INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA CONTRA DOCENTE POR ACTO SEXUAL CON MENOR DE 14 AÑOS-No se probó cargo contra docente de la Institución Educativa Departamental Santa Teresa de Jesús del Municipio del Banco Magdalena

ACOSO SEXUAL-Definición según Directiva de la Unión Europea

La Directiva 2002/73/EC, del 23 de septiembre de 2002, de la Unión Europea, califica como acoso sexual: La situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo

ACOSO SEXUAL COMO DELITO-Conducta no fue persistente y reiterada en el tiempo

El único hecho del que existe prueba, es de qué el disciplinable le dio voluntariamente un regalo a la menor, sin que hubiese una insinuación o solicitud con el objeto obtener algún tipo de beneficio sexual. Hecho que según lo probado solo ocurrió una vez en el 2014, en la ocasión antes relatada, respecto de los demás regalos no existe prueba alguna, en consecuencia, la conducta antes mencionada y presuntamente constitutiva de acoso sexual no fue persistente y reiterativa en el tiempo. Cabe subrayar, que el despacho no indica con esto que sea una conducta aceptada en la docencia, que un profesor realice regalos onerosos o no a sus alumnos, sino que el hecho de dar una dádiva voluntariamente, sin ningún condicionamiento o pedimento de contenido sexual, NO es una circunstancia constitutiva del delito de acoso sexual, contemplado en el artículo 210 A del Código Penal

VALORACIÓN PROBATORIA-No se analizó la totalidad de las pruebas aportadas por los sujetos procesales

Observa el despacho que Procuraduría Regional de Magdalena no analizó la totalidad de las pruebas aportadas por los sujetos procesales, si se hubiera detenido a analizarlas bajos los criterios de la sana crítica las pruebas aportadas, de oficio pudo haber llamado a declarar a la presunta amiga de la víctima con el fin de corroborar su declaración, e incluso en su declaración…, identificó otras compañeras de la menor que también pudieron haber sido llamadas a rendir testimonio, lo que no hicieron ni la víctima, ni sus padres, puesto ellos nunca identificaron a los supuestos testigos. Sin embargo, la autoridad disciplinaria tomó una actitud facilista y poco inquisitiva, dejándose sesgar por testimonios desprovistos de pruebas provenientes únicamente de los denunciantes, que NO permiten configurar la conducta disciplinaria endilgada en el pliego de cargos

Fallo No. 185-22

Bogotá D.C., 3 de junio de 2022

ASUNTO POR TRATAR.

Procede el Despacho a decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de Primera Instancia proferido el 19 de noviembre de 2021 por la Procuraduría Regional de Magdalena.

 IDENTIFICACIÓN DEL DISCIPLINADO.

En el presente proceso disciplinario se sancionó a DELMIDES OSPINO DÍAZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 85.434.943, para la época de los hechos, ostentaba el cargo de Docente de la Institución Educativa Departamental Santa Teresa de Jesús del Municipio del Banco Magdalena.

ACTUACIONES PROCESALES

Fallo de Primera Instancia

El 19 de noviembre de 2021 la Procuraduría Regional de Magdalena se resolvió declarar disciplinariamente a DELMIDES OSPINO DÍAZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 85.434.943, quien ostentaba para la época de los hechos, el cargo de Docente de la Institución Educativa Departamental Santa Teresa de Jesús del Municipio del Banco Magdalena, por el único cargo endilgado y que consiste en:

…Haber incurrido el docente Ospino Díaz, en presunto acoso sexual en contra de la otrora menor de edad T.M.D.R., quien fuera estudiante de la Institución Educativa donde laboraba el docente para el año 2014, conducta que fue reiterada desde el año 2014 cuando era su alumna, y reincidida en el año 2016 siendo ya en este último periodo estudiante de otra institución educativa.

La presunta conducta del ahora implicado, para este despacho no encuentra justificación alguna a tal punto que se considera lejana de la misión de un educador, ya que con su presunto actuar, el docente incurrió en actos constitutivos de acoso a una menor de edad para el año 2014, cuando esta era su alumna, reiterando su conducta inclusive hasta el año 2016, hasta el punto de hostigarla, enamorarla, hacerle regalos (un anillo), hacerle comentarios obscenos, invitarla un día a su casa manifestándole que iba a estar solo, molestarla, enviar mensajes con sus compañeras, gritarle en la calle, intentar agarrarla en un lugar donde al parecer la menor llegó a comprar agua, circunstancias estas que fueran expresadas por la víctima, con lo que se presume el investigado vulneró con su actuar los derechos fundamentales de esta menor, consagrados en la Constitución Política de Colombia, con lo cual vulneró los principios y valores de la profesión docente, los deberes y prohibiciones que le competen como servidor público, e igualmente abusó de su condición y función de docente, afectando a una menor para la época de los hechos.

En consecuencia, se sancionó al disciplinado con destitución e inhabilidad general por el término de DIECISÉIS (16) AÑOS. Este fallo fue notificado electrónicamente el 11 de marzo de 2021 al apoderado del disciplinado Dr. Mauricio Moisés Alfonso Mora Díaz (fl. 1596), quien interpuso el recurso de apelación el pasado 15 de marzo de 2021 (fls. 601 a 604). Este recurso de apelación que fue concedido mediante auto del 14 de abril de 2021 proferido por la Procuraduría Regional de Magdalena (fl. 607).

DEL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

La Procuraduría Regional de Magdalena como sustento de su decisión indicó lo siguiente:

Para el fallador de primera instancia la conducta típica disciplinaria resulta acreditada en el caso concreto del señor DELMIDES OSPINO DÍAZ, a partir de las pruebas obrantes en el proceso y que permiten concluir que la menor T.M.D.R fue acosada por el docente cuando este prestaba sus servicios en la IED Santa Teresa de Jesús de El Banco Magdalena (año 2014) en donde la menor estudiaba y era su alumna en la asignatura de matemáticas y quien, de acuerdo a lo expresado por ella misma en declaración que hizo bajo el acompañamiento de su señora madre Eila Petrona Rodríguez Sequea (fls. 282 a 284), desde el grado noveno decidió salirse en el mes de abril, cerrando el segundo periodo debido al estrés que estaba viviendo porque el señor DELMIDES OSPINO DÍAZ la molestaba, aun cuando ella trataba de evitarlo. Obra en el expediente la declaración de la menor en la que refiere hechos concretos (fl. 283) que sucedieron cuando ella estaba estudiando en la IED Santa Teresa de Jesús, donde el señor DELMIDES OSPINO DÍAZ era su maestro de matemáticas y geometría y, aun así, la estaba enamorando, optaba por llegar donde estaba y gastar la merienda a todas sus compañeras y le decía que pidiera lo que él quisiera que él pagaba. Agregó además que él le regaló un anillo, que además un día la invitó a su casa diciéndole que iba a estar solo, que fuera si quería, que a veces le decía comentarios obscenos, cosa que a ella le molestaba mucho y que cuando salía con sus compañeros del colegio la gritaba por su nombre y le decía que ahora si no le prestaba atención. Finalmente, agregó la menor en su declaración que ella ya estaba cansada de ese señor que todo el tiempo la perseguía, la hostigaba, la buscaba, le mandaba razones, que ella solo quería que él la dejara en paz.

Lo anterior permite deducir que las conductas referidas por la menor no se dieron una sola vez, sino que estas fueron reiteradas, que el regalo de un anillo que el profesor le hizo solo es un episodio de varios que fueron ejecutadas por el docente en posición de superioridad, no sólo por su rol en la Institución, sino por su edad y condición de profesor frente a su víctima, una menor que para el año 2014 tenía solo 14 años, lo cual perturbaba y ponía en situación de incomodidad a la menor, quien, como consecuencia de sus comentarios hacia ella, quien por esta situación fue retirada de la IED Santa Teresa de Jesús por parte de sus padres.

Estas circunstancias encuadran típicamente en el delito de ACOSO SEXUAL, en los términos y condiciones del artículo 210 A de la ley 599 de 2000 o Código Penal, el cual fue adicionado por el artículo 29 de la ley 1257 de 2008 y, además, se ajustan a lo indicado por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal en Sentencia SP107-2018, Radicado Nº 49799, del 7 de febrero de 2018 donde dejó clara la definición de Acoso Sexual.

Téngase en cuenta que las conductas desplegadas en forma reiterada durante el año 2014 por el señor DELMIDES OSPINO DÍAZ en contra de la menor T.M.D.R, fueron ejecutadas en su condición de docente, esto es, valiéndose de su superioridad manifiesta y su relación de autoridad frente a su alumna menor de edad para la época de los hechos, situaciones que se dieron además en el entorno escolar y que generaron en la menor preocupación, temor, estrés, lo que constituye el acoso, hostigamiento verbal con fines sexuales no consentidos, conforme lo señala la Corte Suprema.

Así mismo, el docente incumplió con sus deberes como servidor público, al no tratar con respeto a una menor con la que tenía relación por razón de su función, puesto que las manifestaciones e insinuaciones en el entorno escolar frente a la menor, no son propias de la educación y mucho menos, del ejemplo que debe dar el docente a sus estudiantes y, sumado a ello, no contribuyen en la recta formación del alumnado, por lo que también se contravienen las normas propias del estatuto de profesionalización docente, en donde, destaca el despacho, se le indica al docente que en su profesión se debe resaltar cuando menos, el respeto y la dignidad.

En cuanto a la ilicitud sustancial, el fallador de primera instancia no encuentra justificación alguna para que un docente se comporte en la forma que el material probatorio ha acreditado que lo hacia el señor DELMIDES OSPINO DÍAZ ante su alumna, esto es, diciéndole palabras obscenas, invitándola a su casa, diciéndole que iba a estar solo, ofreciéndole regalos, generando sensación de angustia, y repudio en la estudiante menor de edad.

Estas situaciones, que fueron declaradas por la menor afectada, demuestran que existe una clara afectación al servicio, por cuanto efectivamente la estudiante y sus padres decidieron retirarla de la l.E.D. Santa Teresa de Jesús del Banco Magdalena, como consecuencia de la actitud del docente y de la afectación que esto tuvo en la menor.

Así mismo, se debe destacar que la declaración de la menor merece toda credibilidad, puesto que, aparte de que provienen de la misma víctima, existe coherencia y coincidencia entre lo que ella afirma y lo que denunció con posterioridad su señora madre ante las autoridades (Fiscalía y Defensoría de Familia del ICBF), además de la circunstancia que claramente está probada en el plenario, acerca del regalo de un anillo del docente a la menor de edad.

Esta situación afectó claramente el servicio educativo, con mayor gravedad, porque el sujeto que causa la infracción al deber, a la función, al servicio, es quien debería encargarse de la formación de los menores de edad, cuyo desarrollo psicológico está en proceso y puede ser influenciado con mayor facilidad, determinando serias consecuencias para el resto de su vida. En estos casos, se debe destacar con el más alto grado de exaltación, que la profesión docente es fundamental para el desarrollo de las sociedades y quienes cumplen esa misión deben ser personas de los más altos niveles de formación, no solo académica, sino moral, ética y de respeto, para que así los educandos, con mayor razón cuando son menores de edad, puedan recibir la mejor formación integral posible, sin presiones, sin hostigamientos, con plena libertad de identidad y formación, especialmente la referida a su voluntad sexual. De allí que se reitera, que la sociedad y el Estado le demanda al docente la más alta exigencia en su función, pues de su conducta depende la siguiente generación de seres humanos.

SUSTENTACIÓN DE LA APELACIÓN

El apelante planteó los siguientes motivos de inconformidad contra el fallo de primera instancia:

Considera el apelante que uno de los argumentos en que más insistió la primera instancia para sustentar la decisión que se impugna, es que los hechos por los que se investiga al disciplinado fueron realizados de manera sucesiva y reiterada entre los años 2014 y 2016 teniendo como asociados a los hechos ocurridos en 2014 con lo presuntamente ocurrido en el 2016. Entre el año 2014 para la fecha en que sucedió el episodio del anillo con la menor y el año 2016 trascurrieron dos años, por tanto, no se puede tener como sucesivos y reiterados unos hechos que el despacho considera acoso cuando hay al menos un lapso de dos años en la ocurrencia de uno y otros. Esa falta de reiteración y sucesión es lo que a la postre determina la inexistencia del acoso sexual.

Resulta relevante para este efecto que en el año 2014 se presentó un episodio entre la quejosa y el disciplinado (regalo de un anillo) que dicho por los mismos protagonistas y los testimonios aquí recolectados no tuvo ninguna trascendencia posterior; en palabras del señor Elmer Erhard, bajo la gravedad de juramento, durante su periodo como rector (2013-2016 aproximadamente) el único episodio que se presentó con el docente DELMIDES OSPINO DÍAZ fue el episodio de un anillo y que por ello se firmó un acta y a partir de allí no hubo otra queja de ningún tipo.

Luego entonces, tenemos que considerar que de acuerdo al relato de la menor que consta en los folios 282 al 284 dejó sentado que en décimo en el año 2015 no volvió a saber nada de él, por ende, estamos ante conductas que no son reiteradas, ni sucesivas, lo cual contraría lo que sostiene el Despacho.

Así mismo, es importante tener en cuenta que en los folios 476 a 485 consta que el retiro de la menor de la Institución Educativa Santa Teresa de Jesús nada tuvo que ver con DELMIDES OSPINO DÍAZ y los supuestos acosos, ya que allí quedó consignado que los padres la retiraban por voluntad propia.

Todo lo anterior, reafirma el hecho que los supuestos acosos sexuales de que fuere protagonista el disciplinable, en el evento que se hubieren presentado, se dieron para el año 2016, fecha para la cual la menor no era su alumna y, por tanto, no se cumplen los requisitos del artículo 27 de la ley 734 de 2002 (vigente hasta el 30 de junio de 2021), que requieren que las conductas se realicen por acción u omisión en el cumplimiento de los deberes propios del cargo o función, o con ocasión de ellos, o por extralimitación sus funciones. Por tanto, la conducta (supuesta) para el año 2016 del disciplinable representado para con la menor no es del resorte del derecho disciplinario, puesto que está de bulto demostrado que no fue realizada en el cumplimiento de los deberes propios del cargo, en función o con ocasión de ellos.

Ahora bien, en el fallo impugnado se hace relación a la denuncia interpuesta en la Fiscalía por la madre de la menor y se fundamenta en aquella para considerar la realización de un delito por parte del disciplinado, siendo que ese hecho lo que hace es reafirmar la inocencia disciplinaria del hoy sancionado, puesto que no existe ni un llamado a indagatoria, ni imputación, ni ningún tipo de actuación penal dentro de ese expediente que permita inferir la culpabilidad del hoy sancionado por la comisión de un delito que a la postre no se encuentra demostrado. La falta de actuaciones procesales penales no se debe a otra razón diferente a la falta de material probatorio para vincular formalmente a un proceso penal al disciplinado, por tanto, su presunción de inocencia sigue intacta en la jurisdicción penal, pero ha sido menospreciada en este proceso disciplinario.

Por otra parte, el hecho que la Procuraduría no haya considerado los testimonios aportados de un grupo de estudiantes que dan fe del buen proceder, buen trato y respeto con que DELMIDES OSPINO DÍAZ se relacionaba con sus estudiantes, es una evidente falta de valoración probatoria.

En síntesis, existe una evidente interpretación errónea de la norma disciplinaria al darle la calidad de disciplinable a DELMIDES OSPINO DÍAZ por los hechos ocurridos con la menor en el año 2016 cuando no era su alumna y, por tanto, ello determina que se salga de la esfera de la competencia de la procuraduría, puesto que aun si los hechos constituyen delito (situación que no ha sido probada ni sumariamente), los mismos no son del resorte de competencia del derecho disciplinario, puesto que se reitera la menor para esa fecha no era su alumna.

6. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

6.1. Competencia

La Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3, antes del 12 mayo de 2022 Procuraduría Sexta Delegada ante el Consejo de Estado con funciones de juzgamiento (Resolución No. 217 del 14 de julio de 2021 -artículo tercero-, por medio de la cual le asignó funciones de juzgamiento, de conformidad con lo dispuesto en el parágrafo primero del artículo quinto de la Resolución No. 207 del 7 de julio de 2021) continúa conociendo del proceso de la referencia en virtud de la siguiente normativa:

- El 29 de marzo de 2022 entró en vigencia la Ley 1952 de 2019, modificada por la Ley 2094 de 2021, por medio de la cual se expidió el Código General Disciplinario y se derogó la Ley 734 de 2002 y algunas disposiciones de la Ley 1474 de 2011.

- El Presidente de la República, en ejercicio de las facultades extraordinarias conferidas en el artículo 69 de la Ley 2094 de 2021, expidió el Decreto Ley 1851 de 2021,

por el cual se modifican los Decretos Ley 262 y 265 de 2000, con el fin de reconfigurar la planta de personal de la Procuraduría General de la Nación, modificar el régimen de competencias internas, crear, fusionar cargos y determinar los funcionarios que los ocupaban a donde pasarán a ocupar los nuevos cargos que se creen, así como la reasignación o cambio de la estructura de funcionamiento y asignación de las diferentes funciones y cargos de los empleados y se dictan otras disposiciones.

Este Decreto, en su artículo 1, modificó la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación (artículo 2 Decreto 262 de 2000), creando en el nivel central en el numeral 1.4.3., las procuradurías Delegadas Disciplinarias de Juzgamiento.

A su vez, el artículo 13 ibídem, que adicionó el artículo 25A al Decreto Ley 262 de 2000, estableció las competencias de las procuradurías delegadas de juzgamiento, así:

…

ARTÍCULO 25A. Competencias. Las procuradurías delegadas de juzgamiento tienen las siguientes competencias:

…2. Conocer de los recursos de apelación y de queja, al igual que de los impedimentos, recusaciones y conflictos de competencia que se presenten en los procesos de conocimiento de las procuradurías regionales y distritales de Bogotá, D. C., en etapa de juzgamiento, excepto en los casos de servidores públicos de elección popular.

… (Se resalta).

Por último, mediante la Resolución No. 150 del 12 de mayo de 202, la señora Procuradora General de la Nación, dispuso la reorganización de cuatro delegadas de juzgamiento y el Decreto No. 555 del 12 de mayo de 2022, dispuso que el Dr. Antonio José Núñez Trujillo es el Procurador Delegado de la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 3.

Por lo tanto, el Procurador Delegado Disciplinario de Juzgamiento 3 es competente para conocer, en etapa de juzgamiento del presente proceso, pues recibió el expediente de la referencia, de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa, Asuntos Sociales y Paz, remitido mediante auto del 3 de agosto de 2021 (fl. 615 a 616) y se encuentra en ejercicio de las funciones atribuidas a la Procuraduría General de la Nación en el artículo 277.6 de la Constitución Política y la ley 2094 de 2021.

Por lo anterior, este Despacho continúa conociendo del expediente IUS E-2018-403434 / IUC D-2018-1163836.

6.2. Del ilícito disciplinario

Como se ha relatado, el fallo de primera instancia endilga un único cargo concluyendo que el disciplinado con su conducta realizó objetivamente el delito de acoso sexual a título de dolo, establecido en el artículo 210-A del Código Penal dando lugar a la falta contemplada en el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002, dentro de los actos que se encontraron probados y que según el fallador de primera instancia son constitutivos del tipo penal están: ...hostigarla, enamorarla, hacerle regalos (un anillo), hacerle comentarios obscenos, invitarla un día a su casa manifestándole que iba a estar solo, molestarla, enviar mensajes con sus compañeras, gritarle en la calle, intentar agarrarla en un lugar donde al parecer la menor llegó a comprar agua….

Para llegar a esa conclusión, la autoridad disciplinaria debió establecer de manera clara y sin lugar a dudas que la conducta comportó un incumplimiento a dicho deber, de tal forma que el comportamiento del disciplinado configure un ilícito disciplinario.

El Despacho del Procurador General de la Nación, por auto de única instancia de septiembre 14 de 2004, radicación No 001-107563, afirmó:

Lo ilícito disciplinario está referido a una conducta positiva o negativa que afecta de manera sustancial los deberes funcionales. El tinte, lo relevante, en el derecho disciplinario está en el desvalor de la conducta, en la infracción del deber, empero no en la infracción del deber por el deber mismo, esto es, no en lo ilícito formal, sino en el quebrantamiento sustancial del deber que se trasluce en oposición al cumplimiento de los fines del Estado

El principio básico traducido en categoría, al que se viene aludiendo, comporta en el Estado Social y Democrático de Derecho, para asegurar los fines de la función pública y de esa manera realizar la misión de esa forma de Estado, que la conducta sometida al juicio valorativo de este derecho sancionatorio implique no sólo la vulneración formal de la norma que contiene el deber, sino y sobre todo, la razón de ser de ese deber. La conducta que es objeto del reproche disciplinario es aquella que atenta contra la funcionalidad deontológica del deber. Ello es así por cuanto el fundamento constitucional del derecho disciplinario está en las relaciones de sujeción especial, es decir el servidor público tiene unos especiales deberes para con el Estado que devienen del ejercicio de la función pública, ellas implican que lo relevante sea la conducta valorada en interferencia con la función oficial.

De lo dicho podemos extraer como conclusión previa, que lo que reprocha el derecho disciplinario no es el incumplimiento formal de los deberes, ese derecho sancionatorio no impone el deber por el deber, sino que sanciona aquellas conductas que examinadas en el contexto de su realización, impliquen la afectación sustancial de los deberes…

Lo primero que observa este despacho es que el fallador de primera instancia parte de un entendimiento errado del tipo penal establecido en el artículo 210-A del Código Penal (Ley 599 de 2000) adicionado por el artículo 29 de la Ley 1257 de 2008, puesto que no considera todos los elementos constitutivos de la conducta delictiva, al respecto el mencionado tipo penal indica:  

…El que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años…

La simple lectura del tipo penal permite concluir que con este no se sanciona el hecho consumado del delito de contenido sexual –dígase el acceso carnal o los actos sexuales-, lo que se sanciona son las insinuaciones, tratos o solicitudes que, prevalidas de la posición de autoridad, busquen ese como fin sexual, así las cosas, el acto o actos del sujeto deben tener un claro contenido erótico-sexual, dirigido indudablemente a satisfacer el libido del sujeto activo.

Sobre el particular, la Directiva 2002/73/EC, del 23 de septiembre de 2002, de la Unión Europea, califica como acoso sexual: La situación en que se produce cualquier comportamiento verbal, no verbal o físico no deseado de índole sexual con el propósito o el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo

Al respecto, la Corte Suprema de Justici señala que el:

…asedio, entre otros verbos contemplados en la norma examinada, no reclama de prolongación en el tiempo, sino de insistencia en el actuar, que se traduce en la inequívoca pretensión de obtener el favor sexual a pesar de la negativa reiterada de la víctima.

Si se tratase de ejemplicar, es posible señalar que existe asedio y, en consecuencia, acoso sexual, cuando el encargado de brindar un empleo, de manera específica reclama favores sexuales a quien busca obtenerlo, pues, efectivamente el contexto informa de una suerte de sin salida para la víctima, puesta en el parangón de acceder a lo solicitado o perder dicha posibilidad. (Subrayado fuera de texto).

Más adelante, la Corte Suprema de Justicia en el fallo antes citado, señala que:

…Por último, en lo que al tipo penal respecta, este contiene lo que la doctrina denomina elemento subjetivo específico o ánimo especial, referido a que el acoso tenga, en favor del sujeto activo o de un tercero, “fines sexuales no consentidos”.

Debe precisarse aquí, que la conducta se consuma y el daño es producido por razón del acoso, hostigamiento, asedio o persecución emprendidas por el victimario, que en términos generales genera zozobra, intimidación o afectación sicológica a quien lo padece, para no hablar de la limitación que se produce respecto de la libertad sexual.

Vale decir, el acoso sexual opera ajeno a algún tipo de acto sexual o acceso carnal que se produzca por ocasión de los comportamientos del victimario, en tanto, cabe reiterar, lo sancionado no es que se logre el propósito, sino que con tal fin se emprendan conductas en sí mismas vejatorias que directamente afectan a la persona, razón suficiente para definir que no se trata de un delito de resultado, en lo que al cometido eminentemente sexual respecta. (Subrayado fuera de texto).

Por otro parte, y salvo el caso del asedio, la Corte Suprema de Justici resalta que los verbos rectores que conforman la conducta punible se materializan cuando los actos son persistentes y reiterados en el tiempo, esto para evitar que por sí misma una manifestación o acto aislado puedan entenderse suficientes para elevar la conducta a delito, independientemente de su connotación o efecto particular, en el entendido que la afectación proviene de la mortificación que los agravios causan a la persona.

Según el pliego de cargos, la Procuraduría Regional de Magdalena determinó las siguientes conductas como demostrativas del acoso sexual ejercido por disciplinable respecto de la entonces menor de edad Tania Marcela Díaz Rodríguez, que en su concepto fueron reiterativas desde el año 2014 al 2016:

Hostigarla.

Enamorarla.

Hacerle regalos (un anillo).

Hacerle comentarios obscenos.

Invitarla un día a su casa manifestándole que iba a estar solo.

Molestarla.

Enviar mensajes con sus compañeras.

Gritarle en la calle.

Intentar agarrarla en un lugar donde al parecer la menor llegó a comprar agua.

En la declaración de la presunta víctima del delito de acoso sexual, quien el 24 de noviembre del año 2016 ante la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento del Magdalena en el cual manifestó (fls. 282 a 284):

…PREGUNTADO: CONOCE USTED LOS MOTIVOS POR LOS CUALES FUE CITADO EN EL DÍA DE HOY? CONTESTADO: SI SEÑORA. PREGUNTADO: YA QUE LOS CONOCE MANIFIESTE AL DESPACHO QUE TIENE USTED QUE DECIR AL RESPECTO. CONTESTADO: desde el grado noveno yo decidí salirme en el mes de abril, cerrando el segundo periodo, debido al estrés que estaba viviendo porque el señor DELMIDES OSPINO DÍAZ me molestaba, yo trataba de evitarlo, pero cuando llegaba a la casa, mis papas me preguntaban que hacia ahí, yo evitando al señor, pero siempre molestándome. Decidí validar para terminar el noveno, como yo me Salí, entonces me mandaba razones con mis compañeras, y a estar diciéndome cosas. En décimo yo no lo volví a ver, ahora en once, estamos en jornada única, entonces el me esperaba afuera a decirme cosas, me las gritaba porque él estaba del otro lado de la calle, tengo testigos de que es así y fotos, muchos de mis compañeros no sabían que pasaba, y ellos me preguntaban qué pasaba, porque ese señor me gritaba esas cosas, que si yo lo conocía. Después un día en una reunión él le da clases a una conocida de la iglesia a la que asisto, y ella me llamo afuera para decirme, que estuviera sola, y me dice, que me mando ese señor una razón, que me extrañaba, que pasaba por el salón y no me veía, que si ya me habían dado teléfono, que él me había mandado sus números de teléfono para que lo llamara, y que si quería le mandara mi teléfono con ella. Otro día también Salí del salón a comprar agua en la esquina, y él estaba bebiendo en esa esquina, entones me dijo cosas e intento agarrarme y yo me solté. Siempre cuando me veía con mis compañeros siempre me mandaba razones con ellos, que donde estaba estudiando, que le pidiera prestado el teléfono a una de mis amigas para hablar. Esto ha afectado mi salud, mi estado de ánimo, mi relación con mis compañeros, también ha afectado a mis padres y hermana. El supuestamente dice que él no se sienta en ningún lado a esperarte que no manda razones, que la del cuento soy yo, pero es mentira, porque todo el tiempo ha estado molestándome. PREGUNTADO: QUE COSAS TE HA DICHO Y QUE MANIFESTACIONES HA TENIDO EL SEÑOR DELMIDES OSPINO DÍAZ, CON USTED. CONTESTADO: Cuando yo estaba estudiando en la IED SANTA TERESA DE JESUS, donde el señor DELMIDES OSPINO DÍAZ era mi maestro de matemáticas y geometría, él me estaba enamorando, optaba por llegar a donde estaba y gastar la merienda a todas mis compañeras, y me decía que pidiera lo que quisiera, que el pagaba, entonces yo he aprendido de mi mama que uno no debe aceptarle cosas al sexo opuesto, porque eso ya eso es darle pie a ellos, en este caso a él, por eso yo no le aceptaba nada, entonces vino y me regalo un anillo, el cual mi mamá tiene como prueba. A demás un día me invitó a su casa que iba a estar solo, que fuera si quería. Y a veces tiraba comentarios obscenos, cosa que me molestaba mucho. Y cuando salía con mis compañeros del colegio, me gritaba por mi nombre y me decía que ahora sí no le prestaba atención. PREGUNTADO: COMO ERAS TU RENDIMIENTO ACADEMICO, ESPECIALMENTE EN EL AREA DE MATEMATICAS, CUANDO ESTUDIABAS EN LA IED SANTA TERESA DE JESUS. CONTESTADO: mi rendimiento académico siempre ha sido excelente, con él nunca me quede recuperando, siempre cumplí con mis actividades y tareas, y ocupaba el tercer o cuarto puesto. No como el manifiesta que yo era mala alumna y me regalaba las notas, eso es mentira, además entonces porque se contradice diciendo que él, le gusta dar regalos a sus mejores estudiantes, eso es muestra que está mintiendo. PREGUNTADO: SIRVASE DECIR SI TIENE ALGO MÁS QUE AGREGAR, ENMENDAR O SUPRIMIR A LA PRESENTE DILIGENCIA. CONTESTO: Si hace poco lo rete, lo enfrente, porque me estaba esperando, lo vi desde lejos, él se puso en la mitad de la calle, y yo de un lado tenía el porta comida y del otro lado, he cogido una piedra y pensé, si viene para encima de mí, le doy con la piedra. Yo no actúo de esa manera, pero ya estoy cansada, agotada de este señor, que todo el tiempo me persigue, me hostiga, me busca y manda razones. Yo solo quiero que me deje en paz, pienso que es suficiente por todo lo que he pasado, además no le ha bastado que hablan de mí y me miran mal, por culpa de él, porque supuestamente dicen que yo me salí del colegio porque estaba embarazada, cosa que jamás ha sucedido, tanto que un profesor de la misma institución manifestó, que si yo estaba dando luz, cuando se enteraron que estaba hospitalizada, y ahí continua preguntando por mí y supuestamente por mi estado de salud (Subrayado fuera de texto).

Obsérvese que en la declaración no se evidencia de manera objetiva que las actuaciones del disciplinable, las cuales le causaban molestia a la menor, tuvieran un contenido sexual, es más, en su declaración la presunta víctima solo señala que este le decía cosas que la molestaban, pero nunca da a conocer que era lo que le decía, escasamente indica que le gritaba por su nombre, que le decía si lo conocía y mucho menos, si las insinuaciones, tratos o solicitudes o tenía algún contenido de tipo sexual. Nótese, la falta de diligencia en la investigación por parte de la autoridad disciplinaria que nunca indago respecto de aquello que le decía, cuáles eran las obscenidades que el disciplinable vociferaba, a fin de poder estructurar el presunto delito.

Adicionalmente, en el relato de los hechos denunciados tampoco se observa que el disciplinado hubiera aprovechado su posición de autoridad como docente para realizar insinuaciones, tratos o solicitudes con fines sexuales, como fuera señalado en la noticia que hizo que la Procuraduría ejerciera su poder preferente, según esta la Fiscalía general de la Nación ya adelantaba investigaciones contra los docentes de los colegios, por “presuntos chantajes de favores sexuales a cambio de buenas notas de sus estudiantes” (fl. 7). En el caso particular, la presunta víctima manifiesta que su rendimiento académico siempre fue excelente, que nunca tuvo que recuperar la materia de matemáticas y geometría dictada por el disciplinable, lo que pone en evidencia que este no usó su autoridad en el ámbito académico, con el fin de obtener un provecho sexual.

Cabe resaltar, que la víctima señala que tenía testigos y fotos de los hechos constitutivos del presunto acoso sexual, sin embargo, brillan por su ausencia en el expediente, es más, la Procuraduría Regional de Magdalena conociendo de esta manifestación y habiendo sido reiterada por la madre de la víctima Eila Petrona Rodríguez Sequea el pasado 14 de diciembre de 2017, nunca requirió el aporte de las pruebas que decían poseer para que fueran valoradas.

En cuanto al principal hechos constitutivos de acoso según el fallo de primera instancia consistente en el regalo de un anillo (de oro) que le hiciera el disciplinable a la presunta víctima, situación que generó la molestia de los padres de la menor (Víctor Díaz Alfaro y Eila Rodríguez Sequea), quienes se presentaron su queja ante la institución educativa  IED Santa Teresa de Jesús de El Banco Magdalena, en donde se celebró un acta de compromisos  el día 21 de marzo de 2014 y que según lo señalado en el acta fue firmada el 4 de abril de 2014 (fl. 95), se acordó lo siguiente:

(…)

Los padres no quieren que el profesor se acerque a la niña.

Ellos no quieren que el profesor le haga regalos a la niña.

No aceptan llamadas y que mantenga siempre la distancia…

En el testimonio rendido por la señora Eila Petrona Rodríguez Sequea el pasado 14 de diciembre de 2017, madre de la presunta víctima (folio 536 CD) contenida en el archivo denominado (Diligencia de practica de pruebas testimoniales Proceso IUC-D-2018-1163836-20201214_110758-Grabación de la reunión) la defensa le preguntó a la disciplinada si el regalo del anillo y del cual se dejó constancia en el acta de compromiso el 21 de marzo de 2014 suscrita en el colegio Santa Teresa de Jesús de El Banco Magdalena había sido la única conducta en el año 2014, al respecto, al minuto 0.27:03 respondió que: si él le regalo ese anillo de oro y no era la única conducta hacia otros regalos, más adelante al minuto 0:30:08 manifestó que en el año 2014 retiró a la menor del colegio.

Luego en el testimonio rendido por el señor Elmert Erhardt Gonzalez el pasado 17 de diciembre de 2017, quien se desempeñó como Rector del IED Santa Teresa de Jesús de El Banco Magdalena desde el año 2013 al año 2016 (folio 536 CD) contenida en el archivo denominado (Diligencia de práctica de prueba testimonial-20201217_110600-Grabación de la reunión) al minuto 0:09:19 rectificó el contenido del acta de compromiso suscrita el 4 de abril de 2014, al minuto 0:10:03 manifestó que no tuvo conocimiento de otra queja contra el disciplinable salvo la que surgió por el regalo del anillo, luego al minuto 0:12:14 se le preguntó si había tenido conocimiento de otros regalos dados por el disciplinable a la menor, manifestando que no tuvo conocimiento de otras dádivas. Al minuto 0:12:55 manifestó no tener conocimiento de otra conducta inapropiada del disciplinable respecto de la menor.

Lo que pone en evidencia del único hecho del que existe prueba, es de qué el disciplinable le dio voluntariamente un regal a la menor, sin que hubiese una insinuación o solicitud con el objeto obtener algún tipo de beneficio sexual. Hecho que según lo probado solo ocurrió una vez en el 2014, en la ocasión antes relatada, respecto de los demás regalos no existe prueba alguna, en consecuencia, la conducta antes mencionada y presuntamente constitutiva de acoso sexual no fue persistente y reiterativa en el tiempo. Cabe subrayar, que el despacho no indica con esto que sea una conducta aceptada en la docencia, que un profesor realice regalos onerosos o no a sus alumnos, sino que el hecho de dar una dádiva voluntariamente, sin ningún condicionamiento o pedimento de contenido sexual, NO es una circunstancia constitutiva del delito de acoso sexual, contemplado en el artículo 210 A del Código Penal.

En la ratificación de la denuncia efectuada por la madre de la víctima, la señora Eila Petrona Rodríguez Sequea el día 10 de octubre de 2016 ante la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento del Magdalena (fls. 124 y 125), no se aporta ningún elemento nuevo a la investigación más allá de reiterar lo que le había contado su hija, lo único nuevo es que al parecer había una testigo denomina como RINA, la cual, no quería ser citada como testigo, puesto que el disciplinable era su docente.

A folio 25 al 27, obra copia de la denuncia radicada por el presunto delito de acoso sexual ante la Fiscalía General de la Nación instaurada el 20 de junio de 2016, con el radicado 472456001031201600169. La cual, según consulta hecha por este despacho el pasado 28 de marzo de 2021, se encuentra en estado activo ante la Fiscalía 23 Seccional de la unidad Seccional de EL BANCO, Dirección Seccional de Magdalena, en consecuencia, no ha habido decisión de fondo en el proceso ante la jurisdicción penal (fl. 623). Circunstancia que demuestra la poca actividad probatoria desplegada en las etapas de instrucción y juzgamiento, que nunca requirieron a la autoridad judicial con el fin de determinar si se había probado el presunto delito

En los folios 29 al 31 aparecen copias de la historia clínica de la presunta víctima respecto de una crisis convulsiva generalizada que sufrió el 28 de enero de 2016, sin que hubiera un dictamen médico o de algún profesional de la salud, que señalara que el episodio fuera ocasionado por los presuntos actos constitutivos de acoso sexual realizados por el disciplinable, es más es de recordar que:

…una convulsión tonicoclónica generalizada, es un tipo de convulsión que compromete todo el cuerpo. También se denomina convulsión de tipo gran mal. Los términos crisis epiléptica, convulsión o epilepsia casi siempre están asociados con convulsiones tonicoclónicas generalizadas.

Causas

Las convulsiones son el resultado de la hiperactividad del cerebro. Las convulsiones tonicoclónicas generalizadas se pueden presentar en personas de cualquier edad. Pueden ocurrir una sola vez (episodio único). También pueden ocurrir como parte de una enfermedad crónica y repetitiva (epilepsia). Algunas convulsiones se deben a problemas psicológicos (psicógenashttps://medlineplus.gov/spanish/ency/article/000695.htm… (Se subraya.)

Para establecer que las conductas del disciplinable fueron las causas de la enfermedad y de las supuestas afectaciones a la salud de la menor mencionadas por la víctima y su madre, debió ser acompañada por el respectivo dictamen médico, lo que fue solicitado por la defensa en el escrito de descargos presentado el 29 de enero de 2019 y que fue negada por la Procuraduría Regional de Magdalena en auto del 21 de marzo de 2019 (fls. 457 a 462) dejando sin prueba alguna la presenta afectación a la salud de la presunta víctima, elemento constitutivo del daño.

Dentro del expediente obra declaración rendida por el señor Aldemar Vanegas Palomino el pasado 31 de octubre de 2016 ante la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento del Magdalena (fls. 139 y 140), quien se desempeñó como Rector (E) del IED Santa Teresa de Jesús de El Banco Magdalena, este señaló respecto del presunto acoso que:

…El profesor a su vez DELMIDES OSPINO DÍAZ, me manifestó que nunca había pretendido sostener algún tipo de relación sentimental o efectiva (Sic), que antes por el contrario, siempre le brindó apoyo pedagógico en área de matemáticas…

PREGUNTADO: ESTANDO USTED COMO RECTOR DE LA IED SANTA TERESA DE JESUS, HA RECIBIDO QUEJA DE LAS ESTUDIANTES POR ALGUN COMPORTAMIENTO INAPROPIADO DEL SEÑOR DELMIDES OSPINO DIAS. CONTESTADO: hasta el momento No…

A su vez, el disciplinable DELMIDES OSPINO DÍAZ rindió versión libre el 9 de noviembre de 2016 a folios 328 y 329, ante la Oficina de Control Disciplinario Interno del Departamento del Magdalena (fls. 328 y 329), en esta manifestó:

…Es por eso el señor rector saliente Elmer Ehrhardt Gonzalez atendido en el 2013 el caso de los padres de la niña Tania Díaz Rodriguez y mi persona, en donde ellos se molestaron por un detalle que yo le hice a la niña. Lo que ellos no sabían era que yo acostumbro a hacerle detalles a mis mejores alumnos en la materia y ella era una de esas que sobresalía y que además cuando no entendía algún tema, me llamaba al celular para que le explicara vía telefónica, pero jamás la niña fue a mi casa ni yo tampoco la citaba a ningún lugar, razón por la cual la niña tenía buena confianza conmigo y me contaba los problemas de su hogar, yo la aconsejaba y le brindaba cariño y respeto, desde allí los padres pensaron que la niña tenía algo conmigo, cosa que por mi cabeza nunca paso, es decir abusar de esa confianza que la niña había depositado en mí y que así como ella existen muchas que depositan esa confianza. El Rector Saliente incito al igual que el señor Juvenal San Martin Canaval impulsar a los padres de la niña para que me denunciaran por acoso y dañar mi buena reputación. Los hechos ocurrieron bajo la dirección rectoral del señor Elmer Ehrhardt y que el señor Juvenal no hacia parte de la institución, todo esto fue solucionado bajo un acta de compromiso que fue firmada por los padres de la niña, la niña y el docente, en presencia del rector, quien no firmó el acta y no se habló por ningún lado de acoso sexual como lo manifiesta la quejosa, es de anotar que todo esto sucedió entre el 2013 y el 2014 en la cual los padres decidieron retirar a la niña de la institución y trasladarla a otra. PREGUNTADO: Durante cuantos años fue usted docente de la joven Tania Díaz Rodríguez? CONTESTADO: Durante dos años consecutivos. PREGUNTADO: se ha visto usted con la joven Tania Díaz, con posterioridad a la suscripción del acta? CONTESTADO: No la he vuelto a ver… (Subrayado fuera de texto).

Por otro lado, a folio 439 obra declaración jurada rendida por Silena Maibeth Martínez González, realizada el pasado 19 de diciembre de 2018, esta señaló ser estudiante de la IED Santa Teresa de Jesús de El Banco Magdalena, y manifestó que:

…También doy testimonio de la persecución que le ha montado los padres de la niña Tania Díaz Rodriguez, yo era unas de las mejores amiga de ella, al igual que Rocío Cadena, Reina Obregón y, Grece Villafañe, no se puede señalar que el profesor Délmides le falto el respeto a Tania, si ella andaba con nosotras para donde fuera, nos reuníamos a hacer tareas en su casa porque los padre de la compañera la cuidaban demasiado, no dejaban que se le acercara ni los mismos compañero del salón, y Tania nos decía que la tenían era aburrida por esa sobreprotección, como si ella fuera quien sabe quién. Si es bien cierto Tania le iba muy bien en el área de Matemáticas y cuando no entendía un ejercicio llamaba de su casa o de algún si al profesor para que le explicara el ejercicio, pero ella nunca fue a su casa ni mucho menos el profesor fue a la de ella. Por esta razón la mujer del profesor Délmides se molestó con la compañera por la llamadera que le caía y se dirigió a la casa de los papas de Tania para llamarles la atención porque cual era la llamadera que la hija tenía con su marido. Si es bien cierto el profesor es muy detallista y estimulaba al final del año a sus mejores estudiantes de cada grado, fue así como él le hizo un detalle de un anillo sencillito en baño de oro, como estímulo por su buen desempeño académico y además ella no lo llevaba a su casa por los problemas que tenía en su casa con los papas, entonces ella me lo daba a mí para (sic) No veo cuales son los motivos para que señalen al profesor de acosador sexual, si nunca se había escuchado de esa mala fe del profesor contra los estudiantes además a Tania la tenían en contante tratamiento porque sufre de migrañas y la viajaban siempre a cita medicas a la ciudad de Bucaramanga y como ella es de la religión de Testigos de Jehovás la pasa por las tardes en campañas de predicación y de ahí le proviene esos esos dolores de cabezas. Tania nos había comentado que los papas la iban a retirar del colegio para que no se acercara al profesor porque ellos malinterpretaban el acercamiento de Tania hacia el profesor… (Subrayado fuera de texto).

El artículo 129 de la Ley 734 de 2002 – C.D.U. contempla el denominado principio de investigación integral, según el cual, la indagación que se efectúe dentro del proceso disciplinario, no solo debe apuntar a probar la falta del servidor público, sino además, a encontrar las pruebas que desvirtúen o eximan de responsabilidad al mismo. Lo anterior, en todo caso, no exime a la parte investigada de presentar o solicitar las pruebas que pretenda hacer valer en su favor. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio. Al respecto, observa el despacho que Procuraduría Regional de Magdalena no analizó la totalidad de las pruebas aportadas por los sujetos procesales, si se hubiera detenido a analizarlas bajos los criterios de la sana crítica las pruebas aportadas, de oficio pudo haber llamado a declarar a la presunta amiga de la víctima con el fin de corroborar su declaración, e incluso en su declaración Silena Maibeth Martínez González, identificó otras compañeras de la menor que también pudieron haber sido llamadas a rendir testimonio, lo que no hicieron ni la víctima, ni sus padres, puesto ellos nunca identificaron a los supuestos testigos. Sin embargo, la autoridad disciplinaria tomó una actitud facilista y poco inquisitiva, dejándose sesgar por testimonios desprovistos de pruebas provenientes únicamente de los denunciantes, que NO permiten configurar la conducta disciplinaria endilgada en el pliego de cargos.

El artículo 1.4.2. del CDU, indica, de manera precisa, que […] No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado […]. De esta manera, la autoridad disciplinaria, en el momento de emitir la decisión condenatoria, debió tener la convicción y la certeza probatoria de que efectivamente el servidor público incurrió en la falta que se le imputa. La existencia de dudas al respecto, implica necesariamente que estas se resuelvan en favor del investigado, en aplicación del principio in dubio pro disciplinado, toda vez que no logró desvirtuarse su presunción de inocencia.

En consecuencia, el fallo apelado adolece de falta de prueba que demuestre la estructuración típica del cargo endilgado, puesto que los hechos probados dentro del expediente no confirman la existencia de la conducta sancionada, ya que no existe prueba que demuestre objetivamente el delito de acoso sexual a título de dolo, establecido en el artículo 210-A del Código Penal. Teniendo en cuenta que no se encuentra probado el ilícito disciplinario, resulta innecesario pronunciarse respecto de los demás motivos de inconformidad planteados en la apelación.

En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado Disciplinario de Juzgamiento 3, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales,

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR el fallo de primera instancia del 19 de noviembre de 2021 por la Procuraduría Regional del Magdalena, dentro del expediente IUS E-2018-403434 / IUC D-2018-1163836, de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR no probado el cargo único formulado a DELMIDES OSPINO DÍAZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 85.434.943, quien ostenta el cargo de Docente de la Institución Educativa Departamental Santa Teresa de Jesús del Municipio del Banco Magdalena. En consecuencia, ABSOLVER al disciplinable de conformidad con lo establecido en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: NOTIFICAR esta providencia a los sujetos procesales. Las notificaciones o comunicaciones electrónicas se realizarán desde y a través del correo electrónico: disciplinariadejuzgamiento3@procuraduria.gov.co, de conformidad con lo ordenado por el Procurador General de la Nación en la Resolución No. 0216 del 26 de mayo de 202, en armonía con el Decreto Legislativo No. 806 del 4 de junio de 202, advirtiendo que contra la misma no procede recurso alguno.

CUARTO: COMISIONAR al Dr. HÉCTOR ADOLFO URIBE PANESSO, asesor de esta Delegada, para realizar las comunicaciones y notificaciones de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ANTONIO JOSÉ NÚÑEZ TRUJILLO

Procurador Delegado Disciplinario de Juzgamiento 3 disciplinariadejuzgamiento3@procuraduria.gov.co

Proyectó: Héctor Adolfo Uribe Panesso

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023