ARCHIVO DEFINITIVO-Se confirma respecto de Indagación Preliminar por presuntas irregularidades en elección de Revisor Fiscal de Hospital San Rafael de San Juan del Cesar al no demostrarse la existencia de falta disciplinaria alguna

RECURSO DE APELACIÓN-Contra decisión de archivo proferida por Procurador Regional de la Guajira donde se investigaron irregularidades en convocatoria de mérito para escoger revisor fiscal de Hospital San Rafael de San Juan del Cesar

ARCHIVO DEFINITIVO-Se decidió en estas diligencias al considerarse que del material probatorio recaudado no se evidenció existencia de conducta constitutiva de falta disciplinaria alguna

COMPETENCIA-De Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento para conocer del recurso de apelación contra auto de archivo con fundamento en designación especial impuesta

PROCEDIMIENTO-Se probó que todas las actuaciones surtidas para la elección de Revisor Fiscal fueron realizadas dentro de los lineamientos y parámetros legales

Del recuento procesal realizado en precedencia y contrario a lo señalado por la quejosa - recurrente, desde ya la Sala observa que todas las actuaciones surtidas fueron realizadas dentro de los lineamientos y parámetros legales. Tampoco se advierte irregularidad alguna sobre los actos y procedimientos desplegados por la Gerencia y Junta Directiva del Hospital San Rafael del Municipio de San Juan del Cesar – La Guajira; pues aquellos, según se ha constatado, fueron  ejercidos dentro del marco, funciones y facultadas otorgadas a los integrantes de esa Junta directiva, para el caso de la escogencia del revisor fiscal y en cuanto a la Gerencia para realizar su vínculo y relaciones contractuales conforme las facultades otorgadas también por la mentada normativa.

DEBERES FUNCIONALES-Se demostró la no existencia de afectación de estos

Acorde con lo expuesto, esta colegiatura ha venido sosteniendo que el juzgador disciplinario al momento de evaluar la conducta de un servidor del Estado debe verificar si realmente existió afectación al deber funcional como soporte y garantía del buen ejercicio de la función pública dispuesto por el legislador en el artículo 5° del estatuto disciplinario; para el caso bajo examen y teniendo en cuenta aquellos reparos formulados por la aquí recurrente, siempre ha de tenerse en cuenta que: “(…) En materia disciplinaria no basta con demostrar que se está en presencia de una conducta de acción o de omisión que se aparte objetivamente del deber funcional, es decir, el análisis no puede reducirse solamente a la categoría de la tipicidad, sino que es menester para la configuración de la ilicitud sustancial, que se acredite, además, que ese resultado carece de una explicación jurídica atendible.En otras palabras, como lo sostiene la doctrina «aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial», y, por lo tanto, ello no puede traducirse en la imposición de una sanción disciplinaria, en razón a que está proscrita la responsabilidad objetiva…

PRINCIPIO DE LEGALIDAD-No se evidenció su afectación en el sub exámine

ARCHIVO DEFINITIVO-Se debe confirmar por no advertirse ninguna actuación irregular constitutiva de falta disciplinaria

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Aprobado en Acta de Sala N°30

P.D. Ponente: Esiquio Manuel Sánchez Herrera

ASUNTO POR TRATAR

La Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento resuelve la apelación interpuesta por la quejosa Betty Josefina Daza Oñate, contra la decisión que dispuso el archivo del proceso en la etapa de indagación, proferida el 22 de diciembre de 2020, por parte de la procuraduría Regional de la Guajira.

HECHOS

La señora Betty Josefina Daza Oñate denunci posibles irregularidades dentro de la convocatoria de mérito para escoger al “Revisor Fiscal” del Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar – (La Guajira) durante la vigencia 2018 al 2020, indicando que; por parte de la Gerencia y Junta Directiva de ese centro médico entre los tres candidatos a ocupar ese cargo, fue seleccionado Carlos Manuel Álvarez Ortega quien dice obtuvo la menor calificación tanto en la presentación de su hoja de vida, como durante la entrevista.

Consideró la quejosa, que siendo así, el concurso de mérito convocado no tuvo ninguna razón de ser, se convirtió en una burla, una farsa, fue una típica componenda de los directivos del hospital, pues no se escogió al mejor oferente, sino a quien obtuvo la menor calificación; irrespetando la Constitución Política y la ley, contratando al revisor fiscal solo bajo criterios meramente discrecionales.

Los anteriores y otros hechos fueron expuestos en la denuncia disciplinaria presentada junto con algunos anexos.

ANTECEDENTES PROCESALES

Con fundamento en los hechos denunciados, la procuraduría Regional de instancia dispuso adelantar indagación preliminar contra servidores por establecer de la Junta Directiva del Hospital San Rafael de San Juan del Cesar – La Guajira, a fin de agotar los parámetros señalados en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, ordenando la práctica de varias prueba.

Luego de agotar dicha etapa y haberse practicado todas las pruebas ordenadas, se dispuso el archivo de las diligencias al verificarse que la escogencia del revisor fiscal se hizo conforme al procedimiento, parámetros y acuerdos dispuestos al interior de ese centro hospitalario.

Finalmente, se produjo el archivo del proceso durante la etapa de la indagación prelimina y luego de ser notificada la quejosa, inconforme con dicha decisión, Betty Josefina Daza Oñate interpuso recurso de apelació.  

La alzada fue remitida desde la Regional Guajira a esta ciudad capital el 8 de septiembre de 202, luego remitida ante la procuraduría delegada para la Vigilancia Administrativa, Asuntos Sociales y Paz; desde dond, fue enviado el asunto ante esta Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento dada las nuevas competencias internas asignadas.

FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA RECURRIDA

La procuraduría Regional de la Guajira mediante decisión del 22 de diciembre de 2020 ordenó la terminación de la actuación y dispuso el archivo definitivo del proceso, por cuanto, al valorar el material probatorio recaudado no evidenció conducta constitutiva de falta o merecedora de algún reproche disciplinario que haya quebrantado sustancialmente el deber funcional durante el proceso de escogencia del revisor fiscal para dicho periodo en ese centro hospitalario.

Se verificó que para la escogencia del revisor fiscal se hizo una invitación pública mediante el acuerdo número 021 del 7 de diciembre de 2017, constatando que los candidatos cumplieran con los requisitos para dicho cargo, se convocó a todos los aspirantes y los parámetros de la elección se publicaron en la página web de la entidad, tales como la (propuesta de cada uno, su educación, experiencia laboral etc.) incluyendo el cronograma establecido para cada una de las etapas concursales.   

Luego, quedaron como finalistas tres candidatos, entre los cuales, al obtener cada uno sus respectivas calificaciones y puntaje en las entrevistas, se culminó el proceso deliberante, procediendo a votar para elegir a quien obtuviera la mitad más uno de cada uno de los integrantes de la junta directiva, para después del procedimiento contratar los servicios profesionales de Carlos Manuel Álvarez Ortega, conforme los parámetros señalados en el acuerdo No. 016 del 15 de diciembre de 2006 donde ese mismo cuerpo colegiado adoptó y aprobó los estatutos del Hospital San Rafael - Nivel III - en el municipio de San Juan del Cesar – La Guajira.

Lo anterior, consecuente con los dispuesto en el artículo quincuagésimo sexto del mentado acuerdo (016 de 2006) que estableció que será designado el revisor fiscal la persona que obtenga el voto favorable de la mitad más uno de los miembros de la junta directiva de la E.S.E San Rafael de San Juan del Cesar, señalándose allí, el proceso dispuesto para la selección del revisor fiscal como antes fuera detallado, decidiendo por mayoría absoluta dicha designación conforme fue constatado que se hicier.   

EL procurador Regional de la Guajira, tras estudiar el asunto observó aspectos que resultaron determinantes en el análisis de los hechos y pruebas, para concluir que la designación del “Revisor Fiscal” en esa empresa social del Estado se enmarcó bajo todos los parámetros regulados en el Acuerdo No. 21 del 7 de diciembre de 2017, el artículo quincuagésimo sexto del Acuerdo 016 del 15 de diciembre de 2006, dispuesto por la junta directiva de ese mismo centro médico. Lo que finalmente se materializó con el acta del 29 de diciembre de 2017, donde consta la elección realizada.  

Situación que per se, no constituye falta disciplinaria alguna, pues se verificó que el actuar de cada uno de los integrantes de la junta directiva de ese centro médico se hizo conforme las facultades legales y reglamentarias, sin observarse alguna irregularidad durante dicho proceso selectivo.

ARGUMENTOS DEL RECURSO.

Aunque la recurrente Betty Josefina Daza Oñate inició transcribiendo los mismos antecedentes expuestos en la queja inicial, la Sala destacará algunos aspectos que allí no fueron señalados, estando claro que como referente de su inconformidad indica el hecho que se haya escogido como revisor fiscal a la persona que dice fue el peor calificado en la presentación de su hoja de vida, y el aspirante que obtuvo el menor puntaje en la entrevista.

Manifiesta que la junta directiva hizo la elección y escogencia del revisor fiscal sin ningún tipo de motivación, no expuso las razones de hecho ni de derecho para adoptar aquella decisión, y que tampoco fue notificada; vulnerándose según su análisis, lo dispuesto en los artículos 42 y 67 de la ley 1437 del 2011.  

Dice que no se entregó copia (sin precisar a quien), de los actos administrativos de la elección, así como tampoco, se dio la oportunidad de interponer los recursos que eran procedentes ante la decisión tomada por la junta directiva.

Culmina señalando que dentro del trámite de la convocatoria por parte de la Gerente y demás integrantes de la Junta Directiva del Hospital san Rafael de San Juan del Cesar – la Guajira se vulneraron aspectos relacionados con el debido proceso constitucional (Art. 29) y principios rectores de la función pública (Art. 209 ídem y 3° de la ley 1437 de 2011), así como varios preceptos de la norma disciplinaria que configuran incluso y según sus análisis, varios delitos y por ende faltas gravísimas.

Los anteriores y otros argumentos fueron los expuestos por la recurrente para solicitar sea revocada la decisión primaria, y en su lugar, se continúe con las investigaciones en contra de los servidores que ella denunciara.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. Competencia.

Esta Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de archivo proferida por el procurador Regional de la Guajira el 22 de diciembre de 2020, con fundamento en la designación especial dispuesta por el viceprocurador general (e) con funciones de Procurador General de la Nación, mediante la Resolución interna 138 del 29 de abril de 2022, aclarada por la Resolución 183 del 2 de junio de la misma anualida, en los siguientes términos:

Artículo 1. Aclarar la Resolución No. 138 del 29 de abril de 2022, en el sentido que la Sala Ordinaria de Juzgamiento conocerá como funcionario especial de segunda instancia, todos los expedientes señalados en el artículo 1 de la Resolución No. 138 del 29 de abril de 2022, que cursen en etapa de instrucción o de Juzgamiento.

Resoluciones que formaran parte integral de esta decisión. (se adjunta fotocopia de cada una de ellas).

6.2. Análisis del caso.  

La Sala a fin de resolver el asunto verificará si por parte de la Gerencia y Junta Directiva del Hospital San Rafael de San Juan del Cesar – La Guajira, se incurrió en alguna conducta constitutiva de reproche disciplinario durante la escogencia del señor Carlos Manuel Álvarez Ortega como su Revisor Fiscal según el manifiesto de la quejosa y recurrente; caso en el cual, revocará la decisión atacada. Si resulta lo contrario, la confirmará.

Indiquemos en primer lugar que el recurso de apelación según lo señala el artículo 115 Ley 734 de 2002 procede únicamente contra las decisiones “…que niega la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, la decisión de archivo y el fallo de primera instancia…”.

Atendiendo la queja instaurada por la ciudadana Betty Josefina Daza Oñate, quien denunció a los integrantes de la junta directiva del mentado hospital, porque al parecer eligió como revisor fiscal la persona que obtuvo el menor puntaje en la hoja de vida y entrevista, la procuraduría Regional de la Guajira inició una indagación preliminar, cuya finalidad conforme lo establece el artículo 150 ibídem, fue el de: “verificar la ocurrencia de la conducta y determinar si es constitutiva de falta disciplinaria”.

Culminada dicha etapa y al realizar un examen minucioso del conjunto de pruebas arrimadas al proceso, incluido el procedimiento agotado como la invitación a la convocatoria, distintas actas y reuniones celebrada por el cuerpo colegiado, se terminó el trámite con la elección en el cargo de revisor fiscal según (acta del 29 de diciembre de 2017) y la posterior firma de la orden de prestación de servicios y el acta de inicio del bilateral conforme las facultades otorgadas a los Gerentes y Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado, según el artículo 195 (numeral 6) de la Ley 100 de 1993 y el artículo 19 de la Ley 10 de 1990.

Motivo por el cual, se pudo constatar que, dentro de las funciones y responsabilidades atinentes a la Junta Directiva del Hospital estaba la posibilidad de escoger para ese cargo a la persona que obtuviera la mitad más uno de los votos de todos sus integrantes.

Trámite que se encuentra reglado al interior del hospital según lo dispuesto en el artículo quincuagésimo sexto del Acuerdo 016 el 15 de diciembre de 2006, así como, por el Acuerdo número 021 del 7 de diciembre de 2017, donde especifica que, de la terna final de aquellos postulados para el cargo, será escogida la persona que obtenga la mayoría absoluta de los votos de los integrantes de la junta directiva, sin que se especifique otra cosa distinta a ese trámite.

Además, sobre ese aspecto mediante el concepto No. 137501 de 2022 el Departamento Administrativo de la Función Pública, en cuanto la elección y reelección del revisor fiscal por parte de junta directiva de las empresas social del Estado con el radicado número 20226000137501 del 06/04/2022, concluyó lo siguiente:

La elección o reelección del Revisor Fiscal principal y/o suplente, debe realizarse siguiendo rigurosamente las facultades establecidas por los estatutos y las leyes que rigen la naturaleza jurídica de la correspondiente persona jurídica. La decisión de elección o reelección del Revisor Fiscal principal y/o suplente, debe constar en un acta debidamente firmada. También es responsabilidad del máximo órgano de dirección de las entidades vigiladas cerciorarse acerca del carácter, la idoneidad y experiencia de los contadores designados para cumplir las funciones de revisores fiscales. Esta función no podrá delegarse por cuanto se trata de una función de carácter legal asignada expresamente por la ley al máximo órgano social. Se recomienda que la elección o reelección del Revisor Fiscal principal y suplente, queden registradas en una misma acta y que su designación corresponda a un mismo período a efectos de garantizar la permanencia del órgano de fiscalización, previendo faltas temporales o definitivas de quien ha sido elegido Revisor Fiscal principal.

La elección y reelección de Revisor Fiscal es responsabilidad del máximo órgano de dirección (para el caso, la junta directiva), función que no puede ser delegada. 

De acuerdo con lo señalado por el Ministerio de Salud, esta entidad no ha expedido normativa que permita determinar en qué momento debe llevarse a cabo la elección o reelección del revisor fiscal. Por lo tanto, la elección o reelección deberá ceñirse a lo establecido sobre el particular en el Código de Comercio, la Circular 047 de 2007- Circular Única de la Superintendencia Nacional de Salud. Así mismo, deberá revisarse lo que haya establecido en los estatutos.

Del recuento procesal realizado en precedencia y contrario a lo señalado por la quejosa - recurrente, desde ya la Sala observa que todas las actuaciones surtidas fueron realizadas dentro de los lineamientos y parámetros legales.

Tampoco se advierte irregularidad alguna sobre los actos y procedimientos desplegados por la Gerencia y Junta Directiva del Hospital San Rafael del Municipio de San Juan del Cesar – La Guajira; pues aquellos, según se ha constatado, fueron  ejercidos dentro del marco, funciones y facultadas otorgadas a los integrantes de esa Junta directiva, para el caso de la escogencia del revisor fiscal y en cuanto a la Gerencia para realizar su vínculo y relaciones contractuales conforme las facultades otorgadas también por la mentada normativa.

Está demostrado que fue agotado el procedimiento por parte de la Junta Directiva, fue abierta una invitación a la convocatoria pública para el aspirante del revisor fiscal, se publicó en la página web de la entidad, cada actuación de sus integrantes fue realizada según los trámites administrativos establecidos para la participación de los interesados, se determinó claramente su objeto, se asignó el puntaje a cada participante de acuerdo a sus experiencias educativas y profesionales; culminando el proceso, con la votación que para ser elegido, solo se exigía quien lograra la mayoría absoluta de sus integrantes conforme se hizo.

La decisión fue notificada en estrados a todos los interesados en el concurso, así está demostrado, incluso, como la misma recurrente lo indica, en la reunión celebrada el 16 de enero de 2018 se notificó a quien fuera seleccionado haciéndole saber el tipo de vínculo que tendría como revisor fiscal ante ese centro hospitalario, sin que dicho actuar configure el delito de falsedad en documento público u otra conducta punible conforme parece interpretarlo la quejosa y recurrente.

Tampoco observa esta colegiatura un antecedente sobre que se haya pedido copias por alguno de los aspirantes a dicho cargo y que se le haya negado conforme lo señala la denunciante Daza Oñate.

Ahora, ante alguna de las atestaciones de la quejosa, esta colegiatura, con apoyo del material probatorio allegado al proceso precisará que para que se estructure la afectación de los deberes funcionales no solo debe observarse la materialidad del acto que ab initio constituiría una falta disciplinaria (responsabilidad objetiva) situación aquí no advertida; sino que también, debe observarse debidamente estructurada la ilicitud sustancial de la conducta, es decir, el (aspecto subjetivo).

Ninguna conducta dolosa o culposa, se ha demostrado en los actos ejercidos por los integrantes de la junta directiva, mucho menos de la Gerencia de esa Empresa Social del Estado que sea reprochable, como bien lo decidiera el procurador de instancia, tras analizar aquellos aspectos señalados en el artículo 142 de la norma disciplinaria, determinación que comparte en su integridad la Sala; pues se itera, todo lo que se hizo, tildado por la recurrente como irregular, se produjo dentro del marco de los deberes misionales atinentes a ese cuerpo colegiado.   

Acorde con lo expuesto, esta colegiatur– ha venido sosteniendo que el juzgador disciplinario al momento de evaluar la conducta de un servidor del Estado debe verificar si realmente existió afectación al deber funcional como soporte y garantía del buen ejercicio de la función pública dispuesto por el legislador en el artículo 5° del estatuto disciplinario; para el caso bajo examen y teniendo en cuenta aquellos reparos formulados por la aquí recurrente, siempre ha de tenerse en cuenta que:

“(…) En materia disciplinaria no basta con demostrar que se está en presencia de una conducta de acción o de omisión que se aparte objetivamente del deber funcional, es decir, el análisis no puede reducirse solamente a la categoría de la tipicidad, sino que es menester para la configuración de la ilicitud sustancial, que se acredite, además, que ese resultado carece de una explicación jurídica atendible.

En otras palabras, como lo sostiene la doctrina «aunque el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que el mismo para nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud sustancial», y, por lo tanto, ello no puede traducirse en la imposición de una sanción disciplinaria, en razón a que está proscrita la responsabilidad objetiva…”

Precisemos que, en materia disciplinaria está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva, por lo tanto, si en el caso sub examine no se probó incumplimiento de deber funcional alguno, es decir, no se demostró la sustancialidad de la ilicitud, a todas luces resulta imposible atribuir alguna responsabilidad o reproche a título de dolo o culpa sin elemento que así lo constate, olvidándonos de paso, que constitucional y legalmente debemos siempre presumir la inocencia (Art. 29 C.N y 9° Ley 734 de 2002) so pena de transitar por el terreno de la responsabilidad objetiva, que como se ha venido mencionando, se encuentra proscrita en sede disciplinaria según lo establece el artículo 13 ibídem

En consecuencia, dentro del sub examine, contrario a lo señalado por la recurrente, no se puede afirmar que se haya estructurado conducta alguna merecedora de realizar reproche desde el ámbito disciplinario.

Tampoco observa esta colegiatura que se hayan desconocido los artículos 42 y 67 de la Ley 1437 de 2011- CPACA, como lo indica la quejosa, pues como antes se expuso, ninguna motivación era exigida para la elección del revisor fiscal distinta a la realizada, concluyéndose dicho acto con la votación absoluta de los integrantes conforme se hizo, así como la notificación de los interesados en la convocatoria, como también se demostró.

Tampoco advierte la Sala que existió afectación al principio de legalidad, derecho de contradicción y defensa frente a la denunciante - recurrente, pues cabe recordar que, en su condición de quejosa sus facultades se encuentran limitadas por el legislador en “solo presentar la denuncia, aportar las pruebas y recurrir la decisión de archivo de la decisión primaria”, conforme así se constata que se ha hecho y según lo señala el (Parágrafo del Art. 90 de la Ley 734 de 2002).

Ahora, si tuviere prueba fehaciente de la comisión de algún delito, dentro de otro estadio procesal podrá presentar sus argumentos frente a cualquier actuar que así lo demuestre, distintos a los que fueron aquí objeto de estudio.

Los motivos antes expuestos son más que suficientes para que esta Sala Ordinaria de Juzgamiento confirme de manera integral, como en efecto lo hará, la decisión proferida por el procurador Regional de la Guajira el pasado 22 de diciembre de 2020, mediante la cual, decidió archivar las presentes diligencias al no advertir ninguna actuación irregular que constituya falta disciplinaria respecto de la Gerente e integrantes de la Junta Directiva del Hospital San Rafael de San Juan del Cesar – La Guajira.    

En mérito de lo expuesto, la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, legales y reglamentarias.

RESUELVE:

PRIMERO: Confirmar de manera integral y en todas sus partes, la decisión proferida por la procuraduría Regional de la Guajira el 22 de diciembre de 2020, mediante la cual, ordenó la terminación de la indagación preliminar adelantada con ocasión a la elección del revisor fiscal del Hospital San Rafael – ESE de San Juan del Cesar – la Guajira, para la época de los hechos investigados, con ocasión de la queja interpuesta por la ciudadana Betty Josefina Daza Oñate, conforme se dijera en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria Ordinaria de Juzgamiento comunicar esta decisión a todos los jurídicamente interesados, incluyendo la quejosa y recurrente, advirtiéndole que contra la misma no procede recurso alguno.

TERCERO: Devuélvanse las presentes diligencias a la Procuraduría Regional de la Guajira a donde tuvieron su origen, para efectos de su archivo final.  

CUARTO: Por la Secretaría de la Sala Disciplinaria comunicar la presente decisión a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, para lo de su cargo, y registrar las constancias de rigor.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

ESIQUIO MANUEL SÁNCHEZ HERRERA

Procurador Segundo Delegado

Presidente

LUZ ESTELLA GARCÍA FORERO

Procuradora Primera Delegada

EXP: (161-8385) IUS-E-2019-788895 / IUC-D-2020 -1443138

EMSH/LEGF/Jgmb.

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Última actualización: 31 de diciembre de 2023