PROCESO DISCIPLINARIO – Termino para adelantar la indagación preliminar / PROCESO DISCIPLINARIO – Recaudo probatorio durante la etapa de la investigación disciplinaria / PROCESO DISCIPLINARIO – Notificación de la decisión de segunda instancia

[...]«la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura», razón por la cual se puede afirmar que para contabilizar el término de duración de la etapa de indagación en los procesos disciplinarios debe observarse la fecha en la cual el funcionario disciplinario profiera el auto de apertura de la investigación o de archivo, según corresponda. [...] [L]a etapa de indagación se extendió (...) no obstante, contrario a lo que sostiene el demandante, esta irregularidad no afectó su debido proceso en tal medida que la decisión de sancionarlo resultare diferente por cuanto los presupuestos fácticos y jurídicos en los que se fundó la decisión de sancionar al demandado estuvieron debidamente acreditados y se logró demostrar la culpabilidad del sujeto pasivo de la acción disciplinaria. En ese sentido, no hubo vulneración a la garantía del debido proceso del disciplinado respecto de esta irregularidad, por cuanto la misma fue mínima y no afectó en absoluto la decisión de fondo que adoptó la Procuraduría (...) [D]el análisis integral del expediente disciplinario se permite concluir que el reproche señalado en relación con la etapa para la cual se pretendía recaudar material probatorio (...) es un error mínimo, toda vez que para la fecha del mismo ya se había notificado en la etapa procesal que se encontraba el trámite disciplinario, la prueba que se pretendía recaudar fue pertinente y tendiente a esclarecer los hechos que se investigaban y es evidente que fue una irregularidad que no condujo a una limitación o vulneración al debido proceso del disciplinado. Finalmente, no es cierto que el autor de la falta disciplinaria no estuviere identificado en la etapa de la investigación disciplinaria, comoquiera que al momento de amparar el derecho de petición del señor (...) la persona responsable de resolver de fondo las solicitudes de reconocimiento de pensiones era el alcalde del municipio de Ebéjico y por esto fue que la queja disciplinaria iba dirigida contra el señor (actor) [...] [D]ebe recordarse que el artículo 101 de la Ley 734 de 202 establece textualmente que «se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo [...] [L]a manera como se debe adelantar la notificación personal en los procedimientos administrativos, en su inciso 2.° establece textualmente que «en la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo». [...] [A]l momento en que el apoderado del señor (...) se acercó al despacho del Procurador Regional para ser notificado personalmente de la decisión de segunda instancia se le hizo entrega de una copia simple de la misma y manifestó su negativa aduciendo que se le debía hacer entrega de una copia original de la providencia que se le notifica. En ese sentido, aseguró que por este hecho la notificación era inválida y que «invalidar es hacer nulo». [N]o es de recibo la apreciación del apoderado del demandante pues, la indebida notificación del acto no implica la nulidad de este sino a su ineficacia o inoponibilidad. Aunado a lo anterior, este hecho no generó una afectación sustancial a su derecho al debido proceso, comoquiera que haberle impuesto un sello que indicara que la copia era auténtica hubiera cambiado el sentido de la decisión de segunda instancia. [...] Esta Sala de Subsección reitera que no toda irregularidad dentro de un proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, toda vez que lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 05001-23-33-000-2013-01899-01(4222-15)

Actor: JAIME WITHER SÁNCHEZ POSADA

Demandado: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Apelación Sentencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247[1] del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (cpaca), procede la Sala de Subsección a dictar sentencia escrita, dentro del proceso de la referencia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 24 de agosto de 2015, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad (magistrado ponente Jorge Iván Duque Gutiérrez), negó las pretensiones de la demanda de la referencia.

ANTECEDENTES

Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento, el señor Jaime Wither Sánchez Posada solicitó declarar la nulidad de la Resolución 0009 del 20 de diciembre de 2012 proferida por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá a través de la cual se le declaró disciplinariamente responsable de la «realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave establecida en el artículo 23 de la Constitución Nacional y los artículos 6.° y 7.° del Código Contencioso Administrativo» y se le sancionó con suspensión e inhabilidad por dos meses para ejercer el cargo de alcalde del municipio de Ebéjico – Antioquia; así como de la decisión administrativa de segunda instancia de 22 de abril de 2013 que la confirma.

A título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordene a la Procuraduría General de la Nación levantar toda sanción o multa impuesta como consecuencia de la expedición de la Resolución 0009 del 20 de diciembre de 2012 y los actos administrativos que la confirman.

Igualmente, que se ordene a la Procuraduría General de la Nación, reconocerle y pagarle todas las sumas correspondientes a los perjuicios morales y materiales que se le ocasionaron con la expedición de la Resolución 0009 del 20 de diciembre de 2012.

Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones se resumen de la siguiente manera:

El 1.° de septiembre de 2010, mediante oficio IUS 2010-143440, el Procurador Provincial del Valle de Aburrá ordenó la apertura de indagación preliminar contra el accionante, en calidad de alcalde del municipio de Ebéjico – Antioquia, por presuntamente vulnerar el derecho fundamental de petición del señor Efraín Holguín Araque.

El 20 de septiembre de 2010 el demandante fue notificado de la apertura de la  indagación preliminar adelantada en su contra por parte del Procurador Provincial del Valle de Aburrá.

El 28 de abril de 2011 el Procurador Provincial del Valle de Aburrá ordenó la apertura de la investigación disciplinaria en contra del accionante.

El 1.° de junio de 2011 el accionante fue notificado de la apertura de la  investigación disciplinaria adelantada en su contra por parte del Procurador Provincial del Valle de Aburrá, por presuntamente haber infringido «el artículo 23 de la Constitución Nacional de Colombia, artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, desconocimiento que puede constituir falta disciplinaria en los términos del numeral 49 del artículo 48 de la ley 734 de 2002».

El 7 de julio de 2011 la funcionaria Eneira Ávila Monroy, adscrita a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, mediante oficio 3649 EAM solicitó al Secretario de Gobierno del Municipio de Ebéjico – Antioquia, «con el fin de adelantar indagación preliminar radicada con el número IUS 2010-143440, "remitir copias del acto administrativo mediante el cual dicha administración municipal reglamenta todo lo relacionado con los derechos de petición que se realicen ante esa entidad territorial vigente para los años 2008, 2009 y 2010"» (f. 3).

El 3 de agosto de 2011, el secretario de gobierno del municipio de Ebéjico, dio respuesta al oficio 3649 EAM y a los requerimientos hechos por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá.

El 17 de agosto de 2011 el Procurador Provincial del Valle de Aburrá ordenó el cierre de la investigación disciplinaria N.° IUS 2010-143440.

El 19 de agosto de 2011 el actor fue notificado del cierre de la investigación disciplinaria adelantada en su contra por parte del Procurador Provincial del Valle de Aburrá.

El 20 de octubre de 2011 el Procurador Provincial del Valle de Aburrá ordenó elevar pliego de cargos contra el accionante.

El 13 de septiembre de 2012 la Procuradora Provincial del Valle de Aburrá ordenó dar traslado del expediente a los sujetos procesales para que allegaran los respectivos alegatos de conclusión previó a proferir la correspondiente decisión disciplinaria.

En los alegatos de conclusión el apoderado del accionante manifestó su inconformidad respecto del término que duró la indagación preliminar, por cuanto excedió los seis meses que el artículo 150 de la Ley 734 establece para tal fin.

El 20 de diciembre de 2012 se expidió la Resolución 009, mediante la cual la Procuradora Provincial del Valle de Aburrá declaró disciplinariamente responsable al señor Jaime Whither Sánchez Posada de la «realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave establecida en el artículo 23 de la Constitución Nacional y los artículos 6.° y 7.° del Código Contencioso Administrativo».

Inconforme con la anterior decisión, el 6 de febrero de 2013 el señor Jaime Wither Sánchez Posada interpuso el respectivo recurso de apelación.

El 22 de abril de 2013 se profirió la decisión disciplinaria de segunda instancia, mediante la cual el Procurador Regional de Antioquia confirmó la Resolución 009 del 20 de diciembre de 2012.

El 27 de mayo de 2013 el apoderado del señor Sánchez Posada solicitó copia auténtica de la decisión disciplinaria de segunda instancia; no obstante el señor Andrés Felipe Mosquera, funcionario adscrito a la Procuraduría Regional de Antioquia, le indicó que «las notificaciones en esta oficina siempre se hacen en fotocopia,  siempre se han hecho así», en ese sentido, el funcionario le entregó una copia simple del acto administrativo junto con un formato de notificación que en uno de sus apartes reza «se le hace entrega de una fotocopia de la providencia que se notifica» (f. 7).

En la página web de la Procuraduría General de la Nación, fue incluida la sanción impuesta al accionante por parte de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá mediante la Resolución 0009 del 20 de diciembre de 2012 y confirmada por la Procuraduría Regional de Antioquia de conformidad con la Ley 734 de 2002.

Como normas violadas invocó los artículos 1.°, 2.°, 4.°, 5.°, 29, 121, 123 y 209 de la Constitución Política; 2.°, 3.°, 67 incisos 1.°, 2.° y 3.° de la Ley 1437 de 2011 y 6.°, 12, 150 inciso 3° y 152 de la Ley 734 de 2002.

En el concepto de violación sostuvo que la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá quebrantó las normas mencionadas, toda vez que en el transcurso del proceso disciplinario se inobservaron disposiciones normativas Constitucionales y legales, lo que desencadenó «una violación flagrante de los derechos fundamentales del disciplinado» (f. 8).

Al efecto, aseguró que la etapa de indagación preliminar tardó más de 6 meses y además se practicaron pruebas para dicha etapa procesal cuando ya se había vencido el término para practicarlas y la investigación disciplinaría ya se encontraba surtiéndose.

Por otra parte, agregó que tanto a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, en los alegatos de conclusión, como a la Procuraduría Regional de Antioquia, en el recurso de apelación, se les hizo saber de las irregularidades procesales en las que se había incurrido durante el trasegar del proceso disciplinario, no obstante, la respuesta dada por cada una de las dependencias de la entidad, fue que se trató de irregularidades formales que no tuvieron incidencia en el fondo del proceso disciplinario y que al disciplinado se le garantizó el derecho fundamental al debido proceso.

Finalmente, señaló que la decisión administrativa de 22 de abril de 2013, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 009 del 20 de diciembre de 2012 le fue notificada en copia simple, desconociendo así lo dispuesto por el inciso 2 del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011.

Contestación de la demanda

La entidad demandada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que no es cierto que la indagación preliminar se hubiera prolongado por más de seis meses como lo establece el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, por cuanto en el expediente del proceso disciplinario la última actuación en la etapa de indagación preliminar se llevó a cabo el 18 de enero de 2011, o sea cuatro meses después de haberse iniciado dicha etapa procesal.

Resaltó que pretender aprovecharse del error en el que incurrió la funcionaria comisionada por la entidad, cuando indicó en los oficios que la información solicitada al Tribunal Administrativo de Antioquia y al Secretario de Gobierno del municipio eran para adelantar la indagación preliminar, es una «falta a la lealtad procesal» (f.105) y además, ello en nada afectó las garantías del debido proceso, puesto que las solicitudes se realizaron durante la etapa de investigación disciplinaria y el disciplinado tenía pleno conocimiento de tal situación, lo único que ocurrió fue un «simple error de digitación» (f.105).

Anotó que el hecho que presuntamente generó la vulneración al debido proceso, tuvo origen en la solicitud de información dirigida al Secretario de Gobierno del municipio, ocurrió el 7 de julio de 2011 y el 1.° de junio de 2011 se le notificó personalmente al disciplinado del auto de 28 de abril de 2011 que ordenó la apertura de la investigación disciplinaria, razón por la cual el accionante tenía pleno conocimiento de la etapa en la que se encontraba el proceso y reiteró que se trató de un «lapsus calami» (f. 106) que no tiene la entidad suficiente para que se declare la nulidad de los actos administrativos que se profirieron con sujeción a la ley, toda vez que en materia de nulidades la afectación al debido proceso debe referirse a irregularidades que afecten el proceso de manera sustancial de conformidad con el artículo 143 de la Ley 734 de 2002.

Por otra parte, respecto de la indebida notificación estimó que la afirmación hecha por el accionante no corresponde a la verdad, por cuanto el funcionario encargado de realizar la notificación le entregó una copia del acto administrativo junto con una constancia que indicaba que se notificaba personalmente al apoderado del accionante de la decisión que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 009 de 20 de diciembre de 2012.

Finalmente, precisó que los actos administrativos que se demandan se expidieron de conformidad con las normas constitucionales y legales que regulan el proceso disciplinario y se opuso a que se practicaran las pruebas testimoniales solicitadas por el accionante.

Trámite procesal

Mediante auto de 25 de agosto de 2014, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, fijó como fecha para celebrar la audiencia inicial el 1.° de octubre de 2014 (f. 119).

Posteriormente, mediante auto de 12 de septiembre de 2014, la fecha para realización de la audiencia inicial fue reprogramada para el 5 de noviembre de 2014.

En la mencionada diligencia, se estableció que la excepción propuesta por la entidad demandada, por ser de mérito, se resolvería en la sentencia y se fijó el litigio en los siguientes términos:

«(...) El Despacho propone la fijación del litigio, en cuanto al término de 6 meses en que se excedió la investigación disciplinaria.

El apoderado de la parte actora señala que además el litigio también versa en cuanto a que {en} la investigación disciplinaria se practicaron pruebas de la indagación preliminar.

El Magistrado interroga a la parte para que manifieste si la indebida notificación hace parte de la fijación del litigio o es un agregado.

El apoderado de la parte demandante señala que además la indebida notificación hace parte de la fijación del litigio.

Las partes señalan que así queda fijado el litigio» (f. 125 vto.).

Sentencia de primera instancia

El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, mediante providencia de 24 de agosto de 2015, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante de conformidad con los artículos 188 del CPACA, 392 del CPC y los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 proferidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

Después de analizar el contenido de las pruebas practicadas dentro del proceso y el marco normativo aplicable, sostuvo que efectivamente la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá excedió el término de seis meses establecido en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002, pero esta situación, por sí misma, no implicaba una limitación al ejercicio de la potestad disciplinaria ni una violación a las garantías constitucionales como lo indicó el accionante, lo anterior debido a que en los antecedentes administrativos del proceso disciplinario se puede observar que la última actuación adelantada por parte de la entidad en la etapa de indagación preliminar fue el 18 de enero de 2011, por lo que no se practicaron pruebas fuera del término de 6 meses que otorgó el Código Disciplinario Único y, mucho menos, sin el conocimiento y posibilidad de contradicción del accionante.

Por tanto, desestimó este cargo, toda vez que, si bien es cierto que se desconoció el término legal establecido para adelantar la indagación preliminar, tal irregularidad no afectó el debido proceso ni el derecho de defensa del disciplinado, por lo que aseguró que no es posible declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

Por otra parte, señaló que la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá solicitó dos pruebas documentales, una al secretario de gobierno de Ebéjico y otra al Tribunal Administrativo de Antioquia, y en tales oficios la entidad indicó que la solicitud se hacía con el fin de adelantar «la indagación preliminar», cuando lo cierto, era que el proceso se encontraba en la etapa de investigación

Al efecto, sostuvo que al hacer una lectura completa del expediente disciplinario se concluyó que «se trató de un error mecanográfico o de un simple lapsus» (f. 147) y que tal irregularidad no tiene injerencia sobre el debido proceso como para generar la nulidad de lo actuado, puesto que, para la fecha en la que se profirieron los oficios el proceso ya se encontraba en la etapa de investigación y el accionante tenía pleno conocimiento de tal situación, debido a que ya había sido notificado del auto de apertura de la investigación disciplinaria.

Aunado a lo anterior, afirmó que el accionante ya estaba identificado como el presunto infractor de la falta disciplinaria desde el auto de apertura de la investigación y que en dicha providencia la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá ordenó practicar «las demás pruebas que sean pertinentes y tiendan a esclarecer los hechos de la investigación» (f. 147 vto). En razón a lo anterior, estimó que las irregularidades señaladas en este cargo no tienen ninguna injerencia en el debido proceso del disciplinado y lo desechó.

Así mismo, respecto de la notificación del acto administrativo que resuelve la apelación interpuesta contra la Resolución 009 de 20 de diciembre de 2010, resaltó que a folio 78 del expediente obra copia de la notificación personal de la decisión disciplinaria de segunda instancia, donde consta que al apoderado del demandante se le hizo entrega de una copia simple de la misma, en ese sentido, afirmó «que el solo hecho de que la copia haya sido entregada por quien realizó la notificación hace presumir que la copia es auténtica» (f. 148)  y  que aun si esto no fuera así, la indebida notificación del acto no implica la nulidad de este sino a su ineficacia o inoponibilidad, razón por la cual también descartó este cargo.   

Finalmente resolvió condenar en costas y agencias en derecho al accionante por $1'927.978, equivalentes al 3% de la estimación razonada de la cuantía.

Recurso de apelación

El apoderado del demandante apeló la decisión de primera instancia, al considerar que cuando el autor de una conducta disciplinaria se encuentre  plenamente identificado la indagación preliminar no es obligatoria, pero cuando no sea así la misma se torna indispensable, razón por la cual si en el transcurso de la investigación disciplinaria la Procuraduría solicitó remitir el acto administrativo que reglamenta todo lo relacionado con el trámite de los derechos de petición ante el municipio de Ebéjico, era porque el autor de la falta disciplinaria no estaba plenamente identificado.

En ese sentido, afirmó que el Tribunal debió establecer si se violó el debido proceso del disciplinado por el hecho de haberse practicado una prueba tendente a identificar quien era el funcionario responsable de contestar los derechos de petición en el municipio en la etapa de investigación, en la que es necesario haber agotado tal identificación y no solamente ceñirse a determinar si la inobservancia de los términos procesales para adelantar la indagación preliminar, ostentaba la entidad suficiente para que se configurara como causal para declarar la nulidad del acto administrativo sancionatorio.

Igualmente destacó que cuando le fue notificado el acto administrativo que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución que lo declaró disciplinariamente responsable y lo sancionó, se incumplió con las formalidades que la ley establece para notificar este tipo de actuaciones; y para el Tribunal esta irregularidad no genera una nulidad sino una ineficacia e inoponibilidad, lo que a su juicio contraviene el inciso tercero del artículo 67 de la Ley 1437 de 2011 que prescribe que el incumplimiento de cualquiera de los requisitos señalados en tal norma invalidará la notificación y en ese orden de ideas «invalidar es hacer nulo» (f.161).

Por tanto, aseguró que la sentencia de primera instancia carece de un examen razonado del objeto principal del debate y confunde los efectos de los actos administrativos que han sido notificados de forma irregular.

Alegatos de conclusión en segunda instancia

En extenso memorial la Procuraduría General de la Nación (f.181), manifestó que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, debe ser confirmada, por cuanto si bien es cierto que la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá inobservó el término para adelantar la indagación preliminar de ese hecho no se sigue una afectación de la garantía constitucional del debido proceso ni a los derechos del disciplinado, máxime cuando durante dicho término solo se evaluaron las pruebas que se decretaron en el auto de apertura de la indagación preliminar.   

En cuanto a la práctica irregular de pruebas, alegada por la demandante, sostuvo que dentro de los oficios que se enviaron al Tribunal Administrativo de Antioquia y a la Secretaría de Gobierno del municipio de Ebéjico, erróneamente se expresó que la información solicitada era para adelantar «la indagación preliminar» del proceso IUS 2010-143440, toda vez que para esa fecha ya se encontraba en la etapa de investigación disciplinaria y en el auto de apertura de la investigación se ordenó la práctica de algunas pruebas, dentro de las cuales se encuentra la solicitud de prueba documental dirigida al Tribunal Administrativo de Antioquia y se comisionó a la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy para que practicara las diligencias ordenadas y las demás que considerara pertinentes, para lo cual estimó útil y pertinente solicitar al municipio de Ebéjico copia de la normatividad relacionada con el trámite y procedimiento de las peticiones elevadas ante dicha municipalidad, debido a que la cuestión discutida versaba precisamente acerca de la posible omisión de dar respuesta a una solicitud.

En atención a lo anterior, aseguró que la imprecisión de la expresión contenida en ambos oficios no configura una nulidad de los actos administrativos sancionatorios, como quiera que la afectación del debido proceso debe hacer referencia a irregularidades que afecten el trámite procesal de manera sustancial y en cambio se trató de un «lapsus calami» que no afectó de manera alguna los derechos del disciplinado.

Por otra parte, advirtió que el acta de notificación del fallo de segunda instancia, fue firmada por el señor Oscar Giraldo Torres (apoderado del accionante). En dicha diligencia se le hizo entrega de una copia de la providencia notificada, se le informó que contra la misma no procedía recurso alguno y se le indicó que tenía derecho a recibir en su dirección de correo electrónico o fax las diligencias que debían serle notificadas personalmente o comunicadas. Todo lo anterior, de conformidad con el artículo 101 del Código Disciplinario Único que establece que el fallo debe ser notificado personalmente y no en aplicación del artículo 67 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que por ser norma general no se aplica al sub examine.

Concluyó, que en el proceso disciplinario en el que fue proferido el acto acusado se garantizó el debido proceso, el derecho de defensa del accionante y el trámite en su integridad se ciñó a lo que el ordenamiento jurídico establece, razón por la cual solicitó desestimar las súplicas de la demanda y en consecuencia denegar las pretensiones de la demanda.

El demandante no presentó alegatos de conclusión en segunda instancia.

CONSIDERACIONES

Problema jurídico

En vista de lo anterior, esta Sala de Subsección considera que el problema jurídico a resolver es el siguiente:

¿Si dentro del proceso disciplinario radicado IUS 2010-143440, adelantado por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá en contra del señor Jaime Wither Sánchez Posada, hubo irregularidades procesales respecto de (i) el término para adelantar la indagación preliminar; (ii) el recaudo probatorio durante el trámite de la investigación disciplinaria y (iii) la notificación de la decisión disciplinaria de segunda instancia?

Y, si la respuesta al anterior cuestionamiento fuere afirmativa, se deberá establecer:

¿Si las irregularidades procesales que se presentaron afectaron de forma sustancial la garantía del debido proceso del disciplinado?

Con el fin de desatar la cuestión litigiosa, inicialmente se abordará el tema relacionado con la naturaleza del control jurisdiccional de los actos administrativos sancionatorios por parte del juez contencioso administrativo; luego se aludirá sobre las irregularidades sustanciales o esenciales que implican vulneración a la garantía al debido proceso y posteriormente se analizarán las pruebas que reposan en el expediente, para finalmente establecer si le asiste la razón al demandante en lo que pretende.  

Del control jurisdiccional de los actos administrativos sancionatorios por parte del juez contencioso administrativo

La Sala Plena[2] de esta Corporación definió que el control que ejerce el juez de lo contencioso administrativo es integral, lo cual debe entenderse bajo los siguientes parámetros:

« [...] 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]»

El control de legalidad integral de los actos disciplinarios, así propuesto, conlleva implicaciones para el juez de lo contencioso administrativo, que lo habilitan para lo siguiente:

Aunque en principio el análisis de la legalidad del acto demandado está enmarcado en las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto que el juez puede y debe examinar otras conexas con derechos fundamentales, con el fin de garantizar la primacía del derecho sustancial y optimizar la tutela judicial efectiva.

Estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que sustentan la sanción. Así como verificar la valoración de la prueba, lo cual comprende: (i) el análisis acerca del acatamiento al derecho de audiencia y defensa; (ii) el  respeto de los principios y reglas fijadas por la Constitución y la ley disciplinaria para el recaudo del material probatorio y; (iii) se debe comprobar si el acto fue debidamente motivado.

Examinar que en la actuación disciplinaria se haya dado estricto cumplimiento a todos los principios rectores de la ley que rige la materia.

Que la sanción disciplinaria corresponda a la gravedad de la falta y a la graduación que prevé la ley.

Realizar el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad de la ilicitud sustancial y de ser necesario, valorar los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional así como las justificaciones expuestas por el disciplinado.

De las irregularidades sustanciales o esenciales que implican violación a la garantía del debido proceso

El derecho de defensa, el debido proceso y la presunción de inocencia son garantías constitucionales establecidas en favor de todas las partes de un proceso judicial o de una actuación administrativa.

El artículo 29 de la Constitución Política materializa esta protección al establecer que toda persona debe ser juzgada conforme a leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándosele principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa.

Igualmente, establece la citada norma superior que toda persona se presume inocente mientras no se le haya declarado judicialmente culpable.

Sin embargo, esta Corporación quiere reiterar lo que ha sido una posición consolidada desde hace un importante tiempo, en el sentido de que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, toda vez que lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.

En efecto, sobre la materia esta Sala de Subsección en un pronunciamiento reciente[3], de contornos similares, sostuvo que:  

«[...] en el hipotético caso de que hubieren existido algunas irregularidades en la actuación disciplinaria, éstas no tuvieron la entidad suficiente para haber quebrantado el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción del investigado ni mucho menos se demostró dentro del proceso que esas presuntas irregularidades hubieren determinado una decisión diferente».

En ese orden de ideas, únicamente las irregularidades que transgredan el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción de una manera sustancial que  incidan en una decisión disciplinaria diferente, son susceptibles de ser declaradas nulas por el Juez Contencioso Administrativo

De las pruebas obrantes en el expediente

En el caso sub examine el demandante pretende que se declare la nulidad de actos administrativos que fueron expedidos por la administración durante el decurso de un proceso disciplinario, por considerar que los mismos no se profirieron conforme a la ley.

Ahora bien, junto con la contestación de la demanda la Procuraduría General de la Nación allegó copia, en medio magnético, del expediente disciplinario IUS 2010-143440 el cual corresponde al proceso en el cual la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá declaró disciplinariamente responsable y sancionó al señor Jaime Wither Sánchez Posada, por la «realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave establecida en el artículo 23 de la Constitución Nacional y los artículos 6.° y 7.° del Código Contencioso Administrativo».

En tal sentido el análisis probatorio que esta Sala de Subsección hará recaerá exclusivamente sobre las actuaciones que se adelantaron al interior del proceso disciplinario referido y que constan en el expediente, por cuanto esta es la prueba que cumple con los criterios de pertinencia, conducencia y utilidad que permiten dar respuesta a los problemas jurídicos planteados con anterioridad.

Así las cosas, del expediente disciplinario se extraen, cronológicamente, las siguientes actuaciones:

A folio 1 obra poder conferido por el ciudadano José Efraín Holguín Araque al abogado Gerardo Antonio Suescún Cárdenas para que «formule QUEJA en contra del señor Alcalde Municipal de Ebéjico, Doctor JAIME WHITER SANCHEZ POSADA, por considerar que incurrió en la comisión de FALTA DISCIPLINARIA».

De folios 2 a 25 obra queja disciplinaria, con sus respectivos anexos, dirigida contra el señor Jaime Whiter Sánchez Posada «por haber incurrido presuntamente en FALTA DISCIPLINARIA, no dar respuesta al DERECHO DE PETICION a él presentado de conformidad con el artículo 23 de nuestra Constitución Nacional, derecho que se le formuló con fecha de enero 30 de 2010». La queja disciplinaria fue radicada ante la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá el día 22 de abril de 2010.

A folio 26 obra oficio de reparto de la diligencia IUS 2010-143440 a la señora Carmen Torres Sánchez, profesional universitaria adscrita a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, para que le diera trámite y proyectara «para la firma del Despacho lo que en derecho corresponda».

A folio 27 obra auto de 1 de septiembre de 2010[4], suscrito por el Procurador Provincial del Valle de Aburrá, que ordena la apertura de indagación preliminar «con la finalidad de establecer la existencia de la falta disciplinaria, identificar al autor o autores de la misma, y si se ha actuado al amparo de alguna causal de exclusión de la responsabilidad». En esta misma providencia se decretó la práctica de algunas pruebas y se contempló la posibilidad de practicar «las demás que surjan, que sean pertinentes y que tiendan a esclarecer los hechos denunciados».

A folio 29 obra constancia de notificación personal de la anterior actuación al señor Jaime Whiter Sánchez Posada. La notificación se llevó a cabo el 20 de septiembre de 2010.

A folios 30 a 48 obra memorial suscrito por el Jaime Whiter Sánchez Posada, con sus respectivos anexos, en el que solicitó al Procurador Provincial del Valle de Aburrá el archivo definitivo de la actuación disciplinaria.

   A folio 49 obra oficio de reparto de la diligencia IUS 2010-143440 a la señora Eneira Ávila Monroy, profesional universitaria adscrita a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, para que continuara con el trámite y proyectara «para la firma del Despacho lo que en derecho corresponda».

A folio 50 obra oficio, suscrito por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy, en el que se le solicita al señor Jaime Whiter Sánchez Posada informar el trámite que se le dio a la petición elevada por el señor Efraín Holguín Araque.

A folio 51 obra oficio, suscrito por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy, en el que se le solicita al personero municipal de Ebéjico informar el trámite o seguimiento que esa agencia del Ministerio Público le dio a la petición elevada por el señor Efraín Holguín Araque.

A folios 52 a 54 obra respuesta del municipio de Ebéjico a la solicitud hecha por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy.

A folio 55 obra oficio, suscrito por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy, en el que, por segunda vez, se le solicita al Personero Municipal de Ebéjico informar el trámite o seguimiento que esa agencia del Ministerio Público le dio a la solicitud del señor Efraín Holguín Araque.

A folio 56 obra respuesta del personero municipal de Ebéjico a la solicitud hecha por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy.

A folios 57 y 58 obra auto de 28 de abril de 2011[5], suscrito por el Procurador Provincial del Valle de Aburrá, que ordena la apertura de la investigación disciplinaria por considerar lo siguiente:

 «[...] de la prueba allegada al proceso, se concluye que esta no es suficiente para el esclarecimiento de los hechos, que no se ha logrado verificar la ocurrencia de la conducta, si esta es constitutiva de falta disciplinaria, esclarecer los motivos determinantes, el presunto perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado». En esta misma providencia se decretó la práctica de algunas pruebas y en el numeral tercero se contempló la posibilidad de practicar «las demás que surjan, que sean pertinentes y que tiendan a esclarecer los hechos denunciados».

A folio 59 obra oficio de 28 de abril de 2011[6], suscrito por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy, «con el fin de adelantar indagación preliminar[7]» en el que se le solicitó al Tribunal Administrativo de Antioquia «remitir copias de todas y cada una de las actuaciones realizadas y decisiones proferidas en primera y segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por el señor JOSE EFRAIN HOLGUIN ARAQUE en contra del Municipio de Ebéjico (Ant), cuyo radicado es el 05-001-23- 31-000-2010-0958-00».

A folio 62 obra oficio de 2 de mayo de 2010, suscrito por la Secretaría Ejecutiva Yuly Andrea Restrepo Vélez, en el que requirió a la Oficina de Recursos Humanos del municipio de Ebéjico «remita fotocopia del acta de nombramiento, acta de posesión, certificación de tiempo de servicio, sueldo mensual devengado para la época de los presuntos hechos enero 30 del año 2010, del señor JAIME WlTHER SANCHEZ POSADA, en calidad de Alcalde del Municipio de Ebéjico Antioquia, para la época de los presuntos hechos».

A folio 63 obra constancia de notificación personal al señor Jaime Whiter Sánchez Posada del auto de 28 de abril de 2011, mediante el cual se ordenó la apertura de la investigación disciplinaria. La notificación se llevó a cabo el 1.° de junio de 2011.

A folios 64 a 146 obra respuesta, con sus respectivos anexos, del Tribunal Administrativo de Antioquia a la solicitud hecha por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy.

A folio 147 obra oficio de 7 de julio de 2011[8], suscrito por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy, «con el fin de adelantar indagación preliminar[9]» en el que se le solicita al Secretario de Gobierno del municipio de Ebéjico «remitir copias del acto administrativo mediante el cual dicha administración municipal reglamenta todo lo relacionado con los derechos de petición que se realicen ante esa Entidad territorial vigente para los años 2008,2009 y 2010».

A folios 153 a 158 obra respuesta, con sus respectivos anexos, del Secretario de Gobierno del municipio de Ebéjico a la solicitud hecha por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy.

A folio 159 obra auto de 17 de agosto de 2011, suscrito por el Procurador Provincial del Valle de Aburrá, en el que se ordena el cierre de la investigación disciplinaria por considerar que «existe prueba que permite formular cargos».

A folios 160 y 161 obra notificación por estado al señor Jaime Whiter Sánchez Posada de la anterior actuación. El estado se fijó el día 19 de agosto de 2011 a la 8:00 a.m. y se desfijó el mismo día a las 5:00 p.m.

A folios 162 a 164 obra auto de pliego de cargos de 20 de octubre de 2011, suscrito por el Procurador Provincial del Valle de Aburrá, en el que se resuelve «elevar pliego de cargos en la forma descrita en la parte motiva al señor JAIME WITHER SANCHEZ POSADA, en calidad de Alcalde Municipal de Ebéjico (Ant), identificado con la cédula de ciudadanía número 15.263.385 de Ebéjico (Ant), porque al parecer infringió el artículo 23 de la Constitución Nacional de Colombia, artículo 6 del Código Contencioso Administrativo, artículo 34, numeral 1.° y articulo 35 numeral 1.° de la ley 734 de 2002, conducta determinada como FALTA GRAVISIMA, por expresa disposición del artículo 48, numeral 49 de la ley 734 de 2002 y artículo 7.° del Código Contencioso Administrativo Colombiano, a título de CULPA GRAVISIMA, al tenor de lo dispuesto expresamente por el artículo 44, parágrafo de la ley 734 de 2002».

A folio 165 obra constancia de notificación personal al señor Jaime Whiter Sánchez Posada de la anterior actuación. La notificación se llevó a cabo el 26 de octubre de 2011.

A folios 167 a 169 obra memorial de 11 de noviembre de 2011, suscrito por el señor Jaime Whiter Sánchez Posada, en el que presentó los respectivos descargos al pliego de cargos de 20 de octubre de 2011 y solicitó la práctica de dos testimonios tendentes a esclarecer el trámite que se le ha dado a las solicitudes elevadas por el señor Holguín Araque.

A folios 171 obra auto de 12 de junio de 2012, suscrito por el Procurador Provincial del Valle de Aburrá, que decidió sobre las pruebas de descargos y resolvió acceder a la práctica de los testimonios solicitados por el señor Jaime Whiter Sánchez Posada.

Por oficio de 21 de junio de 2011, suscrito por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy, se solicitó al señor Jaime Whiter Sánchez Posada comunicarles a las personas que van rendir los testimonios, solicitados por él, la fecha y la hora en la que deben comparecer ante la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá para la recepción de sus respectivas declaraciones (folio 173).

A folio 174 obra oficio de 21 de junio de 2011, suscrito por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy, en el que se le solicita al Alcalde del municipio de Ebéjico «remitir copias de toda la documentación relacionada con la reclamación del señor EFRAIN HOLGUIN ARAQUE, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de su jubilación por haber laborado en ese Municipio».

A folios 175 a 337 obra respuesta, con sus respectivos anexos, del Alcalde del municipio de Ebéjico a la solicitud hecha por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy.

A folios 338 y 339 obra declaración rendida por Asdrubal Gutiérrez Valdez.

A folios 340 y 341 obra declaración rendida por Luis Alfonso Barrera Sossa.

A folio 342 obra auto de 13 de septiembre de 2012, suscrito por la Procuradora Provincial del Valle de Aburrá, en el que ordena correr traslado del expediente, por el término de 10 días comunes, a los sujetos procesales para que presenten alegatos de conclusión.

A folio 343 obra notificación por estado al señor Jaime Whiter Sánchez Posada de la anterior actuación. El estado se fijó el 13 de septiembre de 2012 a la 8:00 a.m. y se desfijó el mismo día a las 5:00 p.m.

A folio 344 obra poder conferido por el señor Jaime Whiter Sánchez Posada al abogado Oscar de Jesús Giraldo Torres para que asuma la defensa y representación del accionante en el proceso disciplinario que cursa en la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá.

A folio 345 obra auto de 25 de septiembre de 2012, suscrito por la Procuradora Provincial del Valle de Aburrá, en el que se le reconoce personería para actuar al abogado Oscar de Jesús Giraldo Torres «como defensor del disciplinado».

A folios 348 a 356 obra memorial de 27 de septiembre de 2012, suscrito por el abogado Oscar de Jesús Giraldo Torres, en el que presenta alegatos de conclusión dentro del proceso disciplinario que adelanta la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá contra el señor Jaime Whiter Sánchez Posada.

A folios 358 a 366 obra la Resolución 009 de 20 de diciembre de 2012[10], suscrita por la Procuradora Provincial del Valle de Aburrá, en la que se resolvió sancionar al señor Jaime Whiter Sánchez Posada por encontrarlo responsable disciplinariamente de la «realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave establecida en el artículo 23 de la Constitución Nacional artículo 6 y 7 del Código Contencioso Administrativo».

A folio 369 obra constancia de notificación personal al abogado Oscar de Jesús Giraldo Torres, apoderado del señor Jaime Whiter Sánchez Posada, de la decisión disciplinaria de primera instancia proferida por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá. La notificación se llevó a cabo el 1.° de febrero de 2013.

A folios 370 a 375 obra memorial de 6 de febrero de 2013, suscrito por Oscar de Jesús Giraldo Torres, en el que interpone el correspondiente recurso de apelación contra la Resolución 009 de 20 de diciembre de 2012 proferida por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá.

A folio 376 obra auto de 6 de febrero de 2013, suscrito por la Procuradora Provincial del Valle de Aburrá, en el que concede el anterior recurso de apelación ante la Procuraduría Regional de Antioquia.

A folio 378 obra auto comisorio de 7 de febrero de 2013, suscrito por el Procurador Regional de Antioquia, en el que comisiona a la profesional universitaria Beatríz Elena García Estrada para que «de acuerdo con el recurso de apelación presentado, proyecte lo que en derecho corresponda».

A folios 379 a 390 obra decisión disciplinaria de segunda instancia de 22 de abril de 2013[11], suscrita por el Procurador Regional de Antioquia, que resuelve confirmar «la decisión calendada el 20 de diciembre 2012, por medio de la cual, la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, resolvió sancionar disciplinariamente con SUSPENSIÓN EN EL EJERCICIO DEL CARGO POR EL TÉRMINO DE DOS (2) MESES Y UNA INHABILIDAD ESPECIAL POR IGUAL TERMINO, al señor JAIME WITHER SÁNCHEZ POSADA, en su condición de Alcalde Municipal de Ebéjico – Antioquia».

A folios 391 y 392 obran oficios citatorios de 30 de abril de 2013, dirigidos al señor Jaime Whiter Sánchez Posada y al abogado Oscar de Jesús Giraldo Torres, para  poder adelantar la notificación personal de la anterior decisión.

A folio 393 obra constancia secretarial de 22 de mayo de 2013, suscrita por Andrés Felipe Mosquera Vergara, oficinista grado 6, en la que se indica que el 30 de abril de 2013 se citó al disciplinado y a su apoderado para ser notificados personalmente de la decisión disciplinaria de segunda instancia proferida por la Procuraduría Regional de Antioquia y hasta la fecha no se han presentado  a pesar de que «ha pasado más que un tiempo prudencial para su comparecencia», razón por la cual manifiesta que «de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Le 734 de 2002, procederá a notificar por edicto el FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA calendado el 22 de Abril de 2013».

 A folio 395 obra constancia secretarial de 23 de mayo de 2013, suscrita por el oficinista grado 6 Andrés Felipe Mosquera Vergara, en la que se indica que al momento de fijar el edicto en un lugar visible, de conformidad con el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, el abogado Oscar de Jesús Giraldo Torres comparece ante la secretaría para que se le notifique personalmente de la decisión disciplinaria de segunda instancia  y cuando se le solicita diligenciar la constancia de notificación «manifiesta su negativa en el diligenciamiento, aduciendo el deber del suscrito, de hacerle entrega de copia original de la providencia que se le notifica».

A folio 396 obra constancia de notificación personal al abogado Oscar de Jesús Giraldo Torres de la decisión disciplinaria de segunda instancia y se indica que «se le hace entrega de una fotocopia de la providencia que se le notifica». La notificación se llevó a cabo el 23 de mayo de 2013.

A folio 397 obra constancia secretarial, suscrita por el secretario ejecutivo grado 13 José Fredy Hincapié Arango, en la que sostiene que «el suscrito secretario de la Procuraduría Regional de Antioquia hace constar que se compulsó copia del FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA calendado el 22 de abril de 2012, dispuesto dentro de las diligencias disciplinarias radicadas con el IUS 2010- 143440, adelantadas contra el Dr. JAIME WHITER SANCHEZ POSADA, implicado en su condición de Alcalde Municipal de Ebéjico - Antioquia».

A folio 401 obra oficio de 30 de mayo de 2013, suscrito por el secretario ejecutivo grado 13 José Fredy Hincapié Arango, en el que se dispone la devolución del expediente disciplinario a la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá «a fin que se dé cumplimiento a la parte resolutiva del citado fallo de segunda instancia, el cual, dispone confirmar la decisión sancionatoria contenida en el FALLO DE PRIMERA INSTANCIA, calendado el 20 de Diciembre de 2013».

A folio 402 obra oficio de 11 de junio de 2013, suscrito por la secretaria ejecutiva de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá Yuly Andrea Restrepo Vélez, dirigido al grupo SIRI de la Procuraduría General de la Nación en el que se remite «el Formulario de Registro SIRI, de la Sanción Disciplinaria impuesta al señor JAIME WHITER SANCHEZ POSADA, disciplinado dentro del Exp. No IUS-D-2010-143440».

De las irregularidades indicadas por el demandante durante el decurso del proceso disciplinario

El accionante indicó que durante el desarrollo del proceso disciplinario, que se adelantó en su contra por parte de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá y que en segunda instancia conoció la Procuraduría Regional de Antioquía, se presentaron serias irregularidades respecto de (i) el término para adelantar la indagación preliminar; (ii) el recaudo probatorio durante el trámite de la investigación disciplinaria y (iii) la  notificación de la decisión disciplinaria de segunda instancia; que afectaron de manera sustancial su garantía al debido proceso.

En vista de lo anterior, de las irregularidades que indicó el accionante y del análisis del expediente disciplinario IUS 2010-143440, se tiene lo siguiente:

Frente al cargo de violación del debido proceso, por exceder el término para adelantar la etapa de indagación preliminar.

A folio 27 obra auto de 1 de septiembre de 2010, suscrito por el Procurador Provincial del Valle de Aburrá, que ordena la apertura de indagación preliminar.

A folios 57 y 58 obra auto de 28 de abril de 2011, suscrito por el Procurador Provincial del Valle de Aburrá, que ordena la apertura de la investigación disciplinaria.

El inciso 4.° del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 establece textualmente que «la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura», razón por la cual se puede afirmar que para contabilizar el término de duración de la etapa de indagación en los procesos disciplinarios debe observarse la fecha en la cual el funcionario disciplinario profiera el auto de apertura de la investigación o de archivo, según corresponda.    

  

Resulta, entonces que, desde la apertura de la indagación preliminar a la apertura de la investigación disciplinaria transcurrieron 7 meses y 27 días, lo que quiere decir que la etapa de indagación se extendió por 1 mes y 27 días más de lo establecido en la ley prevista para tal fin, lo que impone concluir que durante el decurso del proceso disciplinario si existió una irregularidad respecto del término para adelantar la indagación preliminar por parte de la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, no obstante, contrario a lo que sostiene el demandante, esta irregularidad no afectó su debido proceso en tal medida que la decisión de sancionarlo resultare diferente.

Entiéndase que, si, hipotéticamente, el auto que ordenó la apertura de la investigación disciplinaria no se hubiere proferido el 28 de abril de 2011 sino el 1 de marzo de 2011, o sea el término de 6 meses para adelantar la indagación preliminar se cumpliera, la decisión determinada por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá no sería diferente, por cuanto los presupuestos fácticos y jurídicos en los que se fundó la decisión de sancionar al demandado estuvieron debidamente acreditados y se logró demostrar la culpabilidad del sujeto pasivo de la acción disciplinaria.

En ese sentido, no hubo vulneración a la garantía del debido proceso del disciplinado respecto de esta irregularidad, por cuanto la misma fue mínima y no afectó en absoluto la decisión de fondo que adoptó la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá.

Segundo cargo. Violación del derecho de defensa y contradicción, por recaudo probatorio inapropiado durante la etapa de investigación disciplinaria

A folio 59 obra oficio de 28 de abril de 2011, suscrito por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy, «con el fin de adelantar indagación preliminar» en el que se le solicita al Tribunal Administrativo de Antioquia «remitir copias de todas y cada una de las actuaciones realizadas y decisiones proferidas en primera y segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por el señor JOSE EFRAIN HOLGUIN ARAQUE en contra del Municipio de Ebejico (Ant), cuyo radicado es el 05-001-23- 31-000-2010-0958-00».

A folio 62 obra oficio de 2 de mayo de 2010, suscrito por la Secretaría Ejecutiva Yuly Andrea Restrepo Vélez, en el que se le solicita a la Oficina de Recursos Humanos del municipio de Ebéjico «remita fotocopia del acta de nombramiento, acta de posesión, certificación de tiempo de servicio, sueldo mensual devengado para la época de los presuntos hechos enero 30 del año 2010, del señor JAIME WlTHER SANCHEZ POSADA, en calidad de Alcalde del Municipio de Ebéjico Antioquia, para la época de los presuntos hechos».

A folio 147 obra oficio de 7 de julio de 2011, suscrito por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy, «con el fin de adelantar indagación preliminar» en el que se le solicita al Secretario de Gobierno del municipio de Ebéjico «remitir copias del acto administrativo mediante el cual dicha administración municipal reglamenta todo lo relacionado con los derechos de petición que se realicen ante esa Entidad territorial vigente para los años 2008, 2009 y 2010».

Las fechas de los oficios referidos, en virtud de los cuales la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá recaudó material probatorio documental, son posteriores al día en que se profirió el auto de apertura de la investigación disciplinaria, por lo que es dable afirmar que, prima facie, los mismos iban dirigidos a recaudar pruebas en la etapa posterior a la indagación preliminar.

Sin embargo, en los oficios de 28 de abril y 7 de julio de 2011, suscritos por la profesional universitaria Eneira Ávila Monroy, se indica textualmente que la solicitud de documentos se da «con el fin de adelantar indagación preliminar», situación de la que se colige que durante el recaudo probatorio en la investigación disciplinaria se presentó una irregularidad de carácter estrictamente formal en los oficios de 28 de abril y 7 de julio de 2011.

Al pronunciarse, sobre dichas irregularidades, el demandante únicamente dirigió su reproche contra el oficio de 7 de julio de 2011, toda vez que afirmó que «en el auto que abre la investigación disciplinaria no se decretan como pruebas las copias de los actos administrativos que reglamentan todo lo relacionado con los derechos de petición en el Municipio de Ebéjico» y si la Procuraduría las solicitó era porque no estaba plenamente identificado el autor de la falta y disciplinaria y, en ese sentido, no era posible ordenar la apertura de la investigación disciplinaria.

Así las cosas, esta Sala de Subsección advierte que no le asiste razón al demandante en las apreciaciones que hace respecto de este cargo, puesto que en los numerales segundo y tercero, del auto que ordenó la apertura de la investigación disciplinaria, la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, dispuso:

«SEGUNDO: Ordenar la práctica de las siguientes pruebas: -Solicitar al Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Segunda de Decisión, copias de todas y cada una de las actuaciones realizadas y decisiones proferidas en primera y segunda instancia dentro de la acción de tutela instaurada por el señor JOSE EFRAIN HOLGUIN ARAQUE en contra del Municipio de Ebejico (Ant), cuyo radicado es el 05-001-23-31-000-2010-0958-00

-Versión libre y espontánea al presunto implicado, si es su deseo, para lo cual podrá estar acompañado de abogado, si así lo considera procedente.

TERCERO: Comisionar a la Profesional Universitaria doctora ENEIRA AVILA MONROY, adscrito a este Despacho, para que practique las diligencias ordenadas en el numeral segundo y las demás que surjan de las anteriores, sean pertinentes y tiendan a esclarecer los hechos objeto de la presente investigación».  

Resulta, entonces que, del análisis integral del expediente disciplinario se permite concluir que el reproche señalado en relación con la etapa para la cual se pretendía recaudar material probatorio con en el oficio de 7 de julio de 2011 es un error mínimo, toda vez que para la fecha del mismo ya se había notificado en la etapa procesal que se encontraba el trámite disciplinario, la prueba que se pretendía recaudar fue pertinente y tendente a esclarecer los hechos que se investigaban y es evidente que fue una irregularidad que no condujo a una limitación o vulneración al debido proceso del disciplinado.

Finalmente, no es cierto que el autor de la falta disciplinaria no estuviere identificado en la etapa de la investigación disciplinaria, como quiera que el Tribunal Administrativo de Antioquia determinó, al momento de amparar el derecho de petición del señor Efraín Holguín Araque, que la persona responsable de resolver de fondo las solicitudes de reconocimiento de pensiones era el alcalde del municipio de Ebéjico y por esto fue que la queja disciplinaria iba dirigida contra el señor Jaime Whiter Sánchez Posada.

Tercer cargo. Violación del debido proceso, por indebida notificación de la decisión administrativa denominado «fallo de 2ª instancia»

1. A folios 379 a 390 obra decisión disciplinaria de segunda instancia de 22 de abril de 2013, suscrita por el Procurador Regional de Antioquia, que resuelve confirmar la decisión de 20 de diciembre de 2012 proferida por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá.
2. A folios 391 y 392 obran oficios citatorios de 30 de abril de 2013, dirigidos al señor Jaime Whiter Sánchez Posada y al abogado Oscar de Jesús Giraldo Torres, para  poder adelantar la notificación personal de la anterior decisión.
3. A folio 393 obra constancia secretarial de 22 de mayo de 2013, suscrita por Andrés Felipe Mosquera Vergara, oficinista grado 6, en la que se indica que el 30 de abril de 2013 se citó al disciplinado y a su apoderado para ser notificados personalmente de la decisión disciplinaria de segunda instancia proferida por la Procuraduría Regional de Antioquia y hasta la fecha no se han presentado  a pesar de que «ha pasado más que un tiempo prudencial para su comparecencia», razón por la cual manifiesta que «de conformidad con lo establecido en el artículo 107 de la Le 734 de 2002, procederá a notificar por edicto el FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA calendado el 22 de Abril de 2013»
4. A folio 395 obra constancia secretarial de 23 de mayo de 2013, suscrita por el oficinista grado 6 Andrés Felipe Mosquera Vergara, en la que se indica que al momento de fijar el edicto en un lugar visible, de conformidad con el artículo 107 de la Ley 734 de 2002, el abogado Oscar de Jesús Giraldo Torres comparece ante la secretaría para que se le notifique personalmente de la decisión disciplinaria de segunda instancia  y cuando se le solicita diligenciar la constancia de notificación «manifiesta su negativa en el diligenciamiento, aduciendo el deber del suscrito, de hacerle entrega de copia original de la providencia que se le notifica».
5. A folio 396 obra constancia de notificación personal al abogado Oscar de Jesús Giraldo Torres de la decisión disciplinaria de segunda instancia y se indica que «se le hace entrega de una fotocopia de la providencia que se le notifica». La notificación se llevó a cabo el 23 de mayo de 2013.

Frente a este cargo especifico, debe recordarse que el artículo 101 de la Ley 734 de 202 establece textualmente que «se notificarán personalmente los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, el pliego de cargos y el fallo».

Ahora bien, la decisión administrativa de 22 de abril de 2013 , que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución 009 de 20 de diciembre de 2012, es considerada por la misma Procuraduría Regional de Antioquia como un «fallo de 2ª instancia», debido a lo anterior y sin lugar a equívocos la misma debe ser notificada de manera personal.

Por otra parte, el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, que reglamenta la manera como se debe adelantar la notificación personal en los procedimientos administrativos, en su inciso 2.° establece textualmente que «en la diligencia de notificación se entregará al interesado copia íntegra, auténtica y gratuita del acto administrativo».

En efecto, al momento en que el apoderado del señor Jaime Whiter Sánchez Posada se acercó al despacho del Procurador Regional de Antioquia para ser notificado personalmente de la decisión de segunda instancia se le hizo entrega de una copia simple de la misma y manifestó su negativa aduciendo que se le debía hacer entrega de una copia original de la providencia que se le notifica. En ese sentido, aseguró que por este hecho la notificación era inválida y que «invalidar es hacer nulo».

En vista de lo anterior, esta Sala de Subsección advierte que no es de recibo la apreciación del apoderado del demandante pues, la indebida notificación del acto no implica la nulidad de este sino a su ineficacia o inoponibilidad. Aunado a lo anterior, este hecho no generó una afectación sustancial a su derecho al debido proceso, como quiera que haberle impuesto un sello que indicara que la copia era auténtica hubiera cambiado el sentido de la decisión de segunda instancia.

Conclusión

En el proceso disciplinario en el que al señor Jaime Whiter Sánchez Posada se le declaró disciplinariamente responsable de la «realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave establecida en el artículo 23 de la Constitución Nacional y los artículos 6.° y 7.° del Código Contencioso Administrativo» hubo irregularidades procesales mínimas que no dan lugar a que se declare la nulidad de los actos administrativos demandados, como quiera que se demostró que al disciplinado se le  garantizó el debido proceso, el derecho de defensa y contradicción durante toda la actuación administrativa, razón por la cual las pretensiones del demandante no tienen vocación de prosperidad.

Esta Sala de Subsección reitera que no toda irregularidad dentro de un proceso disciplinario genera de por sí la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, toda vez que lo que interesa en el fondo es que no se haya incurrido en fallas de tal naturaleza que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso, o de la presunción de inocencia, es decir, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que implican violación de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.

En virtud de lo expuesto, esta Sala de Subsección confirmará la sentencia de primera instancia de 24 de agosto de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda.  

DE LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA

En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Sala de Subsección ha fijado un criterio objetivo valorativo[12], razón por la cual, se condenará en costas a la parte demandante, al resolverse de manera desfavorable el recurso de apelación interpuesto y por cuanto se generó la intervención en segunda instancia de la parte demandada.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley

FALLA

CONFÍRMASE la sentencia del 24 de agosto de 2015, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor Jaime Whiter Sánchez Posada, de conformidad con las consideraciones señaladas en la parte motiva.

SE CONDENA en costas de segunda instancia a la parte demandante, de acuerdo a lo expuesto en precedencia. Liquídense por Secretaría del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen para lo de su competencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS                                         WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

[1] «Artículo 247. Trámite del recurso de apelación contra sentencias. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: (...) 4. Admitido el recurso o vencido el término probatorio si a él hubiere lugar, el superior señalará fecha y hora para la audiencia de alegaciones y juzgamiento, que deberá llevarse a cabo en un término no mayor a veinte (20) días. Si el Magistrado Ponente considera innecesaria la celebración de audiencia ordenará, mediante auto que no admite recurso alguno, la presentación de los alegatos por escrito dentro de los diez (10) días siguientes, caso en el cual dictará sentencia en el término de los veinte (20) días siguientes. Vencido el término que tienen las partes para alegar, se surtirá traslado al Ministerio Público por el término de diez (10) días, sin retiro del expediente. (...)».

[2] Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 9 de agosto de 2016, número de referencia: 1 10010325000201 100316 00 (121 0-11). Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. Magistrado ponente William Hernández Gómez.

[3] CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Bogotá D.C., Rad. 11001-03-25-000-2012-00065-00

[4] Se resalta esta fecha para establecer el día que se dio apertura a la indagación preliminar, como quiera que el demandante indicó que no se respetó el término establecido por el legislador para adelantar dicha etapa procesal.

[5] Se resalta esta fecha para establecer el día que se dio apertura a la investigación disciplinaria y que a su vez debe entenderse como la fecha en la que culminó la indagación preliminar. Lo anterior de conformidad con  los artículos 150 y 152 de la Ley 734 de 2002 «por la cual se expide el Código Disciplinario Único».

[6] Se resalta esta fecha para evidenciar que es la misma fecha en la que se profirió el auto de apertura de la investigación disciplinaria y la solicitud hecha atiende a una de las pruebas decretadas en dicha providencia.

[7] Se resalta con negrita este aparte de la cita, para exponer que en el oficio consta de manera textual que tal actuación es con el fin de adelantar la etapa de «indagación preliminar».  

[8] Se resalta esta fecha, como quiera que el accionante indicó que al proferirse este oficio se inobservaron los términos procesales establecidos en la Ley para adelantar la indagación preliminar.

[9] Se resalta con negrita este aparte de la cita, para exponer que en el oficio consta de manera textual que tal actuación es con el fin de adelantar la etapa de «indagación preliminar».  

[10] Se resalta con negrita la denominación de esta decisión disciplinaria para resaltar que en el proceso de la referencia el señor Jaime Whiter Sánchez solicita la nulidad de dicho acto administrativo.

[11] Se resalta con negrita la denominación de esta decisión disciplinaria para resaltar que en el proceso de la referencia el señor Jaime Whiter Sánchez solicita la nulidad de la Resolución 009 de 20 de diciembre de 2012 y del «acto administrativo que la confirma», o sea esta decisión disciplinaria de segunda instancia.

[12] Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 3 de marzo de 2016. Rad. 25000-23-42-000-2012-01460-01 (1753-2014).  En el mismo sentido: Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia de 7 de abril de 2016. Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014).