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RECURSO DE APELACIÓN-Contra fallo de primera instancia que sancionó a Secretario de Planeación por no dar respuesta de fondo a derecho de petición
ALCANCE DEL RECURSO DE APELACIÓN-Competencia segunda instancia revisa solo aspectos impugnados e inescindiblemente vinculados
FUNCIONES DISCIPLINARIAS-De Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial según regulación legal
DERECHO DE PETICIÓN-Término para dar respuesta a este según regulación legal
DISCIPLINADO-Efectuó trámite en la modalidad de derecho de petición de interés particular para responder en 15 días más su prórroga
Es menester precisar que, tal como lo señaló el a quo, se trata de una petición mixta, que pide información de carácter específico sobre la autorización para explotación minera en la Vereda Los Barriales del municipio y la entrega de documentación. Entonces, en los términos de la Ley 1755 de 2015 – Ley Estatutaria que regula el Derecho Fundamental de Petición, el termino para la respuesta de los numerales 1, 7 y 11, es de 15 días o en su defecto pedir la prorroga como se hizo. En tanto para los puntos 2, 3, 4, 5, 6, 9 y 10 que pide la entrega de documentación se trata de derecho de petición de información el término de respuesta es de 10 días, y de ser pertinente prorrogar. Vistas así las cosas, se puede decir que hubo una indebida gestión por parte del implicado en cuanto que no desagregó los puntos de la petición para haber emitido respuesta según la modalidad de la misma. Hizo todo el trámite con la modalidad de derecho de petición de interés particular para responder en 15 días mas su prorroga. Lo que podría interpretarse, tal como lo hizo el a quo, que el investigado “no suministró debida y oportuna respuesta a la solicitud formulada por el señor XXXX, el 22 de mayo de 2019, como era su deber, (…)” Ya que excedió el plazo para responder los puntos pertinentes a la información, según las cuentas del fallador de primera instancia iban hasta el 05 de junio de 2019. En cuanto a los argumentos de defensa que para el 14 de junio y 02 de julio de 2019 su prohijado para esas fechas no tenía a cargo el derecho de petición, de ahí que que se registren actuaciones por parte de otros servidores públicos de la alcaldía referente al tema, como fue el envío a CORPOGUAJIRA por parte del Inspector de Recursos Naturales y la respuesta emitida por la alcaldesa el 02 de julio. Al revisar el material probatorio se advierte que resulta cierto lo afirmado por la abogada.
DEBERES FUNCIONALES-No se puede predicar la infracción de estos, sin haberse determinado cuales eran los que estaban en cabeza del disciplinado/IN DUBIO PRO DISCIPLINADO-Se debe dar aplicación al no tenerse la certeza del deber funcional del disciplinado frente a respuestas de fondo en minería
Lo anterior, permite establecer que, si bien es cierto la dependencia responsable, que
para este caso es la Secretaria de Planeación, tiene participación técnica en el estudio de la petición, no es menos cierto, que esta se limita al estudio del tema y la proyección de respuesta para revisión y estudio del asesor jurídico externo. Es decir, previo a emitir respuesta, se debía adelantar proceso para revisión del asesor jurídico externo, quien finalmente determinaba la viabilidad o no de la misma. De conformidad con el proceso, es el asesor jurídico quien define el alcance legal de la respuesta y una vez aprobado con su visto bueno, lo envía para firma del alcalde o dependencia encargada. Es decir, la respuesta de fondo queda supeditada al trámite jurídico del asesor externo.
En el contexto del proceso disciplinario, y como bien destaca la defensa, la respuesta final fue suscrita por la alcaldesa municipal, el 02 de julio de 2019, luego de que fuera proyectado y aprobado por el asesor jurídico XXXX. Es decir, conforme a lo establecido en al Manual de Procesos; la respuesta final fue emitida catorce (14) días después de que XXXX lo devolvió al Despacho de la Alcaldesa. Los anteriores aspectos, no fueron valorados ni tenidos en cuenta por el fallador de primera instancia. Siendo para el caso pertinente necesario destacar que no existe certeza del deber funcional y de competencias correspondientes a temas mineros en el Secretario de Planeación, porque se itera, no existe prueba de ello. Lo anterior pone en duda la incursión de falta disciplinaria, por infracción a deberes funcionales, pues los mismos no fueron determinados en el curso del proceso.
Por todo lo anterior, se concluye que para el caso puede operar el principio de indubio pro disciplinado, por cuanto no se tiene la certeza del deber funcional del señor XXXX como Secretario de Planeación para emitir respuesta de fondo referente a temas de minería de que trababa el derecho de petición.
PRUEBAS OBRANTES-No demuestran que haya existido tipicidad ni antijuridicidad en la conducta del disciplinado/FALLO SANCIONATORIO-Se debe revocar y absolver del cargo al disciplinado en aplicación del principio indubio pro disciplinado
En el derecho disciplinario, no hay un bien jurídico protegido en estricto sentido, que tenga que verse afectado con la conducta desplegada por el servidor público. Se trata entonces, de la infracción de deberes, por cuanto la relación especial de sujeción de estos con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas de conducta, sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.
En este caso no se tiene demostrado que la conducta desplegada por el disciplinado sea antijurídica, porque no se determinó si era su deber funcional responder el derecho de petición que refería a temas de minería del municipio y de otras entidades como CORPOGUAJIRA. La conducta que se censura al disciplinado NO está demostrada por carencia de las exigencias de los deberes funcionales del empleo. Los antepuestos argumentos dan razones suficientes para revocar en su totalidad el fallo de primera instancia emitido, pues no se tiene certeza de la tipicidad de deberes en XXXX como Secretario de Planeación para emitir o proyectar la respuesta al derecho de petición presentado por el señor XXXX. Siendo por ello procedente dar aplicación al principio pro disciplinado, resolviendo tal duda en favor del investigado.
PROCURADURÍA DELEGADA PARA LA VIGILANCIA ADMINISTRATIVA Y JUDICIAL
Radicación No. IUS E-2019-389519 - IUC D-2019-1394747
Disciplinados: XXXX
Cargo: SECRETARIO DE PLANEACION MUNICIPAL Entidad: MUNICIPIO EL MOLINO - GUAJIRA Quejoso: XXXX
Fecha Queja: septiembre 20 de 2019
Fecha Hechos: junio 05 de 2019
Asunto: FALLO SEGUNDA INSTANCIA - REVOCA
Bogotá, DC., marzo once (11) de dos mil veintiuno (2021)
OBJETO DE DECISIÓN
Al Despacho se encuentran las diligencias radicadas con el No. IUS E-2019- 389519 IUC D-2019-1394747, adelantadas por la Procuraduría Regional de la Guajira, para decidir apelación del fallo sancionatorio proferido contra el señor XXXX– Secretario de Planeación del municipio de El Molino.
HECHOS
La actuación disciplinaria tiene génesis por la queja impetrada mediante correo electrónico por el señor XXXX el 03 de julio de 2019, quien solicito investigar a los funcionarios del municipio del Molino – Guajira, que intervinieron en el conocimiento del derecho fundamental de petición, presentado en mayo 22 de 2019 al considerar que la respuesta no fue de fondo, que la proyección de la misma fue dilatada y sin sentido. (fls. 41-42).
ACTUACIÓN PROCESAL
Indagación Preliminar
La Procuraduría Regional de la Guajira, mediante auto 20 de septiembre de 2019, dispuso abrir Indagación Preliminar, a funcionarios por determinar de la
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alcaldía municipal de El Molino – Guajira y ordenó la práctica de pruebas. (fls. 27-28)
El recaudo probatorio se incorporó en los folios 30 a 146 del expediente.
Citación a audiencia.
El Procurador Regional de la Guajira por decisión calendada el 6 de agosto de 2020, ordenó tramitar la actuación disciplinaria a través del PROCEDIMIENTO VERBAL previsto en el Capítulo I Título XI del Libro IV de la Ley 734 de 2002, y citó a audiencia pública y formuló cargos al señor XXXX, en su condición de Secretario de Planeación de la Alcaldía de El Molino La Guajira, así:
“El señor XXXX, en la condiciones y calidades ya anotadas en el presente auto, para el año 2019 al parecer no suministró debida y oportuna respuesta a la solicitud formulada por el señor XXXX, el día 22 de mayo de 2019, como era su deber, con lo cual pudo haber cometido falta disciplinaria”.
La falta fue calificada provisionalmente como GRAVE a título de CULPA GRAVE.
Como normas presuntamente infringidas, se le atribuyeron de la Ley 734 de 2002 el artículo 35 numeral 8°, y el artículo 14.1 de la Ley 1755 de 2015.
El auto que fue notificado por correo electrónico, conforme a lo dispuesto en la Resolución 0216 de fecha 25 de mayo de 2020. (fls. 147-154)
La audiencia se instaló el 17 de septiembre de 2020, momento en el cual el Procurador suspendió por solicitud del disciplinado en razón a que en esa fecha su padre cumplía 1 mes de fallecido.
El 30 de septiembre se dio continuidad a la audiencia; el disciplinado otorgó poder para defensa técnica a la Doctora XXXX, quien presentó argumentos frente a las consideraciones del auto de citación a audiencia y aportó documentos probatorios. (fls.162 - 164).
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En el curso del proceso se recaudaron pruebas que fueron evaluadas por el a quo para la toma de decisión de fallo en esa instancia.
Copia del derecho de petición radicado el 23 de mayo de 2019 presentado por el señor XXXX, a la señora XXXX alcaldesa del municipio del Molino – Guajira (fl. 6-8, 50)
Fotocopia de la comunicación enviada al peticionario el 7 de junio de 2019, por XXXX, informa procedencia legal de prorrogar el término de respuesta. (fl. 21-22, 25, 43)
Certificación laboral y formato único de hoja de vida, Manual de Funciones de XXXX. (fl. 31-40)
Fotocopia de oficio enviado el 2 de julio de 2019 al señor XXXX, por correo electrónico, en el cual la señora XXXX– Alcaldesa municipal, responde petición indicado que la entidad competente para emitir respuesta es la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LA GUAJIRA – CORPOGUAJIRA, que se puso en conocimiento de esa entidad con evidencias tomadas por la alcaldía. (fl. 44)
Fotocopia de oficio enviado el 14 de julio de 2019 a la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE LA GUAJIRA – CORPOGUAJIRA, requiere práctica de visita al predio los Barriales donde se explota mina de varita, recibida quejas de vecinos colindantes. Aporta registro fotográfico de la zona correspondiente. (fl. 45-48)
Fotocopia de oficio enviado el 02 de julio de 2019 a la Policía Nacional – Medioambiente, remite queja presentada por el señor XXXX, respecto de presunta minería ilegal y afectación al medio ambiente. (fl. 49)
Certificación expedida por el Secretario de Gobierno del municipio del Molino, respecto del procedimiento del proceso para la respuesta del
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derecho de petición, correspondiente al Manual de Procesos y Procedimientos estableció en julio de 2018. (fls. 51-54)
Fotocopia simple de la Resolución 382 de 2013 que reglamenta el trámite interno de los Derechos de Petición y la delegación de respuesta en los Secretarios de Despacho. (fls. 55-59)
Oficio No. DA 036 del 13 de enero de 2020 suscrito por el Alcalde Municipal del Molino, remite certificación laboral del señor XXXX y la certificación de petición formulada por XXXX el 22 de mayo de 2019, que fue respondida por la alcaldesa XXXX el 2 de julio de 2019; proyectada por el Asesor Jurídico XXXX. (fls. 61-64)
Copia del Decreto 03 de 01 de enero de 2020 “POR EL CUAL SE AJUSTA EL MANUAL DE FUNCIONES Y COMPENTENCIAS LABORALES PARA LOS EMPLEADOS DE LA PLANTA DE PERSONAL DE LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL DE EL MOLINO, LA GUAJIRA” corresponde a las páginas 30 al 38 el empleo de Secretario de Planeación, funciones del cargo. (fls. 65-74)
Fotocopia de la sentencia de Tutela proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha - del 8 de octubre de 2019; se pronuncia respecto de la protección impetrada por XXXX. Condena a CORPOGUAJIRA y la POLICIA DEPARTAMENTAL. (fls. 76- 88 vtos)
Fotocopia del Decreto 048 de septiembre 18 de 2018 “POR EL CUAL SE ESTABLECE EL MANUAL DE FUNCIONES Y COMPETENCIAS LABORALES DE (…) MUNICIPIO SAN JUAN DEL CESAR – LA GUAJIRA” (fls. 90-146)
Fotocopia del oficio suscrito por la señora XXXX– Alcaldesa del Molino, remite el 24 de mayo de 2019 a XXXX – Secretario de Planeación, el derecho de petición presentado por el señor XXXX. (fl. 167)
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Fotocopia del formato único de hoja de vida del señor XXXX. (fl. 168-169)
Registro de ubicación satelital del municipio del Molino – Guajira, Colombia, tomado de Google. (fl. 170)
Fotocopia del oficio suscrito por el señor XXXX en calidad de Secretario de Planeación, enviado el 10 de junio de 2019 a la señora XXXX – Alcaldesa del Molino; devuelve el derecho de petición del señor XXXX, porque no tiene relación con las funciones propias de la dependencia del remitente. (fl. 171)
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA
Culminada la etapa de descargos y práctica de pruebas, mediante providencia calendada octubre 7 de 2020, el Procurador Regional de la Guajira profiere fallo de primera instancia, en el cual se declara disciplinariamente responsable al señor XXXX, por haberse probado y no desvirtuado el cargo formulado; fue sancionado con suspensión del empleo por el término de un mes. (fls. 175-182)
Dentro de las consideraciones esbozadas por el a quo, para proferir decisión sancionatoria, se tiene:
Que en el curso del proceso estableció que el señor XXXX, presentó el 22 de mayo de 2019 ante la alcaldía de El Molino, una petición en la cual solicitó:
“1.- Información sobre si tenían la debida licencia ambiental y permisos de las autoridades competentes, quienes estaban desarrollando actividades mineras en la vereda Los Barriales.
2.- Copia de las actas de visitas y seguimiento a la explotación minera y acciones realizadas por parte de Corpoguajira.
3.- Copia de los informes de verificación y visitas de campo realizadas por CORPOGUAJIRA.
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4.- Soporte legal de la omisión por parte de Corpoguajira, si no ha realizado seguimiento y/o verificación de la explotación minera que se estaba realizando.
5.- Copia del plan de manejo ambiental exigido por Corpoguajira de la explotación minera.
6.- Copia de las actas de concertación con la comunidad sobre el impacto generado por la explotación que se llevaba a cabo.
7.- Informe completo de las acciones realizadas por Corpoguajira y el sustento legal de su omisión sobre dicha explotación.
8.- Informe jurídico detallado de las competencias que tiene la entidad territorial sobre si Corpoguajira cumple o no a cabalidad.
9.- Copia de las actas de socialización del proyecto con la comunidad y la entidad territorial
10.- Copia del título minero expedido por la autoridad competente.
11.- Medidas cautelares administrativa urgentes del ente territorial con el
fin de evitar deterioro ambiental”.
Para el a quo se trata de un derecho de petición de carácter mixto, por cuanto se solicitaba información y la entrega de documentos. Siendo por ello la entidad disponía de 10 días para responder, es decir hasta el 5 de junio de 2019, de conformidad con lo dispuesto en el “artículo 14 de la Ley 1755 de 2015”
Que la de petición fue asignada al señor XXXX, en su condición de Secretario de Planeación, por cuanto entre sus funciones esta la preservación y defensa del patrimonio ecológico de municipio, y atender las peticiones que se formulen ante la entidad de acuerdo con lo plasmado en la resolución 382 de octubre 23 de 2013.
El término para emitir respuesta venció el día 5 de junio de 2019. Sin embargo, el señor XXXX el 7 de junio, envió comunicación al peticionario indicando la necesidad de un plazo adicional de 15 días, porque se requería analizar las solicitudes para emitir respuesta concreta, satisfactoria y de fondo. Es decir, superó el término legal de 10 días para responder el derecho de petición de información.
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Expresó el a quo que la alcaldía de El Molino dispuso un término por encima del permitido en la Ley, porque no podía exceder del doble del inicialmente previsto, es decir, si era procedente hacer uso del tiempo adicional pero solo hasta el día 19 de junio de 2019. La entidad responde al peticionario el 02 de julio de ese mismo año, para indicarle que la autoridad competente para dar respuesta a la solicitud era CORPOGUAJIRA, a la cual había enterado del asunto y se corrió traslado a la Policía Nacional y a la Delegada del medio Ambiente para que adoptaran las medidas policivas inmediatas.
Precisa el Procurador Regional que el contenido de la petición requería información de competencia de la entidad territorial, por virtud de lo establecido en la Ley 685 de 2001, que dispone que la mina de donde provenga explotación de minerales, debe acreditarse mediante certificación expedida por el beneficiario del título minero o constancia expedida por la respectiva Alcaldía para las labores de barequeo de que trata el artículo 155 de la misma Ley.
Se indica en el fallo que de acuerdo al artículo 39 y el 156 de la referida ley, corresponde al alcalde resolver los conflictos que se presenten entre los barequeros y los de éstos con los beneficiarios de títulos mineros y con los propietarios y ocupantes de terrenos, así como también de suspender las actividades mineras sin título, entre otras, es decir, se trataba de un tema respecto del cual la alcaldía debía estar empapada y con conocimiento de la legalidad de las actividades mineras a las que aludía el peticionario.
El a quo consideró entendible que por la distancia del lugar donde se estaba presentando el suceso señalado por el peticionario, el funcionario de la alcaldía al momento de recibir la solicitud, no tuviera conocimiento del asunto al que refería el peticionario y para ello, podía hacer uso del plazo razonable de que habla el parágrafo del “artículo 14 de la Ley 1755 de 2015”, pero respetando los términos establecidos por la misma disposición normativa, esto es, hasta el día 19 de junio de 2019, independientemente del trámite interno que se pudiera suscitar en la entidad para emisión de dicha respuesta.
Señaló que respecto de la competencia de CORPOGUAJIRA para dar respuesta a la petición del señor XXXX; una vez que el
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disciplinado recibió la petición para su trámite, debió advertir de inmediato, sobre la competencia o no de la Alcaldía para responder, si consideraba que la alcaldía no era la competente, no había necesidad de realizar visitas de verificación, simplemente, de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la Ley 1755 de 2015, debió remitirla al competente, atendiendo que la Ley 1755 de 2015 está por encima de la Resolución y que además dicha Ley es posterior a aquella.
Respecto a lo anterior, la primera instancia disciplinaria considera que la alcaldía por virtud de las funciones atribuidas en la Ley 685 de 2001, sí tenía competencia y debía emitir una respuesta, para lo cual pudo haber hecho uso de la facultad de interrumpir los términos tal como lo dispone el artículo 15 de la resolución 382 de 2013 para requerir información a Corpoguajira, por ejemplo, y complementar la información y obtener copias de los documentos que requería el peticionario, informando a éste las acciones surtidas.
Aparte de ello, señala el a quo, que la petición contenía solicitudes de información que era dable responderla por la alcaldía municipal, y transcribe cada uno de ellas para hacer análisis de la posible respuesta.
En ese orden, dice el Procurador Regional que del punto uno “Pudo decirse que la entidad desconocía que se estaban desarrollando actividades mineras y que se realizarían las verificaciones correspondientes”, del punto dos “Pudo decirse por ejemplo que por tratarse de un asunto que compete a la autoridad ambiental se realizaría el requerimiento respectivo o se trasladaría ese asunto para que ellos respondieran”
Y había asuntos que eran de competencia de la alcaldía, como lo referente al punto 6 en tanto la Ley 685 de 2001 establece en su artículo 44 que corresponde a la entidad territorial la obligación de verificar los daños causados por los trabajos de prospección. Si no existían acta de concertación así debió responderse.
Destaca el a quo que la alcaldesa, mediante oficio de fecha 2 de julio de 2019 (folio 63) envía escrito al peticionario manifestándole que su petición era de competencia de CORPOGUAJIRA y que había remitido la misma a dicha entidad, situación que en criterio el despacho indica que el señor XXXX, era el responsable del trámite, no suministró una debida y oportuna respuesta al peticionario, en tanto como
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desconoció los plazos establecidos por el legislador en la norma imputada como violada y aparte de ello, tampoco entregó respuesta de fondo a lo solicitado por el señor XXXX.
En tal consideración, para el fallador de primera instancia, la conducta encuentre sustento jurídico en la prohibición descrita en el numeral 35 de la Ley 734 de 2002, numeral 8, en el entendido que no se suministró en la oportunidad señalada por la Ley, una respuesta de fondo y por ello, el comportamiento constituye falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 23 de la misma Ley.
La providencia fue notificada personalmente en estrados en audiencia del 7 de octubre de 2020. La apoderada presentó recurso de apelación. (fls. 147-152)
RECURSO APELACIÓN
Recurso de apelación
En el curso de la audiencia, una vez notificado en estrados el fallo, la apoderada interpone recurso de apelación, el cual fue sustentado por escrito radicado el 07 de octubre de 2020. En él se plantea los siguientes aspectos: (fls. 185-189)
Señala el lapso en que estuvo a cargo del señor XXXX el trámite del derecho de petición: Del 24 de mayo al 10 de junio de 2019, cuando devuelve la solicitud al Asesor Jurídico, conforme orden de la alcaldesa, por haber determinado que no era de competencia de la Secretaria de Planeación.
Manifiesta que hubo indebida valoración probatoria, por cuanto en el fallo no se valoraron los documentos que dan cuenta de la fecha en que le fue asignado el derecho de petición y la fecha en que él lo devolvió, a más de la prórroga que había informado al petente.
Aduce que no se tuvo en cuenta los argumentos de los alegatos de conclusión, en los cuales manifestó sobre el aspecto subjetivo de la conducta que no hubo negligencia de su prohijado.
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Pide que en segunda instancia se haga una valoración jurídica del material probatorio recaudado. Que se estime la actuación adelantada por el implicado en cuanto que hizo gestiones para obtener información y determinar el procedimiento a seguir.
Destaca que, en las gestiones tramitadas por el implicado, se desplazó a la zona en cuestión de explotación minera, que no pudo acceder al terreno y la poca información que recopiló fue de vecinos que indicaron que habían visto transportar Barita. Que de ello no se tenía conocimiento en la alcaldía municipal.
Refiere que a folio 48 obra prueba que el Inspector de Recursos Naturales da cuenta de la situación a CORPOGUAJIRA.
Indica que la respuesta fue proyectada por el Asesor Jurídico de la Alcaldía, firmada por la alcaldesa con fecha 02 de julio de 2019, con la que se informa al peticionario que la solicitud se envió a COPOGUAJIRA.
Difiere de la consideración emitida por el a quo en el fallo cuando señaló que debió haber respondido al peticionario “que no se tenía información al respecto”; ya que ello sí hubiere sido una respuesta negligente al desconocer la función de vigilancia y control del municipio sobre el uso del suelo.
Indica que con el trámite adelantado se cumplió el deber que le asistía a su defendido.
Con auto del 26 de febrero de 2021 se corrió traslados para alegatos de conclusión que se notificaron por Estado del 03 de marzo de la misma anualidad, previa comunicación a la apoderada. Quien el 05 de marzo presenta a través de correo electrónico alegatos, en similares argumentos a los expuestos en el recurso de apelación. ( fls. 192-)
DECISION RECURSO DE APELACION
Competencia
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De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 25 del Decreto 262 de 2000 esta Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa y Judicial, es competente para conocer en segunda instancia de los procesos que en primera instancia sean de competencia de los Procuradores Regionales.
Con base en la competencia legal, procede el Despacho a pronunciarse en derecho para decidir el recurso de apelación interpuesto por la defensa del señor XXXX. Conforme al parágrafo del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 esta Delegada tiene competencia para revisar únicamente los aspectos impugnados y aquellos que resulten inescindiblemente vinculados al objeto de la impugnación.
Revisada la actuación adelantada por el fallador de primera instancia, las pruebas recaudadas en el curso de la investigación y los argumentos de la defensa en el recurso de alzada, observa la Delegada que los razonamientos expuestos para tomar la decisión de declarar responsable disciplinariamente al disciplinado, demandan una valoración integral, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, exponiendo razonadamente el mérito que se asigne a cada prueba.
En el curso de la audiencia proceso verbal al señor XXXX, se le atribuyó en el auto de cargos como conducta reprochable:
- No suministrar debida y oportuna respuesta a la solicitud presentada por el señor XXXX calendada 22 de mayo de 2019, “como era su deber”
El disciplinado fue sancionado por el a quo, con fundamento en el cargo que le fue endilgado, al encontrarlo probado y no desvirtuado.
Habida cuenta de lo anterior, el Despacho procede a pronunciarse, teniendo en cuenta lo expuesto en la apelación, junto con el material probatorio, en los siguientes términos:
La apoderada rechaza enfáticamente la decisión por cuanto considera que de las pruebas aportadas al proceso se evidencia que el disciplinado recibió el escrito de petición el 24 de mayo de 2019 y lo tuvo a cargo hasta el 10 de junio del mismo año, fecha en la cual lo devolvió al Asesor
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Jurídico del municipio, por cuanto se determinó que el asunto de la petición no era de “resorte” de la Secretaria de Planeación.
Para corroborar este argumento se tiene que a folio 167 del expediente el oficio calendado mayo 24 de 2019, suscrito por la señora XXXX – alcaldesa municipal, envía el derecho de petición al señor XXXX– Secretario de Planeación para conocimiento y fines pertinentes.
En efecto se pudo establecer que el señor XXXX, por comunicación del 10 de junio de 2019, informa a la alcaldesa que para atender el derecho de petición del señor XXXX se realizó trabajo de campo y pudo determinar que el asunto no guarda relación con las funciones de la dependencia, por ello lo devuelve, indicando que solicitó prórroga para emitir respuesta el 07 de junio de 2019.
De la documentación obrante en el expediente en los folios 46 a 48 se encuentra registro fotográfico de “alojamiento, entrada túneles de excavación, maquinaria” al parecer sobre actividades de minería ilegal en la Vereda Los Barriales; este material permite apreciar que durante el tiempo que transcurrió entre el 24 de mayo y el 10 de junio de 2019 el investigado adelantó gestiones de verificación de campo para identificar la problemática presentada.
Precisa la apelante, que hubo indebida valoración probatoria de los documentos aportados, como fue la información de la prórroga, la diligencia de campo, la actuación adelantada por el Inspector de Recursos Naturales el 14 de junio ante CORPOGUAJIRA; la respuesta suscrita por la Alcaldesa municipal el 02 de julio de 2019 demuestran que la petición para esas fechas ya no estaba a cargo del investigado.
De los documentos enlistados se infiere que, en efecto, tal como se dijo en el punto uno, el señor XXXX, tuvo a cargo de manera inicial el trámite del derecho de petición y luego de haber realizado las gestiones de visita o “trabajo de campo” lo remite a la alcaldesa, por cuanto no se trataba de tema propio de sus competencias. Esto ocurrió el 10 de junio de 2019; previamente, el 07 de junio informó al peticionario sobre la necesidad de prorrogar el término de
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respuesta, haciendo uso de la facultad legal otorgada por “el parágrafo del artículo 14”
Como primera medida se denota en este apartado que el investigado tiene una evidente confusión sobre las modalidades del derecho de petición y de la norma que lo regula; lo que al parecer le llevó a dar trámite a la petición como de interés particular para resolverse en término de 15 días, y con base en lo regulado en el Título II del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; como quedó expuesto en la información de prorroga enviada al petente. (fl. 43)
Es menester precisar que, tal como lo señaló el a quo, se trata de una petición mixta, que pide información de carácter específico sobre la autorización para explotación minera en la Vereda Los Barriales del municipio y la entrega de documentación.
Entonces, en los términos de la Ley 1755 de 2015 – Ley Estatutaria que regula el Derecho Fundamental de Petición, el termino para la respuesta de los numerales 1, 7 y 11, es de 15 días o en su defecto pedir la prorroga como se hizo. En tanto para los puntos 2, 3, 4, 5, 6, 9 y 10 que pide la entrega de documentación se trata de derecho de petición de información el término de respuesta es de 10 días, y de ser pertinente prorrogar.
Vistas así las cosas, se puede decir que hubo una indebida gestión por parte del implicado en cuanto que no desagregó los puntos de la petición para haber emitido respuesta según la modalidad de la misma. Hizo todo el trámite con la modalidad de derecho de petición de interés particular para responder en 15 días mas su prorroga. Lo que podría interpretarse, tal como lo hizo el a quo, que el investigado “no suministró debida y oportuna respuesta a la solicitud formulada por el señor XXXX, el 22 de mayo de 2019, como era su deber, (…)” Ya que excedió el plazo para responder los puntos pertinentes a la información, según las cuentas del fallador de primera instancia iban hasta el 05 de junio de 2019.
En cuanto a los argumentos de defensa que para el 14 de junio y 02 de julio de 2019 su prohijado para esas fechas no tenía a cargo el derecho de petición, de ahí que que se registren actuaciones por parte de otros servidores públicos de la alcaldía referente al tema, como fue el envío a CORPOGUAJIRA por parte del
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Inspector de Recursos Naturales y la respuesta emitida por la alcaldesa el 02 de julio. Al revisar el material probatorio se advierte que resulta cierto lo afirmado por la abogada.
De la infracción a los deberes funcionales Del Deber funcional.
El derecho disciplinario se fundamenta en las relaciones especiales de sujeción, las cuales rigen el marco legal de la vinculación a la función pública por parte de un particular con el Estado – entiéndase entidad pública. Y con base en este postulado la responsabilidad disciplinaria se genera por la afectación a los deberes funcionales.
Así lo precisa el artículo 23 de la Ley 734 de 2002:
“Constituye falta disciplinaria, y por tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código, que conlleve incumplimiento de deberes (…) y funciones”
En ese orden de ideas, se tiene que para que pueda configurarse una falta disciplinaria es requisito sine qua no que se haya incumplido deber funcional. Entonces, lo que primero se debe considerar es la existencia de dicho “deber” en cabeza del implicado.
De del deber funcional de implicado en emitir respuesta al derecho de petición
Ahora bien, para efectos de decidir de fondo el asunto sometido a esta instancia, el Despacho, considera importante establecer si el investigado tenía el deber funcional de emitir respuesta al derecho de petición. Y por ello procedió a buscar en el material probatorio el Manual de Funciones y Competencias laborales del empleo de Secretario de Planeación vigente para la fecha de los hechos, es decir, mayo – junio de 2019, el cual no está en el expediente.
Basta decir que al plenario se allegó copia del Decreto 03 de enero de 2020 que corresponde al Manual de Funciones y Competencias del Municipio de El Molino, y el Decreto 048 de 2018 que corresponde al del Municipio de San Juan del Cesar – Guajira, para determinar que no se allegó aquella norma que es
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fundamento probatorio para establecer el deber funcional del servidor público cuestionado.
No obstante lo anterior, sin que constituya una prueba, se puede tomar como referente lo dispuesto en el Decreto 03 de 2020 - Manual de Funciones y Competencias para el empleo de Secretario de Planeación, las funciones las que se estructuran en dos materias a saber:
Planeación e infraestructura: incluye temas de banco de proyectos y área administrativa
Control interno
Al revisar las primeras en lo pertinente al área administrativa en el numeral 12 indica:
“12. Atender en lo de su competencia las (….) derechos de información y petición que le sean formulados y contestar directamente y/o proyectar y tramitar para la firma del Alcalde.” (se destaca)
En ese contexto, se ignora si era del resorte de las competencias de la Secretaria de Planeación, atender asuntos relacionados con temas de minería, explotación minera y/o similar. Porque se itera, no existe tal información en el expediente. Pero lo que si se ha podido corroborar es que el implicado, al parecer, adelantó visita de campo a la zona presuntamente afectada por explotación minera, según la información suministrada del peticionario. Con base en los hallazgos de la visita, decidió el 10 de junio de 2019 devolver el trámite del asunto a la alcaldesa, porque no guardaba “relación con las funciones propias de la dependencia” (fl. 171)
En cuanto a la función de emitir respuesta directa o proyectar para firma del alcalde, se revisó la certificación del proceso de respuesta a los derechos de petición, que se encuentra implementada en el Manual de Procesos y Procedimientos de la Alcaldía desde julio de 2018.
La certificación expedida el 19 de diciembre de 2019 por el Secretario de Gobierno Municipal, relaciona “el procedimiento que tiene la alcaldía Municipal
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de El Molino, La Guajira, referente a la respuesta a Derechos de Petición” informa que el trámite de respuesta está regulado como un proceso de la Secretaria de Gobierno gestión jurídica coordinada con la dependencia responsable, el cual se refiere a los siguientes aspectos:
Hace descripción del proceso que se relaciona con la Gestión Jurídica (código 2.7.5);
El objetivo es velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Constitución Política y las legales aplicables.
Función, brindar asesoría y asistencia jurídica al señor alcalde y responsable de la dirección de la ejecución administración por procesos (…) atender derechos de petición
Tabla del proceso:
| PROCESO | SUBPROCESO | PROCEDIMIENTOS | DEPENDENCIA |
| JURIDICA | GESTION JURIDICA | ELABORACION DE RESPUESTAS A DERECHO DE PETICION Y ACTIVOS ADMINISTRATIVOS INHERENTES A LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL | Secretaria de Gobierno - Área Jurídica |
- PROCEDIMIENTO PARA ELABORACION DE RESPUESTA A DERECHOS DE PETICIÓN Y ACTOS ADMINISTRATIVOS INHERENTES A LA ADMINISTRACIÓN MUNICIPAL.
- CARACTERIZACION DEL PROCEDIMIENTO
- DESCRIPCION DEL PROCEDIMIENTO:
| PROCESO | DEFENSA JUDICIAL | |
| PROCEDIMIENTO | ELABORACIN DE RESPUESTA A DERECHO DE PETICION Y ACTOS | |
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| ADMINISTRATIVOS INHERENTES AL ADMINISTRACION MUNICIPAL | ||
| OBJETIVO DEL PROCEDIMIENTO Establecer los lineamientos y actividades para la elaboración revisión jurídica y respuesta a derechos de petición fijándoles a los responsables de los procesos los pasos a realizar en su elaboración, manteniendo unidad de criterio en la interpretación y aplicación de las disposiciones pertinentes. | ||
| ALCANCE DEL PROCEDIMIENTO El procedimiento inicia con la revisión la elaboración, solicitud de revisión jurídica de la petición y de la respuesta; así mismo incluye el proyecto de respuesta para firma del Alcalde o el responsable. | ||
| RESPONSABLE DEL PROCEDIMIENTO Asesor Jurídico | ||
| ACTIVIDAD | DESCRIP CION | RESPONS ABLE | REGIST RO | RIESGO | MITIGAC ION |
| 1. Inicio | |||||
| Recepción de petición Remitir petición área responsabl e | Recepción petición Elaborar oficio remisorio | Despacho del Alcalde/ Secretaria encargada materia Contratista de apoyo | Oficio físico o digital | Iniciar estudio petición tanto en Despacho como en la Secretaria responsabl e *Mora en el trámite de | Establec er la pertinenc ia de la respuest a y comunica r a la depende ncia responsa ble |
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| Recibir oficio peticionari o o proyecto respuesta *elaborado por la dependenc ia responsabl e Revisar respuesta Remitir al Despa cho del alcalde | Recibe oficio remisorio o correo electrónico de solicitud de respuesta Estudia normativid ad legal sobre la materia y elabora observacio nes. Solicita al Secretario de Gobierno o al área responsabl es informació n adicional, de ser necesario Enviar al Despacho o a la dependenc | Asesor Jurídico externo Asesor Jurídico externo Asesor Jurídico externo | Respue sta proyecta da para ajustes Respue sta en observa ción | elaboració n de la respuesta *Falta de fundament ación jurídica de la respuesta | Evacuar la respuest a de acuerdo a los términos para dar respuest a y a su importan cia y necesida d |
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| o a la depen dencia encarg ada o sector con visto bueno 7. (…) | ia encargada del proceso de la respuesta | ||||
*Subrayado fuera de texto original
De acuerdo con los parámetros técnicos y legales de respuesta que se clasifican en la tabla, se determina que la respuesta a los derechos de petición ya sea de forma directa o por proyección, esta regulado como un proceso de gestión jurídica. Así se infiere de los numerales 1 al 6 de la tabla anterior.
Allí se relaciona que una vez radicada una petición, se remite a la dependencia responsable y se reenvía oficio al asesor jurídico externo (numeral 3); la dependencia responsable remite proyecto de respuesta al Asesor Jurídico Externo para revisión y estudio de normatividad quien determina si requiere o no mayor información del área responsables; luego de ello el asesor jurídico externo remite el proyecto de respuesta con visto bueno para firma del competente, (numerales 4 a 6)
Lo anterior, permite establecer que, si bien es cierto la dependencia responsable, que para este caso es la Secretaria de Planeación, tiene participación técnica en el estudio de la petición, no es menos cierto, que esta se limita al estudio del tema y la proyección de respuesta para revisión y estudio del asesor jurídico externo. Es decir, previo a emitir respuesta, se debía adelantar proceso para revisión del asesor jurídico externo, quien finalmente determinaba la viabilidad o no de la misma.
De conformidad con el proceso, es el asesor jurídico quien define el alcance legal de la respuesta y una vez aprobado con su visto bueno, lo envía para firma del
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alcalde o dependencia encargada. Es decir, la respuesta de fondo queda supeditada al trámite jurídico del asesor externo.
En el contexto del proceso disciplinario, y como bien destaca la defensa, la respuesta final fue suscrita por la alcaldesa municipal, el 02 de julio de 2019, luego de que fuera proyectado y aprobado por el asesor jurídico XXXX1. Es decir, conforme a lo establecido en al Manual de Procesos; la respuesta final fue emitida catorce (14) días después de que XXXX lo devolvió al Despacho de la Alcaldesa.
Los anteriores aspectos, no fueron valorados ni tenidos en cuenta por el fallador de primera instancia. Siendo para el caso pertinente necesario destacar que no existe certeza del deber funcional y de competencias correspondientes a temas mineros en el Secretario de Planeación, porque se itera, no existe prueba de ello. Lo anterior pone en duda la incursión de falta disciplinaria, por infracción a deberes funcionales, pues los mismos no fueron determinados en el curso del proceso.
Por todo lo anterior, se concluye que para el caso puede operar el principio de indubio pro disciplinado, por cuanto no se tiene la certeza del deber funcional del señor XXXX como Secretario de Planeación para emitir respuesta de fondo referente a temas de minería de que trababa el derecho de petición.
El artículo 9 de la Ley 734 de 2002 precisa:
“Presunción de inocencia. (…) Durante la actuación toda duda razonable
se resolverá a favor del investigado, cuando no haya modo de eliminarla.”
La responsabilidad disciplinaria deviene de la estructura tripartita de ilicitud sustancial, tipicidad y culpabilidad. Requiere que cada elemento se configure en la conducta, porque de lo contrario no puede endilgarse. Entonces al establecer que si bien en el fallo en estudio se adecua típicamente la falta al no cumplimiento de normas de derecho que regulan el derecho de petición, no es menos cierto que se carece de la tipificación de los deberes funcionales propios
1 Certificado que obra a folio 62
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del empleo, el cual es el que nos permite encajar la conducta del investigado en la infracción de sus deberes funcionales.
Ante la ausencia de cualquiera de los elementos de la responsabilidad disciplinaria, estamos frente a una duda que en conforme lo estipula el inciso segundo del artículo 9 ibidem, debe ser resuelta en favor del investigado.
Por lo tanto, la comisión de la falta no se encuentra suficientemente demostrada como se expresó, por ausencia de certeza en el deber funcional del investigado, porque si bien hubo una indebida contabilización de los términos del derecho de petición, el implicado una vez determinó que no se trababa de un asunto de sus funciones dio traslado a la alcaldesa para continuar con el trámite, y ella emitió respuesta pasados 14 días de haberlo enviado el implicado.
Lo cual hace que la sanción disciplinaria impuesta deba ser revocada, toda vez que revisado el fallo, los argumentos de defensa y de apelación presentados por la defensa, se corroboró que el disciplinado tuvo a cargo el conocimiento y tramite del derecho de petición2 desde el 24 de mayo hasta el 10 de junio de 2019; fecha en la cual lo devolvió a la alcaldesa, por considerar que no era tema de sus competencias funcionales. Mismas que no fueron plenamente corroboradas en el curso del proceso disciplinario.
Antijuridicidad
En cuanto a la antijurídica de la conducta, en el ámbito de las relaciones especiales de sujeción de los servidores públicos, para que el incumplimiento de un deber comporte el ilícito disciplinario, se requiere que la conducta indebida haya afectado las funciones que impone el Estado social y democrático de derecho, es decir, que quien comete la falta haya obrado en detrimento de la función social que le compete como servidor público.
De esta manera, se requiere que la afectación recaiga sobre aquellos deberes generales impuestos a los servidores públicos, informados por los principios de moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad,
2 Presentado el 22 de mayo por el señor RAFAEL SERRATO
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igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia, consagrados en el artículo 22 del CDU.
En el derecho disciplinario, no hay un bien jurídico protegido en estricto sentido, que tenga que verse afectado con la conducta desplegada por el servidor público. Se trata entonces, de la infracción de deberes, por cuanto la relación especial de sujeción de estos con el Estado requiere la existencia de controles que operan a manera de reglas de conducta, sin que la ilicitud sustancial comprenda el resultado material, pues la ausencia de este no impide la estructuración de la falta disciplinaria.
En este caso no se tiene demostrado que la conducta desplegada por el disciplinado sea antijurídica, porque no se determinó si era su deber funcional responder el derecho de petición que refería a temas de minería del municipio y de otras entidades como CORPOGUAJIRA.
DECISION
La conducta que se censura al disciplinado NO está demostrada por carencia de las exigencias de los deberes funcionales del empleo. Los antepuestos argumentos dan razones suficientes para revocar en su totalidad el fallo de primera instancia emitido, pues no se tiene certeza de la tipicidad de deberes en XXXX como Secretario de Planeación para emitir o proyectar la respuesta al derecho de petición presentado por el señor XXXX. Siendo por ello procedente dar aplicación al principio pro disciplinado, resolviendo tal duda en favor del investigado.
En mérito de lo expuesto, el Procurador Delegado para la Vigilancia Administrativa y Judicial, en ejercicio de sus facultades jurídicas.
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR en su integridad el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de La Guajira, el 07 de octubre de 2020, dentro del proceso disciplinario número IUS E-2019-389519 IUC D-2019-1394747, en cuanto tiene que ver con la sanción que se impuso a XXXX
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, identificado con la cédula de ciudadanía XXXX, en su condición de Secretario de Planeación del Municipio de El Molino, para la época de los hechos.
SEGUNDO. Por la oficina de origen, notificar personalmente al señor XXXX y a su apoderada, doctora XXXX al correo electrónico XXXX ; la decisión adoptada en este proveído, advirtiéndoles que contra la misma no procede recurso alguno por la vía gubernativa.
TERCERO: Por la Secretaría de este Despacho remitir el expediente a la Procuraduría Regional de La Guajira para lo de su competencia. Háganse las anotaciones y registros de rigor y archívense las presentes diligencias.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
LUIS FRANCISCO CASAS FARFÀN
Procurador Delegado Vigilancia Administrativa y Judicial ( C )
GCEPatricia P. Fallo 2da verbal 2019-389519
# 1 03/03/2021
Firmado digitalmente por: LUIS FRANCISCO CASAS FARFAN PROCURADOR DELEGADO
PROC 52 JUD II PENAL BUCARAMANGA
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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023