DE APELACIÓN

La defensa planteó: i) la existencia de duda razonable; ii) que la conducta no puede ser calificada como gravísima porque no hubo afectación del servicio y iii) que no se realizó una debida graduación de la sanción impuesta.

CONSIDERACIONES DE LA SALA DISCIPLINARIA ORDINARIA DE JUZGAMIENTO

1. Competencia

De conformidad con el artículo 22.1 del Decreto ley 262 de 2000, a la Sala Disciplinaria se le asignó, entre otras funciones, la de “conocer en segunda instancia los procesos disciplinarios que en primera adelanten los procuradores delegados”, atribución ejercida de acuerdo con el reglamento inicialmente establecido en la Resolución 019 de 2000, derogada por la Resolución 103 de 2017 y modificada mediante la Resolución 1066 de 2019.

Con la promulgación de la Ley 2094 de 2021, que reformó la Ley 1952 de 201, la Procuraduría General de la Nación pasó a contar con tres (3) Salas Disciplinaria encargadas de conocer de las etapas de instrucción o juzgamiento según sus competencias.

Para atender la orden legal contenida en la reforma, consistente en garantizar la separación de la instrucción, el juzgamiento, doble instancia y doble conformidad sin distinguir la calidad del sujeto disciplinable mediante las resoluciones 207, 219 y 224 de 2021, la procuradora General de la Nación delegó y distribuyó funciones, entre otras, en esta Sala Disciplinaria, la cual pasó a denominarse Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento:

El artículo primero inciso 3° de la resolución 219 de 2021, establece que la presente dependencia conoce de: “…los recursos de apelación interpuestos contra las decisiones adoptadas por los procuradores regionales y distritales de Bogotá D.C, cuando cumplan funciones de instrucción, salvo que se trate de funcionarios públicos de elección popular”.

Lo anterior, en concordancia con el artículo 13 de la Resolución 207 de 2021, que determina: “En los casos en que se presenten impedimentos o recusaciones, estos se deberán ser resueltos siguiendo las mismas reglas que esta resolución le asigna a los recursos de apelación y queja.”   

En el caso recibido por la Sala, tenemos que conforme las citadas resoluciones, la instrucción la adelantó la Procuraduría Regional del Huila; por ende, el juicio sería competencia de la Procuraduría Delegada para el Juzgamiento que por reparto le hubiese correspondido, autoridades con las cuales se completaría la primera instancia.

De donde resulta que, al encontrarse las diligencias para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Regional del Huila el 24 de marzo de 2021, es a esta Sala a la que compete decidir el asunto, atendiendo el marco legal y reglamentario proferido por la Procuraduría para garantizar la separación de la instrucción, el juzgamiento y la doble instancia en las actuaciones disciplinarias, en el entendido que el disciplinable no es funcionario de elección popular, puesto que para ello existen otras dependencias asignadas.

Observación previa

Antes de abordar el estudio del caso, es preciso advertir el desacierto de la defensa de basar o fundamentar el recurso de apelación con los mismos argumentos que expuso en descargos y en los alegatos de conclusión porque conlleva a que nos encontremos ante una sustentación deficiente que impide que la segunda instancia confronte las razones que tuvo en cuenta el a quo para sancionar al disciplinado, toda vez que el recurrente no las impugnó en debida forma, sino que se limitó a exponer los mismos argumentos incluso de forma más sucinta, sin ningún análisis probatorio, factico o jurídico. Sobre el particular, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precisó:

El recurso de apelación impone a la parte impugnante la carga argumentativa de demostrar el yerro en que incurrió el juzgador en la decisión recurrida, labor en la cual le es exigible que haga manifiestos los argumentos de hecho y de derecho por los cuales estima errada la postura del funcionario de primera instancia.

Por ello, ha dicho invariablemente la Sala, con el propósito de sustentar en debida forma el recurso no basta con manifestar de manera abstracta la inconformidad con el fallo o insistir en los argumentos expuestos en etapas previas de la actuación. Por el contrario, se requiere atacar los fundamentos de la providencia recurrida, pues solo de esta manera es posible para la segunda instancia abordar el ejercicio dialéctico respecto de su acierto y legalidad.

Por ende, si el apelante incumple la carga de sustentar en debida forma el recurso, el superior carece de competencia para pronunciarse sobre la decisión censurada, la cual está lógica y jurídicamente limitada a las razones de inconformidad del impugnante y a los asuntos inescindiblemente ligados a aquéllas (subraya la Sala)

Al reiterar en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia los mismos argumentos expuestos en los descargos y en alegatos de conclusión, es claro que la defensa técnica no se opone a las consideraciones del fallo sancionatorio. De manera que el punto a elucidar por parte del ad quem gravita en confrontar únicamente las proposiciones que refutan de manera directa la providencia de primer grado, conforme lo preceptúa el artículo 171 de la Ley 734 de 2002, que faculta a la segunda instancia para revisar únicamente los aspectos impugnados y los que estén inescindiblemente vinculados al objeto del recurso.

Por lo anterior, la Sala rechaza la práctica de limitarse a repetir en apelación los mismos argumentos formulados ante la primera instancia sin demostrar en qué yerros se incurrió en la decisión apelada para justificar la intervención de la segunda instancia.  Hechas las anteriores precisiones, esta colegiatura estudiará los planeamientos del recurso en el orden que los presentó la defensa.

Sobre la existencia de duda razonable

Decisión de primera instancia

Frente al planteamiento de la defensa de que se desconocían los motivos por los cuales el investigado se ausentó del servicio y que por lo tanto existe duda, el a quo precisó que el disciplinado no compareció a las citaciones que se le enviaron para notificarse de la apertura de la indagación preliminar la investigación disciplinaria el cierre de la investigació ni el pliego de cargos a pesar de que el 30 de agosto de 2018, solicitó copias del expediente las cuales autorizó el despacho y el 4 de julio de 2019, autorizó recibir notificaciones al correo electrónico Y sostuvo:

…pese a lo anterior, [el dragoneante Esneyder René Plaza Vargas] no presentó descargos, ni versión libre, es decir, no justificó su interrupción del servicio, de forma voluntaria y consciente del proceso que se le estaba adelantando. La defensa pretende convertir la falta de versión libre en duda razonable, no puede vulnerarse el derecho de defensa y contradicción por el solo hecho de no escuchar en versión libre al implicado (Fallo Procurador Delegado Segundo de la Contratación Estatal, fecha 23 de agosto de 2004)

[…]

Este Despacho al analizar las pruebas determina que no existió imposibilidad del investigado para rendir la versión libre, puesto que se le brindaron las garantías procesales como son comunicaciones, citación para notificaciones, entrega de copias del expediente, es decir, el investigado opto por su derecho a rendir o no rendir la versión libre, ya que esta no es prueba dentro del proceso, es un derecho del investigado.

Fundamentos del recurso de apelación

La defensa insistió en la existencia de duda razonable porque no se logró demostrar de forma concisa o concreta que Esneyder René Plaza Vargas actuó de forma dolosa porque “si bien es cierto, se logra probar a través del registro de cámara el hecho de que mi representado se asuntó del Hospital Universitario Hernando Mocanleano (sic) siendo las 12:40 de la noche y regresando a las 04:02 a.m., también es cierto que en ninguna etapa del proceso se consiguió desvirtuar que la causa real de su salida no haya sido por una situación de fuerza mayor que le impidiera cumplir a cabalidad con su deber.”

Consideraciones de la Sala - caso concreto

De conformidad con los medios probatorios allegados oportuna y legalmente al proceso, está debidamente demostrado que el 11 de febrero de 2017, entre las 00:41 y las 04:02 horas, el dragoneante Esneyder René Plaza Vargas se ausentó del Hospital Universitario “Hernando Moncaleano”, interrumpiendo el servicio de vigilancia de custodia que debía prestarle al recluso Santiago Arbey Posada Lizcano.

Con este derrotero, esta colegiatura considera que las pruebas dan suficientes elementos de juicio para lograr el convencimiento necesario de que efectivamente el disciplinado interrumpió el servicio de vigilancia de custodia que estaba a su cargo en la madrugada del 11 de febrero de 2017, sin que exista duda razonable al respecto, así la defensa considere que el dicho del investigado, que voluntariamente se negó a presentar, puede desvirtuar lo acontecido, como bien lo refirió la primera instancia.

En este sentido, de los libros de guardia y los videos obrantes en el expediente, es claro, como se señaló en consideración precedente, que se desvirtuó la presunción de inocencia que hasta este momento procesal acompañó al disciplinado por los hechos investigados y juzgados, en tanto dichas piezas arrojan conclusiones veraces que dan cuenta de que interrumpió el servicio de vigilancia de custodia del recluso Santiago Arbey Posada Lizcano, dejándolo sin vigilancia por cerca de cuatro horas.

Por todo lo anterior, se demostró con grado de certeza más allá de toda duda la responsabilidad disciplinaria en el actuar del dragoneante Esneyder René Plaza Vargas, por lo que no puede señalarse que a su favor surge patente una duda razonable sobre la comisión y/o responsabilidad de la falta endilgada.

En este orden de ideas, lo considerado, en su conjunto, frente al servicio de vigilancia de custodia que el dragoneante Esneyder René Plaza Vargas debía prestarle al recluso Santiago Arbey Posada Lizcano en el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano”, en la madrugada del 11 de febrero de 2017, conlleva concluir, sin temor a desatinos, que lo interrumpió entre las 00:41 y las 04:02 horas, es decir, se tiene certeza o convicción absoluta de la comisión de la falta y la responsabilidad del disciplinado, sin que se evidencien dudas imposibles de eliminar a estas alturas procesales; por ello, no es menester acudir al principio in dubio pro disciplinado.

Ahora bien, al resultar imposible determinar a ciencia cierta cuál o cuáles exculpaciones podría presentar el investigado y si ellas corresponderían a la verdad, es necesario recordar que el artículo 92.3 del Código Disciplinario Único, le concede a los sujetos procesales el derecho a ser oídos en versión libre, en cualquier etapa de la actuación, hasta antes del fallo de primera instancia; por ende, siendo la versión libre un derecho, no puede haber ningún tipo de cuestionamiento sobre su decisión de ejercer o no el mecanismo de defensa que la ley le confiere, para reafirmar la presunción de inocencia de la que gozan, para fijar su posición frente a los hechos o bien para admitir su responsabilidad mediante la confesión, cumpliendo los requisitos previstos en el artículo 280 de la Ley 600 de 2000, aplicable al proceso disciplinario, sin que su negativa de presentarla tenga una consecuencia adversa, pero tampoco que justifique su actuar.

Este contexto nos pone de presente, en grado de certeza, que le asiste razón a la primera instancia en calificar de manera definitiva el factor subjetivo a titulo de dolo, en la medida en que siendo conocedor que le correspondía prestar el servicio de custodia y vigilancia al interno Santiago Arbey Posada Lizcano del 10 al 12 de febrero de 2017, voluntaria y conscientemente interrumpió el servicio encomendado el 11 de febrero de 2017, entre las 00:41 a las 4:02 horas, al punto que predispuso su actuar ilícito al no llevar uniforme ni portar el carné institucional el día de los hechos, lo cual corresponde a un obrar doloso, pese a que la defensa señala que de la ausencia de versión libre se puede colegir la existencia de causales de exculpación (fuerza mayor), sin llevar su proposición más allá de la mera enunciación.

Así las cosas, no prospera el alegato de defensa.

Sobre la tipicidad de la conducta

Decisión de primera instancia

El a quo indicó que al demostrarse que el disciplinado interrumpió el servicio de vigilancia y custodia sobre el privado de la libertad Santiago Arbey Posada en la madrugada del 11 de febrero de 2017, en el Hospital Universitario “Hernando Moncaleano” de Neiva, su proceder se adecúa a la falta gravísima tipificada en el artículo 48.65 parágrafo 4° literal j) de la Ley 734 de 2002.

Aseveró que el comportamiento es antijurídico porque quebrantó los principios de moralidad y eficacia de la función pública, sin que fuera necesario para su configuración que se hubiese presentado la fuga del recluso, pues de haber sucedido se estaría frente a la falta gravísima prevista en el en el artículo 48.65 parágrafo 4° literal a) de la Ley 734 de 2002.

Fundamentos del recurso de apelación: La defensa planteó que la falta no puede ser determinada como gravísima, toda vez que el disciplinado asumió sus funciones sin que se presentara alguna afectación a la prestación de su servicio, “como lo fuera la fuga de presos”.

Consideraciones de la Sala – caso concreto

Previo a resolver el argumento de alzada, la Sala inicialmente explicará la diferencia entre la tipicidad y la ilicitud sustancial o antijuridicidad de la conducta, dado que la defensa confunde estas dos categorías dogmáticas de la responsabilidad disciplinaria.

Tipicidad del comportamiento: El proceso de adecuación o subsunción típica corresponde a la confrontación de la conducta censurada con el texto legal que consagra la falta, entendido como el proceso mediante el cual el juez disciplinario determina expresamente si el comportamiento investigado (realidad fáctica) se adecua efectivamente a la descripción típica que preceptúa la ley que se va a aplicar.

Para ilustrar mejor el proceso de subsunción típica y el principio de legalidad en materia disciplinaria, el Consejo de Estado precisó:

En un Estado de Derecho, y desde hace varios siglos en la historia de Occidente, cualquier decisión sancionatoria de las autoridades en aplicación de la ley debe incluir, como parte fundamental de su motivación, un proceso de subsunción típica de la conducta de la persona procesada bajo la norma sancionatoria aplicable. El proceso de subsunción típica -o adecuación típica- de la conducta, entendido como la secuencia lógica expresa de razonamiento jurídico encaminada a determinar si una determinada realidad fáctica encuadra bajo las definiciones y prescripciones establecidas en la ley escrita, es una de las piezas indispensables de todo acto que manifieste el poder represor del Estado, y por lo mismo uno de los pre-requisitos necesarios de la legalidad y juridicidad de toda sanción. En la asociación expresa y razonada entre la norma y el hecho, en el encaje motivado de la realidad bajo las definiciones y conceptos de la legislación, radica también una de las garantías centrales del derecho de defensa y del derecho al debido proceso, ya que es en dicho proceso de subsunción típica expresa de la conducta que el Estado le señala al procesado y a la sociedad, elemento por elemento, porqué su comportamiento violó la ley. La subsunción típica es, en suma, uno de los pasos indispensables en el proceso de aplicación de la ley, cuya omisión o indebida realización impiden la estructuración de un acto jurídico sancionatorio conforme a Derecho y le hacen derivar en una vía de hecho de la autoridad.

En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario

Así mismo, el Máximo Tribunal de lo Contencios concretó las categorías y subcategorías de la estructura de la responsabilidad disciplinaria de la siguiente manera:

A partir de los elementos definidos por la le, el desarrollo de la jurisprudencia constituciona, lo sostenido por esta Corporació y lo explicado por la doctrina especializad, la estructura de la responsabilidad disciplinaria se comprende cuando un sujeto -servidor público o particular que ejercer funciones públicas-, plenamente capaz, comete una conducta -acción u omisión-, que resulta ser típica -falta gravísima, grave o leve-, sustancialmente ilícita -afectación del deber funcional, sin justificación alguna-, que sea realizada con culpabilidad -culpabilidad psicológica: dolo o culpa; y culpabilidad normativa: exigibilidad de una conducta diferente- y que no esté presente alguna causal de exclusión de responsabilidad.

En tal forma, cada una de las categorías mencionadas cumple una función diferenciadora. Así, por ejemplo, la conducta servirá para establecer en qué modalidad se afectó el deber funcional, esto es, por acción o por omisión; la tipicidad será necesaria para respetar el principio de legalidad; la ilicitud sustancial evitará que se sancione por desvalores de conducta irrelevantes; y con la culpabilidad se respetará el principio de dignidad humana, a partir de que el hombre, en cualquier aspecto situacional de su vida, debe ser libre para actuar con culpabilidad.

Igualmente, cada una de las categorías allí mencionadas está compuesta a su vez por otros elementos denominados subcategorías. Así, verbi gratia, en la tipicidad el concepto de tipo definirá si la falta es gravísima, grave o leve. A su vez, la ilicitud sustancial tiene un aspecto tanto positivo -afectación sustancial del deber funcional- como negativo -causal de justificación-. Por su parte, la culpabilidad tiene una dimensión psicológica en donde aparecen los conceptos de dolo y culpa, en tanto que la culpabilidad normativa está referida a la exigibilidad de otra conducta, como forma de efectuar un reproche pleno.

Por consiguiente, para que la autoridad disciplinaria pueda sancionar a un servidor público o particular que ejerce funciones públicas, es esencial que la adecuación típica de la conducta reprochada encuadre en la definición y descripción de la norma considerada quebrantada, con fundamento en los hechos probados, como garantía del principio de legalidad que preceptúa el artículo 4° de la Ley 734 de 2002, al momento de endilgar responsabilidad.

Ilicitud sustancial o antijuridicidad de la conducta: Una vez probada la tipicidad de la conducta, lo que sigue, con las pruebas allegadas al proceso, es valorar la antijuridicidad sustancial del comportamiento, es decir, si la conducta infringió los deberes que la Constitución Política, la ley y/o los reglamentos le imponen al investigado en razón a la naturaleza de su cargo y funciones. De donde resulta que de no demostrarse que la ilicitud del comportamiento fue sustancial, la consecuencia legal de ello no es que se declare la atipicidad de la conducta, sino que el cumplimiento de los deberes funcionales no permite configurar la contrariedad de la conducta frente al ordenamiento jurídico.

Al respecto, en la sentencia de constitucionalidad emblemática sobre la categoría dogmática de la ilicitud sustancial la Corte refirió que el Congreso de la República no acogió el texto inicialmente propuesto que correspondía al siguiente: “Artículo 5.°. Lesividad. La falta del servidor público o del particular que ejerza funciones públicas solo dará lugar a responsabilidad disciplinaria cuando afecte o ponga en peligro la función pública”, por cuanto, según el legislador, la expresión ”lesividad” es propia del derecho penal y trasladarla al derecho disciplinario comportaría introducir factores perturbadores que incidirían en la correcta interpretación de la ley, habida cuenta que, si bien en el derecho disciplinario rigen las categorías de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, las mismas deben estar dotadas de su contenido propio y autónomo. Por eso, en el referido fallo la Corte Constitucional precisó:

Ciertamente que el derecho disciplinario protege en términos generales el correcto desempeño de la función pública, lo cual hace a través de una consideración global de la materia; empero, las especificaciones de tal protección vienen dadas por la imposición de deberes funcionales acordes con la función que cumple el servidor público en un Estado Social y Democrático de Derecho (artículos 2º, 6º y 122 inciso 2º de la Carta Política).

Decoro, eficiencia y eficacia no son los únicos valores constitucionales encarnados en los deberes funcionales, habida cuenta que juegan otros como la moral pública, la imparcialidad, transparencia y objetividad que emanan de la Carta Política y el orden jurídico desarrolla.

No basta como tal la infracción a un deber, ni a cualquier deber, sino que se requiere, para no convertir la ley disciplinaria en instrumento ciego de obediencia, que ello lo sea en términos sustanciales; esto es, que de manera sustancial ataque por puesta en peligro o lesión el deber funcional cuestionado.

Ello es lo que se busca con la redacción inicial, empero, la misma resulta equívoca en la medida en que trata de buscar una autonomía e independencia del derecho penal a través de la utilización de las categorías dogmáticas de éste.

En efecto, la exposición de motivos presentada por la Procuraduría General de la Nación deslinda derecho penal y derecho disciplinario, señalando a éste como un “sistema autónomo e independiente, con objetivos y características propios, precisando la necesidad de diferenciar la antijuridicidad penal de la disciplinaria, pues en aquél se habla del “principio de lesividad o de antijuridicidad material.

Pues bien, si ello es así, como lo es por resultar correcto, no se puede utilizar en derecho disciplinario la expresión lesividad, habida cuenta que la misma denota un sistema de injusto montado sobre la base de la lesión a bienes jurídicos tutelados, cuya puesta en peligro o lesión origina la antijuridicidad material como categoría dogmática.

El derecho disciplinario no puede ser entendido como protector de bienes jurídicos en el sentido liberal de la expresión, toda vez que se instauraría una errática política criminal, habida cuenta que no existiendo diferencias sustanciales entre derecho penal y derecho disciplinario por virtud de ello, llegaría el día en que el legislador, sin más ni más, podría convertir sin ningún problema todos los ilícitos disciplinarios en injustos penales.

Como resultado, la falta es antijurídica cuando afecta el deber funcional sin justificación alguna (como lo preceptúa el artículo 5° del Código Disciplinario Único), entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento que caracteriza al derecho disciplinario y lo diferencia del derecho penal, la cual se determina no por el incumplimiento formal del deber, sino cuando se comprueba la afectación del deber funcional de manera sustancial, es decir, cuando se contrarían los principios de la función pública que menoscaban la adecuada marcha de la administración pública por acción, omisión o extralimitación de las obligaciones, deberes y prohibiciones del ejercicio de la función pública sin justificación alguna. (resalta la sala)

Caso concreto: Hechas las anteriores precisiones, es evidente que no le asiste razón a la defensa cuando afirma que la falta no puede ser calificada como gravísima porque el comportamiento no es ilícitamente sustancial. Aceptar esta posición sería colegir que para configurar la descripción normativa de la falta gravísima censurada (positivo/acción o negativo/omisión) se requiere necesariamente la infracción sustancial de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública, lo cual no es lógico ni coherente, puesto que fue el legislador el que estableció en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, las faltas que se deben imputar como gravísimas.

Ahora, y como se estudió en precedencia, no puede olvidarse que la conducta, además de ser típica, debe ser sustancialmente ilícita, ya que es factible que un comportamiento típico no sea antijurídico porque quebranta la norma sin infringir o desconocer sustancialmente los principios de la función pública.

Así las cosas, verificados los hechos investigados y el cargo formulado, observa esta colegiatura que la Procuraduría Regional del Huila hizo una correcta subsunción entre la descripción legal de la conducta disciplinable y la que efectivamente desplegó el dragoneante Esneyder René Plaza Vargas, al determinar que se adecua al artículo 48.65 parágrafo 4° literal j) de la Ley 734 de 2002, en la medida en que se demostró que sin justificación alguna, interrumpió el servicio de vigilancia de custodia que tenía a su cargo; por ende, la calificación de la falta como gravísima se ajusta a lo dispuesto por el legislador; por lo cual, no se acoge el argumento de alzada.

Sobre la dosimetría de la sanción

Decisión de primera instancia

El a quo sustentó la graduación de la sanción impuesta en los siguientes términos:

Teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el inciso primero del artículo 46, la sanción se dosifica así: La Ley, prevé para este tipo de faltas una sanción principal consistente en DESTITUCION E INHABILIDAD por DIEZ (10) años, como mínimo, máximo VEINTE (20) años, ésta última de establecerá de acuerdo a los criterios para la graduación de la sanción.

De acuerdo con el artículo 47 de la Ley 734 de 2002, se fijan los criterios para graduación del término de inhabilidad, en ese sentido, el dragoneante PLAZA, no ha sido sancionado disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta (literal a), a folio 49 aparece certificado del 12 de febrero de 2018, donde se certifica como antecedentes disciplinarios que "NO REGISTRA SANCIONES NI INHABILIDADES VIGENTES", así mismo, teniendo en cuenta que con su actuar no realizó grave daño a la sociedad, dado que no se concretó la amenaza de fuga de preso ni novedad en la seguridad del PPL, se sancionará con DESTITUCION E INHABILIDAD por DIEZ (10) años, aplicando la mínima para este tipo de faltas, por cuanto no existen causales para aumentar dicho mínimo.

Fundamentos del recurso de apelación

Textualmente, la defensa indicó:

La sanción disciplinaria debe ser proporcional, ya que no se realizó una debida graduación de la sanción, conforme a los criterios del artoculo (sic) 47 de la ley 734 de 2002, como lo es no haber sido sancionado en los últimos 5 años, la diligencia del desempeño del cargo de mi defendido, que no existio (sic) una afectación de derechos fundamentales, ni existió (sic) un grave daño social, criterios que no fueron tenidos en cuenta.

Consideraciones de la Sala - caso concreto

Sin mayores argumentos, es claro que no es factible acceder a la solicitud de reducir el correctivo disciplinario, toda vez que el artículo 44.1 de la Ley 734 de 2002 preceptúa que las faltas gravísimas dolosas se sancionan con destitución e inhabilidad general; a su turno, el artículo 46 ídem, establece que “la inhabilidad general será de diez a veinte años”, es decir, que la primera instancia si tuvo en cuenta los criterios para la graduación de la sanción que echa de menos la recurrente, de ahí que impuso el correctivo mínimo legalmente establecido; por consiguiente, no es dable dosificar la sanción, por debajo del término establecido por el legislador.

No puede olvidar la defensa que la falta, además de imputarse como gravísima, conforme lo preceptuó el legislador en el artículo 48.65, parágrafo 4°, literal j], de la Ley 734 de 2002, por “interrumpir los servicios de vigilancia de custodia”, se calificó de manera definitiva cometida a título de dolo porque el disciplinado conoció la orden del servicio de custodia y vigilancia entre el 10 y 12 de febrero de 2017, conforme lo prueba el acta de apertura del libro de servicios de vigilancia de la Compañía Bolívar en el Hospita y en el libro del Hospital se consignó el nombre del recluso a quien se debía custodiar y vigilar, Santiago Arbey Posada Lizcano, donde el disciplinado firmó el acta en la página 283

Del elemento subjetivo de la falta, el a quo probó que el investigado conocía el oficio 82003-GOSEG-00566 del 8 de abril de 2014, por medio del cual el Subdirector de Seguridad y Vigilancia del INPEC impartió, entre otras, las siguientes instrucciones para la correcta prestación de los servicios de custodia en hospitales y centros médicos, “Todos los funcionarios del cuerpo de custodia que se encuentren de servicio en los hospitales y centros médicos deben portar el uniforme de servicio”; “Ordenar a todo el personal del cuerpo de custodia el uso y porte del carné de identificación en lugar visible” y “Está prohibido la utilización de elementos distractores durante el servicio como: celular o cualquier dispositivo móvil”

De estas instrucciones, se observa en los videos de seguridad del hospital que el disciplinable no portó el uniforme ni el carné en lugar visible; igualmente, utilizó celular durante el tiempo que estuvo en el Hospital, con lo cual, “incumplió todos los protocolos de seguridad de remisiones a Hospitales y centros de salud a sabiendas que otro debía su proceder, y terminando con la interrupción del servicio de vigilancia y custodia del recluso Santiago Arbey Posada Lizcano”.

Se debe agregar que en el informe de ingreso del recluso Santiago Arbey Posada Lizcano al Hospital Universitario de Neiva, se indicó: “POR PROTOCOLO DE LA INSTITUCION CON MANILLA DE CLASFIACION DE RIESGO DE COLOR LILA (PRESENTA RIESGO DE FUGA).

DECISIÓN DE LA SALA

Desvirtuados los planteamientos presentados por la defensa del disciplinado, no queda otro camino que confirmar el fallo de primera instancia del 24 de marzo de 2021, por medio del cual la Procuraduría Regional del Huila declaró disciplinariamente responsable a Esneyder René Plaza Vargas; en consecuencia, se mantendrá la sanción de destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el termino de diez (10) años, toda vez que, en el juicio disciplinario que se adelantó con todas las garantías procesales y formalidades previstas, se demostró con certeza la existencia de la conducta atribuida en el pliego de cargos y la responsabilidad disciplinaria del investigado, como lo exige el artículo 142 de la Ley 734 de 2002.

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, en cumplimiento de sus funciones legales y reglamentarias,

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar el fallo de primera instancia que profirió la Procuraduría Regional del Huila el 24 de marzo de 2021, por medio del cual declaró disciplinariamente responsable a Esneyder René Plaza Vargas, identificado con la cédula de ciudadanía 1.117.513.168, sancionándolo con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por el término de diez (10) años, de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa del presente fallo de segunda instancia.

SEGUNDO: Por la secretaría de la Sala, notificar el presente fallo de segunda instancia a los sujetos procesales, advirtiéndoles que contra lo decidido no procede recurso alguno; para ello, remitirá copia de la providencia a los correos electrónicos vistos a folios 321 y 324 del cuaderno original N° 1.

TERCERO: Por la Procuraduría Regional del Huila, remitir las comunicaciones pertinentes a efectos de ejecutar, reportar y registrar la sanción disciplinaria impuesta, conforme lo disponen los artículos 172, 173 y 174 de la Ley 734 de 2002.

CUARTO: Por la Secretaría de la Sala, previo los registros y anotaciones a que haya lugar, devolver el expediente a la Procuraduría Regional del Huila para que adelante todas las gestiones necesarias para el acatamiento de lo aquí dispuesto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

SILVANO GÓMEZ STRAUCH

Procurador Segundo Delegado

Presidente

LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

Procuradora Primera Delegada

Expediente: IUS E-2017-553866, IUC-D-2017-952846, (161-8110)

SGS/LEGF/coo

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Última actualización: 31 de diciembre de 2023