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FALLO QUE CONFIRMA DECLARATORIA DE RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA-Sanción de suspensión de 2 meses a asistente de la Dirección Seccional de Nariño del Instituto Nacional de Medicina Legal por retener oficio de medida cautelar en proceso de alimentos
REMISIÓN A AUTORIDAD DE JUZGAMIENTO DISCIPLINARIO COMPETENTE-Procuraduría Regional de Juzgamiento de Nariño avocar conocimiento del asunto de instrucción en Oficina de Control Interno de Medicina Legal Seccional Nariño
IDENTIDAD DEL DISCIPLINABLE-Se acredita con cédula de ciudadanía y certificación de desempeño del Jefe de la Oficina Asesora de Personal
COMPETENCIA DE LAS PROCURADURÍAS DELEGADAS DE JUZGAMIENTO-Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1 es competente para conocer apelación presentada en procesos de las procuradurías regionales y distritales de juzgamiento
FORMULACIÓN DE CARGOS-Se individualizó disciplinado y se determinó el tiempo, lugar y modo en que ocurrieron los hechos
FORMULACIÓN DE CARGOS-No se observa un cargo genérico o etéreo por contener circunstancias de tiempo, modo o lugar indeterminados
ANÁLISIS DE LAS PRUEBAS RECOPILADAS-Se confirma legalidad de las pruebas recaudas en las diferentes etapas del proceso disciplinario
PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA-Primera instancia realizó un análisis juicioso sobre los criterios de graduación
JUICIO DE TIPICIDAD-Incumplimiento de la función de diligenciar formato de novedades para descuento de nómina y envío de oficio judicial de orden de medida cautelar
INCURSIÓN EN PROHIBICIONES-Retener petición de autoridades o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento
ANÁLISIS DE LA ILICITUD DEL COMPORTAMIENTO-Disciplinado atentó contra el buen funcionamiento del Estado al desconocer principio de moralidad administrativa
PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Acepciones e implicaciones
PRINCIPIO DE MORALIDAD-Obligación de actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas
MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Exige un comportamiento honesto, ético, recto y leal, desprovisto de intereses subjetivos que atenten contra la mácula con la que deben actuar los servidores en preservación del decoro y la probidad de la función pública
PRINCIPIO DE MORALIDAD-Se quebranta cuando los servidores públicos no cumplen con estricto rigor las normas que regulan el procedimiento administrativo que desarrollan
PRINCIPIO DE MORALIDAD-Su afectación supone el quebrantamiento del principio de legalidad
PRINCIPIO DE MORALIDAD ADMINISTRATIVA-Naturaleza dual según Consejo de Estado
A la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta naturaleza dual. En efecto, funge como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos
En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación”
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del “fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”
En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad. En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que:
“(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”
Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.”
PRINCIPIO DE MORALIDAD DE LA FUNCIÓN ADMINISTRATIVA-Se vulnera al incumplirse deber funcional del disciplinado y permitirse la vulneración del ordenamiento jurídico
Se acreditó plenamente que el investigado quebrantó los deberes funcionales que, en ejercicio de sus funciones como Asistente de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, debía observar y cumplir rigurosamente, entre ellos, el principio de Moralidad de la función administrativa, señalado en el artículo 209 Constitucional y bajo estas circunstancias se apartó de la función pública, en cuanto al desempeño de sus funciones administrativas como Asistente de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF y funcionario encargado de reportar las novedades de nómina al grupo de gestión de Tesorería de la subdirección administrativa y financiera del INML y CF, incurrió en una conducta encaminada a retener el oficio No. 164 proferida por Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto que contenía medida de embargo en su contra dentro del proceso de alimentos No. XXX, inobservando la función encomendada y la prohibición comprendida en el numeral 8 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, pues debía ceñirse al cumplimiento no solo de la Constitución y la Ley, sino a las funciones que le fueron encomendadas, incurriendo en incumplimiento del principio de moralidad que rige la función Pública
En consideración a lo anterior, no cabe duda la existencia objetiva de la conducta reprochada como falta disciplinaria en el cargo formulado a XXX, Asistente de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, puesto que era obligación del investigado reportar las novedades de nómina al grupo de gestión de Tesorería de la subdirección administrativa y financiera del INML y CF y revisado el material probatorio que obra en el dossier, se observa que, no existe una justificación válida para no cumplir con las funciones que le fueron encomendadas
Esta clase de conductas supone el quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales del disciplinado, que habiendo jurado cumplir y hacer cumplir el ordenamiento jurídico, lo vulnera o permite su vulneración por proceder en contravía de lo dispuesto por la norma que regula la actividad de todo servidor público prevista en el artículo 209 constitucional, dado que se encuentra debidamente acreditado que el servidor público no cumplió con estricto rigor las normas que regulan el procedimiento administrativo en menoscabo de los cometidos o fines superiores estatales en orden con su proceder a asegurar y salvaguardar la efectividad del interés general
ANÁLISIS DE CULPABILIDAD-Se comparte la calificación de culpa grave a la omisión de tramitar la novedad de nómina con inclusión de medida de embargo
Este despacho comparte la calificación de la conducta efectuada por la instancia a título de Culpa grave, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, «(…) La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones», norma aplicable en el presente caso por cuanto lo que se evidencia en el proceso es que el disciplinado faltó al deber objetivo de cuidado de actuar con la diligencia y el cuidado necesario en el ejercicio de sus funciones, pues por incurrió en la falta disciplinaria anteriormente descrita
Conforme a las pruebas allegadas al proceso, se evidencia que el disciplinado faltó al deber objetivo de cuidado, de actuar con la debida diligencia y el cuidado necesario en el ejercicio de sus funciones, pues por falta de previsión incurrió en falta disciplinaria por inobservancia de las normas que exigen el cumplimiento del deber de cumplir las disposiciones legales en el que se determinó como deber funcional del disciplinado, ser el representante legal de la entidad, y en consecuencia, cumplir con las obligaciones que dicha calidad le impone
Dado que debía cumplir esta función con diligencia y el cuidado que exigen los asuntos que atañen a la función pública, lo que para el caso concreto y con ordinaria diligencia hubiera podido observar y cumplir por ser el encargado de reportar las novedades de nómina al grupo de gestión de Tesorería de la subdirección administrativa y financiera del INML y CF para la época de los hechos, aspecto que le demandaba dar el trámite correspondiente a todas la novedades de nómina con inclusión de medidas de embargo emitidas por juzgados como ocurrió en la investigación sub examine
LÍMITES DE LAS SANCIONES PARA FALTAS GRAVES CULPOSAS-Suspensión en el ejercicio del cargo de 1 a 12 meses
CRITERIOS PARA LA GRADUACIÓN DE LA SANCIÓN-No se configura con la comisión de la conducta ningún atenuante y agravante
PROCURADURIA DELEGADA DISCIPLINARIA DE JUZGAMIENTO 1
Radicación: IUS E-2022-064803/ IUC- D-2022-2240464
Disciplinados: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Cargo: Asistente Dirección Seccional de Nariño
Entidad: Instituto Nacional de Medicina Legal
Quejoso: Informe de Servidor Público
Fecha del informe: 05 de junio del 2017
Fecha hechos: 22/02/2016 conducta continuada
Asunto: Fallo de Segunda Instancia (Art.171 de la Ley 734 de 2002
Bogotá D.C, 28 de abril del 2023
ASUNTO A TRATAR
Procede este Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el defensor del disciplinado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en contra del fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Nariño el día 25 de marzo de 202.
ACTUACIÓN PROCESAL
2.1. Informe
Mediante el oficio No. 159-2017-GNGT-SAF del 5 de junio de 201, suscrito por la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Coordinadora Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INML Y CF, pone en conocimiento los siguientes hechos:
"(...) 1. El día 30 de mayo de 2017 recibimos en la secretaria del Grupo Nacional de Gestión de Tesorería el Oficio No. XXX del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto (Nariño) que solicita: "... informen a este despacho sobre el cumplimiento de la medida cautelar decretada en providencia del 11 de febrero de 2016 y que les fue comunicada mediante oficio No. XXX del 19 de febrero de 2016".
2. De la información consignada en dicho oficio encontramos que se trata de un proceso Ejecutivo de Alimentos, en el cual el demandado es el servidor público XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
3. Como quiera que en el sistema del Grupo Nacional de Tesorería, no se encontró el oficio citado por el juzgado; de manera inmediata se envió correo a la Dirección Seccional Nariño solicitando la información correspondiente.
4. Con fecha 31 de mayo de 2017, el Director Seccional Nariño remite copia del documento e informa que el oficio XXXX procedente del Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, llegó a esa sede el día 22 de febrero de 2016 y le fue entregado al Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXX, en virtud de las funciones desempeñadas correspondientes al registro de novedades de nómina.
5. Mediante correo electrónico el señor XXXXXXXXXXXXXXXXX informa- que NO envío el embargo al Grupo de Tesorería.
6. Por lo anterior y dado a que el Instituto puede ser merecedor de las sanciones previstas en la Ley por el incumplimiento de la orden judicial, sugiero respetuosamente a enviar Control Disciplinario este caso.
Inmediatamente se ha procedido a ingresar el embargo que se hará efectivo a partir de la nómina de Junio de 2017.- (…)” (Mayúsculas y negrillas propias) (Folio 1 a 2).
2.2. Indagación preliminar
La OCID del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con auto No.000421 del 9 de junio del 201, inició indagación preliminar en contra del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF, el cual fue notificado personalmente el 9 de junio de 201.
2.3. Investigación disciplinaria
Mediante providencia No.000025 del 15 de enero del 201, La OCID del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, dispuso abrir Investigación Disciplinaria en contra del funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, el cual fue notificado personalmente el 9 de febrero de 201.
Según Proveído No.000260 del 6 de junio de 201, La OCID del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses prorrogó la comisión para práctica de pruebas del auto No.000025 del 15 de enero del 2018, de la investigación Disciplinaria No 063-2017-CDI, hasta el 30 de julio de 2018.
2.4. Cierre de la investigación disciplinaria
La OCID del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses por medio del auto No. 000217 del 4 de abril de 201, ordenó el cierre de la etapa de Investigación Disciplinaria radicada bajo el número No.063-2017-CDI e iniciada el 15 de enero de 2018, decisión que se notificó al investigado mediante estado desfijado el 3 de mayo de 201.
Consecuentemente, la Secretaría Técnica de La OCID del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, según constancia del 20 de junio de 2019, informa que el investigado no presentó recurso de reposición frente al auto No.000217 del 4 de abril de 201.
2.5. Evaluación de la investigación disciplinaria y formulación de cargos
La OCID del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, mediante auto 000201 del 11 de mayo del 202, dispuso la evaluación de la investigación disciplinaria y formuló cargos en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX identificado con la C.C. No. XXXXXXXXXX de Pasto, quien el momento de los hechos se desempeñaba como Asistente Dirección Seccional Nariño del INML y CF, auto notificado de forma personal al investigado el 2 de junio del 202.
2.6. Descargos
Transcurrido el término legal para que el disciplinable presenten descargos, el 17 de junio del 202, el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX presenta descargos vía correo electrónico.
Mediante proveído 000286 del 24 de junio del 202, la OCID del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, resuelve solicitud de pruebas en descargos incorporando las pruebas documentales aportadas por el investigado y ordenando pruebas de oficio.
2.7. Alegatos de Conclusión
El 01 de febrero del 202 mediante auto 000019 la OCID del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses ordenó correr traslado para alegar de conclusión, decisión que se notificó en estados el 16 de febrero del 202, traslado que fue comunicado al disciplinado mediante oficio del 04 de febrero del 202.
Mediante correo electrónico del 1 de marzo del 202 el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX presentó alegatos de conclusión.
2.8. Remisión por competencia
Mediante auto No. 000486 del 20 de diciembre del 202 la OCID del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses remitió por competencia a la Procuraría Provincial de Pasto el asunto para que continúe con la etapa de juzgamiento. Mediante auto del 10 de febrero del 202 la Procuraduría Provincial de Pasto remite por competencia a la Procuraduría Regional de Nariño.
2.9. Avoca conocimiento
Mediante auto del 18 de febrero del 202 procede la Procuraduría Regional de Nariño a avocar conocimiento del asunto, el cual se comunica al investigad.
2.10. Fallo de primera instancia
El 25 de marzo de 202, la Procuraduría Regional de Nariño profirió fallo de primera instancia en virtud del cual resolvió declarar disciplinariamente responsable al señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Asistente Dirección Seccional de Nariño del Instituto Nacional de Medicina Legal, imponiéndole la sanción consistente en la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de dos (2) meses. La anterior determinación se notificó de manera electrónica al disciplinado el 30 de marzo de 202.
El 4 de abril de 202, el disciplinado confirió poder al abogado XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, quién dentro del término oportuno presentó recurso de apelación en contra de la decisión del 25 de marzo de 2022. Mediante auto del 20 de abril de 202, la Regional reconoció personería jurídica al abogado en mención para que asuma la representación del disciplinado y, concedió recurso de apelación.
2.11. Remisión por competencia
Una vez concedido se remitieron las diligencias a la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública el 28 de abril de 202. El 06 de mayo de 202 fue radicada en la Delegada y, el 11 de mayo de 202 fue asignado a un asesor, siendo reasignado el 13 de enero de 202, y nuevamente el 20 de abril de 202.
IDENTIFICACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN FUNCIONAL DE LA INVESTIGADA
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con la cédula de ciudadanía No XXXXXXXXXXX de Pasto, quien en el momento de los hechos se desempeñaba como Asistente Grado 6 de la Dirección Seccional Nariño del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, tal como consta en certificación del Jefe de la Oficina Asesora de Personal del Instituto, de fecha 31 de julio del 2017 y que obra a folio 48 del Cuaderno Principal 1.
FALLO IMPUGNADO
La Procuraduría Regional de Nariño mediante decisión proferida el 25 de marzo de 202, sancionó al disciplinado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, en su condición de Asistente Grado 6 de la Dirección Seccional Nariño del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, al encontrar probado los cargos formulados el 11 de mayo de 202.
Al señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX se le formuló el siguiente cargo:
«El cargo a formular al disciplinado, XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente Grado 6, adscrito a la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, en la presente actuación disciplinaria es por presuntamente:
En su condición de responsable de las funciones de registro de novedades de nómina de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF, haber retenido el oficio de medida cautelar No.164 procedente del Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, dentro del proceso ejecutivo de alimentos No.xxxxxxxxxx demandante: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX; demandado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, recibido por él mismo, el día 22 de febrero de 2016, y solo el cual, fue allegado al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del INML Y CF, con el reporte de novedades de nómina de junio de 2017, de la Dirección Seccional Nariño, por requerimiento que hiciera el Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, mediante oficio No.XXX del 10 de mayo de 2017.»
Manifestó la primera instancia que las pruebas que soportan el cargo y demuestran la responsabilidad disciplinaria del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX comienza con el informe de servidor público suscrito por la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Coordinadora Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INML Y CF, mediante el oficio No. 165-2017-GNGT-SAF del 8 de junio de 2017, al informar las irregularidades en las que podía estar incurso el encartado por un posible incumplimiento de sus deberes funcionales al no remitir oportunamente una solicitud de embargo del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Pasto (Nariño).
Señala que mediante el Oficio No.3904-2017-OP del 31 de julio de 2017, suscrito por la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Jefe Oficina Asesora de Personal del INML y CF, se demostró que el disciplinado desde el 24 de octubre de 2013, se desempeñaba para la época de los hechos como Asistente Grado 6 asignado al Grupo Administrativo de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF,11.
Menciona la primera instancia que a través del Oficio No. 1514 del 16 de agosto de 2017, suscrito por la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Secretaria del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto, dirigido a la Oficina de Control Disciplinario Interno del Instituto, mediante el cual da respuesta al oficio No. 1668-OCDI-DG-2017 del 28 de julio de 2017, informando lo actuado al interior del proceso ejecutivo de alimentos No. xxxxxxxxxxx adelantado en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXX; Demandante XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX; se constató la existencia de un proceso de alimentos en el cual obra como demandado el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Indica también que, a través del material probatorio discriminado en el acápite de pruebas, se constató que el 22 de febrero de 2016, se recibió en la Oficina de Correspondencia de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF, por el funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente, el oficio No.XXX de fecha 19 de febrero de 2016 emitido por el del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto, suscrito por la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Secretaria del Juzgado, dirigido al Tesorero o Pagador del INML Y CF, mediante el cual solicitan el embargo del 30% del salario del funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por el monto de $14.349.810. para cubrir cuota alimentaria de su hijo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, dentro del proceso de alimentos No. XXXXXXXXXXXX Demandante: XXXXXXXXXXXXXXXXX Demandado: XXXXXXXXXXXXXX, el cual quedó radicado en el libro de correspondencia con el No. XXX.
También señala que existe constancia en el libro de correspondencia de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF cuaderno de radicación, de que ese día, el funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente de la Oficina de Correspondencia de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, hace entrega del oficio No. 164 de fecha 19 de febrero de 2016 emitido por el del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto, al funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente del área Administrativa de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF.
En el marco de las funciones que desempeñaba el disciplinado para la época de los hechos, señaló el A quo que para el 22 de febrero de 2016, el funcionario que le correspondía en la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF, diligenciar el formato de novedades (entre otras solicitudes de embargo) para descuento de nómina y enviar del oficio No.164 del 19 de febrero de 2016 del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto, al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del INML Y CF en Bogotá D.C., era el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente del área Administrativa de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF12.
Señaló también que mediante oficio No.771 del 10 de mayo de 2017, suscrito por la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Secretaria del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto, dirigido al Tesorero o Pagador del INML Y CF, se requirió a la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Coordinadora Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INMLY CF, lo siguiente: "(...) informen a este despacho sobre el cumplimiento de la medida cautelar decretada en providencia del 11 de febrero de 2016 y que les fue comunicada mediante oficio No. 164 del 19 de febrero de 2016
(...)".
Indica la primera instancia que solo hasta el reporte de novedades de nómina para descuento de junio de 2017 de la Dirección Seccional Nariño fue allegado el oficio No.164 del 19 de febrero de 2016 del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto, al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INML Y CF.
Del análisis realizado por el A quo del material probatorio obrante en el dossier disciplinario y su adecuación típica en la falta disciplinaria contemplada en el numeral 8 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, realizó las siguientes consideraciones:
«Se reitera por este Gestor Disciplinario, a partir del análisis de los medios probatorios recabados para sustentar la infracción normativa por parte del disciplinable, que está demostrado que el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX recibió un oficio que comunicaba una orden judicial de proceder con un embargo salarial para el salario de el mismo y por su falta retuvo el oficio y no lo envío al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del INML y CF para que ejecutaran la orden judicial.
Esta conducta, lesionó los deberes contenidos en la Constitución y en las leyes, específicamente el contenido en el Art. 35 Núm. 8 de la Ley 734 de 2002, ya que impidió que se cumpliera una orden judicial.
Conducta que se encuentra fehacientemente demostrada con los medios probatorios obrantes en el sub-judice, analizados en precedencia, los que dan cuenta de la incursión en la prohibición referida porque al haber retenido el oficio y no enviarlo al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del INML y CF, el oficio de medida cautelar No.164 procedente del Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, dentro del proceso ejecutivo de alimentos No.XXXXXXXXX demandante: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX; demandado: XXXXXXXXXXXXXXXXXX, recibido por él mismo, el día 22 de febrero de 2016, y solo el cual, fue allegado por el mismo en las novedades de nómina del mes de junio al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del INMLY CF, por requerimiento que hiciera el Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, mediante oficio No.771 del 10 de mayo de 2017, así, con su conducta observada, faltó a sus deberes funcionales.
Las pruebas reseñadas, señalan objetivamente que el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, al retener el oficio que contenía la orden judicial incurrió en la prohibición establecida en el Num 8 del Art. 35 de la Ley 734 de 2002 porque retuvo una solicitud de autoridad en este caso judicial, no existiendo justificación para ello.
[…]
En efecto, el disciplinado al momento que hiciera el requerimiento el Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, mediante oficio No.771 del 10 de mayo de 2017, dirigido al Tesorero o Pagador del INML y CF, mediante el cual solicitaba "...) informen a este despacho sobre el cumplimiento de la medida cautelar decretada en providencia del 11 de febrero de 2016 y que les fue comunicada mediante oficio No. 164 9 de febrero de 2016 (...)", y a su vez la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Coordinadora Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INMLY CF, solicitara a la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, se informara que había pasado con dicho oficio No. 164 del 19 de febrero de 2016, es que se deja entre ver que el disciplinado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, se había quedado con el mismo, sin darle el respectivo trámite. Oficio que había sido entregado el día 22 febrero de 2016 por el funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente Forense encargado de la Oficina de Correspondencia de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, al señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, y éste mismo, en lugar de darle el respectivo trámite de novedad de nómina, dentro de los primeros 12 días del mes de marzo de 2016, procedió a retener dicho documento, aduciendo, que como a él ya le estaban descontando de nómina la orden de embargo del Juzgado Primero de Familia dentro del proceso de alimentos XXXXXXXXXXXXXX de su hija XXXXXXXXXX, fue que no envió la solicitud de embargo del Juzgado Cuarto de Familia dentro del proceso ejecutivo de alimentos No. XXXXXXXXXXXX de su hijo XXXXXXXXXXXX, excusa que no es aceptable para este despacho, y lo que si deja ver es su presunta conducta de prohibición la cual se enmarca dentro de sus deberes funcionales los cuales le imprimían el deber de tramitar el envío de las novedades de nómina y haber puesto en conocimiento tanto del Director Seccional Nariño del INML y CF , como haber puesto a disponibilidad de la Coordinación del Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del INML Y CF, toda vez que era a esta unidad organizacional a quien le correspondía atender la orden de embargo solicitada mediante oficio No. 164 del 19 de febrero de 2016 por el Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, yendo en contravía del principio de moralidad, el cual garantiza el correcto funcionamiento de la administración pública del INML Y CF…»
En relación a la graduación de la falta disciplinaria, la primera instancia refirió que los criterios a estudiar para determinar la levedad o gravedad de la falta en el particular era el correspondiente al grado de culpabilidad y el grado de perturbación del servicio. Bajo ese entendido estableció que en cuanto al primer ítem, la conducta se calificó de manera definitiva a título de culpa al actuar de manera negligente y descuidada e inobservar el cuidado necesario que cualquier persona del común imprime en sus actuaciones y, respecto del segundo ítem, señaló que es deber del funcionario encargado del diligenciamiento de la planilla de registro de novedades de nómina informar tanto al Director Seccional y al Grupo Nacional de Gestión de tesorería del INML y CF sobre solicitudes de embargo que se recibe y enviar los respectivos oficios para que se dé cumplimiento. En esa línea, reiteró que la conducta reprochable se considera como GRAVE.
En cuanto al estadio de la ilicitud sustancial, el A quo fue enfático en señalar que mediante la conducta desplegada por el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX se desconocieron los principios que rigen la función pública, en particular, el principio de moralidad, veamos:
«Entonces, estando determinada la objetividad de la presunta falta cometida por el disciplinable, se precisa que el comportamiento reprochado afectó el deber funcional sin justificación, conforme lo preceptúa el Art. 5 de la Ley 734 de 2002 porque el comportamiento del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXX, atentó contra el buen funcionamiento del Estado porque se desconocieron los principios que rigen la Función Pública, entre ellos el de moralidad.
En efecto, el disciplinado al momento que hiciera el requerimiento el Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, mediante oficio No.771 del 10 de mayo de 2017, dirigido al Tesorero o Pagador del INML y CF, mediante el cual solicitaba "...) informen a este despacho sobre el cumplimiento de la medida cautelar decretada en providencia del 11 de febrero de 2016 y que les fue comunicada mediante oficio No. 164 9 de febrero de 2016 (...)", y a su vez la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXX, Coordinadora Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INMLY CF, solicitara a la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, se informara que había pasado con dicho oficio No. 164 del 19 de febrero de 2016, es que se deja entre ver que el disciplinado XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, se había quedado con el mismo, sin darle el respectivo trámite. Oficio que había sido entregado el día 22 febrero de 2016 por el funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente Forense encargado de la Oficina de Correspondencia de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, al señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, y éste mismo, en lugar de darle el respectivo trámite de novedad de nómina, dentro de los primeros 12 días del mes de marzo de 2016, procedió a retener dicho documento, aduciendo, que como a él ya le estaban descontando de nómina la orden de embargo del Juzgado Primero de Familia dentro del proceso de alimentos XXXXXXXX de su hija GABRIELA, fue que no envió la solicitud de embargo del Juzgado Cuarto de Familia dentro del proceso ejecutivo de alimentos No. XXXXXXXXX de su hijo XXXXXXXXXXXXXXX, excusa que no es aceptable para este despacho, y lo que si deja ver es su presunta conducta de prohibición la cual se enmarca dentro de sus deberes funcionales los cuales le imprimían el deber de tramitar el envío de las novedades de nómina y haber puesto en conocimiento tanto del Director Seccional Nariño del INML y CF , como haber puesto a disponibilidad de la Coordinación del Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del INML Y CF, toda vez que era a esta unidad organizacional a quien le correspondía atender la orden de embargo solicitada mediante oficio No. XXXX del 19 de febrero de 2016 por el Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, yendo en contravía del principio de moralidad, el cual garantiza el correcto funcionamiento de la administración pública del INML Y CF.
"(...) Moralidad administrativa, entendida ésta, según la doctrina, como el desenvolvimiento del servidor público dentro de auténticos propósitos de servicio público, con toda honestidad y desinterés y con absoluto respeto a las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibiciones (...).
"(...) La Sala partiendo del fallo de la Corte Constitucional No. T-503 de 1994, y acogiendo la definición de moral que en el mismo se hace, ha dado en definir la moralidad administrativa como el conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que debe informar permanentemente las actuaciones del Estado, a través de sus organismos y agentes, con el fin de lograr la convivencia de sus miembros, libre, digna y respetuosa, así como la realización de sus asociados tanto en el plano individual como en su ser o dimensión social (...)".
En ese orden de ideas, se entienden presuntamente quebrantados por el disciplinado el principio de Moralidad al no actuar con rectitud, lealtad y honestidad al retener el oficio de embargo No.164 dentro del proceso ejecutivo de alimentos No.XXXXXXXXXX, allegado a esa Dirección Seccional el 22 de febrero de 2016, el cual el disciplinado tenía que reportar dicha novedad al Nivel Central al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa Financiera del INML y CF, a más tardar los primeros 12 días del mes siguiente, (marzo de 2016), solo fue tramitada dicha solicitud, por requerimiento que hiciera el Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, mediante oficio No.771 del 10 de mayo de 2017, reteniendo el disciplinado dicha solicitud 16 meses y enviando el oficio No. 164 con el Formato de Registro de Novedades para Descuento de Nomina hasta el mes de junio de 2017.
Concluyendo, conforme lo probado, se evidencia que hay una franca vulneración de la garantía de la función pública establecida en el artículo 22 de la Ley 734 de 2002 y consecuencialmente, del deber funcional encomendado al disciplinable respecto del cual no se avizora alguna justificación que ampare dicho comportamiento. »
En cuanto al tema de la culpabilidad, la primera instancia consideró que la falta disciplinaria en la que incurrió el investigado no la realizó bajo una modalidad dolosa como se había formulado inicialmente en el pliego de cargos, sino su actuar se debió a una negligencia o descuido del funcionario al no dar el trámite correspondiente al documento como estaba establecido en las funciones que le estaban asignadas para el momento de los hechos, bajo el argumento que ya existía un embargo de alimentos en su contra.
En consideración del A quo, al funcionario encartado le era difícil comprender que quien debía de tomar la decisión si aplicaba o no el embargo pese a la existencia de otro embargo de alimentos era el grupo era el Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INML Y CF, lo cual le permitió determinar al despacho de primera instancia que el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX no era consciente de que su actuar estaba dentro de una conducta disciplinable, no obstante, consideró que no se podía equiparar como eximente de responsabilidad pero tampoco predicar como una conducta dolosa cuando manifestó en sus argumentos defensivos que no era su intención ya que fue por un error involuntario de apreciaciones conceptuales. En ese orden, concluyó que la falta disciplinaria en la que incurrió el disciplinado se cometió de manera definitiva a título de CULPA.
Por último, el A quo realizó la dosificación de la sanción atendiendo lo contemplado en el artículo 44 numeral 3 de la ley 734 de 2002 la cual establece que para ese tipo de faltas procede la SUSPENSIÓN y, atendiendo los ítems establecidos en el numeral 1 del artículo 44 de la ley 734 de 2002, una vez verificado que el disciplinado no cuenta con antecedentes disciplinarios y tampoco se configura ningún criterio agravante, consideró que la sanción a imponer corresponde a dos (2) meses de suspensión en el ejercicio del cargo.
RECURSO DE APELACIÓN
El defensor del disciplinado interpuso recurso de apelación contra el referido fallo y lo sustentó, de conformidad con lo reglamentado en la ley, argumentando lo siguiente:
“1-LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA QUE DERIVO EN LA SANCIÓN. SE DESARROLLO CON VIOLACIÓN A LA GARANTIA CONSTITUCIONAL QUE ALUDE AL DEBIDO PROCESO.-
En efecto, el despacho dicto pliego de cargos en contra de mi defendido, proveído que a su vez no existen unos cargos imputados en concreto que indiquen las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que sucedieron los hechos denunciados como irregulares; los cargos aparecen imputados de manera genérica o etérea, limitándose a relacionar y a expresar el contenido de una serie de normas y conceptos disciplinarios que se alegan como imputables en contra de mi defendido: Resulta legalmente procedente, en observancia del artículo 73 de la Ley 734 de 2002, absolver de responsabilidad disciplinaria a favor del Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, y archivar el proceso por inexistencia de falta alguna y de pruebas válidas legalmente, y por configurarse plenamente la CAUSAL DE EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD referida a la FALTA DE CONGRUENCIA ENTRE LA ADECUACIÓN TÍPICA DE LA VIOLACIÓN NORMATIVA Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN.
2-INADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA.
Igualmente la defensa considera que dadas las precisas circunstancias en las que se practicaron tanto las diligencias previas como la misma versión libre no pueden tenerse en cuenta para edificar la responsabilidad de mi defendido, primero porque según el propio dicho del versionado no se le hicieron las advertencias correspondientes y que tienen que ver con las implicaciones legales de una eventual autoincriminación. En cuanto al contenido de la garantía, cabría señalar que. de acuerdo con la norma constitucional, las personas no pueden ser obligadas a declarar contra sí mismas o contra sus allegados. aproximación ésta que ubica el asunto, en principio, en el ámbito del proceso, de la indagación, de la averiguación, para excluir la posibilidad de que la persona sea compelida. por cualquier medio a declarar contra sí misma o contra sus allegados. De esta manera mi defendido no contaba con abogado de confianza para la fecha de los hechos
3.- EL FALLO SANCIONATORIO VULNERA LOS PRINCIPIOS DE PROPORCIONALIDAD Y RAZONABILIDAD EN EL CASO QUE NOS OCUPA
EL FALLO SANCIONATORIO CAUSA GRAVE PERJUICIO AL DISCIPLINADO EN EL CASO QUE NOS OCUPA.-
Teniendo en cuenta la antigüedad al servicio del INSTITUTO DE MEDICINA LEGAL DE PASTO y la edad de mi defendido, el fallo sancionatorio resulta afectando de manera ostensible y grave los derechos laborales del encartado, mismo que le permite laboralmente procurarse una mejor calidad de vida, es decir que de adquirir fuerza ejecutoria y firmeza la sanción a imponer al Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, se vería restringido por la desproporcionada medida.
4.- PRESUNCION DE INOCENCIA
Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia C-244/96, ha sostenido " el derecho fundamental que tiene toda persona a que se presuma su inocencia, mientras no haya sido declarada responsable, se encuentra consagrado en nuestro Ordenamiento constitucional en el Articulo 29" en estos términos se debe realizar la valoración de la prueba, lo que ha de realizar conforme a las reglas de la sana critica, debe llegar a la certeza o convicción sobre la existencia del hecho y la culpabilidad del implicado. Debido a esto el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX obro en el sentido de la buena fe sin causar daño alguno por la omisión de enviar el oficio en el caso que nos ocupa.
5-ILICITUD SUSTANCIAL
como principio y categoría superior del derecho disciplinario, en el entendido que a acción disciplinaria no apunta a sancionar el incumplimiento del deber por el deber mismo, si no aquellas conductas que comportan afectación funcional Y sustancial de los deberes del servidor público en el marco de su función social y fines del estado.
II.- POSICIÓN FRENTE A LA ACTUACIÓN PROCESAL
Tales decisiones, contravienen los postulados constitucionales del proceso debido, los cuales se estructuran en conexidad con los Principios que atañen a: a Legalidad; Igualdad material ante la Ley, Presunción de Inocencia; Necesidad de la Prueba; Legalidad de la Prueba, Buena Fe y Confianza Legítima; ello, porque tal y como lo advierte el ARTÍCULO 157 del C.D.U.
Detectados y acreditados como están los protuberantes yerros procesales y que involucran violación a las normas de orden constitucional y sustancial que más adelante se explicarán, y que tienen que ver con la etapa procesal destinada por a Ley disciplinaria para, precisamente, ejercer el derecho de defensa real, material y oportuna del investigado, La Constitución Política de 1991, define al derecho de defensa como un derecho fundamental autónomo, ligado, por razones obvias, al debido proceso, en virtud del cual toda persona puede controvertir las acusaciones que en materia administrativa o judicial se presenten en su contra. (Sentencia C-507 de 2001).
Con fundamento en esa previsión, la Corte Constitucional ha señalado que "todas las actuaciones que se adelanten dentro del proceso disciplinario, deben enmarcarse plenamente, dentro de los principios que integran el derecho fundamental al debido proceso, de manera, que las normas que integran el proceso disciplinario, no pueden desconocer los principios de publicidad, contradicción, defensa, legalidad e imparcialidad". (Sentencia C-892 de 1999).
Entre las actividades que permiten una defensa efectiva de las imputaciones efectuadas, se encuentran la toma de posición del investigado frente a los reproches formulados en su contra, y la consideración, al momento de proferir una decisión de fondo, de los distintos puntos de vista sometidos a discusión. Para el ejercicio de estos derechos, aquél puede exponer sus argumentos, solicitar las pruebas que los fundamenten y controvertir las allegadas en su contra". (Sentencia SU-960 de 1999).
Legítimos intereses y derechos de mi patrocinado, toda vez que si el proveído no resulta ser lo suficientemente diáfano al momento de endilgarle o imputarle las presuntas faltas, no se puede ejercer de manera eficaz, la de defensa del investigado.
Principio de legalidad al que deben ajustarse no sólo las autoridades judiciales, sino también las administrativas frente a los derechos de los individuos. Este derecho constituye una clara posibilidad de defensa de los procedimientos habituales como el de ser escuchado en el juicio haciendo los descargos correspondientes, controvirtiendo pruebas, asistido por su defensor, entre otros.
Así mismo, el debido proceso implica la observancia de todas y cada de las formalidades procedimentales propias del asunto, de la misma manera, cualquier investigación por responsabilidad fiscal y la consecuente adopción de las medidas para hacer efectiva la sanción eventualmente impuesta, deberán realizarse frente a las autoridades y funcionarios competentes. El debido proceso es todo un conjunto de garantías que protegen a las personas, para efectos de asegurar durante el mismo una pronta y efectiva justicia.”
Bajo esa argumentación, el defensor del disciplinado solicitó revocar la decisión adoptada en el fallo de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Nariño y, en su lugar, absolver de responsabilidad a su prohijado. De manera subsidiaria de no prosperar las solicitudes principales, solicitó entrar a estudiar la dosificación de la falta disciplinaria en los términos del artículo 42 del CDU y que se considere una conversión de la falta grave a una falta leve.
CONSIDERACIONES DE LA DELEGADA
6.1. Competencia
La Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, es competente para proferir el fallo de segunda instancia dentro del presente radicado, conforme lo establecido en el artículo 25 A del Decreto Ley 262 de 2000, adicionado por el artículo 13 del Decreto 1851 de 2021, que establece:
“Artículo 13. Adiciónese el artículo 25A al Decreto Ley 262 de 2000, el cual quedará así: Artículo 25A. Competencias. Las procuradurías delegadas de juzgamiento tienen las siguientes competencias:
1. ….
2. Conocer de los recursos de apelación y de queja, al igual que de los impedimentos, recusaciones y conflictos de competencia que se presenten en los procesos de conocimiento de las procuradurías regionales y distritales de Bogotá D.C. en etapa de juzgamiento, excepto en los casos de servidores públicos de elección popular”.
La Procuradora General de la Nación expidió la Resolución No. 150 de 12 de mayo de 2022, “Por medio de la cual se distribuyen competencias y funciones en las procuradurías delegadas, de conformidad con lo previsto en el Decreto Ley 262 de 2000, modificado por el Decreto Ley 1851 de 2021” que respecto de la distribución de expedientes en juzgamiento determinó;
“ARTÍCULO 13. DISTRIBUCIÓN DE EXPEDIENTES EN JUZGAMIENTO. Todos los procesos en etapa de juzgamiento que se encontraban a cargo de las Procuradurías Delegadas para la Moralidad Pública, Segunda para la Vigilancia Administrativa y Sexta ante el Consejo de Estado se distribuirán así:
Los procesos a cargo de la Procuraduría Delegada para la Moralidad Pública serán asumidos por la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1. (….)”.
Ahora en cuanto al procedimiento aplicable, previó el artículo 263 de la Ley 1952 de 2019, Código General Disciplinario, que rige a partir del 29 de marzo de 2022, salvo el artículo 2 relativo a las funciones jurisdiccionales que entró a regir a partir del 29 de junio de 2021, y el artículo 33 que entrará a regir a partir del 29 de diciembre de 2023, lo siguiente:
“ARTÍCULO 263. ARTÍCULO TRANSITORIO. <Artículo modificado por el artículo 71 de la Ley 2094 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> A la entrada en vigencia de esta ley, los procesos en los cuales se haya surtido la notificación del pliego de cargos o instalado la audiencia del proceso verbal, continuarán su trámite hasta finalizar bajo el procedimiento de la Ley 734 de 2002. En los demás eventos se aplicará el procedimiento previsto en esta ley”.
Así las cosas, el procedimiento aplicable a la presente actuación, es el contenido en la Ley 734 de 2002, sin perjuicio de las disposiciones que, en virtud del principio de favorabilidad, resulten más permisivas.
De acuerdo con lo anterior, se abordará el estudio del recurso interpuesto aclarando que a la luz del parágrafo del artículo 171 de la Ley 734 de 2002, el recurso de apelación otorga competencia a esta Delegada para revisar únicamente los aspectos recurridos y los que resulten inescindiblemente vinculados a ellos, bajo el entendido que de acuerdo con el artículo 142 ibídem, “No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”
Previo a proceder al análisis sobre el fondo del asunto, deviene imprescindible acotar que revisadas las etapas procesales surtidas en el presente libelo no se evidencia la configuración de causal de nulidad alguna que vicie el procedimiento o decisión tomada por el a quo, pues la actuación estuvo enmarcada dentro de los referentes del debido proceso y del derecho a la defensa, siguiendo a cabalidad los parámetros de legalidad formales y sustanciales consagrados por la Ley 734 de 2002.
Igualmente, observa el Despacho que las notificaciones se hicieron en debida forma, se permitió el acceso al expediente, se concedieron los recursos de ley, y además se atendió la prevalencia de los derechos fundamentales con observancia plena de las garantías propias del proceso disciplinario.
Consideraciones del despacho frente a los argumentos de la defensa
Procede el Despacho a pronunciarse sobre los argumentos esgrimidos por la defensa del investigado en el recurso de alzada, frente al fallo sancionatorio de primera instancia proferido por la Procuraduría Regional de Nariño, en los siguientes términos:
Frente a la presunta violación del debido proceso
De acuerdo a lo planteado por el defensor, el cargo que le fue formulado a su prohijado carece de las circunstancias de tiempo modo y lugar, siendo imputados de manera genérica y etérea, limitándose solo a relacionar normas y conceptos disciplinarios. Por tal motivo, solicitó la absolución de su representado al configurarse una causal de exclusión de responsabilidad frente a la incongruencia entre la adecuación típica de la violación normativa y el concepto de violación.
Frente a este punto particular en el cual si bien el apelante no plantea de manera expresa una solicitud nulidad si hace mención de circunstancias e irregularidades que podría devenir en una, por esa razón esta delegada debe proceder a realizar las siguientes precisiones al respecto:
Con relación al fallo definitivo, la Sala Plena de Consejo de Estado en sentencia del 29 de septiembre de 2009, señaló que el fallo de primera instancia es el acto mediante el cual se impone la sanción y en consecuencia es el principal y definitivo, pue es éste el que define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la expresión de la voluntad de la administración, mientras que los actos que resuelven los recursos corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es emitir el pronunciamiento sino permitir a la administración revisar su decisión; entonces la decisión de primera instancia constituye en el proceso disciplinario de naturaleza administrativa el fallo definitivo.
Ahora bien, respecto de la oportunidad para solicitar la nulidad en el proceso disciplinario el legislador estableció en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002 que esta podrá formularse hasta antes de proferirse el fallo definitivo, el cual, según la doctrina de la Procuraduría General de la Nación, especialmente de la Sala Disciplinaria, hoy Sala Ordinaria Disciplinaria de Juzgamiento y la Jurisprudencia del Consejo de Estado es el fallo de primera instancia.
Es por ello que se ha considerado que la facultad que da la ley para interponer los recursos correspondientes, sean de reposición o de apelación, no puede entenderse como una prolongación que dé vía libre a los destinatarios de la ley disciplinaria para solicitar nulidades que debieron ser invocadas durante el curso de la investigación y cuando se tuvo toda la oportunidad legal para alegarlas; caso diferente sería cuando la actuación que dio lugar a la nulidad fue posterior al fallo definitivo o de primera instancia, evento en el cual la segunda instancia deberá examinar la irregularidad a petición del procesado u oficiosamente.
En este orden de ideas la oportunidad procesal para que la parte interesada solicite la nulidad de la actuación es hasta antes del fallo de primera instancia, así ha sido interpretado por el Consejo de Estado.
No obstante, lo anterior, resulta oportuno precisar que si en el trámite de la segunda instancia, que se surte en virtud del recurso de apelación se advierte una causal de nulidad absoluta, es poder – deber del ad-quem el decreto oficioso de ella porque así se los impone el control de legalidad que el ordenamiento le manda en aras de la protección del interés general que envuelve la defensa del orden público y las normas imperativas.
De conformidad por lo expuesto por el apelante, esta dependencia debe señalar que una vez estudiado el cargo formulado al señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, transcrito en el acápite V denominado “Fallo impugnado”, se constató lo siguiente: i) En primer lugar, se individualizó a la persona que incurre en la acción, en el particular, el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en su condición de Asistente Grado 6, adscrito a la Dirección Seccional Nariño del INML y CF quien estaba a cargo de las funciones de registro de novedades de nómina de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF; ii) En segundo lugar, se determinó el tiempo de los hechos, inclusive, se mencionó el día en concreto en que se incurrió en la conducta siendo este el 22 de febrero de 2016 como se demostró con los elementos de prueba obrantes en el expediente; iii) en tercer lugar, se determinó el lugar de los hechos, en el particular, el lugar donde se recibió el oficio de medida cautelar No.164 procedente del Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto siendo allegado al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del INML Y CF, es decir, las instalaciones de la institución; iv) por último, se determinó el modo o las circunstancias en que ocurrieron los hechos, toda vez que de manera iterativa tanto en el pliego de cargos como en el fallo de primera instancia se desarrolla la manera en que se dieron los sucesos con la recepción del documento por parte del disciplinado quien retuvo el oficio en mención y no le dio el trámite correspondiente y, un año después, mediante oficio No. XXX del 10 de mayo de 2017, el Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto requirió a la entidad con la finalidad de establecer si se había hecho efectiva la medida de embargo en contra del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, quien obraba como demandado dentro del proceso ejecutivo de alimentos No. XXXXXXXXX ante ese juzgado, lo cual fue el génesis de la presente investigación.
Por consiguiente, esta delegada no observa un cargo genérico o etéreo con circunstancias de tiempo, modo o lugar indeterminados como lo manifiesta el defensor, sino al contrario, se logra divisar un cargo sólido que de manera diáfana precisa las condiciones en que el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX incurrió en la falta disciplinaria endilgada.
Lo anterior, desdice de la misma manera la afirmación hecha por el censor cuando alega que el pliego de cargos solo menciona normas y conceptos disciplinarios imputables a su prohijado, pues como se indicó atrás, el pliego de cargos es bastante preciso al indicar la manera en que el disciplinado incurrió en la conducta con sus respectivas circunstancias de tiempo, modo y lugar, lo que permitió al despacho fallador desarrollar los diferentes contenidos de las normas disciplinarias señaladas en su contenido. Por tanto, no tratamos con un cargo desprovisto de un supuesto fáctico con la mención de normas disciplinarias desarticuladas como lo sugiere el defensor, sino esta delegada observa un cargo que desarrolla de manera muy detallada cada uno de los aspectos de la conducta desplegada por el investigado y por tanto no denota irregularidades que afecten el derecho a la defensa o debido proceso como lo manifiesta.
En cuanto a la configuración de una causal de exclusión de responsabilidad relacionada a la falta de congruencia entre la adecuación típica de la violación normativa y concepto de la violación, resulta menester precisar al defensor que las causales de exclusión de responsabilidad en materia disciplinaria se encuentran contempladas de manera taxativa en el artículo 28 de la ley 734 de 2002, que resultan ser la siguientes:
ARTÍCULO 28. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA. Está exento de responsabilidad disciplinaria quien realice la conducta:
1. Por fuerza mayor o caso fortuito.
2. En estricto cumplimiento de un deber constitucional o legal de mayor importancia que el sacrificado.
3. En cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales.
4. Por salvar un derecho propio o ajeno al cual deba ceder el cumplimiento del deber, en razón de la necesidad, adecuación, proporcionalidad y razonabilidad.
5. Por insuperable coacción ajena o miedo insuperable.
6. Con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria.
7. En situación de inimputabilidad. En tales eventos se dará inmediata aplicación, por el competente, a los mecanismos administrativos que permitan el reconocimiento de las inhabilidades sobrevinientes.
No habrá lugar al reconocimiento de inimputabilidad cuando el sujeto disciplinable hubiere preordenado su comportamiento.
Como se puede vislumbrar de la disposición citada, no existe una causal relacionada a la falta de congruencia entre la adecuación típica de la violación normativa y concepto de la violación, de igual manera, el defensor tampoco profundiza o desarrolla la presencia de una causal de exclusión, pero de la simple literalidad de la oración se desprende que sugiere una incongruencia en la tipicidad y el concepto de violación. Así las cosas, una vez estudiada la tipicidad desarrollada en el pliego de cargos y su relación con el concepto de violación encuentra esta delegada que existe una congruencia en ambos ítems y tanto en el concepto de violación como la tipicidad se desarrolla la misma situación fáctica plurimencionada atrás, tanto es así que coinciden en la misma acción y es la retención que realizó el disciplinado del oficio No.XXXX procedente del Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto sin darle el correspondiente trámite. Por consiguiente, no procede el reconocimiento de una causal de exclusión de responsabilidad al disciplinado ni tampoco procede la absolución de los cargos.
Retomando lo precisado inicialmente, vale señalar que la nulidad es un mecanismo procesal extraordinario, por cuanto no es necesario decretar nulidades para corregir todos los vicios que se presentan en la actuación procesal, pues no toda irregularidad origina nulidad, sino que procede por fallas protuberantes y sustanciales del proceso que no puedan enmendarse por ningún otro medio, es decir, cuando de manera real se afecte el debido proceso o que la persona sea procesada arbitrariamente o con desconocimiento de las garantías que para el juzgamiento otorgan la Constitución Política y la ley.
En el proceso disciplinario, están taxativamente establecidas como causales de nulidad en el artículo 143 de la Ley 734 de 2002, la falta de competencia del funcionario para proferir el fallo, la violación del derecho de defensa del investigado y la existencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso. Hechos que en la presente actuación disciplinaria no ocurrieron.
Revisada la actuación procesal, se observa que se respetaron y se atendieron las garantías al debido proceso y contradicción que le asiste al disciplinado en condición de Asistente Grado 6, adscrito a la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, para la época de ocurrencia de los hechos. Asimismo, es viable concluir que, las actuaciones emanadas durante la etapa de instrucción y posteriormente, la de juzgamiento, permitieron la defensa frente a la acusación o reproche disciplinario realizado al investigado.
Por lo expuesto, encuentra el despacho que las inconformidades señaladas por el investigado en el recurso de alzada, no tienen la entidad suficiente para generar declaratoria de nulidad, dado que de ninguna manera se han afectado las garantías procesales y de contradicción del investigado.
Frente a la inadecuada valoración probatoria
El censor manifestó una inadecuada valoración probatoria al considerar que las circunstancias en que se practicaron las diligencias previas como la versión libre no pueden tenerse en cuenta para edificar una responsabilidad en contra de su prohijado. Además manifiesta que su prohijado no contaba con un defensor de confianza para la fecha de los hechos.
Hecha la manifestación por el defensor de confianza, esta delegada procedió a verificar de manera integral la práctica e incorporación de cada una de las pruebas obrantes en el proceso disciplinario, sin embargo, contrario a la afirmación hecha por el censor, no advierte una irregularidad en las pruebas que fueron recaudas en las diferentes etapas del proceso disciplinario y respecto a las pruebas documentales ninguna fue objeto de tacha de falsedad, lo cual presume su autenticidad en los términos del artículo 425 de la ley 906 de 2004, y lo consignado en el artículo 244 del Código General del Proceso.
Ahora bien, el defensor enfatiza que la versión libre que rindió el disciplinado se practicó de manera irregular y no puede ser tenida en cuenta para edificar responsabilidad a su defendido, por tanto, no se le advirtió las implicaciones de una eventual autoincriminación ni contaba con un abogado de confianza para el momento de los hechos. Respecto a esa aseveración, esta delegada procedió a verificar la grabación que contiene la versión libre del disciplinado y está contenida en Cd obrante en folio 114 del Cuaderno Principal 1, constatando lo siguiente: i) en el minuto 1:32 de la versión libre, el funcionario que atendió la diligencia de versión libre dentro del proceso disciplinario adelantado contra el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX le informó los derechos contenidos en el artículo 33 de la Constitución Política, entre los mismos su derecho a no auto incriminarse; ii) En el minuto 1:57 de la grabación le informó el contenido del artículo 17 de la ley 734 de 2002 que comprende el derecho que tiene el investigado de tener una defensa técnica y la designación de un abogado, en ese sentido, procedió a dar lectura a los derechos de los disciplinados contemplados en el artículo 92 ejusdem y entre ellos resaltó el derecho a asignar un abogado de su confianza y rendir versión libre; iii) por último, en el minuto 2:54 de la grabación el disciplinado luego de preguntar si era su deseo rendir su versión libre de manera voluntaria, el disciplinado ratificó su deseo de hacerlo.
Lo anterior se ve reflejado de manera fehaciente en la constancia obrante en el folio 22 del cuaderno principal No. 1 en el cual reposa la firma del disciplinado manifestando que se le informó antes de iniciar versión libre el contenido del artículo 33 Constitucional y los derechos que le asiste como el derecho a una defensa técnica y a la asignación de un abogado de confianza, el cual designó hasta luego del fallo de primera instancia.
Bajo ese entendido, observa esta delegada que las afirmaciones hechas por el defensor de confianza se desdicen, pues tal como se puede comprobar en el cd que comprende la diligencia, al disciplinado se le informó su derecho a no auto incriminarse en los términos del artículo 33 de la C.P, también se le informó su derecho a asignar abogado y a tener una defensa técnica y del mismo modo su derecho a rendir versión libre. Por lo tanto, no se advierte la presencia de ninguna de las circunstancias señaladas por el censor, lo cual permite confirmar la legalidad de la prueba. No sobra decir, que de igual manera las pruebas que soportaron el cargo no solo fue la versión libre que indica el defensor sino fueron numerosas las pruebas que establecieron la existencia de los hechos y la responsabilidad disciplinaria del investigado frente a los mismos.
Frente a la presunta vulneración de los principios de proporcionalidad y razonabilidad de la sanción
Alega el defensor que la sanción impuesta a su defendido resulta desproporcionada en vista de la antigüedad del servicio que ha prestado en la institución, su edad, y su derecho al trabajo en condiciones dignas y justas.
Respecto a la afirmación hecha por el censor, esta delegada procedió a estudiar el análisis hecho en fallo de primera instancia en relación a la dosificación de la sanción y corroboró que la primera instancia realizó un análisis juicioso sobre los criterios establecidos en el artículo 47 de la ley 734 de 2002 para graduar la sanción a imponer al servidor. Como se indicó supra, del estudio de la disposición en mención, del análisis que realizó la primera instancia no encontró la configuración de ningún agravante, por esa razón, consideró que la sanción a imponer correspondía a dos (2) meses de suspensión.
Tomando a consideración los argumentos presentados por la defensa frente a este punto, considera esta delegada que no desestima de ninguna manera el análisis hecho por la primera instancia, pues no encamina su fundamentación a desvirtuar el análisis del despacho fallador sino se limita a alegar las condiciones actuales de su representado para alegar una desproporción en la sanción impuesta, señalando derechos que le asiste a todo ciudadano colombiano sin precisar de que manera resulta desproporcionada la sanción impuesta a su prohijado. Por esta razón, este despacho debe manifestar categóricamente que no le asiste razón al defensor y avala el análisis hecho por la primera instancia.
Frente a la presunta violación a la presunción de inocencia
En esta oportunidad el defensor relaciona una acepción de la Corte Constitucional sobre la presunción de inocencia, para señalar que su prohijado obró de buena fe sin causar daño por la omisión de enviar el oficio plurimencionado. Respecto a este punto, esta dependencia no tiene claro la relación existente entre la cita jurisprudencial mencionada por el apelante y su argumentación frente al principio de buena fe, pues no desarrolla la idea que expone en su escrito de apelación. No obstante, si resulta preciso señalar que la presunción de inocencia es un principio constitucional que se encuentra consagrado en el artículo 9 de la ley 734 de 2002 como un principio rector y orienta las disposiciones que reposan en la ley disciplinaria. Del anterior se desprende normas como la que obra en el artículo 142 del CDU que establece lo siguiente:
“ARTÍCULO 142. PRUEBA PARA SANCIONAR. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.”
La disposición en mención en procura de garantizar la presunción de inocencia establece que no se podrá proferir fallo sancionatorio sin la presencia de prueba que conduzca a la certeza de la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, es decir, únicamente desvirtuada esa presunción en un grado de certeza, resulta viable sancionar. En el caso que nos ocupa, como se mencionó en una oportunidad anterior, en el plenario disciplinario obra un numero considerable de pruebas que señalan la existencia de la conducta que devino en falta disciplinaria, es decir, la existencia de la falta y, de la misma manera, la responsabilidad del investigado quién fue la persona que desplegó la conducta, en este caso, el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX quien en su calidad de Asistente Grado 6, adscrito a la Dirección Seccional Nariño del INML y CF estaba a cargo de las funciones de registro de novedades de nómina de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF y retuvo el oficio plurimencionado sin realizar el trámite correspondiente a las funciones que le fueron asignadas.
En ese sentido, la presunción de inocencia que alega el defensor de confianza en el presente caso fue desvirtuada en el decurso procesal y las pruebas señalan con un grado de certeza la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado que desplegó la conducta. Así las cosas, el hecho de obrar de buena fe sin la intención de causar daño alguno no es óbice para desestimar lo señalado por los elementos probatorios y tampoco resulta ser un argumento serio para sostener la presunción de inocencia del investigado.
Frente a la ilicitud sustancial
El defensor en el acápite denominado “ilicitud sustancial” relaciona una acepción de esa categoría y bajo que orbita debe ser estudiada su constitución. Sin embargo, el apelante se limita a hacer mención de esa discusión y no desarrolla el argumento o el desacuerdo frente al análisis hecho en este estadio. Por tal motivo, esta dependencia se abstendrá de realizar pronunciamiento alguno frente a la ausencia de un objeto o línea de discusión sobre el caso particular.
Frente al acápite denominado “posición frente a la actuación procesal”
Comienza el censor señalando que la decisión adoptada en primera instancia contraviene postulados como el principio de legalidad, igualdad material, presunción de inocencia, necesidad de la prueba, buena fe y confianza, de acuerdo a lo establecido en el artículo 157 del CDU, Menciona en ese acápite la presencia de yerros procesales e ilustra acepciones del derecho a la defensa y el debido proceso, enfatizando en la falta de claridad en el cargo endilgado a su prohijado y termina su argumento refiriendo de nuevo el principio de legalidad y el debido proceso sin profundizar en la manera o las razones concretas por las cuales afirma su desconocimiento en el particular.
Respecto a estas aseveraciones hechas por el apelante, observa esta dependencia que de las numerosas garantías constitucionales y legales que le asisten a las personas sujetas a una investigación, no se desarrolló ninguna de las mencionadas, no se indica de manera diáfana como se desconoce cada uno de esos principios, someramente el defensor se limitó a plantear su vulneración sin ningún tipo de argumentación que soporte su tesis, pues la única mención del caso que nos ocupa es la falta de claridad en el cargo formulado en contra de su defendido, sin embargo, esta alegación fue resuelta en el numeral 6.2.1 del presente proveído y una vez estudiado el cargo formulado encontró un cargo diáfano y detallado sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar como se desplegó la conducta, la autoría del disciplinado en su realización y una congruencia entre la tipicidad y el concepto de violación que de manera unísona señalan la incursión del investigado en la falta disciplinaria contemplada en el numeral 8 del artículo 35 de la ley 734 de 2002.
Del mismo modo, ante la alegación del censor sobre la presencia de irregularidades que podrían devenir en una nulidad, esta delegada procedió a realizar una ilustración de la institución de la nulidad, la oportunidad para presentación y de todas maneras, se procedió a realizar un estudio y análisis de la situación expuesta a fin verificar el respeto de las garantías procesales y constitucionales del derecho a la defensa y el debido proceso. Sin embargo, a esta instancia no se observa ningún tipo de irregularidad que pueda constituir alguna de las circunstancias establecidas en el artículo 143 del CDU.
Frente a la petición subsidiaria
Por último, el apelante solicitó entrar a estudiar la dosificación de la falta disciplinaria en los términos del artículo 42 del CDU y que se considere una conversión de la falta grave imputada al disciplinado en primera instancia a una falta leve.
Esta dependencia observa que la petición hecha por el censor no obra sustentación que soporte tal conversión, sin embargo, una vez estudiado el análisis hecho por el despacho que formuló el pliego de cargos y lo establecido por el despacho que profirió de primera instancia respecto a la graduación de la falta, encuentra esta delegada que se encuentra ajustada a derecho y corresponde proporcionalmente a la perturbación del servicio que ocasionó el disciplinado a través de su conducta. Por esta razón, el Despacho desestima los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación, en consecuencia, confirma la decisión de adoptada por la primera instancia.
A continuación, este despacho procede a examinar los parámetros aducidos por el a quo frente a las categorías dogmáticas de la falta disciplinaria:
Tipicidad de la Conducta
Procede esta Procuraduría Delegada a establecer si la conducta aquí investigada se subsume o adecua en un tipo disciplinario que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, incursión en el régimen de prohibiciones o violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, como para predicar la existencia de una falta disciplinaria, conforme al artículo 23 de la Ley 734 de 2002.
En efecto, se encuentra objetivamente demostrado mediante Oficio No.3904-2017-OP del 31 de julio de 2017, suscrito por la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Jefe Oficina Asesora de Personal del INML y CF, que el disciplinado desde el 24 de octubre de 2013, se desempeñaba para la época de los hechos como Asistente Grado 6 asignado al Grupo Administrativo de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF,11.
Mediante el manual de funciones del Asistente Grado , la declaración del señor Miguel Darío Martínez Véle y la versión libre del disciplinad se constató que en el marco de las funciones que desempeñaba el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXX para la época de los hechos, le correspondía en la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF, diligenciar el formato de novedades (entre otras solicitudes de embargo) para descuento de nómina y el envío del oficio No.164 del 19 de febrero de 2016 del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto, al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del INML Y CF en Bogotá D.C.
A través del Oficio No. 1514 del 16 de agosto de 2017, suscrito por la doctora XXXXX XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, secretaria del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto, dirigido a la Oficina de Control Disciplinario Interno del Instituto, mediante el cual da respuesta al oficio No. 1668-OCDI-DG-2017 del 28 de julio de 2017, e informa lo actuado al interior del proceso ejecutivo de alimentos No. XXXXXXXXXXX adelantado en contra de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX; Demandante XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX; se constató la existencia de un proceso de alimentos en el cual obra como demandado el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX.
Mediante las pruebas documentales incorporadas al proceso a través del informe de servidor público se constató que el 22 de febrero de 2016, se recibió en la Oficina de Correspondencia de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF, por el funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente, el oficio No.164 de fecha 19 de febrero de 2016 emitido por el del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto, suscrito por la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Secretaria del Juzgado, dirigido al Tesorero o Pagador del INML Y CF, mediante el cual solicitan el embargo del 30% del salario del funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por el monto de $14.349.810. para cubrir cuota alimentaria de su hijo XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, dentro del proceso de alimentos No.XXXXXXXXX/ Demandante: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Demandado: XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, lo cual consta en el libro de correspondencia con el No. 39–.
Mediante la constancia en el libro de correspondencia de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF cuaderno de radicació– y las documentales que comprenden correos electrónicos remitidos por el disciplinado una vez se tuvo conocimiento de los hechos, se constató que ese día, el funcionario JHON JAIRO MONTENEGRO CORRAL, Asistente de la Oficina de Correspondencia de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, hace entrega del oficio No. 164 de fecha 19 de febrero de 2016 emitido por el del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto, al funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente del área Administrativa de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF.
Por medio del oficio No. 165-2017-GNGT-SAF del 8 de junio de 2017 se remitieron una serie de documentales que constatan los siguientes: el oficio No.771 del 10 de mayo de 2017, suscrito por la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Secretaria del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto, dirigido al Tesorero o Pagador del INML Y CF, se requirió a la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Coordinadora Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INMLY CF, lo siguiente: "(...) informen a este despacho sobre el cumplimiento de la medida cautelar decretada en providencia del 11 de febrero de 2016 y que les fue comunicada mediante oficio No. 164 del 19 de febrero de 2016 (...)"; Correo electrónico de fecha 31 de mayo de 2017, suscrito por la funcionaria XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente Administrativo del Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INML y CF, dirigido a la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, mediante el cual se solicita se informe si se recibió la solicitud de medida cautelar del funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXXX, requerida por el Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto Correo reenviado a la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX Coordinadora Administrativa Regional Suroccidente el 1 de junio de 2017; Correo electrónico de fecha 31 de mayo de 2017, suscrito por el doctor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Director Seccional Nariño del INML y CF, dirigido a la funcionaria XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente Administrativo del Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INMLY CF, mediante el cual remite copia del documento e informa que el oficio 164 procedente del Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, llegó a esa sede el día 22 de febrero de 2016 y le fue entregado al Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX en virtud de las funciones desempeñadas correspondientes al registro de novedades de nómina anexando; Fotocopia de los folios 238 y 239 del Libro de Correspondencia Interna de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, donde aparece registrado con el No.393 del 22 de junio de 2016, el oficio 164 procedente del Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto, y le fue entregado al Señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX; Correo electrónico de fecha 1 de junio de 2017, suscrito por el funcionario XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, dirigido a la funcionaria XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Coordinadora Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INML y CF.
Mediante los elementos de prueba citados atrás se constató que en efecto el señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX desde el día 22 de febrero de 2016 se le entregó el Oficio No. 164 emitido por Juzgado 4 de Circuito de Familia de Pasto que contenía orden de medida cautelar en contra del mismo, sin embargo, no le dio el trámite correspondiente y, solo hasta el 10 de mayo de 2017, el Juzgado Cuarto de Familia del Circuito de Pasto mediante oficio No. 771 requirió a la doctora XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Coordinadora Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INMLY CF para que informaran sobre la medida cautelar decretada en contra del disciplinado dentro del proceso de alimentos adelantado en ese juzgado, a lo cual una vez se iniciaron las averiguaciones del caso, por lo señalado en los otros medios de prueba y lo manifestado por el mismo disciplinado se demostró que el encartado si recibió el oficio sub examine y no le dio el trámite correspondiente en razón de una confusión que tuvo con otro proceso de alimentos que existía en su contra.
Solo hasta el reporte de novedades de nómina para descuento de junio de 2017 de la Dirección Seccional Nariño fue allegado el oficio No.164 del 19 de febrero de 2016 del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto, al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa y Financiera del INML Y CF.
Por lo anterior, el disciplinado en su condición de Asistente Grado 6 asignado al Grupo Administrativo de la Dirección Seccional Nariño del INML Y CF, retuvo el oficio No.164 del 19 de febrero de 2016 del Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto dentro del proceso ejecutivo de alimentos No. XXXXXXXXX sin darle el trámite correspondiente, es decir, el envío al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería del INML y CF de las novedades de nomina como los embargos decretados por juzgados, incumpliendo con la función que le fue encomendada.
Con dicha conducta, el disciplinado quedó incurso en una conducta constitutiva de falta disciplinaria, conforme al numeral 8 del artículo 35 de la Ley 734 de 200
, que establece que a todo servidor público le está prohibido omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares o a solicitudes de las autoridades, así como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento. En consecuencia, la conducta irregular desplegada por el disciplinable fue calificada por la primera instancia como grave, atendiendo los criterios de graduación establecidos en el artículo 43 de la ley 734 de 2002 como se indicó atrás.
Ilicitud sustancial
El artículo 5 de la Ley 734 de 2002 dispuso que «La falta (conducta o comportamiento) será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna».
La ilicitud sustancial disciplinaria debe entenderse como la afectación sustancial de los deberes funcionales, siempre que ello implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, lo cual debe armonizarse con el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, el cual establece que la garantía de la función pública descansa en la salvaguarda, por parte del sujeto disciplinable, de los principios que la gobiernan a los cuales se suscribe el cumplimiento de sus deberes y demás exigencias constitucionales y legales, siendo en consecuencia el objeto, fin o interés jurídico protegidos por el derecho disciplinario, norma que es concordante con el artículo 209 de la Constitución Política.
Lo anterior por cuanto lo que pretende el derecho disciplinario es encauzar la conducta del servidor público, reprochando comportamientos que vulneren la garantía de la función pública en aras de que se cumplan los fines del Estado Social de Derecho, por ello la sustancialidad de la ilicitud debe comprobarse cuando el deber exigible al disciplinado implique el desconocimiento de los principios que rigen la función pública, entendiéndose por tal la antijuridicidad sustancial del comportamiento.
En este punto debe entenderse que si bien con la conducta de un sujeto disciplinable se pueden desconocer e infringir principios de la función administrativa cuya vulneración definida de manera concreta en normas constitucionales de aplicación directa o en normas legales puede verse inmersa en la configuración de un tipo disciplinario como sería el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 – Código Disciplinario Único-, tal desatención debe ser analizada al momento de pronunciarse sobre la categoría dogmática de la tipicidad y la definición si se estructura o no objetivamente la falta disciplinaria; tal análisis no puede confundirse con otra de las categorías dogmáticas como lo es la ilicitud sustancial donde se analiza cómo el desconocimiento sustancial de los deberes funcionales a cargo impactan o afectan el bien jurídico protegido con el ordenamiento disciplinario, esto es la garantía de la función pública, y esto precisamente por la especificidad del derecho disciplinario.
Sobre la ilicitud sustancial en materia disciplinaria, la Corte Constitucional en sentencia C-092 de 2004 expresó:
«Al respecto la Corte constata que la norma traduce - ART. 5 CDU - la adopción por el Legislador de una postura clara a favor de la autonomía del derecho disciplinario en materia de determinación de la antijuridicidad de las conductas que dicho derecho sanciona frente a las categorías propias del derecho penal.
Para la Corte, como se desprende de las consideraciones preliminares que se hicieron en relación con la especificidad del derecho disciplinario, resulta claro que dicho derecho está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones. En este sentido y dado que, como lo señala acertadamente la vista fiscal, las normas disciplinarias tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes cumplen funciones públicas mediante la imposición de deberes con el objeto de lograr el cumplimiento de los cometidos fines y funciones estatales, el objeto de protección del derecho disciplinario es sin lugar a dudas el deber funcional de quien tiene a su cargo una función pública.
El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta» (cursivas del Despacho).
La sustancialidad, en criterio del Despacho, hace referencia a la afectación de los principios constitucionales y legales que rigen la función pública, los cuales están enmarcados por el artículo 209 de la Constitución en los principios a los cuales debe sujetarse la actividad administrativa
Ahora bien, en el pliego de cargos al analizar la ilicitud sustancial se indicó que “… estando determinada la objetividad de la presunta falta cometida por el disciplinable, se precisa que el comportamiento reprochado afectó el deber funcional sin justificación, conforme lo preceptúa el Art. 5 de la Ley 734 de 2002 porque el comportamiento del señor XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, atentó contra el buen funcionamiento del Estado porque se desconocieron los principios que rigen la Función Pública, entre ellos el de moralidad…” (negritas fuera del texto original)
Por consiguiente, para efectos de determinar la confirmación o no del fallo de primera instancia, solo procede referirse al principio de moralidad administrativa.
Significados del principio de moralidad administrativa.
Respecto del principio de moralidad administrativa corresponde tener en consideración las diferentes acepciones e implicaciones que este tiene a saber:
El principio de moralidad administrativa encaminado a asegurar el ejercicio de la función administrativa de manera honesta, recta, y leal.
El numeral 5 del artículo 3° del CPACA señala que “En virtud del principio de moralidad todas las personas y los servidores públicos están obligados a actuar con rectitud, lealtad y honestidad en las actuaciones administrativas.”, lo que permite enfocar la moralidad administrativa hacia la ética del servidor público como referente para asegurar el ejercicio y la garantía de la función pública.
Sobre el particular el Consejo de Estado en providencia de fecha 8 de junio de 2011, proferida por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la radicación No. 250O0-23-26-000-2005-0130-01, señaló sobre el principio de moralidad en la contratación estatal lo siguiente:
"(...) En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad [1 En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que:
"(...) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las Leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por Ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa. Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con "el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero" noción que sin duda se acerca a la desviación de poder”.
Nótese que bajo esta concepción se enfoca la moralidad administrativa hacia la exigencia de un comportamiento honesto, ético, recto y leal, alejado y desprovisto de intereses de carácter subjetivo, que atenten contra la mácula con la que deben actuar los servidores públicos, en preservación del decoro y la probidad de la función pública.
El principio de moralidad administrativa encaminado al cumplimiento de las normas que regulan el procedimiento administrativo en orden a lograr los cometidos y fines generales del Estado.
Los servidores públicos en cumplimiento de las labores propias de su cargo, empleo o función tienen el deber de plegarse a los lineamientos legales y constitucionales establecidos para el efecto, de suerte que la inobservancia de tal postulado acarreará las responsabilidades a que haya lugar, tal y como lo disponen los artículos 6, 123 y 124 constitucionales.
El derecho disciplinario protege de manera preferencial la moralidad de la administración y por ello se centra en verificar el cumplimiento de los deberes propios del cargo por los respectivos funcionarios. La razón de ser de la falta disciplinaria es la infracción de los deberes funcionales y que mediante la ley disciplinaria se pretende la buena marcha de la administración pública asegurando que los servidores del Estado cumplan fielmente con sus deberes oficiales, en los términos legalmente establecidos, para lo cual se tipifican las conductas constitutivas de faltas disciplinarias.
Para clarificar aún más acerca del principio de moralidad, el Consejo de Estado, en providencia de fecha 8 de junio de 2011, proferida en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo con ponencia del Consejero Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en la radicación número: 25000-23-26-000-2005-01330-01, señaló:
“(...) Se colige de lo expuesto que el principio de moralidad se quebranta cuando los servidores públicos no cumplen con estricto rigor las normas que regulan el procedimiento administrativo que desarrollan, toda vez que el ejercicio de la función administrativa es reglada (...)”
La referida motivación corresponde a la interpretación que le ha dado la jurisprudencia y la doctrina al principio de moralidad que la función administrativa, preceptuada en el artículo 209 de la Constitución Política, que supone el quebrantamiento del principio de legalidad, es decir, se está obligado a cumplir con la Constitución y las Leyes, que se aplica a toda la actividad contractual y a la actuación de todos los servidores públicos.
Al respecto el Consejo de Estado ha explicado lo siguiente respecto a la naturaleza dual del principio de moralidad administrativ
.
Por otra parte, resulta importante señalar que a la luz de la Constitución Política, la moralidad administrativa ostenta naturaleza dual. En efecto, funge como principio de la función administrativa (Constitución Política, artículo 209 y ley 489 de 1998, artículo 3) y como derecho colectivo. En el primer caso, esto es como principio, orienta la producción normativa infra-constitucional e infra-legal a la vez que se configura como precepto interpretativo de obligatoria referencia para el operador jurídico; y como derecho o interés colectivo, alcanza una connotación subjetiva, toda vez que crea expectativas en la comunidad susceptibles de ser protegidas a través de la acción popular, y así lo ha reconocido esta corporación en fallos anteriores.
Así las cosas, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa ha señalado que el derecho colectivo a la moralidad administrativa puede resultar vulnerado o amenazado cuando se verifiquen varios supuestos.
En primer lugar, resulta necesario que se pruebe la existencia de unos bienes jurídicos afectados y su real afectación. Al entender de esta Sala dichos bienes jurídicos comprenderían la buena fe, la ética, la honestidad, la satisfacción del interés general, la negación de la corrupción, entre otros; y habrá lugar a que se configure de forma real su afectación, si se prueba el acaecimiento de una acción u omisión, de quienes ejercen funciones administrativas, con capacidad para producir una vulneración o amenaza de dichos bienes jurídicos, que se genera a causa del desconocimiento de ciertos parámetros éticos y morales sobre los cuales los asociados asienten en su aplicación” .
Al respecto, la Corte Constitucional ha establecido que la moralidad administrativa no se predica únicamente del “fuero interno de los servidores públicos sino que abarca toda la gama del comportamiento que la sociedad en un momento dado espera de quienes manejan los recursos de la comunidad y que no puede ser otro que el de absoluta pulcritud y honestidad”.
En segundo término, la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa han reiterado que la vulneración a la moralidad administrativa supone generalmente el quebrantamiento del principio de legalidad. En este sentido, el Consejo de Estado ha establecido que:
“(…) En efecto, cuando se habla de moralidad administrativa, contextualizada en el ejercicio de la función pública, debe ir acompañada de uno de los principios fundantes del Estado Social de Derecho, como lo es el de legalidad, que le impone al servidor público o al particular que ejerce función administrativa, como parámetros de conducta, además de cumplir con la Constitución y las leyes, observar las funciones que le han sido asignadas por ley, reglamento o contrato, por ello en el análisis siempre está presente la ilegalidad como presupuesto sine qua non, aunque no exclusivo para predicar la vulneración a la moralidad administrativa.”
Por último, la jurisprudencia ha reiterado que la vulneración de la moralidad administrativa coincide con “el propósito particular que desvíe el cumplimiento del interés general al favorecimiento del propio servidor público o de un tercero”, noción que sin duda se acerca a la desviación de poder.”
[negritas fuera del texto original]
Lo anterior indica que la moralidad administrativa también se refiere al ejercicio de la función administrativa conforme al ordenamiento jurídico y a las finalidades propias del cumplimiento de las funciones públicas enmarcadas por la satisfacción del interese general.
Caso concreto.
El fallador de primera instancia consideró que “…se entienden presuntamente quebrantados por el disciplinado el principio de Moralidad al no actuar con rectitud, lealtad y honestidad al retener el oficio de embargo No.164 dentro del proceso ejecutivo de alimentos No.XXXXXXXXXXXX allegado a esa Dirección Seccional el 22 de febrero de 2016, el cual el disciplinado tenía que reportar dicha novedad al Nivel Central al Grupo Nacional de Gestión de Tesorería de la Subdirección Administrativa Financiera del INML y CF....”
La anterior consideración de la primera instancia involucra en un solo contexto la condición dual del principio de moralidad administrativa, de un lado la afectación a este bien jurídico tutelado por el ordenamiento disciplinario desde la óptica de un actual alejado de la transparencia y la honestidad con la que deben actuar los servidores públicos; y por otra parte bajo el desconocimiento del principio de legalidad, sustentado este en el desconocimiento del manual de funciones aplicable al servidor disciplinable, que no son excluyentes, pero tampoco incluyentes por sí solas, por tanto corresponde analizar cada aspecto en particular.
En el caso bajo examen, no obra prueba que acredite que el investigado haya actuado sin atender la rectitud, lealtad, decoro y honestidad que también demanda el principio de moralidad administrativa o que el desconocimiento sustancial de sus deberes funcionales esté dirigido a favorecer a algún interés particular o con eventual desviación de poder, situaciones subjetivas que no se acreditaron en el plenario, máxime cuando la imputación subjetiva tuvo una variación en una transición del ámbito del dolo a la culpa.
En contraposición a lo establecido si se acreditó plenamente que el investigado quebrantó los deberes funcionales que, en ejercicio de sus funciones como Asistente de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, debía observar y cumplir rigurosamente, entre ellos, el principio de Moralidad de la función administrativa, señalado en el artículo 209 Constitucional y bajo estas circunstancias se apartó de la función pública, en cuanto al desempeño de sus funciones administrativas como Asistente de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF y funcionario encargado de reportar las novedades de nómina al grupo de gestión de Tesorería de la subdirección administrativa y financiera del INML y CF, incurrió en una conducta encaminada a retener el oficio No. 164 proferida por Juzgado Cuarto de Familia del Circuito Judicial de Pasto que contenía medida de embargo en su contra dentro del proceso de alimentos No. XXXXXXXXXXXX, inobservando la función encomendada y la prohibición comprendida en el numeral 8 del artículo 35 de la ley 734 de 2002, pues debía ceñirse al cumplimiento no solo de la Constitución y la Ley, sino a las funciones que le fueron encomendadas, incurriendo en incumplimiento del principio de moralidad que rige la función Pública.
En consideración a lo anterior, no cabe duda la existencia objetiva de la conducta reprochada como falta disciplinaria en el cargo formulado a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, Asistente de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, puesto que era obligación del investigado reportar las novedades de nómina al grupo de gestión de Tesorería de la subdirección administrativa y financiera del INML y CF y revisado el material probatorio que obra en el dossier, se observa que, no existe una justificación válida para no cumplir con las funciones que le fueron encomendadas.
Esta clase de conductas supone el quebrantamiento sustancial de los deberes funcionales del disciplinado, que habiendo jurado cumplir y hacer cumplir el ordenamiento jurídico, lo vulnera o permite su vulneración por proceder en contravía de lo dispuesto por la norma que regula la actividad de todo servidor público prevista en el artículo 209 constitucional, dado que se encuentra debidamente acreditado que el servidor público no cumplió con estricto rigor las normas que regulan el procedimiento administrativo en menoscabo de los cometidos o fines superiores estatales en orden con su proceder a asegurar y salvaguardar la efectividad del interés general.
Culpabilidad
Conforme al artículo 13 de la Ley 734 de 2002, «En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». La conducta se despliega a título de culpa cuando los supuestos fácticos de esta se realizan sin el conocimiento actual del deber infringido por parte del sujeto, es decir, que desconoció cuando estaba en situación de conocerlos.
El artículo 44 de la Ley 734 de 2002, establece que se incurre en un comportamiento a título de culpa cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento (culpa gravísima) o por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime en sus actuaciones (culpa grave).
Este despacho comparte la calificación de la conducta efectuada por la instancia a título de Culpa grave, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 44 de la Ley 734 de 2002, «(…) La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones», norma aplicable en el presente caso por cuanto lo que se evidencia en el proceso es que el disciplinado faltó al deber objetivo de cuidado de actuar con la diligencia y el cuidado necesario en el ejercicio de sus funciones, pues por incurrió en la falta disciplinaria anteriormente descrita.
Conforme a las pruebas allegadas al proceso, se evidencia que el disciplinado faltó al deber objetivo de cuidado, de actuar con la debida diligencia y el cuidado necesario en el ejercicio de sus funciones, pues por falta de previsión incurrió en falta disciplinaria por inobservancia de las normas que exigen el cumplimiento del deber de cumplir las disposiciones legales en el que se determinó como deber funcional del disciplinado, ser el representante legal de la entidad, y en consecuencia, cumplir con las obligaciones que dicha calidad le impone.
Dado que debía cumplir esta función con diligencia y el cuidado que exigen los asuntos que atañen a la función pública, lo que para el caso concreto y con ordinaria diligencia hubiera podido observar y cumplir por ser el encargado de reportar las novedades de nómina al grupo de gestión de Tesorería de la subdirección administrativa y financiera del INML y CF para la época de los hechos, aspecto que le demandaba dar el trámite correspondiente a todas la novedades de nómina con inclusión de medidas de embargo emitidas por juzgados como ocurrió en la investigación sub examine.
Naturaleza de la falta y dosificación de la sanción
La falta disciplinaria se calificó definitivamente como grave (artículo 35, numeral 8 de la Ley 734 de 2002), imputada a título de culpa grave que se sanciona con suspensión en el ejercicio del cargo.
En virtud de la entrada en vigencia el pasado 30 de marzo de la Ley 2094 de 2021, y de acuerdo al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 8° del Código General Disciplinario, que señala: “En materia disciplinaria la ley es permisiva o favorable, sustancial o procesal de efectos sustanciales aun cuando sea posterior se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable”.
El numeral 4° del artículo 48 de la Ley 2094 de 2021, con relación a las clases y límites de las sanciones disciplinarias consagra: “Suspensión en el ejercicio del cargo de uno (1) a doce (12) meses para faltas graves culposas”.
En el caso sometido a examen para la graduación de la sanción procede el despacho a revisar cada uno de los criterios consagrados en el artículo 47 de la misma ley: el numeral 1° literal a) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función o la ausencia de antecedentes, es preciso señalar que el reproche disciplinario fue justamente haber obrado con culpa grave en la conducta enrostrada en el ejercicio de su función, por lo cual no se aplica este criterio como atenuante de la sanción.
En términos del criterio planteado en el literal b) La confesión de la falta o la aceptación de cargos. No tiene aplicación en el presente caso. Tampoco tienen aplicación los literales c y d, que disponen:
c) Haber, por iniciativa propia, resarcido el daño o compensado el perjuicio causado.
d) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso.
Atribuir la responsabilidad a un tercero, la confesión, haber devuelto, restituido, reparado o resarcido el daño, tampoco tienen aplicación en el presente asunto, porque el disciplinado no responsabilizó a otras personas, no aceptó ser el autor de la falta, y tampoco debía restituir, devolver o reparar el bien, como quiera que se trató del incumplimiento de deberes, estos criterios no tienen aplicación.
El numeral 2° ibídem señala los siguientes agravantes: a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco (5) años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga. Salvo lo establecido para la multa y la amonestación que serán valorados si fueron impuestas en los últimos tres (3) años. Las sanciones de multa y la amonestación se tendrán como agravantes si fueron impuestas en los tres (3) anteriores a la comisión de la conducta que se investiga. Tal y como consta en el certificado de antecedentes disciplinarios que obra en el expediente, el investigado no reporta antecedentes disciplinarios, ni fiscales antes de la comisión de la conducta.
b) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero. El investigado no culpó a nadie de la comisión de la falta disciplinaria.
c) El grave daño social de la conducta. A juicio de esta instancia la conducta del disciplinado no causo grave daño social.
d) La afectación a derechos fundamentales. A juicio de esta instancia la conducta del disciplinado no afectó derechos fundamentales.
e) El conocimiento de la ilicitud no es criterio que fundamenta la dosificación de la sanción a imponer, toda vez que se no ha atribuido el conocimiento y la voluntad como generadores de la culpabilidad del implicado.
f) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad. No aplica en el presente caso.
g) Ejecutar la conducta constitutiva de falta disciplinaria por recompensas o promesa remuneratoria de un tercero. No aplica en el presente caso.
h) La naturaleza de los perjuicios causados. No aplica en el presente caso.
Para la dosificación de la sanción, este Despacho confirma la decisión de la instancia que consideró que no se configura con la comisión de la conducta criterios agravantes.
Es así como con fundamento en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 2094 de 2021 se gradúa la sanción y el despacho le impondrá a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con cedula de ciudadanía No. XXXXXXXXXXXX, en su calidad de Asistente de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF para la época de los hechos, la sanción de SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO durante DOS (2) meses.
En mérito de lo expuesto, la Procuradora Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, en ejercicio de sus atribuciones legales y reglamentarias,
RESUELVE:
PRIMERO: DESESTIMAR la nulidad de la actuación solicitada por el defensor del investigado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: CONFIRMAR integralmente el fallo proferido el 25 de marzo de 2022 por la Procuraduría Regional de Nariño, en el sentido de imponer a XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, identificado con cedula de ciudadanía No XXXXXXXXXXX, en su calidad de Asistente de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF sanción disciplinaria consistente en SUSPENSIÓN por el término de dos (2) meses del ejercicio de sus funciones, acorde con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
Parágrafo: Teniendo en cuenta lo consagrado en el artículo 46 de la Ley 734 de 2002, como quiera que no se tiene certeza si el disciplinado al momento de hacer efectiva la sanción ha cesado en sus funciones como Asistente de la Dirección Seccional Nariño del INML y CF, el término de suspensión se convertirá en salarios de acuerdo al monto devengado para el momento de la comisión de la falta, esto es, salario básico devengado durante el año 2016 y de conformidad con la certificació emitida por la Oficina Asesora de Personal del INML y CF del 27 de julio de 2017 el salario del investigado para la vigencia 2016 era $2.542.770,oo (dos millones quinientos cuarenta y dos mil setecientos setenta pesos); como quiera que se trata de dos meses, el valor a cancelar será de CINCO MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CUARENTA PESOS ($5.085.540), valor que será cancelado a favor del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en los términos señalados en el artículo 173 de la Ley 734 de 2002 y en el Decreto 2170 de 1992.
TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión por la secretaría de esta delegada al investigado y su defensor de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 734 de 2002, advirtiéndoles que contra la presente decisión no procede ningún recurso.
Las direcciones de los sujetos procesales que obran en el expediente son las siguientes:
Disciplinado
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Dirección electrónica: xxxxxxxx
Dirección física: xxxxxxx
Defensor
xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Dirección electrónica: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
Dirección física: xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx
CUARTO: DEVOLVER, las diligencias a la Procuraduría Regional de Nariño, quien deberá INFORMAR de las decisiones de primera y segunda instancia a la División de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación, en la forma indicada, en la Circular 055 del 23 de septiembre de 2002, emanada del despacho del señor Procurador General de la Nación, y en el artículo 174 de la Ley 734 de 2002, respecto del reporte de sanciones disciplinarias.
QUINTO: INFORMAR por la Secretaría de la Procuraduría Regional de Nariño esta determinación al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 172 de la Ley 734 de 2002, respecto a la ejecución de la sanción impuesta.
SEXTO: REMITIR copia del pliego de cargos, del fallo de primera instancia y del fallo de segunda instancia a la Oficina de Control Disciplinario Interno del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses con funciones para su conocimiento.
SÉPTIMO: REALIZAR por intermedio de la Secretaría de la Procuraduría Delegada Disciplinaria de Juzgamiento 1, los trámites que le correspondan de acuerdo con lo ordenado en este proveído y atendidos los mismos REMITIR el proceso a la previos los registros y las anotaciones correspondientes.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE
OLGA LILIANA SUAREZ COLMENARES
Procuradora Delegada Disciplinaria De Juzgamiento 1
Aprobó y revisó: OLSC
Proyectó: ODMR
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2023