FALLO SANCIONATORIO-Contra el  presidente del consejo del municipio de Coveñas, por presunta omisión al deber de observancia de las normas contenidas en el Estatuto General de Contratación

CONCURSO DE MERITOS-Procedimiento para la elección para el cargo de personero

SERVIDOR PUBLICO-Deberes

FALTA DISCIPLINARIA-Clasificación

SANCION-Criterios para su imposición

CULPA GRAVISIMA-Marco legal

DEBIDO PROCESO DISCIPLINARIO-Aplicación del principio de favorabilidad

PRESUNCION DE INOCENCIA-Marco constitucional

PRESUNCION DE INOCENCIA-Aplicación en materia disciplinaria

Según lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la presunción constitucional de inocencia consagrada en el artículo 29 superior, tiene plena aplicación en el ámbito disciplinario, por lo cual únicamente hay lugar a declarar esta forma de responsabilidad cuando se haya acreditado que el agente obró con dolo o con culpa, ésta última en cualquiera de sus grados: gravísima o grave. En otros términos, la culpabilidad es supuesto ineludible y necesaria de la responsabilidad y de la imposición de la sanción, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan solo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga (Ver sentencias C-626-1996 y C-155 de 2002).

CULPABILIDAD-Marco constitucional

FALTAS GRAVISIMAS-Causales

FALTA GRAVISIMA-A título de culpa grave

CULPA-Definición

FALTA DISCIPLINARIA-Definición legal

CONTRATACION ESTATAL-Modalidades de selección del contratista

PROSCRITA LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA-En materia disciplinaria

Dependencia:	PROCURADURÍA PROVINCIAL DE SINCELEJO
IUS:	E-2019-800725
IUC:	D-2020-1442066
Investigado:	JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO- C.C. 92.227.735
Cargo y Entidad:	Presidente del Concejo de Coveñas 2019
Origen:	Queja Antonio Correa – Informe concejo de Coveñas
Fecha Hechos:	Vigencia 2019
Trámite:	AUDIENCIA PÚBLICA –   Fallo de Primera Instancia No.  02 de 2021 – Decisión sancionatoria

Sincelejo, catorce (14) de enero de dos mil veintiuno (2021)

En Sincelejo-Sucre, siendo las 09:30 A.M. del día catorce (14) de enero del año dos mil veintiuno (2021), se procede a la continuación de la audiencia pública ordenada mediante auto de citación a audiencia de fecha 30 de septiembre del año en curso dentro del radicado de la referencia. Para tal efecto, se encuentran presentes en el Despacho de la Procuraduría Provincial de Sincelejo, el suscrito RAMÓN JOSÉ MENDOZA ESPINOSA, Procurador Provincial de Sincelejo, la asesora DIANA PATRICIA VALLEJO BERTEL, quien se ha designado en el presente proceso como secretaria Ad Hoc.

Se le da la palabra a los presentes a efectos de que indiquen sus datos y calidad en la que asisten a la presente: Se identifica el señor JOHN JAIRO MARTINEZ MERCADO, C.C. 92.227.735, presidente del concejo 2019. Paso seguido se presenta el apoderado del disciplinado, doctor VLADIMIR ANTONIO PADRÓN ATENCIO, identificado con C.C. 15.616.798 y T.P. 142.429 C.S. de la J.

Habiéndose agotado todas las etapas del juicio disciplinario, se reanuda la audiencia para efectos de emitir el fallo de primera instancia, como a continuación se expone:

PROCURADURÍA PROVINCIAL DE SINCELEJO

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA No. 002

Del 14 de enero de 2021

I – ASUNTO POR DECIDIR:

Evacuado el periodo probatorio, habiendo el defensor presentado las alegaciones previas al fallo y no advirtiéndose causal de nulidad que invalide lo actuado, se da inicio a la audiencia pública prevista en el artículo 178 de la ley 734 de 2002, en la que se proferirá el fallo de Primera Instancia.  

II – IDENTIDAD DEL DISCIPLINADO:

En este proceso se investigó y juzga al señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, identificado con Cédula de Ciudadanía No. 92.227.735, en su condición de presidente del Concejo de Coveñas 2019, Sucre, electo para el cargo de concejal para el periodo 2016-2019, calidad acreditada con los documentos visibles a folios 475 a 480.

III – ANTECEDENTE:

Ante esta Procuraduría Provincial se radicó queja presentada por el señor ANTONIO CORREA, en el cual solicita la intervención de este órgano de control, con ocasión de presuntas irregularidades en el concurso para la elección de personero de Coveñas 2020-2024. De este documento se extracta lo siguiente:

El procedimiento para realización de concurso de méritos para elección de personero, por parte del municipio de Coveñas está regulado en el acuerdo 007 de 09 de septiembre de 2015.

En los artículos 4 y 5 de la citada normativa se regula que el concurso estará a cargo del Concejo municipal, órgano que debe integrar una comisión accidental para el efecto, teniendo la posibilidad de contar con acompañamiento y asesoría de una persona natural o jurídica.

En la convocatoria realizada para proveer el cargo de personero 2020-2024, no se creó la comisión accidental, por ello, todas las disposiciones de la norma sobre el resorte de ésta fueron desconocidos.

Mediante Resolución193 de 26 de noviembre de 2019 expedida por el presidente del concejo se seleccionó a la Corporación Universitaria IDEAS para adelantar la convocatoria pública y todas las etapas del concurso, con lo cual le otorgaron competencias al contratista que no eran delegables.

Con lo anterior se desconoce el concepto 2269 de 2015 del Consejo de Estado, citado por el procurador general en la circular No. 016 de 25 de septiembre de 2019, donde señala el deber de los concejos saliente y entrante, frente a la convocatoria y escogencia de personero.

La prueba escrita fue citada en la ciudad de Montería, creando una barrera y limitaciones de acceso en tiempo y dinero para los aspirantes.

Los hechos y acciones relatadas conllevaron a que el único aspirante a ser elegido personero sea el señor CARLOS PESTANA IMITOLA, C.C. 92.558.358, quien fue sancionado por la Procuraduría Provincial de Sincelejo, con lo cual está incurso en la causal de inhabilidad para ser elegido personero haber sido sancionado disciplinariamente por faltas a la ética profesional en cualquier tiempo, contemplada en el literal d) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.  

IV – TRAMITE PROCESAL:

4.1. ACUMULACIÓN DE QUEJAS:

El día 03 de enero de 2020 a esta Dependencia, fue allegado mediante el radicado E-2020-002170 D-2020-1442065, solicitud de vigilancia al proceso de personero municipal, por parte del concejal KEVIN ZUBIRÍA PEROZA - presidente, donde relata presuntas irregularidades, relacionadas con las manifestadas por el quejoso (folios 19 y s.s.). Este informe fue acumulado a la queja antecedente presentada por ANTONIO CORREA mediante auto de 07 de enero de 2020 (visible a folio 105).

4.2. INDAGACIÓN PRELIMINAR:

Mediante auto proferido el 07 de enero de 202 se ordenó la apertura de indagación preliminar, con sujetos procesales POR DETERMINAR. (Fls. 106-109).

El día 10 de enero de 2020, el informe oficial presentado por el concejal de Coveñas JAVIER SEGUNDO NUÑEZ RINCO fue acumulado a la indagación preliminar (Fls. 114-116).

4.3. IMPUTACIÓN DE CARGOS – CITACIÓN A AUDIENCIA:

Evaluado el mérito de las pruebas obtenidas en etapa de indagación preliminar, y encontrándose cumplido el requisito establecido por el cuarto inciso del artículo 57 de la Ley 1474 de 2011 (modificatorio del artículo 175 CDU, para la procedencia de procedimiento verbal, mediante providencia de 30 de septiembre de 2020 esta Procuraduría Provincial citó a audiencia y formuló tres cargos en contra del disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, como a continuación se expresa:

PRIMER CARGO ATRIBUIDO A JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO

El señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO identificado con cédula de ciudadanía No. 92.227.735, en su condición de Presidente del Concejo de Coveñas 2019, aplicó un trámite improcedente en la escogencia de la institución asesora del concurso público de méritos para la elección de personero de Coveñas, periodo 2020-2024, puesto que entre el 31 de octubre al 26 de noviembre de 2019, emitió la invitación pública No. 01 el 31 de octubre de 201, recibió tres propuestas de oferentes, calificó las propuestas recibidas (25 de noviembre de 2019) y escogió de ellas a la Corporación Universitaria IDEAS el 26 de noviembre de 2019, mediante la Resolución 193, trámites que no se ajustaron a los requisitos legales de ninguno de los procedimientos de selección existentes en contratación pública, a saber, licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada, contratación directa o mínima cuantía.

Con la conducta descrita, se configura una presunta omisión al deber de observancia de las normas contenidas en el Estatuto General de Contratación, según se transcribe en las siguientes normas presuntamente violadas con el cargo:

LEY 1150 DE 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”:

Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (subrayado fuera de texto)

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, (…)

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. (…)

3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación.

4. Contratación directa. (…)

LEY 1474 DE 2011: “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”:

Artículo 94. Transparencia en contratación de mínima cuantía. Adiciónese al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral.

La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: (…) (subrayado fuera de texto)

LEY 734 DE 2002: “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”:

Artículo 34.- Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en (…) las leyes,

SEGUNDO CARGO ATRIBUIDO A JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO

El señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO identificado con Cédula de Ciudadanía No. 92.227.735, ejerció la potestad de contratar apoyo y asesoría jurídica para el concurso de personero de Coveñas 2019, la cual tenía en virtud de su condición de Presidente del Concejo de Coveñas durante el 2019, para una finalidad distinta, cual fue asignar a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS, mediante el contrato CMC-CD-012-2019 de 27 de noviembre de 2019, el adelantar todas las etapas de dicho concurso de méritos, tal como fue estipulado en la cláusula primera y en el numeral primero de la cláusula segunda del contrato.

La conducta descrita constituye una presunta incursión por parte del disciplinado en la falta gravísima establecida en el artículo 48.60 C.D.U., que establece: Ejercer las potestades que su (…) función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

Constituyen las normas presuntamente violadas con el cargo, las siguientes:

ACUERDO 007 DE 2015: “por medio del cual se establece el procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Coveñas”:

Artículo 4. Responsabilidad del concurso. El Concurso Público y Abierto de Méritos para la elección de Personero Municipal de COVEÑAS SUCRE, Estará bajo la responsabilidad del Concejo Municipal de COVEÑAS SUCRE, quien podrá contar con el apoyo y asesoría jurídica de la entidad contratada para el efecto. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

LEY 734 DE 2002: “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”:

Artículo 48.- Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

60. Ejercer las potestades que su (…) función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

TERCER CARGO ATRIBUIDO A JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO

El señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO identificado con cédula de ciudadanía No. 92.227.735, en su condición de presidente del Concejo de Coveñas 2019, el 27 de noviembre 2019 expidió por sí solo la Resolución No. 203 “por medio del cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos, para proveer el cargo de personero municipal del Municipio de Coveñas, Sucre, para el periodo institucional 2020-2024”, lo cual presuntamente constituye un abuso de su cargo como presidente del concejo, para la época de los hechos, toda vez que dicha expedición era competencia de la Mesa Directiva del Concejo.

Constituyen las normas presuntamente violadas con el cargo, las siguientes:

ACUERDO 007 DE 2015: “por medio del cual se establece el procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Coveñas”:

Artículo 5. Aviso de convocatoria. (…)

Aprobada la proposición, la Mesa Directiva del Concejo expedirá una Resolución Administrativa la cual protocolizará la decisión de la plenaria y declarará formalmente abierto el Concurso Público de Méritos para la elección de personero (…)  (Subrayado y resaltado fuera de texto)

LEY 734 DE 2002: “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”:

Artículo 34.- Deberes. Son deberes de todo servidor público:

2. (…) abstenerse de cualquier acto (…) que implique abuso indebido del cargo (…)

Siguiendo lo establecido en el artículo 58 de la Ley 1474 de 2011 y el numeral 2.1 de la Resolución 216 de 2020, esta decisión le fue notificada al disciplinado mediante notificación electrónica surtida el 01 de octubre de 2020, previa autorización de envío a su correo jmartinezm735@hotmail.com.

4.4. AUDIENCIA PÚBLICA:

Una vez notificado el disciplinado, se inició la audiencia el día 12 de noviembre de 2020, en la cual intervino el disciplinado a través de su apoderado de confianza, VLADIMIR ANTONIO PADRÓN ATENCIO, presentando los descargos. En dicha sesión se dio apertura al periodo probatorio, ordenando las pruebas solicitadas por el abogado y unas de oficio.

El periodo probatorio fue continuado en las sesiones de la audiencia de 19 de noviembre, 25 de noviembre, 03 de diciembre, hasta el 10 de diciembre de 2020, recaudando las pruebas que en el acápite correspondiente se señalarán y analizarán.

El día 16 de diciembre de 2020, previo a la apertura de la etapa de alegaciones previas al fallo, el apoderado VLADIMIR PADRÓN, presentó solicitud de declaratoria de nulidad, la cual fue denegada en esa misma sesión. Esta decisión quedó ejecutoriada, toda vez que el abogado no presentó el recurso de reposición. Seguidamente se procedió a continuar con los alegatos de conclusión de la defensa, los cuales fueron interrumpidos por problemas técnicos.

Finalmente, el día 23 de diciembre de 2020, se retomó la audiencia donde se concluyó con la intervención del apoderado del disciplinado, quedando solo pendiente tomar la decisión, etapa que hoy nos convoca.

V - PRUEBAS EN LAS QUE SE FUNDAMENTARON LOS CARGOS:

5.1 DOCUMENTOS ALLEGADOS EN EL ANTECEDENTE:

Copia de la Resolución 193 de noviembre 26 de 2019, emitida por el presidente del Concejo Municipal de Coveñas JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, por medio de la cual se escoge a la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS para adelantar proceso de convocatoria pública para escoger quien ocupará el cargo de personero municipal de dicho ente territorial. (Fls. 5-8)

Copia del cronograma de actividades para la realización del concurso público y abierto de méritos para elección de personero municipal de Coveñas. (Fls. 9-10)

Aviso para realización de prueba de conocimiento en la ciudad de Montería, publicada por IDEAS. (Fl. 11)

Lista de admitidos e inadmitidos de fecha diciembre 15 de 2019, publicado por IDEAS. (Fl. 12)

Invitación pública No. 001 de 31 de octubre de 2019, suscrita por el presidente del concejo municipal de Coveñas, invitando a universidades, entre otras, para adelantar la convocatoria pública de personero. (Fls. 13-14)

Copia incompleta de reglamentación del concurso de personeros 2020-2024, de fecha 27 de noviembre de 2019. (Fls. 15-18)

Copia del acta No. 060 del concejo de Coveñas de fecha 22/08/2019. (Fls. 25-39)

Copia de la invitación pública No. 001 de 31 de octubre de 2019 para las entidades competentes para adelantar convocatoria pública de quienes aspiren al cargo de personero municipal de Coveña. (Fls. 40-41)

Copia del acta 001 de 25 de noviembre de 2019 mediante la cual se realiza la calificación de las propuestas presentadas para adelantar la convocatoria para elección de personero de Coveñas. (Fls. 42-43)

Copia de la Resolución 193 de 26 de noviembre de 2019 por medio de la cual se escogió a la Corporación Universitaria IDEA. (Fls. 44-47)

Copia de la comunicación de aceptación de propuesta a la Corporación Universitaria IDEAS. (Fls. 48-49)

Copia incompleta del contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión CMC-CD-012-2019. (Fls. 50-54)

Copia de la Resolución 203 de 27 de noviembre de 2019, convocatoria del concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Coveñas, para el periodo 2020-2024. (Fls. 55-82)

Impresión del correo electrónico de 31 de diciembre de 2019, en el cual se comunica al concejo municipal el oficio en que se da el informe final del concurso por parte de IDEAS, en el cual se señala que el mismo se declara desierto. (Fls. 83-87)

Impresión del correo electrónico de 01 de enero de 2020 en el cual la corporación IDEAS envía acta de elegibles para entrevista, la cual incluye al señor CARLOS AUGUSTO PESTANA IMITOLA. (Fls. 88-91)

Impresión del correo electrónico de 02 de enero de 2020, en el cual KEVIN ZUBIRÍA PEDROZA, presidente del concejo, solicitó aclaración frente a los dos correos electrónicos de IDEAS, contradictorios frente a los resultados de la convocatoria. (Fls. 92-95)

Copia de la solicitud de revocatoria directa de la Resolución 203 de 27 de noviembre de 2019. (Fls. 101-103)

 Solicitud de segundo vicepresidente del Concejo de Coveñas al presidente de la Corporación para efectos de organización de la entrevista de aspirantes a personeros (Fl. 104)

5.2 PRUEBAS RECOPILADAS EN LA ETAPA DE INDAGACIÓN PRELIMINAR:

Acta de fecha 08 de enero de 2020 de búsqueda de información de fallos contra CARLOS AUGUSTO PESTANA IMITOLA, que arroja la sanción de destitución e inhabilidad general en el proceso IUC-119-002767/2008, con dos formatos de información anexos (Fls. 110-112)

Certificado ordinario de antecedentes disciplinarios No. 139917586 de 10 de enero de 2020, el cual no registra sanciones ni inhabilidades vigentes para el señor CARLOS AUGUSTO PESTANA IMITOLA. (Fl. 116)

Certificado especial para el cargo de personero municipal de antecedentes disciplinarios No. 139917644 de 10 de enero de 2020, el cual no registra sanciones ni inhabilidades vigentes, ni inhabilidades especiales aplicadas al cargo, para el señor CARLOS AUGUSTO PESTANA IMITOLA. (Fl. 117)

Acta de fecha 13 de enero de 2020 de búsqueda en SECOP del proceso contractual CMC-CD-012-2019, en el cual se encontraron CDP 001-126, estudios y documentos previos, contrato de prestación de servicios (incompleto) y acta de inicio. (Fls. 119-130)

Oficio E-2020-017623 de 15 de enero de 2020, por medio del cual el presidente del concejo de Coveñas hace entrega de copia de la siguiente información:

1. Copias en medio magnético de las actas de sesión del concejo municipal de Coveñas desde el acta 60 de 22 de agosto de 2019 hasta el acta 093 de diciembre de 2019. (CD que reposa a folio 62)
2. Acuerdo 007 de 09 de septiembre de 2015, por medio del cual se establece el procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Coveñas. (Fls. 138-178)
3. Reglamento vigente del concejo de Coveñas – Acuerdo 005 de 28 de agosto de 2016. Las funciones de quien funge como presidente del concejo, se encuentran en el artículo 37 (Fls. 179-303)
4. Certificación de no creación de comisión accidental en la vigencia 2019 para el proceso de selección y escogencia de personero. (Fls. 304)
5. Resolución No. 203 de noviembre 27 de 2019, por medio de la cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal de Coveñas Sucre, para el periodo institucional 2020-2024. (Fls. 305-332)
6. Cronograma de actividades del concurso de personeros de Coveñas 2020-2024. (Fls. 333-334)
7. Acta e informe de comisión de acreditación documental. (Fls. 335-345)
8. Acta de entrega de hojas de vida para el concurso de personeros con su respectivo formato. (Fls. 346-348)
9. Lista de admitidos (descargada de la página Web de la Corporación IDEAS). (Fl. 349)
10. Formato de inscripción al concurso. (Fl. 351)
11. Aviso de citación a pruebas (descargada de la página Web de la Corporación IDEAS). (Fl. 352)
12. Acta de resultados de pruebas de conocimiento y comportamental de fecha 23 de diciembre de 2019 (descargada de la página Web de la Corporación IDEAS). (Fl. 354)
13. Acta de resultados de pruebas de conocimientos, comportamentales, valoración de antecedente de hoja de vida de fecha 27 de diciembre de 2019 (descargada de la página Web de la Corporación IDEAS). (Fl. 356)
14. Informe final, fechado 29 de diciembre de 2019, del concurso de personeros enviado por la Corporación Universitaria IDEAS. (Fls. 358-361)
15. Acta definitiva, de fecha 31 de diciembre de 2019, del proceso de selección de personeros de Coveñas del puntaje final consolidado correspondiente al 90%. (Fls. 362)
16. Lista de elegibles del concurso de personeros, resultante enviado por la Corporación Universitaria IDEAS el 01 de enero de 2020 a las 17:42. (Fls. 366-367)
17. Solicitud de aclaración enviado por el presidente electo del concejo para la vigencia 2020. (Fls. 368-369)
18. Correo de fecha 03 de enero de 2020 de solicitud de información a IDEAS sobre psicóloga de acompañamiento a entrevista, con su respectiva respuesta. (Fls. 370-371)
19. Oficio de fecha 04 de enero de 2020 de respuesta al concejo enviado por la Corporación Universitaria IDEAS. (Fl. 372-373)
20. Oficio de requerimiento de aclaración enviada vía correo a la Corporación Universitaria IDEAS, el 07 de enero de 2020. (Fls. 374-375)
21. Oficio de respuesta enviado al concejo vía email, de la Corporación Universitaria IDEAS, recibida 09 de enero de 2020, en el cual se tacha la veracidad de los documentos adjuntados desde el correo personeros2019@ideas.gov.co enviados el 31 de diciembre a las 9 am y el 1 de enero a las 5:42 pm, señalando que la información correcta se encuentra publicada en la página Web de la convocatoria de personeros de la Corporación. (Fls. 376-378)
22. Resolución No. 007 de enero 07 de 2020, por medio de la cual se modifica el cronograma de actividades para la realización del concurso público y abierto de méritos para elección del personero municipal de Coveñas. (Fls. 379-381)  
23. Resolución No. 008 de enero 07 de 2020, por medio de la cual se publica la lista de elegibles y los resultados de la prueba de entrevista presentada por los aspirantes habilitados en el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Coveñas 2020-2024. (Fls. 382-385)
24. Resolución No. 010 de enero 09 de 2020, por medio del cual se publica la lista definitiva de elegibles en el concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Coveñas 2020-2024. (Fls. 386-387)
25. Invitación pública No. 001 a las universidades e instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en el proceso de selección de personal a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo de personero municipal de Coveñas – Sucre para el periodo legal marzo 01 de 2020 a febrero 29 de 2024. (Fls. 388-389)
26. Resolución No. 193 del 26 de noviembre de 2019, por medio de la cual se escoge la universidad o institución de educación superior pública o privada o entidades especializadas en el proceso de selección de personal a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo de personero municipal de Coveñas – Sucre para el periodo legal marzo 01 de 2020 a febrero 29 de 2024, previa escogencia por parte de la presidencia de la mesa directiva según Acta No. 001 de 26 de noviembre de 2019 (Fls. 390-393)
27. Acta 001 mediante la cual realiza la calificación de las propuestas presentadas para la elección de personero de Coveñas 2020-2024 (Fls. 394-395)
28. Oficio de entrega a la Corporación IDEAS de copia de la Resolución 193 y oficio de Aceptación de propuesta de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS (Fls. 396-398)
29. Propuesta técnica, económica y financiera de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS (Fls. 399-406)
30. Documentos y certificados de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS (Fls. 407-424)
31. Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 00-126 de fecha 26/11/2019 (Fl. 425)
32. Estudios y documentos previos. (Fls. 426-433)
33. Contrato estatal de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión que reposa en el archivo del concejo No. CMC-CD-012-2019, con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, cuyo objeto es asesorías para el fortalecimiento institucional concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Coveñas, Sucre. (Fls. 434-443)
34. Contrato estatal de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, descargado de la página del SECOP, No. CMC-CD-012-2019 (incompleto). (Fls. 443-449)
35. Registro de disponibilidad presupuestal No. 01-183 de 27 de noviembre de 2019. (Fl. 450)
36. Certificado de no disponibilidad de personal de planta para realizar las actividades que se contratarán. (Fl. 451)
37. Asignación de funciones de supervisión a la secretaria del concejo de Coveñas de fecha 27 de noviembre de 2019. (Fl. 452)
38. Acta de inicio que reposa en el archivo del concejo. (Fl. 453)
39. Acta de inicio publicada en SECOP. (Fls. 453-454)
40. Informe de supervisión No. 01 del contrato No. CMC-CD-012-2019 de fecha 31 de diciembre de 2019. (Fls. 455-471)
41. Cuenta de cobro de IDEAS – de fecha 11 de diciembre de 2019. (Fls. 472-474)
42. Acta de elección No. 100 de fecha 29 de noviembre de 2018 y acta de posesión de la misma fecha, del señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO como presidente del concejo de Coveñas en 2019. (Fls. 475-480)
43. Copia de la hoja de vida del señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO. (Fls. 481-501)

Oficio E-2020-054746 de 29 de enero de 2020, por medio del cual el presidente del concejo de Coveñas hace entrega de copia de la Resolución 17419 de 27 de diciembre de 2019, emanada del Ministerio de Educación Nacional, por la cual se resuelve la investigación administrativa ordenada mediante Resolución No. 02653 de 12 de febrero de 2016 a la Corporación Universitaria IDEAS, los directivos y representantes legales, consejeros, administradores y personas que ejercieron dirección y/o administración en la mencionada institución y se toman otras determinaciones. Así mismo se hace entrega de copia de las Resoluciones 201381 de 2015 y 15774 de 03 de agosto de 2016, que ordenan medidas preventivas en contra de IDEAS. (Fls. 502-615)

Oficio 319 de 10 de febrero de 2020, emitido por el Secretario de la Procuraduría Provincial de Sincelejo, en el cual hace constar que el fallo emitido dentro del proceso 119-002767/2008, en contra de CARLOS AUGUSTO PESTANA IMITOLA, fue ejecutoriado el 28 de octubre de 2009, en el cual se impuso la sanción de destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, por haberse posesionado y fungido en diversos cargos públicos del municipio de Coveñas, habiéndose arrogado la calidad de Abogado. (Fl. 617)

VI – PRUEBAS ADMITIDAS Y PRACTICADAS EN LA ETAPA DE JUICIO DISCIPLINARIO Y ANÁLISIS DE LAS MISMAS:

Los documentos a continuación relacionados (Fls. 621 a 717, 737-749, 815 y 81), corresponden a pruebas aportadas por el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, mediante escritos E-2020-161741 (versión libre – presentada previamente a su vinculación al proceso), E-2020-539547 y correo electrónico del 19 de noviembre de 2020, los cuales fueron admitidos como prueba en el juicio disciplinario:

Oficio de fecha 02 de agosto de 2019, Asunto: intención de suscribir convenio interadministrativo gratuito para el acompañamiento del concurso para la selección de personero municipal periodo 2020 – 2024, dirigido a la Escuela Superior de Administración Pública ESAP. (Fl. 629)

Acta No. 060 del 22 de agosto de 2019 de la plenaria del Concejo de Coveñas, facultades para convocar el concurso público de personero municipal. (Fls. 630-644

Invitación Pública No. 001 de fecha 31 de octubre de 2019 a las Universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en procesos de selección de personal a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo de personero/a municipal de Coveñas – Sucre. (Fls. 645-646

Oficio Asunto: Apoyo a la gestión para el Concejo frente al proceso de elección de Personero 2020 – 2024 dirigido por parte del señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO al señor alcalde municipal de Coveñas – Sucre, fechado noviembre 05 de 2019. (Fl. 647

Informe de Comisión de Acreditación Documental de fecha 19 de noviembre de 2019. (Fls. 648-652

Certificado de disponibilidad presupuestal No. 00-126 de fecha 26 de noviembre de 2019 (Fl. 653

Acta de mesa directiva de fecha 21 de noviembre de 2019 (Fls. 654-657.

Estudio de conveniencia de 26 de noviembre de 2019 cuyo objeto a contratar es “propuesta técnica y económica para efectuar el proceso de selección de personero municipal de Coveñas – Sucre”. (Fls. 658-665

Acta No. 001 de fecha 25 de noviembre de 2019, mediante la cual se realiza la calificación de las propuestas presentadas para la elección de personero municipal de Coveñas – Sucre. (Fls. 666-667

Solicitud de información - oficio CIRCULAR No. 4037 de la Procuraduría Provincial de Sincelejo, emitido dentro de la Acción Preventiva No.  E-2019-511814-280 (P-2019-1371490) Elección de Personeros Vigencia 2020 – 2024, de fecha 15 de noviembre de 2019. (Fls. 668-669)

Respuesta al oficio Circular 4037 por parte del presidente del concejo municipal de Coveñas, JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, Rad: E-2019-748217. De fecha 02 de diciembre de 2019. (Fls. 670-675)

Resolución No. 193 de fecha 26 de noviembre de 2019, por medio de la cual se escoge la Universidad o institución de educación superior pública o privadas o entidad especializada en procesos de selección de personal para que adelante el concurso público de méritos de elección de personero/a municipal de Coveñas – Sucre, para el periodo institucional 2020 – 2024. (Fls. 676-679

Archivo “contrato con universidad.pdf” guardado en CD del folio 749, correspondiente al Contrato estatal de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión No. CMC-CD-012-2019, con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, cuyo objeto es asesorías para el fortalecimiento institucional concurso público y abierto de méritos para la elección del personero municipal de Coveñas, Sucre

Archivo “Detalle del proceso_ CMC-CD-012-2019.pdf” guardado en CD del folio 749, correspondiente al registro del contrato de marras publicado en SECOP

Acta de inicio del Contrato estatal de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión No. CMC-CD-012-2019, con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS. (Fl. 680

Cronograma de Actividades para la realización del Concurso Público y Abierto de Méritos para elección del Personero Municipal de Coveñas - vigencia 2020 – 2024. (Fls. 681-682

Resolución No. 203 de fecha 27 de noviembre de 2019, suscrita por el presidente de la corporación, hoy disciplinado, que convoca por parte del Concejo Municipal de Coveñas – Sucre, el concurso público de méritos para proveer el cargo de personero municipal del municipio de Coveñas, para el periodo institucional 2020- 2024. (Fls. 683-710

Acta de entrega de hojas de vida de los inscritos, por parte del presidente del concejo JOHN JAIRO MARTÍNEZ, al señor JOSÉ LUIS GARCÍA, de la corporación IDEAS, de fecha 13 de diciembre de 2019. (Fl. 711

Lista de Admitidos e Inadmitidos del Concurso de Méritos para la Elección de Personero/a Municipio de Coveñas emitida por la Corporación Univ. De Colombia IDEAS, fecha diciembre 15 de 2019. (Fl. 712

Aviso de fecha, hora y lugar para la realización de la Prueba para los aspirantes admitidos. (Fl. 713

Acta de Resultados de Pruebas de diciembre 23 de 2019 - Concurso de Méritos para la Elección de Personero/a Municipio de Coveñas. Corporación Univ. De Colombia IDEAS. (Fl. 714

Acta de Resultados Pruebas de Conocimientos, Comportamentales y Valoración de Antecedentes de Hoja de Vida, de fecha diciembre 27 de 2019 - Concurso de Méritos para la Elección de Personero/a Municipio de Coveñas. Corporación Univ. De Colombia IDEAS. (Fl. 715

Acta Definitiva dentro del proceso de selección para elegir Personero/a Municipio de Coveñas, diciembre 31 de 2019. (Fl. 716

Oficio Lista de elegibles –Concurso de Personero de fecha diciembre 31 de 2019 dirigido al señor JOHN JAIRO MARTINEZ MERCADO presidente Concejo Municipal de Coveñas. (Fl. 717

Certificado de Antecedentes fiscales del disciplinado descargados de la página web de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA – sin reporte como responsable fiscal. (Fl. 797)

Certificado de Antecedentes disciplinarios del señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ descargados de la página web de la PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – sin reporte de sanciones ni inhabilidades vigentes. (Fl. 798)

Correo electrónico E-2020-615333 de fecha 19 de noviembre de 2020 (Fls. 817-82–) enviado por la secretaria general del concejo de Coveñas, en el cual remite las pruebas de oficio y a petición de la defensa ordenadas:

Oficio “Contestación con destino al proceso disciplinario D-2020-1442066” (Fl. 81) suscrito por la secretaria del concejo de Coveñas, en el cual en el punto 1 CERTIFICA que: realizado el informe de supervisión por la supervisora del contrato, el mismo fue puesto a disposición del Presidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Coveñas.

En el punto 2 CERTIFICA que: verificado el correo electrónico del concejo municipal de Coveñas el 31 de diciembre de 2019, pudo establecer que del correo electrónico de la Universidad IDEAS se había remitido información donde se detallaba que, de las personas inscritas para el Concurso de méritos para la elección de personero municipal de Coveñas, ninguna había cumplido con el puntaje establecido en el acto administrativo de convocatoria y que por lo tanto debía decretarse desierto el concurso.

Certificación del concejo de Coveñas sobre los honorarios devengados por el concejal del municipio JOHN JAIRO MARTINEZ MERCADO durante el 2019. (Fl. 82)

Certificación de la secretaria del concejo de Coveñas sobre la labor de supervisión y la expedición del informe de supervisión No. 01 de fecha 31 de diciembre de 2019 del contrato estatal de servicios profesionales y de apoyo a la gestión 012 de 2019. (Fls. 821 y 82)

Copia del Acta de mesa directiva de 21 de noviembre de 2019, con el respectivo audio (Fls. 823 y 82–)

Copia magnética de las Actas 070, 074, 076, 078, 080, 082 y 085 de 2019, junto con sus audios (CD Fl. 82)

Testimonio de MERLY MARTINEZ OSORIO, secretaria del concejo de Coveñas 2019 (CD Fl. 83)

Testimonio de JUAN CARLOS MARTINEZ FERIA, ex concejal y miembro de la mesa directiva de Coveñas 2019 (CD Fl. 83)

Testimonio de DINA GARAY TAPIAS, ex concejal y miembro de la mesa directiva de Coveñas 2019 (CD Fl. 83)

ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN ETAPA DE JUICIO DISCIPLINARIO:

Como primera medida debe señalarse que la mayoría de las pruebas aportadas por la defensa, ya hacían parte del acervo probatorio recaudado y analizado por esta Provincial en la evaluación del mérito de la indagación preliminar que dio lugar a la citación a audiencia de 30 de septiembre de 2020. Esto se verifica en cada una de las pruebas relacionadas en el numeral 26 de este acápite, a la cual se le ha indicado referencia de su disposición previa en este expediente.

De los anteriores, solo el oficio de intención de suscribir convenio con la ESAP (Fl. 629), la solicitud de apoyo para el concurso a la alcaldía (Fl. 647) y la respuesta al oficio circular 4037 de la Procuraduría (Fls. 670-675) son nuevos para el proceso. De éstos se derivan los siguientes hechos:

El 02 de agosto de 2019, el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, en su condición de presidente del concejo municipal de Coveñas, manifestó a la Dirección Territorial de Bolívar de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP la intención de suscribir convenio interadministrativo gratuito para el acompañamiento del concurso de personero municipal 2020-2024 (Fl. 629)

El 05 de noviembre de 2019, el hoy disciplinado ofició al alcalde municipal de Coveñas (Fl. 647, solicitando su apoyo para el concejo frente al proceso de elección de personero 2020-2024, en él señaló: “el concejo no cuenta con los recursos suficientes para llevar a cabo el concurso (…) y ante la imposibilidad del apoyo solicitado por la ESAP se opta por recurrir a la invitación pública con universidades o instituciones de educación superior o entidad especializada (…) quienes hasta el 14 de noviembre deberán presentar sus propuestas”

El 02 de diciembre de 2019 el disciplinado, en su condición de presidente del concejo de Coveñas, dio respuesta (oficio E-2019-740217 - Fls. 670-675) al oficio circular 4037 de esta Provincial, en el cual relató la intención de suscribir convenio con la ESAP para efectos de adelantar concurso para elección de personero, sin lograr dicho apoyo, y posteriormente relata el discurrir de la elección de la corporación IDEAS como se conoce en el presente proceso.

En lo relativo a las certificaciones solicitadas por la defensa sobre el informe de supervisión No. 01 del contrato No. CMC-CD-012-2019 de fecha 31 de diciembre de 2019, se obtuvo por Certificación de parte de la secretaria del concejo, MERLY MARTÍNEZ OSORIO (Fls. 821 y 82), en la que hace constar su designación como supervisora del contrato de fecha 27 de noviembre de 201, y con relación a la emisión señala que el informe fue elaborado e incluido en la carpeta del contrato el 31 de diciembre de 2019, aclarando que ese fue el último día de labores del presidente. No hace relación a correo electrónico alguno enviado en su escrito.

Sobre esta certificación es importante anotar que las circunstancias alrededor de la emisión del informe de supervisión no son hechos investigados ni relacionados con los cargos imputados que son objeto del presente juicio disciplinario, los cuales apuntan a la presunta omisión de aplicación de normas legales sobre procedimientos de selección de contratista en la invitación pública 01 de 31 de octubre de 2019 (primer cargo), a la presunta utilización de la  potestad del presidente del concejo para contratar apoyo y asesoría para el concurso de personeros para asignar a la Corporación Universitaria IDEAS el adelantar todas las etapas de dicho concurso (segundo cargo) y al presunto abuso de su cargo como presidente del concejo de Coveñas, al haber expedido por sí solo la Resolución 203 de 2019, cuando dicha expedición era competencia de la Mesa Directiva del Concejo (tercer cargo).  

Con relación a las actas del concejo allegadas al proces se obtiene la siguiente información:

El acta 070 de 07 de noviembre de 2019 no contiene información relacionada con el sub examine.

En el acta 074 de 14 de noviembre de 2019, sobre el tema en comento registra la intervención de la concejal YOMAIRA BALLESTEROS quien pregunta a la mesa directiva sobre el proceso de convocatoria de personero municipal, advirtiendo que no han recibido información al respecto y que no tienen tiempo suficiente para dicho procedimiento. Por su parte, el presidente del concejo, JOHN JAIRO MARTINEZ, manifiesta que hasta las 4 pm de ese día tienen las corporaciones y universidades para presentar propuesta, posterior a ello vendrá el proceso de evaluación.

En el acta 076 de 16 de noviembre de 2019, se dio lectura a una citación enviada por el presidente, hoy disciplinado, a los otros miembros de la mesa directiva, convocando a reunión de mesa directiva para el día 15 de noviembre de 2019 para escoger la corporación o universidad para la convocatoria de personero 2020-2024. Del contenido de la reunión se desprende que dicha citación se realizó por vía WhatsApp.

De igual forma se dio lectura a la reunión de mesa directiva de 15 de noviembre, en la cual supuestamente se escoge unánimemente a la Corporación Universitaria IDEAS, sin embargo, solo la firma el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO. En la discusión de esta situación, la concejal YOMAIRA BALLESTEROS recalca en la reunión que el concejo escogió a la Mesa Directiva para realizar el proceso.

La Segunda Vicepresidente DINA GARAY manifiesta que la reunión del acta leída en donde supuestamente se escoge a IDEAS, no se llevó a cabo, no hay audio. Por eso en la plenaria deja constancia que ni ella ni el Primer Vicepresidente JUAN CARLOS MARTÍNEZ firmaron el acta de mesa directiva que había sido leída, pues no hubo reunión ni han estudiado las propuestas.

El entonces presidente en la plenaria, a contrario sensu, señaló que sí hubo reunión pero que no hubo audio, sustentando la escogencia de IDEAS. En su intervención mencionó que en el proceso lleva dos días perdidos por la no firma de los miembros de la mesa directiva.

Posterior a ello, la concejal DINA GARAY admitió haber recibido la información de las propuestas, pero no haber dado voto a la escogencia, pues se debe analizar y estudiar cada una.

El concejal ELVIS MONTERROZA intervino proponiendo dar utilización a la comisión de acreditación documental para que realizara la revisión de las propuestas.

Finalmente se decide en el acta hacer entrega de las propuestas a los miembros de la comisión de acreditación documental.

Es de anotar que el acta No. 076 no se encuentra firmada por el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, sin embargo, en el contenido del audio (archivo “16-nov-2019.MP3”) se encuentran todas las intervenciones de él como presidente.

En el acta No. 078 de 18 de noviembre de 2019, queda consignada la entrega de documentos de propuestas a la comisión de acreditación documental, y la citación de la concejal YOMAIRA BALLESTEROS a dicha comisión para reunirse el día 19 de noviembre.

En el acta 080 de 20 de noviembre de 2019 se encuentra registrado el informe de la comisión de acreditación documental presentado a la plenaria del concejo; en su contenido y en el contenido del audio (archivo “20-nov-2019.MP3”) se verifica la presencia del hoy disciplinado.

En el acta 082 de 22 de noviembre de 2019 se da lectura a los diversos requerimientos y advertencias de parte de la Procuraduría que se recibieron en el concejo municipal, se verifica en el audio la presencia del entonces presidente JOHN JAIRO MARTÍNEZ (archivo “22-nov-2019.MP3”)

En el acta 085 de 25 de noviembre de 2019, en lo relativo al tema objeto de este proceso, se dio lectura al acta de mesa directiva de 21 de noviembre de 2019, cuyo contenido ya fue analizado.  En el audio (archivo “25-nov-2019.MP3”) se verifica la presencia del presidente JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO y el primer vicepresidente JUAN CARLOS MARTÍNEZ FERIA.

En lo atinente al testimonio de la secretaria del concejo municipal de Coveñas 2019, MERLY MARTÍNEZ MERCADO (CD Fl. 831), el mismo fue dirigido por el defensor hacia la labor de supervisión de la secretaria al contrato CMC-CD-012-2019 de 27 de noviembre de 2019, y la ejecución del contrato (informes parciales, pagos del contrato, ejecución conforme a las especificaciones del contrato, la publicación de la lista de elegibles y de declaratoria de desierto del concurso), lo cual, como ya fue explicado en este aparte no guarda relación con los tres cargos imputados al señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ.

Con relación a la etapa de elaboración del contrato la testigo no respondió preguntas al declarar que no son funciones que le correspondan. Manifiesta que el contratista no firmó ni el contrato ni el acta de inicio, sin embargo, esto no es de recibo puesto que en SECOP fue verificado el contrato y el acta de inicio con la respectiva firma (Fls. 127-130 y 434-449).

En el testimonio del Primer Vicepresidente JUAN CARLOS MARTÍNEZ FERIA (CD Fl. 831), declaró:

Que la mesa directiva había sido autorizada para el concurso.

Hecho que se confirma en el contenido del acta No. 60 de 2019 - Fls. 25-39.

Que no había participado en la elección de universidad para el concurso de personeros, eso lo hizo el presidente. Señaló que lo habían llamado para firmar un acta de escogencia de la CORPORACIÓN IDEAS, pero que él y la concejal DINA GARAY no habían elegido, pues ellos habían tenido en cuenta a la ESAP.

En este punto, de manera general el testigo relata el contenido del acta de la mesa directiva de 21 de noviembre de 2019 - Fls. 654-657 y 823-82–.

Que la expedición de la Resolución 193 de 26 noviembre de 2019 fue manejada exclusivamente por el presidente del concejo.

De conformidad con el contenido de dicho acto administrativo, el presidente fue el único que escogió a la Corporación IDEAS – Fls.5-8, 44-47, 390-393.

Que la mesa directiva tiene las funciones de seleccionar a los contratistas del concejo.  

De conformidad con lo establecido por el Reglamento del Concejo de Coveñas - Acuerdo 005 de 28 de agosto de 2016, artículo 37 numeral 21 y artículo 42 (Fls. 220, 228-231), lo afirmado por el testigo no es de recibo. Esto no es función de la mesa directiva, ya que la función de celebrar contratos a nombre del concejo está a cargo del presidente.

Que la expedición de la Resolución 203 de 27 noviembre de 2019 fue manejada exclusivamente por el presidente del concejo.

De conformidad con el contenido de dicho acto administrativo, el presidente fue el único que la emitió – Fls.55-82, 305-332.

Ante la pregunta de si la mesa directiva facultó al presidente JOHN JAIRO MARTÍNEZ para suscribir e iniciar el convenio, el testigo señaló que si fue facultado por la plenaria en agosto de 2019.

En el Acta 060 de 22 de agosto de 2019 consta la autorización de la plenaria del concejo a la mesa directiva para adelantar el proceso de selección del personero municipal - Fl. 38, de esta forma no fue el presidente únicamente el facultado, sino la mesa directiva en pleno.

De manera general, del testimonio se desprende que el proceso de escogencia de la Corporación IDEAS, se llevó a cabo directamente por el hoy disciplinado.

Por su parte en el testimonio de la Segunda Vicepresidente DINA GARAY TAPIAS (CD Fl. 831) testificó:

Que la mesa directiva 2019 fue facultada por la plenaria del concejo para llevar a cabo el concurso de méritos para la elección de personeros.

En el Acta 060 de 22 de agosto de 2019 consta la autorización - Fl. 38

En el testimonio reiteró los hechos contenidos en el acta 076 de 2019, relativos al acta no firmada de escogencia de la Corporación IDEAS (CD Fl. 825), también a lo señalado en el informe de la Comisión de Acreditación Documental (Fls. 335-345), el cual fue leído en el acta No. 080 de 20 de noviembre de 2019 (CD Fls. 620 y 825)

Que la Resolución 193 de 2019 fue únicamente suscrita por el presidente JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO.

De conformidad con el contenido de dicho acto administrativo, el presidente fue el único que escogió a la Corporación IDEAS – Fls.5-8, 44-47, 390-393

Que la Resolución 203 de 2019 fue suscrita solo por el presidente JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, toda vez que ella no iba a suscribir algo que consideraba que no estaba bien.

De conformidad con el contenido de dicho acto administrativo, el presidente fue el único que lo emitió – Fls.55-82, 305-332

Que trató de estar atenta al procedimiento de escogencia, pero el presidente todo lo realizó de manera independiente. Que en varias actas dejó constancia de su seguimiento.

Al igual que en el testimonio del señor JUAN CARLOS MARTÍNEZ, se extrae que el proceso de contratación de la Corporación IDEAS se llevó a cabo directamente por el disciplinado.

Finalmente, sobre las condiciones del señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO se ha determinado en esta etapa que no tiene antecedentes de índole fiscal o disciplinario (Fls. 797-798) y que durante el 2019 recibió honorarios, por su condición de concejal de Coveñas, por valor total de $10.952.480,00 (Fl. 820).

De conformidad con todo lo expuesto en este acápite, tanto en los documentos acopiadas en la etapa de juicio disciplinario como en los testimonios escuchados se tiene certeza sobre los siguientes hechos:

Se confirma que la mesa directiva fue encargada por la plenaria del concejo para adelantar el proceso de selección de personero 2020-2024, como fue consignado en el acta No. 060 de 2019 (Fl. 38). Esto no incluye la competencia para celebrar el contrato o convenio para efectos de asesorar el concurso, puesto que la celebración de contratos a nombre del concejo es una facultad exclusiva del presidente, a las voces del Reglamento del Concejo de Coveñas - Acuerdo 005 de 28 de agosto de 2016, artículo 37 numeral 21 (Fl. 220).

Se confirma que el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ como presidente del concejo de Coveñas adelantó el proceso de contratación desde el 31 de octubre de 2019, con la invitación pública 01 (Fls. 645-646. En este procedimiento no tuvieron injerencia otros miembros del concejo. Esto se deriva de los testimonios escuchados (CD Fl. 831), y los otros documentos soporte de dichas actuaciones, como son, el acta 001 de 25/11/201, la Resolución 193 de 26/11/201– y la Resolución 203 de 27/11/201, en los cuales solo se registra la autoría del hoy disciplinado.

Una vez recibidas las propuestas, el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO citó el 15 de noviembre de 2019 mediante WhatsApp a los miembros de la mesa directiva y les entregó copias de éstas.  Al día siguiente presentó un acta de mesa directiva en el cual se escogía unánimemente a la Corporación Universitaria IDEAS, sin embargo, los dos vicepresidentes se negaron a firmar al no haber verificado la documentación. De lo anterior se derivó el empleo de la comisión accidental para el estudio de las propuestas, según se determinó desde el pliego de cargos. Estos hechos fueron contenidos en el acta 076 – CD a Fls. 620 y 825 y en los testimonios (CD Fl. 831)

El análisis anteriormente efectuado a todas las pruebas obtenidas en etapa de juicio disciplinario no desvirtúa ni varía en ninguna medida los cargos imputados al señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ por la presunta omisión de aplicación de normas legales sobre procedimientos de selección de contratista en la invitación pública 01 de 31 de octubre de 2019, por la presunta utilización de su potestad para contratar apoyo y asesoría para el concurso de personeros para asignar a la Corporación Universitaria IDEAS el adelantar todas las etapas de dicho concurso y por el presunto abuso de su cargo como presidente del concejo de Coveñas, al haber expedido por sí solo la Resolución 203 de 2019, cuando dicha expedición era competencia de la Mesa Directiva del Concejo.

VII – ANÁLISIS DE LOS ARGUMENTOS DE LA DEFENSA:

7.1 VERSIÓN LIBRE:

El disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO presentó su versión libre, radicado E-2020-161741 (Fls. 621-717), en la cual de manera general hace un recuento de los trámites adelantados para la contratación de la Corporación Universitaria IDEAS y el transcurrir del concurso de personero 2020-2024:

Señala que realizó gestiones pertinentes ante la ESAP para suscribir convenio interadministrativo gratuito para el acompañamiento al concurso público de méritos. Ante la no respuesta, optó por realizar una invitación pública.

Indica que se autorizó a la mesa directiva para la realización del concurso de personero, según lo establecido en el acta No. 060 de 22 de agosto de 2019,

Admite haber expedido la invitación publica No. 001.

Recuenta lo sucedido en la citación a los miembros de la mesa directiva para admitir la propuesta de IDEAS, la negativa de los vicepresidentes para realizarlo, y la decisión de entregar las propuestas a la comisión de acreditación documental, según lo establecido en el acta No. 076 de 2019.

Manifiesta las diferencias que tuvo con los señores JUAN CARLOS MARTÍNEZ y DINA GARAY TAPIA, Primer y segundo vicepresidente de la corporación, según lo contenido en el acta de mesa directiva de 21 de noviembre de 2019.

En su relato, siempre reitera que era pertinente la escogencia de IDEAS, frente a las propuestas de CECCOT y CEADS, fundamentado en la idoneidad de la primera y en objeciones encontradas a las dos restantes. Por ello, para efectos de dar continuidad al proceso admitió haber expedido la Resolución 193 de 2019, por medio de la cual se escoge la propuesta de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS.  

Expone que posterior a esto, como presidente del concejo llevó a cabo el proceso de contratación directa de IDEAS – estudios previos, CDP y contrato de prestación de servicios profesionales CMC-CD-012-2019 de fecha 27 de noviembre de 2019.

Hace referencia a que la expedición de la Resolución 203, que corresponde a la convocatoria del concurso público de méritos, se llevó a cabo de conformidad con las disposiciones legales, en especial el Decreto 1083 de 2015, e indica que como presidente siempre estuvo atento a las etapas del concurso y que a éstas se les diera la publicidad obligatoria.  

Sobre lo anterior, el Despacho considera que los hechos presentados en la versión libre están conforme a las pruebas y hechos determinados a lo largo del proceso con base en ella. No obstante, debe hacerse una claridad sobre el análisis de éstos:

En primera medida, el primer cargo imputado no apunta a la idoneidad o no de la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, en sí misma o en comparación con otras entidades, sino en el hecho de que el entonces presidente, hoy disciplinado aplicó un trámite improcedente para esa escogencia, plasmado en la invitación pública 01 (Fls. 645-646, el acta 001 de 25/11/201 y la Resolución 193 de 26/11/201–. Los dos últimos, siendo realizados, aun cuando en el informe de la comisión de acreditación leído en el acta No. 080 de 201 se le había advertido al señor MARTÍNEZ MERCADO que el procedimiento empleado por él no se ajustaba a la normativa aplicable.

De igual forma, el segundo cargo imputado apunta a que el disciplinado asignó a IDEAS, mediante el contrato CMC-CD-012-2019, el adelantar todas las etapas del concurso de méritos. Nuevamente se aclara que en él no se discute la idoneidad de esta Corporación Universitaria, sino que la atribución realizada mediante el contrato superaba la facultad legal del president––, toda vez que este contratista solo podía ser apoyo y asesor jurídico, y no el director del concurso público de méritos, como se ha comprobado en las etapas surtidas por éste entre el 27 de noviembre y el 31 de diciembre de 2019 (Fls. 346-366).

En segunda medida, debe señalarse que no es de recibo la afirmación de que la Resolución 203 de 2019 -convocatoria del concurso- se realizó bajo los parámetros legalmente exigidos, toda vez que, al haber sido expedida exclusivamente por el disciplinado como presidente, se vulneró lo establecido en el segundo inciso del artículo 5 del Acuerdo 007 de 2015, que señala es la mesa directiva quien, posterior a la aprobación por la plenaria del concejo, protocoliza la decisión mediante una resolución, tal como fue reprochado en el tercer cargo imputado al señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ.

De esta manera, los argumentos expuestos en la versión libre no desvirtúan los cargos imputados al disciplinado por esta Provincial el pasado 30 de septiembre de 2020.

7.2. DESCARGOS Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN:

En audiencia de fecha 12 de noviembre de 2020 (Fls. 773 y s.s.) el doctor VLADIMIR ANTONIO PADRÓN ATENCIO, presentó los descargos en contra el auto de citación a audiencia de 30 de septiembre de 2020. Por su parte en audiencia adelantada los días 16 y 23 de diciembre de la misma anualidad, el apoderado presentó las alegaciones previas al fallo (Fls. 868 y s.s.). En ambos, de manera general, se presentan los siguientes argumentos para la defensa de su poderdante:

Con relación al primer cargo, se argumenta que el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, como presidente del concejo tenía la calidad de ordenador del gasto y además la competencia para celebrar a nombre de la Corporación los contratos legalmente autorizados, de conformidad con lo establecido por el reglamento interno del concejo – Acuerdo 005 de 28 de agosto de 2016, en los numerales 20 y 21 del artículo 37. Por la anterior circunstancia disponía de plenas facultades para llevar a cabo estudios de conveniencia y realizar el procedimiento de contratación directa, en virtud del literal h) del numeral 4 del artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, bajo la causal de contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión. En este punto se presentan las justificaciones sobre la aplicación de dicho procedimiento de selección por causa del contrato de prestación de servicios profesionales. Sobre él señala textualmente la defensa:

“Ante tal circunstancias no le asiste razón jurídica al ente investigador al observar que el procedimiento de selección del contratista IDEAS, “que no tuvo ningún asidero jurídico, ni se ajustó a ningún tipo de procedimiento de selección objetiva legalmente establecido . . .” cuando verdaderamente el proceso esta descrito en el literal h) del  Numeral 4 del Art. 2., de la Ley 1150 de 2007 y bajo lo dispuesto para los contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión consagrado en el Artículo 2.2.1.2.1.4.9 del decreto 1082 de 2015 y para el cumplimiento del objeto contractual deberá celebrarse contrato según lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 2.2.27.1 del decreto 1083 de 2015””

Sobre lo anterior, es necesario aclarar que el cargo imputado no se refiere al proceso de contratación directa por contrato de prestación de servicios iniciado por el hoy disciplinado el 26 de noviembre de 201, después de haber realizado el proceso de selección atípico que llevó a su escogencia de IDEAS.

En efecto, se ha determinado que el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO previo a realizar la aducida contratación directa, entre el 31 de octubre al 26 de noviembre de 2019, emitió la invitación pública No. 01 el 31 de octubre de 201, recibió tres propuestas de oferentes, calificó las propuestas recibidas (25 de noviembre de 2019) y escogió de ellas a la Corporación Universitaria IDEAS el 26 de noviembre de 2019, mediante la Resolución 19–. Éste es el trámite que reprocha esta Provincial, pues como se ha determinado desde el auto de citación a audiencia, y fue confirmado en las pruebas del juicio disciplinario previamente analizadas, el mismo fue realizado y no encuadra en ningún proceso de selección legalmente aplicable a contratación estatal.

Por lo anterior, no puede aceptarse el dicho del abogado relacionado a que el disciplinado actuó con el pleno apego a las normas que rigen la materia de la contratación estatal, pues si se analizan los trámites adelantados por él entre el 31 de octubre al 26 de noviembre de 2019, se encontrará que estos no encuadran en ninguna norma para selección de contratistas, omitiendo de contera la normativa según lo citado en el cargo.

En su defensa contra lo señalado por el primer cargo, también señala el apoderado en descargos:

“Ahora bien, es tan innegable que el ente investigador califico la Ilicitud sustancial partiendo del “acta 001 de 19 de noviembre de 2019, de la Comisión de Acreditación Documental, la cual identificó las irregularidades en este cargo señaladas, y que fue puesta en conocimiento del concejo en pleno, el día 20 de noviembre de 2019, según consta en acta No. 080 de la fecha. Frente a este particular, como ya fue señalado, si bien el hoy disciplinado, no suscribió el acta respectiva, del contenido de ésta se deriva su participación”, y es mucho más evidente y queda probado que el ente investigador no lee los textos completos e interpreta a su manera de ver como es el caso del Reglamento Interno del Concejo – Acuerdo 005 de 28 de agosto de 2016, en su artículo 54 la forma como está integrada la mencionada comisión, quedando probado que mi poderdante no hizo parte de la Comisión de acreditación documental, el cual la conformaron los concejales: ERICK HERNANDEZ JULIO, NESTKY FERIA MORENO y YOMAIRA BALLESTEROS LOPEZ, y ninguno de los prenombrados ejercían el cargo de presidente para la vigencia 2019 y cuyas funciones se determinan en el mencionado artículo 54 y no vemos en ellas las funciones de seleccionar contratistas: (…)”

Sobre la anterior apreciación debe este Despacho aclarar que el acta 001 de 19 de noviembre de 2019 (Informe de la comisión de acreditación documental, la cual fue leída en el concejo en pleno, según consta en el acta 080 de 20 de noviembre de 201, no fue utilizada como prueba de la ilicitud sustancial del primer cargo, sino de la tipicidad y del conocimiento de la ilicitud del implicado, parte integrante la conformación del Dolo con el que provisionalmente se calificó su conducta. Lo anterior, por cuanto es en dicho informe en donde se realiza un estudio del proceso de invitación pública realizado por el señor MARTÍNEZ MERCADO, y se determina que el mismo es atípico, es decir, que no encuadra en ninguno de los procedimientos de selección legalmente establecidos, recomendándole ajustar dicho procedimiento; el entonces presidente habiendo estado presente en la sesión donde se leyó dicho inform, en vez de realizar el referido ajuste, continúa con el trámite realizando calificación de las tres propuestas recibidas, según acta 001 de 25 de noviembre de 201 y al día siguiente expide la Resolución 193, por medio de la cual escoge a IDEAS para realizar el contrato. En ese punto, al haber culminado el trámite improcedente para escoger a IDEAS, es cuando comienza a realizar la contratación directa aducida. Por lo anterior estos argumentos no son de recibo.

En lo relativo al segundo cargo el doctor VLADIMIR PADRÓN ATENCIO hace una exposición sobre la normativa reguladora de los concursos de personeros establecida en el Decreto 1083 de 2015.

Señala que la responsabilidad de dicho concurso estuvo a cargo del concejo, quien puede contar con el apoyo y asesoría jurídica de la entidad contratada para el efecto. Para soportar esta afirmación trae a colación la cláusula Segunda – alcances de objeto contractual en los numerales 16. (realizar pruebas de conocimiento, competencias laborales y entrevista, siempre y cuando, esté aprobado por el concejo), 17. (realizar la valoración de antecedentes (formación académica y experiencia) a cada uno de los aspirantes para ser admitido o inadmitido en el concurso público de méritos para la elección de Personero del Municipio de Coveñas, Sucre), y 24. (proyección de los actos que comprenden el Concurso de Méritos a saber: Formatos de inscripción, convocatoria, requisitos, términos, cronograma, reclamaciones, publicaciones, revisiones entre otros y demás actividades necesarias para la correcta ejecución de la convocatoria).

Manifiesta que las etapas más relevantes del concurso se surtieron correctamente conforme al tiempo programado en el cronograma previsto en la convocatoria, se encuentran el aviso y fijación de la convocatoria, la inscripción de los aspirantes, la publicación de la lista de admitidos y su notificación, y presenta un recuento de los trámites llevados a cabo en el concurso público de méritos que llevaron a la selección de CARLOS PESTANA como único integrante de la lista de elegibles, publicado en la página web del concurso, dispuesta por la corporación IDEAS.

Frente a las argumentaciones en contra del segundo cargo presentadas por la defensa, debe aclararse, en primera medida, que el cargo imputado reprocha del señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO el haber utilizado la facultad de contratar a un tercero asesor del concurso público de méritos para elección de personero municipa–, para una finalidad distinta, cual fue asignar a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS, mediante el contrato CMC-CD-012-2019 de 27 de noviembre de 2019, el adelantar todas las etapas de dicho concurso de méritos, tal como fue estipulado en la cláusula primera y en el numeral primero de la cláusula segunda del contrato. Así las cosas, este cargo no apunta o evalúa la conformidad de las etapas de dicho concurso frente a su cronograma, tampoco el cumplimiento de las normas contractuales en la celebración y ejecución del contrato CMC-CD-012-2019, sino el haber otorgado, mediante la celebración del contrato, la responsabilidad del concurso a IDEAS, en contravía de lo establecido en el artículo 4 del Acuerdo 007 de 201.

A contrario sensu de lo señalado por la defensa, la minuta contractual es el punto de partida para determinar que el responsable del concurso para la elección de personero municipal de Coveñas realizado en 2019, fue el contratista, esto es, la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS; así lo determinan la cláusulas primera y segunda de dicho contrato, al estipular que le corresponde llevar a cabo todas y cada una de las etapas del concurso de méritos (Fl. 436). De igual manera, esta responsabilidad a cargo de IDEAS se demuestra en todas las etapas surtidas al interior del concurso (Fls. 346-366), las cuales fueron dirigidas directamente por la referida institución educativa, en contravía de las disposiciones reglamentarias del Acuerdo 007 de 201 “por medio del cual se establece el procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Coveñas”, que establecen no sólo la responsabilidad del concurso a cargo del concejo municipal, sino que además determina que todas las etapas del mismo deben ser adelantadas por una comisión conformada en su interior para el efecto (artículos 7 último inciso, 8, 12 inciso 5, 13 al 16, 18 al 19, 22 último inciso, 23 al 24, 26 al 29).

De conformidad con lo expuesto, los argumentos de la defensa frente a este punto no desvirtúan lo señalado en el respectivo cargo.

En lo que respecta al tercer cargo la defensa hace un relato sobre las naturaleza y competencias de los concejos municipales, contempladas en la Constitución, la Ley 1551 de 2012 y el Decreto 1083 de 2015, pasando a hacer una exposición de los artículos de esta última normativa que regulan el concurso público de méritos para la elección de personeros.

Sobre los hechos acontecidos específicamente en el concejo de Coveñas en esta materia, relata que previamente el disciplinado presentó intención de celebrar convenio para estos efectos, a la Escuela Superior de Administración Pública, sin obtener respuesta. De igual forma señala, que en sesión plenaria de 22 de agosto de 2019 – Acta No. 60 se dio autorización a la mesa directiva para llevar a cabo el proceso de selección de personero de Coveñas.

Refiere el apoderado los hechos referentes a las diferencias sostenidas por el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ con los otros miembros de la mesa directiva – JUAN CARLOS MARTÍNEZ FERIA y DINA GARAY TAPIAS frente a la escogencia de una de las propuestas presentadas dentro de la invitación pública adelantada por el presidente, según lo contenido en el acta de sesión No. 076 y acta de mesa directiva de 21 de noviembre de 2019.

Frente a las diferencias suscitadas en esta última fecha, calificadas por la defensa como una “constante evasiva, negligencia, inobservancia y omisión de los señores DINA GARAY TAPIAS y JUAN CARLOS MARTÍNEZ FERIA”, el apoderado señala que la conducta a continuación desplegada por el señor MARTÍNEZ MERCADO tuvo el propósito de continuar con el proceso y que no se violaran las garantías fundamentales y no incurrir en irregularidades.

Señala la defensa que la Resolución 203 de 27 de noviembre de 2019 cumplió con las disposiciones legales del Decreto 1083 de 2015 y que como presidente siempre estuvo atento a que las etapas del concurso se les diera la publicidad requerida, con fundamento en lo cual concluye que el disciplinado no cometió la falta imputada en el tercer cargo.

El tercer cargo imputado al señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO como presidente del concejo de Coveñas 2019, radica en haber expedido por sí solo la Resolución 203 de 201, sin tener la competencia para ello, pues ésta recaía sobre la mesa directiva del concejo de dicha anualidad. En este punto, esta Provincial encuentra determinado a nivel de certeza que esto ocurrió así, de conformidad con el contenido de dicho acto administrativo.

No es de recibo para este Despacho la afirmación de la defensa relativa a que la Resolución 203 de 2019 cumplió con las disposiciones legales del Decreto 1083 de 2015, cuando el artículo 2.2.27.2 señala en la etapa de convocatoria del concurso (literal a.) que la convocatoria deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal. Con lo cual, de entrada, se descarta el ajuste de la citada Resolución al Decreto.

Sin embargo, para este Despacho es importante analizar los hechos presentados por la defensa en lo relativo a las dificultades presentadas con los otros miembros de la mesa directiva, lo cual será evaluado en el acápite de culpabilidad del tercer cargo, por considerarlo pertinente.

VIII - CONSIDERACIONES DE LA PRIMERA INSTANCIA:

Esta Procuraduría es competente para conocer de las presentes diligencias en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76 numeral 1º literal a) del Decreto 262 de 2000.

Analizado en su totalidad el proceso, advierte este Despacho que el disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, se le garantizaron plenamente sus derechos al debido proceso, defensa material y técnica, pues en todas las audiencias estuvo asistido por su defensor; también fueron observados, el derecho a la contradicción e intervención en la práctica de pruebas y el de presentar alegaciones previas al fallo.

Para establecer la responsabilidad o inocencia del disciplinado por la autoría de las faltas disciplinarias descritas en los cargos imputados en el auto de citación a audiencia pública del 30 de septiembre de 2020, es forzoso efectuar el examen de adecuación de su conducta, cargo por cargo, conforme a los elementos estructurales de la falta disciplinaria, como son: Tipicidad, Ilicitud Sustancial y Culpabilidad, primeramente, presentando el análisis definitivo de las pruebas recaudadas, así:

8.1. ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS RECAUDADAS – HECHOS PROBADOS:

El acervo probatorio acopiado a lo largo del presente proceso permite tener como probados los siguientes hechos, relevantes para el presente asunto disciplinario, los cuales se relatan de manera cronológica:

El 02 de agosto de 2019, el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, en su condición de presidente del concejo municipal de Coveñas, manifestó a la Dirección Territorial de Bolívar de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP la intención de suscribir convenio interadministrativo gratuito para el acompañamiento del concurso de personero municipal 2020-2024 (Fl. 629)

El 22 de agosto de 2019, en acta No. 60, se aprueba la autorización a la mesa directiva para adelantar el proceso de selección de personero municipal. (Fls. 25-39)

El 31 de octubre de 2019, el presidente del concejo de Coveñas, JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, realiza la invitación pública No. 01 de 2019, a las universidades e instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en el proceso de selección de personal a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo de personero municipal de Coveñas – Sucre para el periodo legal marzo 01 de 2020 a febrero 29 de 2024. (Fls. 13-14, 40-41 y 388-389).

El 05 de noviembre de 2019, el hoy disciplinado ofició al alcalde municipal de Coveñas (Fl. 647, solicitando su apoyo para el concejo frente al proceso de elección de personero 2020-2024, en él señaló: “el concejo no cuenta con los recursos suficientes para llevar a cabo el concurso (…) y ante la imposibilidad del apoyo solicitado por la ESAP se opta por recurrir a la invitación pública con universidades o instituciones de educación superior o entidad especializada (…) quienes hasta el 14 de noviembre deberán presentar sus propuestas”

El mismo 05 de noviembre de 2019, la FUNDACIÓN EDUCATIVA CECCOT presenta propuesta en respuesta a la invitación pública 01 de 2019, según registra la Comisión de Acreditación Documental en Acta 01 visible a folio 341.

El 10 de noviembre de 2019, el CENTRO DE ESTUDIOS ADMINISTRATIVOS – CEADS presenta propuesta en respuesta a la invitación pública 01 de 2019, según registra la Comisión de Acreditación Documental en Acta 01 visible a folio 341.

El 14 de noviembre de 2019, la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS acepta la invitación y presenta propuesta al concejo de Coveñas para llevar a cabo el concurso de méritos dentro del proceso de elección de personeros municipales, por valor de $15 millones de pesos. (Fls. 399-406)

El 15 de noviembre de 2019, el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ, como presidente del concejo citó a los otros miembros de la mesa directiva, JUAN CARLOS MARTÍNEZ FERIA y DINA GARAY TAPIA, mediante WhatsApp y les entregó copias de las propuestas recibida.

El día 16 de noviembre de 2019, en sesión del concejo municipal de Coveñas, consignada en el acta No. 076 (CD Fl. 620 y CD Fl. 825) el señor MARTÍNEZ MERCADO presentó un acta de mesa directiva en el cual se escogía unánimemente a la Corporación Universitaria IDEAS, sin embargo, los dos vicepresidentes se negaron a firmar al no haber verificado la documentación. De lo anterior se derivó la decisión de hacer entrega de las propuestas a los miembros de la comisión de acreditación documental para su evaluación.

El día 18 de noviembre de 2019, en sesión del concejo municipal de Coveñas, consignada en el acta No. 78, la concejal YOMAIRA BALLESTEROS citó a la comisión de acreditación documental para el día siguiente a la terminación de la sesión. (CD Fl. 620 y CD Fl. 825)

El día 19 de noviembre de 2019, se lleva a cabo la sesión de la comisión de acreditación documental (Acta No. 001), integrada por los concejales YOMAIRA BALLESTEROS LÓPEZ, ERIS HERNÁNDEZ JULIO y NETSKY FERIA MORENO, cuyo objeto es “estudio, discusión y aprobación de las propuestas presentadas para la selección del convenio y/o contratista para la asesoría en el proceso de selección de personero municipal para la vigencia 2020-2023, según designación del presidente del concejo municipal”. En esta reunión se concluyó que el procedimiento usado para la selección de las propuestas ES IMPROCEDENTE y no se ajusta a lo establecido en la Ley 80 de 1993, artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y demás normas legales vigentes concordantes en la materia, por ende, la comisión se abstiene de preseleccionar, seleccionar y/o escoger propuesta en él (Fls. 335-345)

El día 20 de noviembre de 2019, en sesión del concejo municipal de Coveñas, consignada en el acta No. 80, la comisión de acreditación hace entrega al concejo del informe consignado en el acta 001 de 19 de noviembre de 2019, dando lectura completa frente a los presentes; en su contenido y en el audio guardado en CD del folio 825 se verifica la presencia del hoy disciplinado en la lectura del informe, a pesar de que el acta no está firmada por el señor MARTÍNEZ MERCADO como presidente. (CD Fl. 620 y Fl. 825)

El 21 de noviembre de 2019 se llevó a cabo reunión de mesa directiva del concejo (Fls. 654-657 y 823-82–), conformada por JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO – Presidente, JUAN CARLOS MARTÍNEZ – Primer vicepresidente y DINA GARAY TAPIAS – Segundo vicepresidente, en la cual los dos últimos indicaron que no estuvieron de acuerdo con la escogencia de tercero para la elección de personero, puesto que estaba disponible la opción gratuita ofertada por la ESAP. De igual forma dejaron claro que no participaron en el proceso de contratación, puesto que esta competencia es exclusiva del presidente.

Por su parte, el señor MARTÍNEZ MERCADO reafirmó su competencia para contratar a nombre de la Corporación municipal, aclaró que por parte de la ESAP nunca recibieron respuesta a su solicitud de convenio y explicó la escogencia de IDEAS dentro del proceso de escogencia llevado a cabo para adelantar el concurso.

El día 25 de noviembre de 2019 el presidente del concejo municipal de Coveñas, JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, expide acta 001, mediante la cual realiza calificación de propuestas presentadas para la elección de personero municipal de Coveñas 2020-2024 (Fls 42-43 y 394-395), señalando “la presidencia del concejo municipal de Coveñas –Sucre decide que la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, cumple con los requisitos señalados por la ley para realizar la Convocatoria Pública con quienes aspiren y su propuesta técnica y económica fue la más conveniente de las presentadas y se ajusta al presupuesto asignado para adelantar el proceso de convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo de Personero Municipal de Coveñas para el periodo 2020-2024”. (Resaltado fuera de texto)

El 26 de noviembre de 2019, tienen lugar los siguientes hechos, efectuados en su totalidad por el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, en su condición de presidente del concejo municipal de Coveñas 2019:

Se expidió la Resolución No. 193 de 26 de noviembre de 2019, por medio de la cual se escoge la universidad o institución de educación superior pública o privada o entidades especializadas en el proceso de selección de personal a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo de personero municipal de Coveñas – Sucre para el periodo legal marzo 01 de 2020 a febrero 29 de 2024 (Fls. 5-8, 44-47 y 390-393)

Se expidió el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 00-126, por valor de $15 millones de pesos, por el concepto asesoría para el fortalecimiento institucional – concurso público y abierto de méritos para la elección de personero municipal de Coveñas. (Fl. 425)

Se expidieron los estudios y documentos previos para la contratación de IDEAS. (Fls. 426-433)

El 27 de noviembre de 2019 el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ expidió certificado de no existencia de personal de planta para realizar actividades de asesoría para el concurso público y abierto de méritos para elección del personero municipal de Coveñas 2020-2024 (folio 451)

El mismo 27 de noviembre de 2019 el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, en nombre y representación del concejo municipal de Coveñas, suscribió contrato estatal de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión CMC-CD-012-2019 con la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, por valor de $15 millones y un plazo de ejecución de 45 días. (Fls. 50-54 y 434-449)

De acuerdo con la cláusula primera del contrato, el siguiente es el objeto del contrato CMC-CD-012-2019: “El contratista se compromete de manera independiente … a prestar sus servicios profesionales para adelantar, desarrollar y asesorar el concurso público de méritos para seleccionar el personero/a del municipio de Coveñas” (Resaltado fuera de texto)

El alcance del contrato de marras está señalado en la cláusula segunda del mismo, del cual se transcribe el numeral primero: “El contratista en desarrollo del presente Contrato, se compromete a: 1. Llevar a cabo todas y cada una de las etapas del concurso de méritos para la elección del personero del municipio (…)”

En este aparte debe anotarse que para el proceso de selección y escogencia del personero municipal de Coveñas no se creó comisión accidental, como se requería normativamente (Acuerdo 007 de 2015, artículo 5 segundo inciso), ello de acuerdo con la certificación expedida por el presidente del concejo de Coveñas 2020, KEVIN ZUBIRÍA PEDROZA, visible a folio 304, esta situación en el caso bajo estudio se relaciona entonces con que, de acuerdo a los dos puntos anteriores, mediante el contrato CMC-CD-012-2019, se entregó la competencia de adelantar todo el concurso de méritos a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS, en vez de designar la señalada comisión accidental.

El mismo 27 de noviembre, se expidió el registro presupuestal 01-183 (Fl. 450) correspondiente al contrato en cita y la supervisora MERLY MARTÍNEZ OSORIO, suscribió el acta de inicio del mismo. (Fls. 453-454).

El mismo 27 de noviembre de 2019 el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, en su condición de presidente del concejo municipal expidió la Resolución 203, por medio del cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos, para proveer el cargo de personero municipal del Municipio de Coveñas, Sucre, para el periodo institucional 2020-2024, con el respectivo cronograma (folios 305-334)

El 02 de diciembre de 2019 el disciplinado, en su condición de presidente del concejo de Coveñas, dio respuesta (oficio E-2019-740217 - Fls. 670-675) al oficio circular 4037 de esta Provincial, en el cual relató la intención de suscribir convenio con la ESAP para efectos de adelantar concurso para elección de personero, sin lograr dicho apoyo, y posteriormente relata el discurrir de la elección de la corporación IDEAS como se conoce en el presente proceso.

El 12 de diciembre de 2019, el representante legal de IDEAS informa al concejo municipal que las hojas de vida de los inscritos al concurso de personeros serán recogidas por el señor JOSÉ LUIS GARCÍA. Es de anotar que según el cronograma esta inscripción se extendía hasta el 13 de diciembre de 2019 (Folio 347).

La CORPORACION IDEAS publicó la lista de admitidos e inadmitidos del concurso de personeros de Coveñas el 15 de diciembre de 2019 (Folio 349)

El 18 de diciembre de 2019 la CORPORACIÓN IDEAS publicó el aviso de citación a pruebas para aspirantes admitidos al concurso de méritos para escoger al personero de Coveñas 2020-2024 (Folio 352)

El 23 de diciembre de 2019 la CORPORACIÓN IDEAS publica el acta de resultado de pruebas de conocimiento y comportamental del concurso de marras (Folio 354)

El 27 de diciembre de 2019 la CORPORACIÓN IDEAS publica el acta de resultados de pruebas de conocimiento, comportamentales y valoración de antecedentes de hoja de vida del concurso investigado (Folio 356)

De fecha 31 de diciembre de 2019 la CORPORACIÓN IDEAS presentó el acta definitiva del proceso de selección para elegir personero de Coveñas publicando como único participante al señor CARLOS AUGUSTO PESTANA IMITOLA (folio 362), de igual manera, a folio 366, se verifica una comunicación en la cual la CORPORACIÓN comunica al concejo municipal la lista de elegibles.

La CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS, presentó un informe final con fecha última de 31 de diciembre de 2019 (folio 359) en el cual hace constar que en desarrollo del convenio de cooperación suscrito con el concejo de Coveñas se adelantaron las siguientes actividades, las cuales fueron publicadas en la página https://ideas.edu.co/convocatoria-personero-2019/#1573047534734-155cff90-bf47: Cronograma de actividades, Resolución 230 de 2019, Acta de lista admitidos y no admitidos, Citación a pruebas, Resultado de pruebas de conocimientos y competencias, Resultado de pruebas de conocimientos, competencias y antecedentes y Resultados definitivos de pruebas.

Al tenor de lo señalado en el Reglamento Interno del Concejo – Acuerdo 005 de 28 de agosto de 2016, artículo 37 numeral 21 (Fl. 220), el presidente del concejo tiene como función celebrar a nombre de dicha colegiatura los contratos legalmente autorizados, con observancia de las normas del estatuto general de contratación.

El Acuerdo 007 de 09 de septiembre de 2015, por medio del cual se establece el procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Coveñas, establece en su artículo 4 (Fl. 146) que la responsabilidad del concurso es del concejo municipal, quien puede contar con el apoyo y asesoría jurídica de la entidad contratada.  

Sobre las condiciones del señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO identificado con cédula de ciudadanía No. 92.227.735 se ha determinado que fungió como presidente del concejo de Coveñas durante 2019 (Fls. 479-480), es bachiller académico con estudios técnicos en mantenimiento de motores, se ha desempeñado en labores técnicas de mantenimiento preventivo y correctivo, salvo por el cuatrienio    2016-2019 durante el cual fungió como concejal del citado municipio (Fls. 481-483). El disciplinado no registra antecedentes de índole fiscal o disciplinario (Fls. 797-798).

De conformidad con el análisis de pruebas anteriormente realizado, no se hayan desvirtuados los tres cargos imputados al disciplinado, y por ello se continuará con el análisis de los hechos en el marco de los elementos de la responsabilidad disciplinaria.

8.2. PRIMER CARGO IMPUTADO A JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO:

El señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO identificado con cédula de ciudadanía No. 92.227.735, en su condición de Presidente del Concejo de Coveñas 2019, aplicó un trámite improcedente en la escogencia de la institución asesora del concurso público de méritos para la elección de personero de Coveñas, periodo 2020-2024, puesto que entre el 31 de octubre al 26 de noviembre de 2019, emitió la invitación pública No. 01 el 31 de octubre de 201, recibió tres propuestas de oferentes, calificó las propuestas recibidas (25 de noviembre de 2019) y escogió de ellas a la Corporación Universitaria IDEAS el 26 de noviembre de 2019, mediante la Resolución 193, trámites que no se ajustaron a los requisitos legales de ninguno de los procedimientos de selección existentes en contratación pública, a saber, licitación pública, concurso de méritos, selección abreviada, contratación directa o mínima cuantía.

Con la conducta descrita, se configura una omisión al deber de observancia de las normas contenidas en el Estatuto General de Contratación, según se transcribe en las siguientes normas presuntamente violadas con el cargo:

LEY 1150 DE 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”:

Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (subrayado fuera de texto)

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, (…)

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. (…)

3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación.

4. Contratación directa. (…)

LEY 1474 DE 2011: “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”:

Artículo 94. Transparencia en contratación de mínima cuantía. Adiciónese al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral.

La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: (…) (subrayado fuera de texto)

LEY 734 DE 2002: “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”:

Artículo 34.- Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en (…) las leyes,

8.2.1 Tipicidad – Primer Cargo

En el PRIMER CARGO se le imputó al señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO una presunta falta disciplinaria grave, al haber omitido aplicar los procedimientos de selección de contratistas establecidos en la ley, y en su vez, haber aplicado un trámite atípico para la escogencia de la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA IDEAS, como institución asesora del concurso público de méritos para la elección de personero de Coveñas 2020-2024.

De esta forma se le reprochó al disciplinado haber omitido los deberes contenidos específicamente en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 94 de la Ley 1474 de 2011, según lo establecido por el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, Cumplir los deberes contenidos en las leyes.

Como primera medida, debe señalarse que el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, como presidente del concejo de Coveñas, tiene como función actuar como ordenador de gasto y celebrar a nombre de dicha Colegiatura los contratos legalmente autorizados, con observancia de las normas del estatuto general de contratación, lo cual se encuentra contemplado en el Reglamento interno del concejo, artículo 37 numeral 2–.

Ahora bien, de conformidad con lo evaluado en el acervo probatorio analizado, el disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, como presidente del concejo municipal de Coveñas durante 2019, realizó una invitación pública para escoger una entidad que apoyara al concejo con el concurso para la elección de personero 2020-2024, lo cual llevó a cabo entre el 31 de octubre y el 26 de noviembre de 2019, procedimiento no observó ninguna norma vigente sobre selección de contratistas.

En efecto, como fue indicado en las normas violadas, el estatuto general de contratación, conformado de manera principal por la Ley 80 de 1993, modificada parcialmente por la Ley 1150 de 2007 y la Ley 1474 de 2011, señala que existen en contratación pública cinco modalidades de selección, a saber: licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos, contratación directa y mínima cuantía; según se contempla en el artículo 2 de la Ley 1150 de 2007, modificatorio del numeral 1 del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, y adicionado a su vez por la Ley 1474 de 2011 en su artículo 94, en lo referente a la contratación de mínima cuantía.

De manera contraria a los trámites contemplados en las normas arriba citadas, el hoy disciplinado, entonces presidente del concejo municipal de Coveñas 2019, para efectos de la celebración del contrato CMC-CD-012-2019, adelantó un procedimiento que no encaja en ninguno de ellos, la cual denominó invitación pública 01 de 2019, en la que realizó las siguientes actuaciones:

Invitación pública No. 01 de 2019 a las universidades e instituciones de educación superior públicas o privadas o entidades especializadas en el proceso de selección de personal a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo de personero municipal de Coveñas – Sucre para el periodo legal marzo 01 de 2020 a febrero 29 de 2024, emitida el de 31 de octubre de 2019 por el presidente del concejo de Coveñas, JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO (Fls. 13-14, 40-41 y 388-389).

Recepción de propuestas dentro de la Invitación pública 01 de 2019, de la FUNDACIÓN EDUCATIVA CECCOT, el CENTRO DE ESTUDIOS ADMINISTRATIVOS – CEADS y la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS (Fls. 341 y 399-406), los días 05, 10 y 14 de noviembre de 2019.  

Calificación de propuestas presentadas para la elección de personero municipal de Coveñas 2020-2024, contenida en el Acta 001 de 25 de noviembre de 2019 (Fls 42-43 y 394-395). En su contenido se señala “la presidencia del concejo municipal de Coveñas –Sucre decide que la Corporación Universitaria de Colombia IDEAS, cumple con los requisitos señalados por la ley para realizar la Convocatoria Pública con quienes aspiren y su propuesta técnica y económica fue la más conveniente de las presentadas y se ajusta al presupuesto asignado para adelantar el proceso de convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo de Personero Municipal de Coveñas para el periodo 2020-2024”.

Escogencia del Contratista IDEAS. El presidente del concejo municipal de Coveñas 2019, JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO expidió la Resolución No. 193 de 26 de noviembre de 2019, por medio de la cual se escoge la universidad o institución de educación superior pública o privada o entidades especializadas en el proceso de selección de personal a fin de adelantar una convocatoria pública con quienes aspiren a ocupar el cargo de personero municipal de Coveñas – Sucre para el periodo legal marzo 01 de 2020 a febrero 29 de 2024 (Fls. 5-8, 44-47 y 390-393)

Con relación a lo anterior se ha determinado que la invitación publica 01 no contiene ningún fundamento normativo de tipo contractual o referencia taxativa dentro del documento que señale cual es el procedimiento de selección realizado por el concejo dentro de esta Invitación Pública. Así las cosas, fueron recibidas tres ofertas dentro de un proceso de selección de contratistas que no estuvo sujeto a ningún tipo de trámite legal aplicable para el efecto, las cuales posteriormente fueron evaluadas y de ellas escogida una, sin haberse observado los trámites mínimos comunes a los procedimientos de selección establecidos en las normas violadas citadas en el cargo.

El disciplinado encauzó su defensa contra este cargo a sostener la legalidad del procedimiento de contratación directa que inició el 26 de noviembre de 2019, sin embargo, como ya fue determinado en el análisis de sus argumentos, no se refiere a este trámite el presente cargo, sino al trámite anterior a la contratación directa, la cual realizó, valga la pena decir, sólo después de haber sido advertido de la improcedencia del trámite que aplicó entre 31 de octubre y 26 de noviembre de 2019.  

De conformidad con lo anterior, puede observarse la realización, entre el 31 de octubre al 26 de noviembre de 2019, por parte del señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO de un procedimiento de selección del contratista IDEAS, que no tuvo ningún asidero jurídico, ni se ajustó a ningún tipo de procedimiento de selección objetiva legalmente establecido, sea licitación pública, selección abreviada, contratación directa, concurso de méritos o mínima cuantía. Lo cual está comprobado en los actos expedidos por el señor MARTÍNEZ MERCADO en esta etapa (invitación pública 01, acta de calificación de propuestas y Resolución 193), ninguno de los cuales cita las normas de contratación a las cuales se acoge o el procedimiento legal de selección objetiva que se está efectuando.

Lo afirmado en el párrafo precedente también se encuentra comprobado en el Acta No. 001 de la Comisión de Acreditación Documental, en la cual los concejales que conforman dicha colectividad determinaron la improcedencia del procedimiento utilizado por el presidente del concejo para la obtención de propuestas de entidades que quisieran asesorar el proceso de selección de personero, y señalaron que la misma no se ajusta a los establecido en la Ley 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y demás normas concordantes.

Importante es anotar que el hecho de que el día 26 de noviembre de 2019 el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO haya realizado trámites propios de una contratación directa por la causal del contrato de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, no desvirtúa la realización previa de un procedimiento de selección del contratista IDEAS por fuera de todo amparo legal, conforme a lo expuesto en este acápite, situación que además le fue advertida por sus pares en sesión de 20 de noviembre de 2019.

De esta manera se confirma que el disciplinado, entre el 31 de octubre y el 26 de noviembre de 2019, omitió seguir los procedimientos de selección de contratistas legalmente establecidos en el Estatuto General de Contratación, al adelantar, calificar y escoger a un oferente (IDEAS) a través de un trámite que no se ajusta a ninguno de los procedimientos de selección objetiva existentes en contratación pública, conforme se ha explicado.

Con los anteriores argumentos, no solo se despeja toda duda, sino que, con los soportes probatorios acopiados, se llega a la certeza que el disciplinado omitió el deber de observancia de las normas contenidas en el Estatuto General de Contratación, relacionada con los procedimientos de selección de contratistas, conforme a las normas citadas como violadas en el cargo.

En conclusión, la Procuraduría Provincial de Sincelejo considera plenamente demostrada la incursión del disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, en su condición de presidente del concejo municipal de Coveñas Sucre 2019, en la falta disciplinaria indicada en el PRIMER CARGO..

8.2.2 Ilicitud sustancial – Primer Cargo

El artículo 5º de la Ley 734 de 2002 consagra el principio rector denominado “Ilicitud sustancial”, el cual dice que “La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna”.

El alcance de este artículo fue dado por la Corte Constitucional en Sentencia C-948 de 2002, en la que sostuvo que el objeto de protección del derecho disciplinario es el deber funcional de quien tiene a su cargo la función pública; por lo tanto, el incumplimiento de dicho deber es el que orienta la antijuridicidad de las conductas, pero aclara que no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta, sino la infracción sustancial del deber; es decir, aquella conducta que atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, encantándose allí el origen de la antijuridicidad de la conducta.

La ilicitud sustancial disciplinaria no es más que la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios de la función administrativa, pues si el comportamiento se encuadre en un tipo disciplinario, pero se determine que este en nada incidió en la garantía de la función pública y los principios que la gobiernan, deberá concluirse que la conducta está desprovista de ilicitud, y no dará lugar a juicio de reproche disciplinario.

En el sub-examine quedó demostrada la grave afectación ocasionada al municipio de Coveñas con la conducta que hoy se le reprocha al señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ, en tanto que desconoció los principios de la función administrativa, establecidos en el artículo 209 de la Constitución, en especial el principio de DEBIDO PROCESO, toda vez que en los hechos investigados se ha visto afectado dicho principio en tanto que la conducta del disciplinado desconoció el procedimiento previo requerido para la celebración de un contrato estatal al ser realizado por fuera de todo marco legal señalado para efectos de la escogencia de contratistas.

Debe señalarse que el principio afectado se encuentra contemplado en la Ley 1437 de 2011, en su artículo 3, así:

ARTÍCULO 3o. PRINCIPIOS. Todas las autoridades deberán interpretar y aplicar las disposiciones que regulan las actuaciones y procedimientos administrativos a la luz de los principios consagrados en la Constitución Política, en la Parte Primera de este Código y en las leyes especiales.

Las actuaciones administrativas se desarrollarán, especialmente, con arreglo a los principios del debido proceso, igualdad, imparcialidad, buena fe, moralidad, participación, responsabilidad, transparencia, publicidad, coordinación, eficacia, economía y celeridad.

(…)

1. En virtud del principio del debido proceso, las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y (…) establecidas en la Constitución y la ley,  (…)

8.2.3 Culpabilidad – Primer Cargo

Al tenor de lo señalado en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que consagra el principio de Culpabilidad, la responsabilidad objetiva esta proscrita en materia disciplinaria, pues las faltas disciplinarias sólo son sancionables a título de dolo y culpa. Por consiguiente, corresponde el examinar este elemento estructural de la falta disciplinaria conforme al reproche del cargo endilgado.

La imputación subjetiva de la falta grave endilgada al disciplinado, tipificada en el numeral 1 de la Ley 34 la Ley 734 de 2002, se califica a título de DOLO, porque en la conducta desplegada por el disciplinado JOHN MARTÍNEZ MERCADO concurren dos elementos estructurales de esta modalidad, debidamente acreditados, así:

- Elemento Cognitivo - Conocimiento de los hechos y de la ilicitud: El disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, como Presidente del concejo del municipio de Coveñas 2019, no sólo conocía los hechos alrededor de la escogencia de la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS, sino que además, de conformidad con los medios probatorios hasta el momento recaudados, fue el director y autor del proceso de selección reprochado en el presente cargo, puesto que es quien emitió los actos de invitación y escogencia reprochados en el mismo.

De igual manera, el conocimiento de la ilicitud se demuestra en el informe 001 de 19 de noviembre de 2019, de la Comisión de Acreditación Documental, es en dicho informe en donde se realiza un estudio del proceso de invitación pública realizado por el señor MARTÍNEZ MERCADO, y se determina que el mismo es atípico, es decir, que no encuadra en ninguno de los procedimientos de selección legalmente establecidos, recomendándole ajustar dicho procedimiento; el entonces presidente habiendo estado presente en la sesión donde se leyó dicho inform, en vez de realizar el ajuste necesario, continúa con el trámite realizando calificación de las tres propuestas recibidas, según acta 001 de 25 de noviembre de 201 y al día siguiente expide la Resolución 193, por medio de la cual escoge a IDEAS para realizar el contrato.

De esta manera, se cuenta con pruebas de los elementos intelectuales y cognoscitivos por parte del señor JOHN MARTÍNEZ que se traducen en su conocimiento de los hechos y de la ilicitud, referida en el presente caso a la improcedencia de los trámites realizados para la selección de contratista dentro del contrato CMC-CD-012-2019, contenidos en la invitación pública 001 de 2019.

- Elemento volitivo: La decisión del disciplinado de adelantar el proceso de invitación pública 001 por fuera de las disposiciones normativas al respecto, materializa la expresión de su voluntad, en la medida que se trata de una decisión consciente e intencionada, pues si contaba con el conocimiento de la ilicitud ya explicado, debió abstenerse de continuar con el trámite al calificar propuestas de dicha invitación el 25 de noviembre, y escoger oferta el día 26 del mismo mes y año, consignado en la Resolución 193.

Teniendo en cuenta lo anterior se puede afirmar que el disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO tuvo conocimiento de lo que hacía y al momento de cometer la conducta reprochada comprendió la ilicitud de su comportamiento, y a pesar de eso procedió en el sentido hoy reprochado, razón suficiente para calificar su conducta como DOLOSA.

8.2.4 Calificación definitiva de la falta disciplinaria del Primer Cargo:

Por las anteriores consideraciones, estima este Despacho que existe certeza frente a la comisión de la falta disciplinaria que resultó demostrada, como es la tipificada en el numeral 1º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que establece para los servidores públicos el siguiente deber:  

Ley 734 de 2002 – CDU. Artículo 34. Son deberes de todo servidor público: (…)

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en (…) las leyes, (…)

Es claro que se trata de un tipo de reenvío que requiere ser completado con otra norma legal en la que se describa un comportamiento que a juicio del legislador se considere indebido por parte del servidor público, en este caso:

LEY 1150 DE 2007 “Por medio de la cual se introducen medidas para la eficiencia y la transparencia en la Ley 80 de 1993 y se dictan otras disposiciones generales sobre la contratación con Recursos Públicos”:

Artículo 2°. De las modalidades de selección. La escogencia del contratista se efectuará con arreglo a las modalidades de selección de licitación pública, selección abreviada, concurso de méritos y contratación directa, con base en las siguientes reglas: (subrayado fuera de texto)

1. Licitación pública. La escogencia del contratista se efectuará por regla general a través de licitación pública, (…)

2. Selección abreviada. La Selección abreviada corresponde a la modalidad de selección objetiva prevista para aquellos casos en que por las características del objeto a contratar, las circunstancias de la contratación o la cuantía o destinación del bien, obra o servicio, puedan adelantarse procesos simplificados para garantizar la eficiencia de la gestión contractual. (…)

3. Concurso de méritos. Corresponde a la modalidad prevista para la selección de consultores o proyectos, en la que se podrán utilizar sistemas de concurso abierto o de precalificación.

4. Contratación directa. (…)

LEY 1474 DE 2011: “Por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”:

Artículo 94. Transparencia en contratación de mínima cuantía. Adiciónese al artículo 2 de la Ley 1150 de 2007 el siguiente numeral.

La contratación cuyo valor no excede del 10 por ciento de la menor cuantía de la entidad independientemente de su objeto, se efectuará de conformidad con las siguientes reglas: (…) (subrayado fuera de texto)

Al no tratarse de una falta disciplinaria taxativamente señalada como gravísima, debe atenderse a lo establecido por el artículo 50 CDU:

Artículo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código.

De conformidad con anterior, se deberán atender a los criterios establecidos el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 para efectos de establecer la gravedad o levedad de la falta; los cuales, una vez revisados, se encuentra que concurren al presente caso, los siguientes:

El grado de culpabilidad: El título de imputación subjetiva es el DOLO, como ya se explicó en el acápite pertinente.

La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución: El disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, ostentaba al momento de los hechos el cargo de Concejal municipal de Coveñas y presidente de la mesa directiva 2019.

De esta manera, este Despacho considera en virtud de lo señalado en el citado artículo 43 CDU, calificar definitivamente la falta imputada como GRAVE.

8.3. SEGUNDO CARGO IMPUTADO A JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO:

El señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO identificado con Cédula de Ciudadanía No. 92.227.735, ejerció la potestad de contratar apoyo y asesoría jurídica para el concurso de personero de Coveñas 2019, la cual tenía en virtud de su condición de Presidente del Concejo de Coveñas durante el 2019, para una finalidad distinta, cual fue asignar a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS, mediante el contrato CMC-CD-012-2019 de 27 de noviembre de 2019, el adelantar todas las etapas de dicho concurso de méritos, tal como fue estipulado en la cláusula primera y en el numeral primero de la cláusula segunda del contrato.

La conducta descrita constituye una presunta incursión por parte del disciplinado en la falta gravísima establecida en el artículo 48.60 C.D.U., que establece: Ejercer las potestades que (…) función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

Constituyen las normas presuntamente violadas con el cargo, las siguientes:

ACUERDO 007 DE 2015: “por medio del cual se establece el procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Coveñas”:

Artículo 4. Responsabilidad del concurso. El Concurso Público y Abierto de Méritos para la elección de Personero Municipal de COVEÑAS SUCRE, Estará bajo la responsabilidad del Concejo Municipal de COVEÑAS SUCRE, quien podrá contar con el apoyo y asesoría jurídica de la entidad contratada para el efecto. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

LEY 734 DE 2002: “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”:

Artículo 48.- Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

60. Ejercer las potestades que su (…) función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

8.3.1 Tipicidad – Segundo Cargo

En su condición de presidente del concejo de Coveñas 2019, el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, contrató a la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS, a través del contrato de prestación de servicios CMC.CD-012-2019, cuyo objeto fue: “El contratista se compromete de manera independiente … a prestar sus servicios profesionales para adelantar, desarrollar y asesorar el concurso público de méritos para seleccionar el personero/a del municipio de Coveñas”; pactando en el numeral primero de la cláusula segunda del mismo que IDEAS debía llevar a cabo todas y cada una de las etapas del concurso de méritos para la elección del personero del municipio.

Lo anterior, en abierta violación a lo señalado por el Acuerdo 007 de 2015, en su artículo 4, que señala que la responsabilidad del concurso es del Concejo Municipal, pues la contratación de entidad externa sólo se contempla como apoyo y asesoría.

En contradicción a dicha disposición normativa, probatoriamente se ha demostrado que la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS, en el concurso de personero de Coveñas realizado en 2019, determinó la lista de admitidos e inadmitidos (folio 349), convocó a pruebas de conocimiento y comportamentales (folio 354), calificó y publicó los resultados de las pruebas y de valoración de antecedentes (folio 356) y publicó el acta definitiva del proceso (folio 362). Todas ellas, actividades que fueron desarrolladas en virtud de lo plasmado en el contrato CMC-CD-012-2019 de 27 de noviembre de 2019, por el hoy disciplinado, y entonces presidente del concejo, JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, quien tiene, en virtud de tal calidad, la función celebrar contratos a nombre del Concejo, a las voces del Acuerdo 005 de 28 de agosto de 2016, artículo 37 numeral 21 (Fl. 220).

Todas las actuaciones anteriormente listadas, que llevó a cabo la Corporación Universitaria IDEAS en virtud del contrato CMC-CD-012-2019 eran reglamentariamente competencia del concejo municipal de Coveñas, en virtud de los artículos 7 último inciso, 8, 12 inciso 5, 13 al 16, 18 al 19, 22 último inciso, 23 al 24, 26 al 29 del Acuerdo 007 de 2015 – Procedimiento para la realización del concurso de méritos para la elección de personero en Coveñas, que señalan que la verificación de requisitos mínimos de los postulantes, la publicación de la lista de admitidos, la aplicación de las pruebas de conocimiento y de competencias, las citaciones a las pruebas, la verificación de los aspirantes presentes el día de las pruebas, los informe de los resultados de las pruebas y la publicación de estos últimos, corresponden al concejo, a través del presidente y de una comisión accidental conformada para el efecto, lo cual no se llevó a cabo, por la disposición del hoy disciplinado de celebrar un contrato con IDEAS confiriéndole adelantar TODAS las etapas del concurso, como en efecto ocurrió.

De esta manera, para el Despacho es claro que teniendo la potestad de celebrar un contrato para obtener asesoría y acompañamiento al Concejo municipal de Coveñas para el desarrollo del concurso de méritos para escoger al personero 2020-2024, el señor MARTÍNEZ MERCADO utilizó tal atribución para entregar al contratista toda la responsabilidad del concurso, finalidad distinta a la plasmada en el artículo 4 del Acuerdo 007 de 2015, según lo ya explicado (Fl. 146).  

8.3.2 Ilicitud sustancial – Segundo Cargo

En el presente cargo, se ha podido identificar la incidencia de la conducta en la afectación de la función pública, en consideración al principio de la ilicitud sustancial previsto en el artículo 5° de la Ley 734 de 2002, puesto que esta situación conlleva consigo el que JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, como presidente del concejo municipal de Coveñas, Sucre, presuntamente causó afectación sustancial a principios de la función administrativa como: DEBIDO PROCESO, según el cual las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la le.

De conformidad con lo anterior, en los hechos investigados se ha visto afectado el principio del debido proceso en tanto que la conducta del disciplinado desconoció las normas que en el caso de marras exigían la realización del concurso público de méritos del personero de Coveñas 2020-2024, por parte del Concejo municipal de Coveñas y no a cargo de un tercero, como fue el caso de la CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE COLOMBIA IDEAS. De esta manera, el citado concurso de méritos fue llevado a cabo por una entidad que normativamente no tenía la competencia que realizarlo, en virtud de la conducta reprochada en el cargo al señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, por ello la misma debe considerarse no sólo típica sino también sustancialmente ilícita.

8.3.3 Culpabilidad – Segundo Cargo

El último elemento estructural de la falta disciplinaria está definido en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002 como principio rector de la ley disciplinaria, al predicar que la responsabilidad objetiva esta proscrita en materia disciplinaria, y que las faltas sólo son sancionables a título de dolo y culpa. Por manera que, la acreditación de una cualquiera de esas dos modalidades de imputación subjetiva del infractor determinará la imposición de la sanción disciplinaria de acuerdo con la naturaleza de la falta disciplinaria que resulte probada en el proceso.

El principio de culpabilidad encuentra su génesis en el artículo 29 de la Constitución Política, pues la máxima de culpabilidad tiene plena vigencia en las actuaciones administrativas: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas… Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".

En materia disciplinaria la culpa ha sido definida así:

“… la culpa disciplinaria se entiende desde dos puntos de vista, es decir, como culpa generada por imprudencia, impericia, negligencia o violación de reglamentos y como culpa gravísima o culpa grave, (…) la culpa grave cuando el resultado de una conducta corresponde exactamente a la tipicidad contemplada en la ley disciplinaria en la cual prevalece la inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones (…)

.  

Acorde con lo anterior, la imputación subjetiva de la falta gravísima endilgada al disciplinado, tipificada en el numeral 22 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, se califica a título de CULPA GRAVE, teniendo en cuenta que la conducta reprochada a JOHN MARTÍNEZ, en su calidad de presidente del Concejo Municipal de Coveñas, 2019, inobservó el deber objetivo de cuidado, al no tener en cuenta que al otorgar al contratista IDEAS la asignación de llevar a cabo todas y cada una de las actividades del concurso de méritos de personero de Coveñas 2019 (según lo establecido en las cláusulas primera y segunda del contrato CMC-CD-012-2019), estaba dando una finalidad distinta a su potestad, puesto que esta responsabilidad siempre debía recaer sobre el Concejo Municipal de Coveñas, y no sobre un tercero, como es la CORPORACIÓN IDEAS. Por tratarse entonces de una inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones, la culpabilidad en el Segundo Cargo se configura como CULPA GRAVE

8.3.4 Calificación definitiva de la falta disciplinaria del Segundo Cargo:

La falta disciplinaria endilgada al disciplinado es considerada por el legislador, en su libertad de configuración normativa, como GRAVÍSIMA, criterio ante el cual no hay otra distinción que hacer por parte del operador disciplinario, y está tipificada en el numeral 22 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dice:

LEY 734 DE 2002:

Artículo 48.- Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (…)

60. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

Es claro que se trata de un tipo de reenvío que requiere ser completado con otra norma legal en la que se describa un comportamiento que a juicio del legislador se considere indebido por parte del servidor público, en este caso, el previsto en el artículo 4 del Acuerdo 007 de 2015:

ACUERDO 007 DE 2015: “por medio del cual se establece el procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Coveñas”:

Artículo 4. Responsabilidad del concurso. El Concurso Público y Abierto de Méritos para la elección de Personero Municipal de COVEÑAS SUCRE, Estará bajo la responsabilidad del Concejo Municipal de COVEÑAS SUCRE, quien podrá contar con el apoyo y asesoría jurídica de la entidad contratada para el efecto. (Subrayado y resaltado fuera de texto)

La falta disciplinaria que se imputa está consagrada en el citado artículo 48 C.D.U. como GRAVÍSIMA, y frente a esta categorización no le es dable al juez disciplinario dar ninguna otra calificación, salvo en que concurra el criterio establecido en el numeral 9 del artículo 43 CDU, que señala “La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.”

De conformidad con lo anterior, en el presente cargo, si bien se imputó una falta gravísima, al ser calificada subjetivamente la conducta del disciplinado como gravemente culposa, en virtud del artículo en cita, la falta del Segundo Cargo será considerada FALTA GRAVE.

8.4. TERCER CARGO IMPUTADO A JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO:

El señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO identificado con cédula de ciudadanía No. 92.227.735, en su condición de presidente del Concejo de Coveñas 2019, el 27 de noviembre 2019 expidió por sí solo la Resolución No. 203 “por medio del cual se convoca y reglamenta el concurso público de méritos, para proveer el cargo de personero municipal del Municipio de Coveñas, Sucre, para el periodo institucional 2020-2024”, lo cual presuntamente constituye un abuso de su cargo como presidente del concejo, para la época de los hechos, toda vez que dicha expedición era competencia de la Mesa Directiva del Concejo.

Constituyen las normas presuntamente violadas con el cargo, las siguientes:

ACUERDO 007 DE 2015: “por medio del cual se establece el procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Coveñas”:

Artículo 5. Aviso de convocatoria. (…)

Aprobada la proposición, la Mesa Directiva del Concejo expedirá una Resolución Administrativa la cual protocolizará la decisión de la plenaria y declarará formalmente abierto el Concurso Público de Méritos para la elección de personero (…)  (Subrayado y resaltado fuera de texto)

LEY 734 DE 2002: “Por la cual se expide el Código Disciplinario Único”:

Artículo 34.- Deberes. Son deberes de todo servidor público:

2. (…) abstenerse de cualquier acto (…) que implique abuso indebido del cargo (…)

8.4.1 Tipicidad – Tercer Cargo

En el análisis del presente cargo debe partirse de que, al interior del Concejo de Coveñas, desde el 22 de agosto de 2019, se había autorizado a la Mesa Directiva para la realización del proceso de selección del personero municipal, tal como consta en Acta No. 60 (visible a Folio 38).

La reglamentación del Concejo al respecto plantea en el Acuerdo 007 de 2015 que es la Mesa Directiva la que declara formalmente abierto el concurso, mediante la emisión de una resolución. Esta disposición está acorde a lo contemplado por el Decreto 1083 de mayo 26 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, el cual en el literal a) del artículo 2.2.27.2 Etapas del concurso público de méritos para la elección de personeros, señala que la convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal, previa autorización de la Plenaria de la corporación.

De esta manera, a simple vista de la Resolución 203 (folios 55-82 y 305-332) puede verificarse que la actuación del presidente 2019 del concejo de Coveñas contraría a la normativa indicada, al emitir sin la compañía de los otros miembros de la mesa directiva el acto administrativo objeto del presente reproche disciplinario.

Así, al no tener competencia por sí mismo para expedir la Resolución 203 de 2019, y a pesar de ello haberlo hecho, constituye por parte del señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, un presunto un abuso de su cargo como presidente del concejo municipal de Coveñas 2019, pues en ejercicio de tal la emitió.

De esta manera se encuentra determina que el señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, como presidente del concejo municipal de Coveñas durante 2019, actuó en la expedición de la Resolución 203 de 2019, sin tener la competencia plena para ello, lo cual configura un abuso de su cargo, conducta de la cual debía abstenerse a las voces del aparte del numeral 2 del artículo 34 CDU.

8.4.2 Ilicitud sustancial – Tercer Cargo

En el estudio de la conducta de marras, no sólo se ha identificado la incursión en un tipo disciplinario categorizado como falta gravísima, sino adicionalmente su incidencia en la afectación de la función pública, en consideración al principio de la ilicitud sustancial previsto en el artículo 5° de la Ley 734 de 2002, puesto que esta situación conlleva consigo el que JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, como presidente del concejo de Coveñas, Sucre, presuntamente causó afectación sustancial a principios de la función administrativa como: DEBIDO PROCESO, según el cual las actuaciones administrativas se adelantarán de conformidad con las normas de procedimiento y competencia establecidas en la Constitución y la le.

De conformidad con lo anterior, en los hechos investigados se ha visto afectado el principio del debido proceso en tanto que la conducta del disciplinado no tuvo en cuenta la competencia normativamente establecida para la realización del acto administrativo por el cual se convocaba el concurso de méritos para escogencias del personero de Coveñas 2020-2024.

De esta manera por la conducta reprochada en el presente cargo, la convocatoria del concurso para la elección de personero del municipio de Coveñas llevado a cabo en 2019 fue emitida por un sujeto sin la competencia para expedir dicho acto administrativo, en esto radica la ilicitud sustancial del presente cargo.

8.4.3 Culpabilidad – Tercer Cargo

El principio de culpabilidad tiene su origen en el artículo 29 de la Constitución Política, pues la máxima de culpabilidad tiene plena vigencia en las actuaciones administrativas: "El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. (…) Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable".

Este principio, en materia disciplinaria se refiere a la exigencia de dolo o culpa del infractor para la imposición de una sanción; el ilícito disciplinario en lo relativo al principio de culpabilidad, condiciona la existencia del dolo al conocimiento y a la voluntad para realizar el tipo antijurídico, mientras que en la culpa no concurre esa voluntad sino que la realización del hecho antijurídico deriva de la imprudencia, de la inobservancia del deber de cuidado personalmente exigible a su autor.

Según lo ha reiterado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la presunción constitucional de inocencia consagrada en el artículo 29 superior, tiene plena aplicación en el ámbito disciplinario, por lo cual únicamente hay lugar a declarar esta forma de responsabilidad cuando se haya acreditado que el agente obró con dolo o con culpa, ésta última en cualquiera de sus grados: gravísima o grave. En otros términos, la culpabilidad es supuesto ineludible y necesaria de la responsabilidad y de la imposición de la sanción, lo que significa que la actividad punitiva del Estado tiene lugar tan solo sobre la base de la responsabilidad subjetiva de aquellos sobre quienes recaiga (Ver sentencias C-626-1996 y C-155 de 2002).

En el caso que se examina, la imputación subjetiva contenida en el auto de citación a audiencia del 30 de septiembre de 2020 fue motivada y calificada provisionalmente a título de DOLO, porque en su momento se consideró que en la conducta desplegada por el disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO concurrían los dos elementos estructurales de esta modalidad, conocimiento y voluntad: conocimiento de los hechos y de la ilicitud, en este caso de la normativa señalada como violada artículo 5 del Acuerdo 007 de 2017. Derivando de este conocimiento la voluntad de vulnerar dicha disposición normativa.

No obstante, lo anterior, al valorar nuevamente y en conjunto todas las pruebas obtenidas en el proceso, para el presente caso, es importante tener en cuenta las situaciones presentadas al interior de la mesa directiva del concejo municipal de Coveñas, entre el 18 y el 21 de noviembre de 2019, como fue descrito en el acápite de análisis definitivos de las pruebas, en donde se verificó la existencia de las diferencias suscitadas entre el disciplinado y los señores JUAN CARLOS MARTÍNEZ FERIA y DINA GARAY TAPIAS, quienes, en su condición de primer y segundo vicepresidente se mantuvieron en su posición de solo indicar que ellos hubieran preferido realizar el convenio de apoyo al concurso con la ESAP.

Es con ocasión de lo anterior que el entonces presidente del concejo, JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, decide continuar con el concurso de méritos de personero municipal, sin la participación de la mesa directiva, y con fundamento en ello expide por sí solo la Resolución 203 de 27 de noviembre de 2019, habida cuenta del apremio por la culminación del periodo 2019.

Lo anterior, a criterio de este Despacho no es eximente de su responsabilidad, toda vez que la negativa a participar por parte de los dos vicepresidentes, independientemente de las razones argüidas por ellos, no permitía al señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO arrogarse una competencia que sabía no era suya. Sin embargo, la situación que deviene del análisis posterior a los cargos es distinta, para motivar en esta ocasión la variación del título de imputación subjetiva por el que debe responder el disciplinado.

Como precedente para la variación del título de culpabilidad por el que debe responder el disciplinado se tiene la respuesta dada por la Procuraduría Auxiliar para Asuntos Disciplinarios a la consulta realizada por la Procuraduría Provincial de Fusagasugá acerca de la modificación de la forma de culpabilidad al momento de proferir el fallo, en la que expuso:

“De igual manera, y bajo esa misma concepción, se estima que resulta procedente variar en la evaluación y fallo correspondiente sin recurrir a la medida excepcional aludida, el grado de culpabilidad de mayor a menor; lo anterior, en cuanto ambos constituyen aspectos que establece el legislador han de valorarse para adoptar la decisión y determinar la sanción por imponer y es posible que las explicaciones rendidas y las pruebas allegadas con posterioridad a la formulación de los cargos, determinen circunstancias más favorables que las inicialmente imputadas. Todo lo cual hace parte del examen que se impone para adoptar la decisión y que no necesariamente debe conllevar la modificación a que alude la norma en mención”.

Adicionalmente, se advierte que la modificación en la imputación de la culpabilidad no constituye violación del principio de legalidad, toda vez que la valoración de los elementos probatorios no se realiza de forma aislada, ni únicamente sobre el examen de la tipicidad y de la antijuridicidad del comportamiento reprochado, sino que debe ser integralmente analizado a efectos de aplicar el principio de la favorabilidad y de la investigación integral.

Por ser de utilidad en el sub examine, se reproducen los criterios expuestos por el señor Procurador General de la Nación, en el fallo proferido el 28 de enero de 2011 contra concejales de Cali, en el que se plasmó lo siguiente:

“En conclusión, para este despacho si bien es dable reconocer que, conforme a las pruebas allegadas al proceso y dando crédito a las argumentaciones de los señores abogados, los señores Concejales obraron por un error, no lo es menos que éste pudo haberse superado, aspecto que imposibilita a declarar la responsabilidad en su máximo grado, pero sí concluir que la culpabilidad de los aquí disciplinados debe degradarse a título de culpa. Por ello y conforme a lo establecido en el numeral 9 del artículo 43 del CDU, es dable sostener que los disciplinados deben responder por un falta que es considerada grave al haberse realizado una gravísima con culpa grave.”

Las anteriores consideraciones fácticas y jurisprudenciales sirven de sustento para motivar en esta ocasión la variación del título de imputación subjetiva por el que debe responder el disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, aminorándosele el tratamiento de DOLO a CULPA GRAVÍSIMA, como a continuación se argumenta:

El deber objetivo de cuidado que el señor MARTÍNEZ MERCADO estaba obligado a cumplir para el presente caso era expedir con la Mesa Directiva del concejo la resolución de la convocatoria con la que se daba apertura al concurso de personeros en 2019, lo cual está contemplado en el artículo 5 del Acuerdo No 007 de 2015, por medio del cual se establece el procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Coveñas. Este referente normativo era conocido por el disciplinado pues él mismo estuvo presente en la sesión contenida en el acta No. 060 de 22 de agosto de 2019 (folios 25 al 39) donde se autorizó a la Mesa Directiva y no a él como presidente, igualmente las disposiciones del Decreto 1082 de 2015 que hacen referencia a la convocatoria fueron citadas por él en los considerandos de la Resolución 203 de 2019 (Fl. 307).

Por lo anterior, el investigado en razón de su cargo y función, conocía que para emitir la Resolución No 203 del 27 de noviembre de 2019, debía estar suscrita por todos los miembros de la mesa directiva del Concejo de Coveñas, lo que se traduce para él en la falta de previsión elemental y diligencia que debió observar al momento de iniciar el proceso de convocatoria al concurso público de méritos para proveer el cargo de Personero municipal de dicho ente territorial para el periodo institucional 2020-2024 y no como lo hizo suscribiendo él, únicamente, dicho acto administrativo, sin haber agotado otras herramientas o mecanismos legales para lograr la realización de la sesión conjunta que culminaría con el acto de convocatoria al concurso o simplemente absteniéndose de infringir la normativa que regula el concurso de personeros.

Muy a pesar de los argumentos del disciplinado referidos a las diferencias de criterio entre él y los dos vicepresidentes, y el apremio en tiempos para poder cumplir con las etapas del concurso requeridas al finalizar el periodo electoral 2019, punto central de su defensa, ello no es justificación para actuar como lo hizo, pues se conoce que éste conocía sus deberes, motivo por el cual no es aceptable para este Despacho que hubiese actuado como lo hizo, basado en tal argumento.    

El servidor público investigado como Presidente de la mesa directiva del Concejo de Coveñas 2019, debió actuar con la mayor diligencia para conocer y aplicar las disposiciones legales y estatutarias, de manera que siendo de elemental comprensión que existen procesos reglados en la ley y en los Acuerdos, en este caso el Acuerdo No 007 de 2015, que garantizan el respeto de los principios y fines de la función pública que no podían ser desconocidas por el investigado en razón de su cargo y función, no estaba en condiciones de llevar a cabo el proceso de convocatoria para el citado concurso público de méritos unilateralmente y por lo tanto debió abstener de actuar como lo hizo, máxime cuando ya tenía más de tres (3) años de ostentar su cargo como Concejal del municipio de Coveñas, Sucre rigiéndose por su reglamento.

A voces de la doctrina la culpa gravísima ocurre cuando «no se realiza lo que resulta obvio, imprescindible hacer, lo que es común que otra persona hiciera» «prescindir de manera elemental del buen juicio y moderación necesarios y fundamentalmente imprescindibles para realizar el bien y evitar el mal» (Pinzón, 2016). Para el presente caso, a juicio de esta Procuraduría resulta imprescindible para un presidente de concejo abstenerse de emitir una convocatoria de concurso por sí solo, cuando tiene el conocimiento que la misma debe expedirse por la mesa directiva en pleno.

Por los anteriores argumentos, más que la negligencia propia de la culpa grave, en el presente caso se puede calificar la conducta del señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO como una desatención elemental, configurando lo anterior una CULPA GRAVÍSIMA, según la definición del Parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002.

8.4.4 Calificación definitiva de la falta disciplinaria del Tercer Cargo:

Por las anteriores consideraciones, estima este Despacho que existe certeza frente a la comisión de la falta disciplinaria que resultó demostrada, como es la tipificada en el numeral 2º del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que establece para los servidores públicos el siguiente deber:  

Ley 734 de 2002 – CDU. Artículo 34. Son deberes de todo servidor público: (…)

2. (…) abstenerse de cualquier acto (…) que implique abuso indebido del cargo (…)

Es claro que se trata de un tipo de reenvío que requiere ser completado con otra norma legal en la que se describa un comportamiento que a juicio del legislador se considere indebido por parte del servidor público, en este caso:

ACUERDO 007 DE 2015: “por medio del cual se establece el procedimiento para la realización del concurso público y abierto de méritos para la elección del cargo de personero municipal de Coveñas”:

Artículo 5. Aviso de convocatoria. (…)

Aprobada la proposición, la Mesa Directiva del Concejo expedirá una Resolución Administrativa la cual protocolizará la decisión de la plenaria y declarará formalmente abierto el Concurso Público de Méritos para la elección de personero (…)  (Subrayado y resaltado fuera de texto)

Al no tratarse de una falta disciplinaria taxativamente señalada como gravísima, debe atenderse a lo establecido por el artículo 50 CDU:

Artículo 50. Faltas graves y leves. Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, o la violación al régimen de prohibiciones, impedimentos, inhabilidades, incompatibilidades o conflicto de intereses consagrados en la Constitución o en la ley.

La gravedad o levedad de la falta se establecerá de conformidad con los criterios señalados en el artículo 43 de este código.

De conformidad con anterior, se deberán atender a los criterios establecidos el artículo 43 de la Ley 734 de 2002 para efectos de establecer la gravedad o levedad de la falta; los cuales, una vez revisados, se encuentra que concurren al presente caso, los siguientes:

El grado de culpabilidad: El título de imputación subjetiva es el CULPA GRAVÍSIMA, como ya se explicó en el acápite pertinente.

La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución: El disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, ostentaba al momento de los hechos el cargo de Concejal municipal de Coveñas y presidente de la mesa directiva 2019.

De esta manera, este Despacho considera en virtud de lo señalado en el citado artículo 43 CDU, calificar definitivamente la falta imputada como GRAVE.

8.5. CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN DE LA SANCIÓN

Para la imposición de la sanción al disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, por la autoría de las faltas disciplinarias descritas en los Cargos Primero, Segundo y Tercero del auto de citación a audiencia pública del pasado 30 de septiembre de 2020, se tendrá en cuenta lo previsto en los artículos 44.2, 45.2 y 46 de la Ley 734 de 2002, que establecen la clase de sanciones, definiciones y límite de las mismas. Igualmente, los criterios señalados en los literales i) y j) del numeral 1 del artículo 47 ibídem, por lo a continuación expuesto:

i)      El conocimiento de la ilicitud en el Primer Cargo: Para esto se retoman los argumentos esgrimidos en el análisis de culpabilidad del Primer Cargo endilgado, con relación al elemento cognitivo del dolo en el disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ.  

  

j)    Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad: Está comprobado que la disciplinada fungió como presidente del concejo de Coveñas entre noviembre de 2017 y mayo de 2018, cargo que se encuentra en el nivel directivo de dicho ente territorial.

Ahora bien, por tratarse el presente juicio disciplinario de la infracción de varias disposiciones de la ley disciplinaria con varias acciones u omisiones, se deberá igualmente aplicar las disposiciones del literal b) numeral 2 del artículo 47 CDU:

a)    Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

En este orden de ideas, se evidencia el cumplimiento de los anteriores criterios de agravación.

Como se ha determinado la responsabilidad disciplinaria del señor JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO en tres faltas disciplinarias, la primera grave dolosa, la segunda gravísima culposa y una tercera grave con culpa gravísima, una vez valorados los anteriores criterios para dosificar la sanción, este Despacho considera que se le debe imponer la sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL TÉRMINO DE DOCE (12) MESES.

IX – OTRAS CONSIDERACIONES:

Habida cuenta de la queja presentada por el apoderado VLADIMIR PADRÓN ATENCIO en los descargos rendido el pasado 12 de noviembre de 2020, con relación a presuntas irregularidades en este proceso presuntamente cometidas por los señores JUAN CARLOS MARTÍNEZ FERIA y DINA GARAY TAPIAS, en su condición de Primer y Segundo vicepresidente de la mesa directiva del concejo de Coveñas 2019, y por la señora MERLY MARTÍNEZ OSORIO, secretaria del concejo 2019, se ordenará compulsar copia para investigar de manera separada estos hechos. Estas dos copias deberán constar de la totalidad de las pruebas practicadas en este proceso, de los descargos leídos por el apoderado en audiencia (Fls. 777-796) y del presente fallo.

De igual forma se reiterará la compulsa de copia ordenada de las quejas que dieron lugar a este proceso con destino a la Dirección Seccional de Fiscalías de Sincelejo y al área de inspección y vigilancia de la educación superior del Ministerio de Educación Nacional para lo de su competencia, frente a la Corporación Universitaria Ideas.

XI - DECISIÓN:

En razón y mérito de lo antes expuesto, el Procurador Provincial de Sincelejo, en uso de las atribuciones conferidas en el literal a) numeral 1º) del artículo 76 del Decreto 262 de 2000,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar probado el PRIMER CARGO atribuido al disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, de condiciones civiles conocidas, en su condición de Presidente del concejo del Municipio de Coveñas 2019, imputado en el auto de citación de fecha 30 de noviembre de 2020, por encontrarlo responsable de la falta disciplinaria grave consagrada en el numeral 1 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Declarar probado el SEGUNDO CARGO atribuido al disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, de condiciones civiles conocidas, en su condición de Presidente del concejo del Municipio de Coveñas 2019, imputado en el auto de citación de fecha 30 de noviembre de 2020, por encontrarlo responsable de la falta disciplinaria grave consagrada en el numeral 60 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 (cometida con culpa grave), según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Declarar probado el TERCER CARGO atribuido al disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, de condiciones civiles conocidas, en su condición de Presidente del concejo del Municipio de Coveñas 2019, imputado en el auto de citación de fecha 30 de noviembre de 2020, por encontrarlo responsable de la falta disciplinaria grave consagrada en el numeral 2 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Sancionar al disciplinado JOHN JAIRO MARTÍNEZ MERCADO, en su condición de Presidente del concejo de Coveñas 2019, con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO E INHABILIDAD ESPECIAL POR EL TÉRMINO DE DOCE (12) MESES, por encontrarla responsable de las faltas disciplinarias gravísima, contempladas en los CARGOS PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

QUINTO: Notifíquese por estrados, la presente providencia a los jurídicamente interesados, advirtiéndoles que contra la misma procede el recurso de apelación ante la Procuradora Regional de Sucre, el cual se debe interponer y sustentar en esta misma audiencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 59 de la Ley 1474 de 2011, modificatorio del artículo 180 de la Ley 734 del 2002.

En firme esta decisión, remitir fotocopia de la misma, con la constancia de ejecutoria, al funcionario competente, para que haga efectiva la sanción, en cumplimiento de lo previsto en el numeral 2º del artículo 172 de la Ley 734 de 2002, o en su defecto, désele cumplimiento a lo ordenado en el inciso 3º del artículo 46 de la Ley 734 de 2002, previa verificación por Secretaria de que el sancionado no se encuentre desempeñando ningún cargo público.  

Igualmente, una vez ejecutoriada la decisión remítase copia del fallo ejecutoriado a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, y háganse las anotaciones en el SIRI.

SEXTO: Por secretaría Compulsar copia de la totalidad de las pruebas practicadas en este proceso, de los descargos leídos por el apoderado en audiencia (Fls. 777-796) y de esta decisión para investigar las presuntas irregularidades en que incurrieron los señores JUAN CARLOS MARTÍNEZ FERIA y DINA GARAY TAPIAS, en su condición de Primer y Segundo vicepresidente de la mesa directiva del concejo de Coveñas 2019, en el proceso de convocatoria del concurso de personero de Coveñas 2020-2024.

SÉPTIMO: Por secretaría Compulsar copia de la totalidad de las pruebas practicadas en este proceso, de los descargos leídos por el apoderado en audiencia (Fls. 777-796) y de esta decisión para investigar las presuntas irregularidades en que incurrió la señora MERLY MARTÍNEZ OSORIO, en su condición de secretaria del concejo de Coveñas 2019,

OCTAVO: Remitir copia de las quejas objeto de antecedente a la Dirección Seccional de Fiscalías de Sincelejo y al área de inspección y vigilancia de la educación superior del Ministerio de Educación Nacional para lo de su competencia, frente a la Corporación Universitaria Ideas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

RAMÓN JOSÉ MENDOZA ESPINOSA

Procurador Provincial Sincelejo

Las partes quedan notificadas en estrados.

En este estado de la diligencia se le otorga el uso de la palabra el defensor VLADIMIR ANTONIO PADRÓN ATENCIO, quien solicita una suspensión para comunicarse con su representado. El Procurador Provincial concede la suspensión hasta las 12:11 p.m.

Una vez reanudad la diligencia, a las 12:11 p.m. se le concede la palabra al apoderado PADRÓN ATENCIO, quien manifiesta que solicita copia completa del expediente, toda vez que posteriormente interpondrá revocatoria directa, y no interpondrá recurso de apelación.

De conformidad con lo anterior el señor Procurador Provincial, ordena la expedición de copias y ante la no presentación de recurso de apelación, declara ejecutoriada la decisión tomada en la presente audiencia.

RAMÓN JOSÉ MENDOZA ESPINOSA

Procurador Provincial Sincelejo

Para constancia se firma la presente acta como aparece, por todos los que en ella intervinieron, siendo las 12:14 P.M.

RAMÓN JOSÉ MENDOZA ESPINOSA

Procurador Provincial Sincelejo

CONSTANCIA SECRETARIAL Se deja constancia que esta audiencia ha sido desarrollada mediante la plataforma TEAMS y ha sido grabada en su totalidad. Se certifica que en esta diligencia estuvieron presentes el procurador provincial de Sincelejo Ramón José Mendoza Espinosa, el disciplinado John Jairo Martinez Mercado, el apoderado Vladimir Padrón Atencio y la suscrita secretaria Ad Hoc Diana Patricia Vallejo Bertel.

DIANA PATRICIA VALLEJO BERTEL

Secretaria Ad Hoc