CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y el Instituto Nacional de Salud, Secretaría General, Grupo de Control Interno Disciplinario / OFICINA DE CONTROL INTERNO – Competencia / PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN – Poder disciplinario preferente / COMPETENCIA POR CONEXIDAD / CONEXIDAD PROCESAL POR UNIDAD DE DENUNCIA

El artículo 76 de la Ley 734 de 2002, reiteró el deber de las entidades y organismos estatales de organizar una oficina de control interno disciplinario, con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, con los requisitos de ser "del más alto nivel" y conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración. (...) Según el parágrafo segundo del mismo artículo 76, para que la oficina sea "del más alto nivel" debe conformarse con "servidores públicos mínimo del nivel profesional." Ahora bien, el inciso tercero del artículo 76 atrás transcrito, debe destacarse de manera especial porque contiene la regla de competencia que garantiza la segunda instancia en los procesos disciplinarios, por dos vías: La primera, dentro de la misma entidad, para lo cual asigna la competencia para la segunda instancia en el nominador. La segunda, en la Procuraduría General de la Nación, para suplir el vacío que se presentaría si la estructura organizacional  del organismo o entidad, no permite radicarla en ninguno de los empleos. En este caso, la Ley 734 directamente ordena que será competente el "funcionario de la Procuraduría" al que le corresponda investigar al servidor de la respectiva entidad que a su vez sea el competente – dentro de la entidad – para la primera instancia. (...) Sobre el poder disciplinario externo, esto es, el que ejerce la Procuraduría General de la Nación, ha dicho la Corte Constitucional que el artículo 277, inciso 6º, de la Constitución Política de 1991. (...) En armonía con la norma constitucional en cita, los incisos primero y segundo del artículo 3º de la Ley 734 de 2002 (...) El poder preferente de la Procuraduría General de la Nación la faculta para adelantar actuaciones disciplinarias contra cualquier servidor público, sin consideración a su jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que deben observarse en el ejercicio de la función pública. Como lo ha dicho en diversas oportunidades esta Sala, el carácter preferente del poder atribuido a la Procuraduría General de la Nación, desplaza al servidor que inicia o adelanta una investigación disciplinaria, pero su ejercicio no es obligatorio ni exclusivo, pues al incluir la norma constitucional el vocablo "podrá", advierte que se trata de una atribución facultativa. (...) Es claro entonces que las estructuras orgánica e interna del INS no contemplan una dependencia encargada de la función disciplinaria, sin perjuicio de que las decisiones en primera y segunda instancia del proceso disciplinario estén adscritas a la Secretaría General y a la Dirección General, respectivamente. La organización del INS significa, con toda claridad, que quien desempeñe el cargo de Secretario General, es inferior jerárquico del Director General y a la vez superior jerárquico de los servidores que integran el Grupo de control Interno disciplinario. No admite duda, desde los puntos de vista conceptual y práctico, que la relación de jerarquía inhibe la posibilidad de que los profesionales que integran el mencionado grupo adelanten investigación disciplinaria contra quienes desempeñan los cargos de director general y de secretario general. Tampoco es factible garantizar al Director General la segunda instancia. Se está, entonces, frente a las hipótesis del inciso tercero del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, las cuales fundamentan la competencia de la Procuraduría General de la Nación prevista en la misma disposición, en concordancia con el artículo 25, numeral 1, del Decreto Ley 262 de 2000, como se explicó atrás. La Sala, pues, declarará competente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa para continuar el proceso disciplinario iniciado en el INS por razón de las decisiones contenidas en las Resoluciones Nos. 595 de 2015 y 0823 de 2016, por tratarse de actos administrativos definitivos proferidos por los doctores Mancel Enrique Martínez Durán en calidad de Director General encargado y Esperanza Martínez Garzón como Secretaria General. Ahora bien, como lo señala el Procurador Delegado, la expedición de las resoluciones en mención fue precedida de actuaciones a cargo de otros servidores públicos que, según la documentación, son la Coordinadora y dos profesionales del Grupo de Control Disciplinario Interno. Entra entonces en consideración el criterio de conexidad previsto y definido en la Ley 734 de 2002, como factor determinante de la competencia. En efecto, en el presente caso, no obstante que la investigación disciplinaria se abrió en averiguación de responsables, la circunstancia de que se trate del trámite y expedición de unos actos administrativos concretos, permite identificar un grupo de servidores públicos que, por lo menos inicialmente, deben ser llamados al proceso. Estos servidores públicos desempeñan cargos de distinto nivel jerárquico en la misma entidad, en razón de lo cual está dada la hipótesis del segundo inciso del artículo 81 de la Ley 734 de 2002. (...) La Sala encuentra necesario aclarar que, a pesar de la redacción de la norma, debe entenderse que la "participación" a que se refiere es una descripción y no una imputación, con el efecto de establecer la regla de competencia. En el caso en estudio, acorde con los lineamientos establecidos por la Procuraduría General, se encuentra configurada la existencia de conexidad procesal por unidad de denuncia, por cuanto la solicitud de la Secretaria General del INS se fundamenta en el informe resultante de la indagación preliminar adelantada internamente por el Instituto, en la cual se identificaron los servidores de la entidad que por razón de sus respectivas funciones intervinieron en el trámite y expedición de las Resoluciones No. 0595 de 2015 y 0823 de 2016. Explicado como está, que el director general al suscribir la resolución No, 0595 de 2015, expidió un acto administrativo que en virtud de su firma expresó la voluntad del INS y le generó obligaciones, es la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa la competente, para investigar la conducta del Director, de la Secretaria General y de los demás servidores públicos que intervinieron en los trámites correspondientes, por aplicación de la conexidad como factor de competencia

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 81 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA

PROCESO DISCIPLINARIO – Indagación preliminar

Al regular el "procedimiento ordinario" (Título IX), la Ley 734 inicia con la "indagación preliminar" (Capítulo Primero), como una etapa previa que tiene la finalidad de establecer si es o no procedente abrir la investigación disciplinaria. Así lo determina en su artículo 150. (...) Como se desprende del texto del artículo 150, la "indagación preliminar" es una etapa opcional o eventual por cuanto procede cuando se tiene duda sobre: (i) la conducta – si ocurrió y puede constituir falta disciplinaria -; (ii) el autor. (...) La indagación preliminar entonces, es la oportunidad procesal para recaudar los elementos que permitan presumir que una conducta por acción u omisión, es constitutiva de falta disciplinaria y además, identificar al también presunto autor. Como lo expresan la norma y la jurisprudencia, esa etapa no se surte cuando los hechos conocidos permiten un grado de certeza acerca de la posible comisión de una falta disciplinaria y su presunto autor y, por ende, lo pertinente es iniciar la investigación disciplinaria sin previa indagación. Sin perjuicio de que sea eventual, la indagación preliminar es una etapa del proceso disciplinario. En consecuencia, está comprendida en el artículo 66 de la Ley 734, atrás transcrito, y cabe ser adelantada por las oficinas internas de control disciplinario o por la Procuraduría General de la Nación. Concluida la indagación preliminar con la satisfacción de sus fines, esto es: "...verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad... (y)... la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria..." , procede la apertura de la investigación disciplinaria, respecto de la cual deberá tenerse certeza sobre la autoridad competente para adelantarla

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 66 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 150

PERSONAS JURÍDICAS PÚBLICAS – Representación legal / REPRESENTANTE LEGAL – Responsabilidad por suscripción de actos administrativos

Las personas jurídicas, como quiera que son una ficción, requieren de personas naturales que las representen en el ejercicio de la capacidad jurídica. Son los representantes legales. Su denominación, forma de designación, alcance y límites de la representación que ejerzan y todas las posibilidades, limitaciones y responsabilidades de su ejercicio, están contenidas en las normas particulares y generales que rijan a la respectiva persona jurídica según sus distintas clasificaciones. En cuanto a la representación legal, el alcance de la misma y las responsabilidades de la persona natural que la ejerza, son reglas generales los artículos 639 y 640 del Código Civil. (...)La regulación de las personas jurídicas en el derecho público parte de las mismas reglas básicas: (i) ficción, (ii) capacidad para adquirir derechos y obligaciones (iii) competencias, facultades, funciones, asignadas a su estructura y a los empleos que conforman su planta de personal; (iv) representación por una persona natural y (iv) responsabilidades. (...)En síntesis: (i) Las personas jurídicas que corresponden a la clasificación de entidades descentralizadas, actúan a través de su representante legal, como toda persona jurídica. (ii) El representante legal obliga a la persona jurídica. (iii) El representante legal de una entidad pública es un servidor público que debe actuar con sujeción a la Constitución y a la ley y es sujeto disciplinable. (...) El representante legal de una entidad pública, que es servidor público, cuando suscribe un acto administrativo definitivo, manifiesta la voluntad de la persona jurídica de producir unos determinados efectos jurídicos, es decir, obliga a la persona jurídica representada en los términos y con los alcances de la decisión y sus motivaciones y en el marco constitucional y legal que le sea aplicable. Igualmente, asume la responsabilidad propia del ejercicio de la representación legal. Los trámites previos, incluida la elaboración del acto administrativo, no tienen el efecto de obligar a la persona jurídica porque los servidores públicos que los adelantan ejercen funciones que no conllevan la representación legal de la entidad. En uno y otro caso, la responsabilidad debe ser examinada por los órganos competentes con referencia al ámbito de la respectiva función. Carece entonces de fundamento jurídico sostener que la suscripción de un acto administrativo se circunscribe a la acción formal de firmar, por lo cual no generaría responsabilidades desde el punto de vista disciplinario, pues tales responsabilidades solo podrían predicarse de quienes intervienen en los trámites de preparación del acto administrativo. Ese no es el efecto ni el propósito de la distribución de funciones entre dependencias y empleos, indispensable en toda organización, por supuesto, pero no para excluir de responsabilidad, per se, a quien con su firma ejerce la representación legal de la persona jurídica pública y, por consiguiente, la obliga

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 639 – CÓDIGO CIVIL – ARTÍCULO 640 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 22 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 25

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00061-00(C)

Actor: INSTITUTO NACIONAL DE SALUD

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas promovido por el Instituto Nacional de Salud, Secretaria General, frente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, Procuraduría General de la Nación, respecto del proceso disciplinario No. ID-016-2016, iniciado en averiguación de responsables por el Grupo de Control Interno Disciplinario del mencionado Instituto.

I. ANTECEDENTES

La información suministrada por las autoridades mencionadas permite establecer los siguientes antecedentes:

Por memorando de 1° de junio de 2016 (folios 2 y 3), la Secretaria General del Instituto Nacional de Salud solicitó al Coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario iniciar acción disciplinaria conforme con lo previsto en la Ley 734 de 2002[1] para establecer presuntas responsabilidades en el reconocimiento y el pago de los aportes a salud y a pensiones, correspondientes a la señora Martha Inés Cely Salinas, Profesional especializada de la Planta de Personal del Instituto Nacional de Salud, con fundamento en los hechos que se resumen así:

El 3 de abril de 2014 como consecuencia de una enfermedad común, fue incapacitada la profesional universitaria MARTHA INÉS CELY SALINAS, y desde esa fecha el  INS  le reconoció y pagó el subsidio de salud hasta el mes de mayo de 2015.

El 21 de mayo de 2015 el Director General (E) expidió la resolución No. 0595, (folio 23) por la cual reconoció y ordenó el pago de los aportes a salud, con fundamento en el Decreto 1406 de 1999[2], en otras disposiciones y en un pronunciamiento del Departamento Administrativo de la Función Pública, relacionados en los considerandos del acto administrativo en mención.

Mediante Resolución No. 0823 de 24 de mayo de 2016 (folios 4 a 7) la Secretaria General del Instituto ordenó el reconocimiento y el pago de los aportes a pensión, a partir del mes de mayo de 2015 y hasta el mes de enero de 2016, junto con los intereses de mora. El fundamento normativo y doctrinal fue el mismo invocado para el reconocimiento de los aportes a salud.

El 14 de junio de 2016 (folio 8) el Coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario del INS procedió a abrir indagación preliminar en contra de responsables indeterminados y decretó pruebas; además informó a la Procuraduría General de la Nación de conformidad con lo establecido por los artículos 101 y 155 de la Ley 734 de 2002 (folio 9).

En auto del 16 de enero de 2017 (folios 67 y 68)  la Secretaria General del Instituto Nacional de Salud, con fundamento en el informe recibido,  consideró que como el acto administrativo de reconocimiento y pago de los aportes para salud fue suscrito por el director  encargado del Instituto, la investigación disciplinaria era de competencia de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (R), de la Procuraduría General de la Nación, con base en el artículo 25, numeral 1, literal a) del Decreto ley 262 de 2000[3], en armonía con el artículo 2° del Decreto 2775 de 2012[4].  Y por conexidad, también el conocimiento sobre las conductas de la Coordinadora del Grupo de Talento Humano y de dos profesionales especializadas que intervinieron en el trámite de la decisión suscrita por el Director encargado.

Mediante auto del 21 de febrero de 2017 (folios 71 a 74), la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa ordenó devolver las diligencias a la "Oficina" de Control Interno Disciplinario del Instituto Nacional de Salud - INS, porque en su criterio, "... el hecho de suscribir un acto administrativo por parte del Director de la Entidad no genera responsabilidad disciplinaria. Se entiende que por disposición legal, el Jefe de la Entidad es el responsable de toda la actividad Administrativa y Contractual; sin embargo... no es posible que este responda por todas las actuaciones que en desarrollo de la misma se realicen; caso contrario, equivaldría a hacer nula e ineficaz la figura de distribución y la de división de funciones...".

En pronunciamiento del 22 de marzo de 2017, la Secretaría General del INS hace un recuento de la actuación disciplinaria interna y las pruebas allegadas, dentro de las cuales está "... la Resolución 0595 del 21 de mayo de 2015 suscrita por el Director General de la época...", que dio origen a una acción de tutela "por no realizarse en debida forma los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral"; por consiguiente, concluye en que la omisión en el pago de los aportes en mención configura una presunta irregularidad que podría ser atribuida al superior, y promueve el conflicto negativo de competencia ante la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,  frente a  la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa (folios 77 y 78).

II. ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 81).

Consta que se informó sobre el presente conflicto al Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, al Instituto Nacional de Salud, y a los doctores Mancel Enrique Martínez Durán, Gilma Rosa Buitrago Buitrago, Maritza del Carmen Doria Babilonia, Esperanza Martínez Garzón y Martha Inés Cely Salinas, para que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folio 82).

Obra también la constancia de la Secretaría de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto se recibieron alegaciones del Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación (folio 93).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

1. De la Procuraduría General de la Nación – Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Inicia sus alegaciones con la siguiente consideración:

"Como se puede evidenciar, el argumento utilizado por la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Nacional de Salud – INS – para pretender sustraerse de la competencia de investigar disciplinariamente a los funcionarios de esa entidad, es la vinculación del director del INS, por la sola suscripción del acto administrativo que ordenó el reconocimiento y pago de los aportes de salud, a compensar; relacionando al mismo, con las funcionarias que revisaron, aprobaron y proyectaron el citado acto administrativo para la firma del Director y sin tener en cuenta que dichas funciones estaban asignadas a una de las subdirecciones financieras del INS, tal como lo señala el Manual de Funciones que figura en la página web de la entidad, pero el cual no fue analizado por el INS, frente al incumplimiento del deber funcional, para ordenar así la remisión de las diligencias por competencia./ No es la sola suscripción del acto administrativo el que devela la responsabilidad del presunto infractor disciplinario, debe analizarse de manera integral y previo a una recepción de pruebas que demuestren el hecho presuntamente irregular y no remitir, como lo hizo el INS, la queja, sin ningún análisis respecto a la competencia, frente a lo dispuesto en el Manual de Funciones que rige para la entidad."

   

A lo cual agrega una síntesis de los trámites sobre actualizaciones en las novedades en materia de salud y las responsabilidades que se establecen en el Manual de Funciones del INS, para concluir que "ignorar este aspecto podría desconocer el principio de confianza que orienta el desarrollo de las funciones de la administración pública e incluso incurrir en una atribución de responsabilidad objetiva, la cual se encuentra proscrita en nuestro ordenamiento."

Continúa refiriendo que:

" (...) en la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, se estableció que la  titularidad del poder disciplinario, si bien es del Estado está a cargo entre otras de las oficinas de control interno disciplinario y por consiguiente la referida ley estableció en su artículo 76 que todas las entidades del Estado, con excepción sólo de las competencias del Consejo Superior de la Judicatura, deberán organizar una oficina del más alto nivel que garantice la doble instancia para investigar a sus servidores y en el evento que no lo pueda hacer esa segunda instancia recaerá en la Procuraduría General de la Nación".

Insiste en que el Grupo de Control Interno Disciplinario del INS ha debido tener en cuenta  la competencia disciplinaria prevista en el inciso primero del artículo 75 de la Ley 734 de 2002, consistente en que a "las entidades y órganos del Estado, (...) les corresponde disciplinar a sus servidores o miembros".

Cita apartes de las discusiones adelantadas en la Asamblea Nacional Constituyente en el año 1991, sobre el poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, que se plasmó en la Constitución Política, artículo 277, numeral 6°, y luego en la Ley 734 de 2002 o Código Disciplinario Único, artículo 3°, en el que se faculta a la Procuraduría General para avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramiten en las oficinas de control interno disciplinario. El ejercicio de dicha facultad está reglamentado en la Resolución No. 346 de 2002[5] y, en ese ámbito normativo manifiesta que, para el caso bajo examen, no asume el conocimiento del proceso.

Hace una amplia relación de la jurisprudencia constitucional y de la Sala de Consulta y Servicio Civil, sobre el poder preferente, con especial énfasis en el reconocimiento de que la potestad disciplinaria debe ser ejercida dentro de los correspondientes órganos, organismos y entidades públicos, para lo cual están establecidas las oficinas de control interno disciplinario.

2.  Instituto Nacional de Salud – Secretaria General

El Instituto Nacional de Salud no presentó alegaciones, pero de lo expuesto en los autos del 16 de enero y el 22 de marzo de 2017 (folios 67 y 68, 77 y 78)  se extractan las razones que tuvo para declarar su falta de competencia.

En primer término señala que con relación a la servidora Martha Inés Cely Salinas, incapacitada por enfermedad, se incurrió en omisión al no ordenar el pago de los aportes del empleador para pensiones, por lo que "presuntamente, se contravino en materia de pensiones lo preceptuado en los Artículos 2 y 3 de la Ley 797 de 2003 modificatorios de los literales a), e) y j) de los artículos 13 y 15 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, en relación con el pago de aportes a la Seguridad Social durante los periodos de incapacidad...".

En segundo término precisa los nombres y cargos a los que podrían ser atribuidas las presuntas irregularidades, entre los que se incluye "un cargo directivo de mayor e igual jerarquía al del Secretario General del Instituto".

Indica que dentro de la indagación preliminar adelantada por el Grupo de Control Interno Disciplinario se allegó la documentación relativa a la acción de tutela originada en el acto administrativo firmado por el Director General encargado, "por no realizarse en debida forma los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral" en el caso de la servidora Cely Salinas.

Considera pertinente traer a colación el artículo 74 de la Ley 734 de 2002, que establece:

"Artículo 74. Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad...".

Se refiere también al artículo 82 de la misma Ley 734, relativo a los conflictos de competencias dentro de la actuación disciplinaria y al artículo 25 del Decreto Ley 262 de 2000, sobre la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, para concluir que la competencia, además de ser fundamental en la materialización de los principios de seguridad jurídica y el debido proceso, constituye un presupuesto de validez de los actos proferidos por la autoridad y, por consiguiente, teniendo en cuenta la calidad de uno de los funcionarios presuntamente involucrados –el Director General encargado, de mayor jerarquía que el Secretario General y el Grupo de Control Interno Disciplinario del Instituto Nacional de Salud-, la competencia radica en la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa – reparto - de la Procuraduría General de la Nación.

Dado que la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa negó su competencia, el Instituto Nacional de Salud, por conducto de su Secretaria General, propuso el presente conflicto de competencia ante esta Sala.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala

El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente función:

 "... 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo."

Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita estatuye:

"Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional... En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales... conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado."

Como se evidencia en los antecedentes, el conflicto de competencias se ha planteado entre dos autoridades del orden nacional, la Procuraduría General de la Nación y el  Instituto Nacional de Salud – Secretaria General – Grupo de Control Interno Disciplinario.

El asunto, dentro del cual se plantea el conflicto negativo de competencias, es de naturaleza administrativa y es particular y concreto porque se refiere al proceso disciplinario iniciado dentro del Instituto Nacional de Salud, en averiguación de responsables, por actuaciones y decisiones que presuntamente involucran a la Coordinadora del Grupo de Talento Humano, dos Profesionales  Especializadas del mismo grupo, la Secretaria General y el Director General (E).

Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto.

b. Términos Legales

El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena:

"Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán".

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755 en armonía con el artículo 21 ibídem.

La interpretación armónica de los artículos 2 y 34  del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.

Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.

Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzaran a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.

2. Aclaración Previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

3. Problema jurídico

El conflicto se promovió con el fin de que la Sala determine la autoridad competente para adelantar la investigación disciplinaria, respecto de actuaciones en las que intervinieron:

- el Director General (E) del Instituto Nacional de Salud, por suscribir la Resolución No. 0595 de 2015, que ordenó el reconocimiento y el pago de los aportes a salud, sin incluir los aportes a pensiones, correspondientes a la Profesional  Martha Inés Cely Salinas, por el tiempo de una incapacidad médica;

- la Secretaria General, por suscribir la Resolución No. 0823 del 24 de mayo de 2016, en la cual se reconoció y ordenó el pago de los aportes a pensión y los intereses de mora causados por no haber pagado tales aportes junto con los de salud;

- la Coordinadora del Grupo de Talento Humano y las profesionales especializadas del mismo Grupo que presuntamente intervinieron en el trámite de las resoluciones en mención.

El punto de discrepancia entre la Secretaría General del INS y la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa radica en la responsabilidad disciplinaria de quien, como director de una entidad, suscribe un acto adminsitrativo.

Para la Secretaría General del INS, suscribir el acto administrativo involucra responsabilidad disciplinaria. La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa excluye dicha responsabilidad con fundamento en la distribución de funciones que es propia de las organizaciones, en este caso, públicas.

En la posición de la Secretaría General, las diligencias deben ser de conocimiento de la Procuraduría General de la Nación, porque en la estructura interna del INS, el Grupo de Control Interno Disciplinario y la misma Secretaria General, son inferiores jerárquicos del Director General.

En el criterio de la Procuraduría Delegada, no siendo investigable el superior jerárquico por la sola suscripción del acto administrativo, la competencia disciplinaria continúa dentro de la institución.

Adicionalmente, en el presente caso, debe estudiarse la conexidad en las conductas de todos los presuntamente implicados.

Para resolver el conflicto, la Sala se referirá a (i) la naturaleza de la potestad disciplinaria y las autoridades competentes para ejercerla de conformidad con la Constitución Política y el Código Disciplinario Único; (ii) la indagación preliminar en el proceso disciplinario; (iii) las personas jurídicas públicas, su representación legal y la acción de suscribir actos administrativos que obligan al organismo o entidad estatal con las responsabilidades que de tal acción derivan; (iv) la conexidad procesal y la autoridad o autoridades competentes para conocer de investigaciones disciplinarias que pueden involucrar a servidores de distinto nivel jerárquico; (v) el caso concreto, referido a las normas que gobiernan el funcionamiento y la estructura interna del Instituto Nacional de Salud.

4. Análisis del conflicto planteado

4.1. La potestad disciplinaria del Estado

La potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que en el ejercicio de sus funciones observen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales guían la función administrativa[6].

En ese contexto el control disciplinario es un presupuesto que garantiza el buen nombre y la eficiencia de la administración pública[7], y el ejercicio de la función pública en beneficio de la comunidad y como protección de los derechos y libertades de los asociados.

De acuerdo con los artículos 1[9] y 2[10] de la Ley 734 de 2002, el control disciplinario se ejerce en un nivel interno y otro externo. El primero está a cargo de las oficinas de Control Disciplinario Interno de las entidades y organismos del Estado, y el segundo está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, en virtud de la cláusula general de competencia y el poder preferente asignados por la Constitución Política.

4.1.1. El control disciplinario interno

El artículo 76 de la Ley 734 de 2002, reiteró[11] el deber de las entidades y organismos estatales de organizar una oficina de control interno disciplinario, con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, con los requisitos de ser "del más alto nivel" y conformada por servidores públicos que pertenezcan, como mínimo, al nivel profesional de la administración:

"Artículo 76. Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia."[12]

Según el parágrafo segundo del mismo artículo 76, para que la oficina sea "del más alto nivel" debe conformarse con "servidores públicos mínimo del nivel profesional."

Ahora bien, el inciso tercero del artículo 76 atrás transcrito, debe destacarse de manera especial porque contiene la regla de competencia que garantiza la segunda instancia en los procesos disciplinarios, por dos vías:

La primera, dentro de la misma entidad, para lo cual asigna la competencia para la segunda instancia en el nominador.

La segunda, en la Procuraduría General de la Nación, para suplir el vacío que se presentaría si la estructura organizacional[13]  del organismo o entidad, no permite radicarla en ninguno de los empleos. En este caso, la Ley 734 directamente ordena que será competente el "funcionario de la Procuraduría" al que le corresponda investigar al servidor de la respectiva entidad que a su vez sea el competente – dentro de la entidad – para la primera instancia.

En pronunciamiento anterior explicó la Sala[14]:

"La hipótesis normativa – imposibilidad de garantizar la segunda instancia dentro de la respectiva entidad - y su solución – la competencia de la Procuraduría -, guardan evidente relación con las estructuras internas de los organismos y entidades públicos, que son jerárquicas, así como con la categorización de los empleos públicos en niveles igualmente jerárquicos[15]."

Como se analizará en el punto siguiente, el Decreto Ley 262 de 2000[16], que es la norma orgánica de la Procuraduría General de la Nación, fija en las procuradurías delegadas la competencia para conocer de investigaciones en las que pueden estar involucrados los servidores que por desempeñar determinados cargos del nivel directivo no tendrían segunda instancia dentro de la entidad o el organismo al cual están vinculados laboralmente.

La Sala ha advertido que en la Ley 200 de 1995[17] era expresa la regla de que el investigador debía ser "de igual o superior jerarquía la del investigado", no así en la Ley 734 de 2002; lo cual fue interpretado por la jurisprudencia constitucional como una variación de la concepción del control disciplinario:

 "...  A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado.

Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presencia de una Oficina de Control Interno, constituida por funcionarios del más alto nivel, cuyo objeto se limita al ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario al interior de cada entidad del Estado[18]...".

No obstante lo anterior, la Sala ha explicado que el criterio jerárquico no desapareció totalmente en el vigente Código Disciplinario Único, pues como también lo ha señalado la jurisprudencia constitucional:

"...el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado..."[20]

La situación de sujeción y subordinación, - propia de las estructuras verticales que caracterizan la organización de los organismos y entidades de la administración pública -, excluye por su naturaleza la posibilidad de que el inferior jerárquico ejerza la potestad disciplinaria respecto de su superior.

4.1.2. El control disciplinario externo. El poder disciplinario preferente

Sobre el poder disciplinario externo, esto es, el que ejerce la Procuraduría General de la Nación, ha dicho la Corte Constitucional que el artículo 277, inciso 6º, de la Constitución Política de 1991[21]:

"... estipula, entonces, una cláusula general de competencia en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias con el propósito de ejercer la vigilancia superior que al Jefe del Ministerio Público se encomienda y, en últimas, para que él pueda cumplir el cometido básico de velar por el imperio y la efectividad del orden jurídico en todo el territorio de la República"[22].

En armonía con la norma constitucional en cita, los incisos primero y segundo del artículo 3º de la Ley 734 de 2002, definen:

"Artículo  3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso."[23]

Así, el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación la faculta para adelantar actuaciones disciplinarias contra cualquier servidor público, sin consideración a su jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que deben observarse en el ejercicio de la función pública.

Como lo ha dicho en diversas oportunidades esta Sala, el carácter preferente del poder atribuido a la Procuraduría General de la Nación, desplaza al servidor que inicia o adelanta una investigación disciplinaria, pero su ejercicio no es obligatorio ni exclusivo, pues al incluir la norma constitucional el vocablo "podrá", advierte que se trata de una atribución facultativa.

No obstante, la aplicación armoniosa de la Ley 734 de 2002 y el Decreto Ley 262 de 2000, permite resolver la dificultad que entraña para las garantías al debido proceso, a la imparcialidad en la investigación y en la decisión, y a los intereses fundantes de la potestad disciplinaria, la situación de los servidores públicos que ejercen el empleo público de nivel directivo más alto en los organismos y entidades públicas.

En el punto anterior se enunció que la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación, contenida en el Decreto Ley 262 de 2000, contempla las Procuradurías Delegadas. El artículo 23 del citado decreto ley, dispone:

"Artículo 23. Funciones. Las procuradurías delegadas ejercerán funciones preventivas y de control de gestión, disciplinarias, de protección y defensa de los derechos humanos y de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales, de conformidad con la Constitución Política, las leyes y lo dispuesto en este título, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto.

Además de las funciones señaladas en el inciso anterior los procuradores delegados o sus respectivas dependencias, cumplirán funciones de asesoría y apoyo al Procurador General cuando éste lo determine.

Parágrafo. Los procuradores delegados dependen directamente del Procurador General."

El artículo 7º, al que remite la norma transcrita, reitera los mandatos de los artículos constitucionales 275 y 277, que confieren al Procurador General de la Nación – no a la Procuraduría – la suprema dirección del Ministerio Público y las funciones correspondientes, respecto de las cuales se lo faculta para ejercerlas directamente o a través de sus delegados y agentes.

Respecto de las funciones disciplinarias, el artículo 25 del Decreto Ley 262 prevé:

"Artículo 25. Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias:

1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra:

a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, y de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría.

(...)"

En criterio de la Sala, la precedente norma legal asigna competencia a las procuradurías delegadas, para el ejercicio del control disciplinario respecto de las autoridades allí relacionadas.

Tal competencia debe operar tanto en ejercicio del poder preferente como en los casos en los que, dentro de la estructura del respectivo organismo o entidad, las oficinas de control interno disciplinario son dependencias o grupos de trabajo de nivel inferior al de dichas autoridades, porque en esos casos se configura la hipótesis del inciso primero del artículo 76 de la Ley 734, ya transcrito, que aquí se reitera para mejor comprensión:

"Artículo 76. Control disciplinario interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias."

Debe agregarse que el nivel jerárquico de los servidores relacionados en el artículo 25, numeral 1, literal a), del Decreto Ley 262 de 2000, o bien están llamados a remplazar al nominador en sus faltas temporales o bien carecen de superior y, por consiguiente, la segunda instancia del proceso disciplinario no podría garantizarse en ejercicio del control disciplinario interno.

4.2. La indagación preliminar en el proceso disciplinario

Dispone el inciso primero del artículo 66 de la Ley 734 de 2002:[25]

"Artículo 66. Aplicación del procedimiento. El procedimiento disciplinario establecido en la presente ley deberá aplicarse por las respectivas oficinas de control interno disciplinario, personerías municipales y distritales, la jurisdicción disciplinaria y la Procuraduría General de la Nación.

(...)."

Al regular el "procedimiento ordinario" (Título IX), la Ley 734 inicia con la "indagación preliminar" (Capítulo Primero), como una etapa previa que tiene la finalidad de establecer si es o no procedente abrir la investigación disciplinaria. Así lo determina en su artículo 150:

"Artículo 150. Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar.[26]

En los demás casos[27] la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses.  

Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado que considere necesario[29] para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.

Parágrafo 1°. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna."

Como se desprende del texto del artículo 150, la "indagación preliminar" es una etapa opcional o eventual por cuanto procede cuando se tiene duda sobre: (i) la conducta – si ocurrió y puede constituir falta disciplinaria -; (ii) el autor.

La jurisprudencia constitucional lo ha reiterado así[30]:

5. Acusación contra la expresión del artículo 153 de la Ley 734 de 2002. Los fines para la procedencia de cada una de las etapas: indagación preliminar e investigación disciplinaria.

5.1 El artículo 153 de la Ley 734 de 2002 establece que la investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió el perjuicio causado a la administración pública y la responsabilidad del investigado.

5.2 Para el actor, la inconstitucionalidad de este artículo radica en que las expresiones acusadas, que corresponden a los fines de la investigación disciplinaria, son semejantes a los de la indagación preliminar, como se puede ver al comparar el artículo 150 con el 153 de la misma Ley 734. Considera, entonces, que se viola el debido proceso, porque pretermite la etapa de indagación preliminar, que es garantía del principio de la presunción de inocencia, en donde se pueden presentar y controvertir pruebas, en una etapa que no es aún formal. Pide que si no se declara inexequible lo acusado, la Corte señale que es constitucional bajo el entendido de que la norma acusada no se refiere a lo que es competencia de la etapa de indagación preliminar.

5.3 El Ministerio Público considera que no hay tal violación, pues, recuerda que la etapa de indagación preliminar no es obligatoria ni imprescindible, tal como lo ha dicho la Corte Constitucional. Al comparar los fines de cada etapa, se observa que responden a necesidades procesales específicas. Además, si hay un autor conocido y la certeza sobre la comisión de una falta disciplinaria, lo que procede es abrir la investigación disciplinaria y no esperar a agotar la etapa de indagación preliminar.

5.4 De acuerdo con lo anterior, La Corte considera que en efecto, como lo recuerda el Ministerio Público, la etapa de indagación preliminar no es obligatoria ni imprescindible. La Corte ha señalado que: "La indagación disciplinaria es de carácter eventual y previa a la etapa de investigación, pues sólo tiene lugar cuando no se cuenta con suficientes elementos de juicio y, por lo tanto, existe duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar, o por lo menos establecer con cierta aproximación, la ocurrencia de la conducta, si ella es constitutiva o no de falta disciplinaria y la individualización o la identidad de su autor." (Sentencia C-430 de 1997). En las sentencias C-728 de 2000 y C-175 de 2001, se reiteró este concepto de la eventualidad.

...".

La indagación preliminar entonces, es la oportunidad procesal para recaudar los elementos que permitan presumir que una conducta por acción u omisión, es constitutiva de falta disciplinaria y además, identificar al también presunto autor. Como lo expresan la norma y la jurisprudencia, esa etapa no se surte cuando los hechos conocidos permiten un grado de certeza acerca de la posible comisión de una falta disciplinaria y su presunto autor y, por ende, lo pertinente es iniciar la investigación disciplinaria sin previa indagación.

Sin perjuicio de que sea eventual, la indagación preliminar es una etapa del proceso disciplinario. En consecuencia, está comprendida en el artículo 66 de la Ley 734, atrás transcrito, y cabe ser adelantada por las oficinas internas de control disciplinario o por la Procuraduría General de la Nación.

Concluida la indagación preliminar con la satisfacción de sus fines, esto es: "...verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad... (y)... la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria..." , procede la apertura de la investigación disciplinaria, respecto de la cual deberá tenerse certeza sobre la autoridad competente para adelantarla.

4.3. Las personas jurídicas públicas y su representación legal. Actos y responsabilidades

4.3.1. La persona jurídica y la representación legal

De conformidad con el artículo 73 del Código Civil, las personas son "naturales[31] y jurídicas".

El artículo 633 del código en cita, define a las personas jurídicas:

"Artículo 633. Se llama persona jurídica, una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente."

Las personas jurídicas, como quiera que son una ficción, requieren de personas naturales que las representen en el ejercicio de la capacidad jurídica. Son los representantes legales. Su denominación, forma de designación, alcance y límites de la representación que ejerzan y todas las posibilidades, limitaciones y responsabilidades de su ejercicio, están contenidas en las normas particulares y generales que rijan a la respectiva persona jurídica según sus distintas clasificaciones.

En cuanto a la representación legal, el alcance de la misma y las responsabilidades de la persona natural que la ejerza, son reglas generales los artículos 639 y 640 del Código Civil:

"Artículo 639. Las corporaciones son representadas por las personas autorizadas por las leyes o las ordenanzas respectivas, y a falta de una y otras, por un acuerdo de la corporación que confiera este carácter."

"Artículo 640. Los actos del representante de la corporación, en cuanto no excedan de los límites del ministerio que se le ha confiado, son actos de la corporación; en cuanto excedan de estos límites sólo obligan personalmente al representante."

La representación, entonces, requiere autorización y su ejercicio tiene el efecto jurídico de obligar a la persona jurídica; por eso, es fuente de responsabilidades también para la persona natural que ejerce tal representación.

La regulación de las personas jurídicas en el derecho público parte de las mismas reglas básicas: (i) ficción, (ii) capacidad para adquirir derechos y obligaciones (iii) competencias, facultades, funciones, asignadas a su estructura y a los empleos que conforman su planta de personal; (iv) representación por una persona natural y (iv) responsabilidades.

Para el asunto que ocupa a la Sala es suficiente centrarse en el denominado "sector descentralizado" de la Rama Ejecutiva, descrito en el artículo 38, numeral 2, de la Ley 489 de 1998[32]:

"Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades:

1. Del Sector Central: (...)

2. Del Sector descentralizado por servicios:

a. Los establecimientos públicos;

b. Las empresas industriales y comerciales del Estado;

c. Las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica;

d. Las empresas sociales del Estado y las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios;

e. Los institutos científicos y tecnológicos;

f. Las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta;

g. Las demás entidades administrativas nacionales con personería jurídica que cree, organice o autorice la ley para que formen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público.

(...)"

Destaca la Sala el elemento común en la relación de la norma: se trata de personas jurídicas.

Dicho elemento forma parte de la definición de las entidades descentralizadas contenida en el artículo 68 de la Ley 489 en comento:

"Artículo 68. Entidades descentralizadas. Son entidades descentralizadas del orden nacional, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades públicas y las sociedades de economía mixta, las superintendencias y las unidades administrativas especiales con personería jurídica, las empresas sociales del Estado, las empresas oficiales de servicios públicos y las demás entidades creadas por la ley o con su autorización, cuyo objeto principal sea el ejercicio de funciones administrativas, la prestación de servicios públicos o la realización de actividades industriales o comerciales con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio. Como órganos del Estado aun cuando gozan de autonomía administrativa están sujetas al control político y a la suprema dirección del órgano de la administración al cual están adscritas. (Subraya la Sala).

Las entidades descentralizadas se sujetan a las reglas señaladas en la Constitución Política, en la presente Ley, en las leyes que las creen y determinen su estructura orgánica y a sus estatutos internos.

Los organismos y entidades descentralizados, sujetos a regímenes especiales por mandato de la Constitución Política, se someterán a las disposiciones que para ellos establezca la respectiva ley."[33]

Hace notar la Sala que el inciso segundo del transcrito artículo 68 enuncia el orden jurídico al cual se sujetan las personas jurídicas públicas que entran en la categoría de entidades descentralizadas: la Constitución, la Ley 489 de 1998, la correspondiente norma de creación que debe incluir la estructura orgánica de la entidad, y los estatutos internos.

Sobre la estructura orgánica, el artículo 50 de la Ley 489 en cita, prevé:

"Artículo 50. Contenido de los actos de creación. La ley que disponga la creación de un organismo o entidad administrativa deberá determinar sus objetivos y estructura orgánica, así mismo determinará el soporte presupuestal de conformidad con los lineamientos fiscales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

La estructura orgánica de un organismo o entidad administrativa comprende la determinación de los siguientes aspectos:

1. La denominación.

2. La naturaleza jurídica y el consiguiente régimen jurídico.

3. La sede.

4. La integración de su patrimonio.

5. El señalamiento de los órganos superiores de dirección y administración y la forma de integración y de designación de sus titulares, y

6. El Ministerio o el Departamento Administrativo al cual estarán adscritos o vinculados."

Como es sabido, en los órganos superiores que menciona el numeral 5º de la norma transcrita, está el o los empleos públicos a los que se asigna la función de representación legal de la respectiva entidad.

Ahora bien, hablar de empleo público remite al conjunto de disposiciones constitucionales y legales que lo regulan y, de manera especial, a la calidad de servidor público y a las responsabilidades inherentes a las dos categorías – empleo y servidor -.  

Al respecto, es suficiente citar, de la Constitución Política:

- el artículo 6º, conforme al cual los servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones;

- el artículo 121: "Ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitución y la ley.";

- el inciso primero del artículo 122: "No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente."

- el artículo 123: "Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. / Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento. / La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio.";

- el artículo 124: "La ley determinará la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva."

En armonía con las disposiciones constitucionales en materia de responsabilidad por el ejercicio de empleos públicos, los servidores públicos son "sujetos disciplinables", como lo indica el inciso primero del artículo 25 del Código Disciplinario Único, Ley 734, disposición que no contiene excepción:

"Artículo  25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio..."[34]

En síntesis:

(i) Las personas jurídicas que corresponden a la clasificación de entidades descentralizadas, actúan a través de su representante legal, como toda persona jurídica.

(ii) El representante legal obliga a la persona jurídica.

(iii) El representante legal de una entidad pública es un servidor público que debe actuar con sujeción a la Constitución y a la ley y es sujeto disciplinable.

4.3.2. Los actos administrativos. La acción de suscribirlos y sus efectos

La función administrativa en general, en todos los aspectos que le son propios, externos e internos – relaciones con los ciudadanos, asuntos presupuestales, laborales, contractuales, etc. – se desarrolla a través de un conjunto de trámites que integran los procedimientos administrativos o actuaciones administrativas, regulados por normas especiales y, en su defecto, por la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011[35], Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Dichos trámites se encuentran a cargo de las dependencias que conforman las estructuras orgánica e interna de la respectiva autoridad administrativa,  responden a las funciones asignadas a tales estructuras y a los empleos que integran las respectivas plantas de personal y, por mandato constitucional, hacen responsable al servidor público en los términos de la ley.

La regla general es que dichos procedimientos o actuaciones administrativas, se expresan en "actos administrativos".

La jurisprudencia de esta Corporación[36] se ha referido así a los actos administrativos:

"... La doctrina

... en este capítulo del análisis se trae a colación la definición de acto administrativo desde el punto de vista de la doctrina nacional y extranjera, y lo que la jurisprudencia de la corporación ha señalado sobre el mismo punto.  

En lo relacionado con el concepto de acto administrativo, la doctrina extranjera, lo ha definido así:

"... el acto administrativo es una declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, que produce efectos jurídicos individuales en forma directa..."[37]

Por su parte, la doctrina nacional ha definido el acto administrativo señalando que se trata de:

"Toda declaración de voluntad, juicio, cognición o deseo que se profiere de manera unilateral, en ejercicio de la función administrativa, y produce efectos jurídicos directos o definitivos"[38].

También se ha dicho que el acto administrativo se puede definir como:

"... las decisiones y manifestaciones de voluntad hechas por la administración o por funcionarios y órganos del Estado que sin pertenecer a la administración necesariamente, obran en función administrativa con el deliberado propósito de producir efectos jurídicos.

"... el acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad de la administración o de los órganos estatales que actúan en función administrativa y que produce efectos jurídicos con relación a terceros..."[39]

La Jurisprudencia

El Consejo de Estado[40] al decidir la demanda de nulidad contra algunos apartes del Concepto JDS – 023434 de 20 de agosto de 1999, emitido por el Secretario General del Banco de la República, en relación con el acto administrativo ha señalado lo siguiente:

"(...) 6.2.1. Esta Corporación ha señalado de manera reiterada y uniforme que los actos administrativos son manifestaciones de voluntad proferidos unilateralmente por la administración que tienen la virtualidad de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de distinto orden y que ordinariamente están revestidos por formas tradicionales - como decretos, resoluciones, ordenanzas, acuerdos, etc. En ocasiones la administración omite la formulación tradicional enunciada y se expresa a través de oficios, memorandos, circulares, conceptos, etc., formas que de manera corriente no se utilizan para proferir actos administrativos. (...)".

Como se sabe el acto administrativo tiene unos elementos que de manera sucinta se citan a continuación: la autoridad que tiene competencia para emitirlo; la motivación, es decir, las razones fácticas y jurídicas que sirven de fundamento para su expedición; el contenido del acto que hace referencia al resultado final obtenido; el fin del acto administrativo, esto es, el objetivo perseguido y la forma que tiene que ver con las solemnidades dispuestas por la ley. También existen actos administrativos fictos o presuntos que tienen su origen en las peticiones de los administrados y el silencio de la administración; los mismos pueden ser negativo o positivos. Así mismo, estos actos son pasibles de los medios de control contemplados en la ley.

Igualmente existen actos de ejecución que son aquellos que no contienen una manifestación de la voluntad de la administración que crea, modifica o extingue una situación jurídica, sino que por el contrario, con ellos se atiende una decisión como por ejemplo lo ordenado por una sentencia que la administración debe cumplir, los cuales, por no tener aquellas características, no son objeto del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

(...)".

Para el caso en estudio, la cita jurisprudencial debe complementarse con el artículo 43 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, según el cual:

"Artículo 43. Actos definitivos. Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar la actuación."

Se tiene entonces que el representante legal de una entidad pública, que es servidor público, cuando suscribe un acto administrativo definitivo, manifiesta la voluntad de la persona jurídica de producir unos determinados efectos jurídicos, es decir, obliga a la persona jurídica representada en los términos y con los alcances de la decisión y sus motivaciones y en el marco constitucional y legal que le sea aplicable.

Igualmente, asume la responsabilidad propia del ejercicio de la representación legal.

Los trámites previos, incluida la elaboración del acto administrativo, no tienen el efecto de obligar a la persona jurídica porque los servidores públicos que los adelantan ejercen funciones que no conllevan la representación legal de la entidad.

En uno y otro caso, la responsabilidad debe ser examinada por los órganos competentes con referencia al ámbito de la respectiva función.

Carece entonces de fundamento jurídico sostener que la suscripción de un acto administrativo se circunscribe a la acción formal de firmar, por lo cual no generaría  responsabilidades desde el punto de vista disciplinario, pues tales responsabilidades solo podrían predicarse de quienes intervienen en los trámites de preparación del acto administrativo.

Ese no es el efecto ni el propósito de la distribución de funciones entre dependencias y empleos, indispensable en toda organización, por supuesto, pero no para excluir de responsabilidad, per se, a quien con su firma ejerce la representación legal de la persona jurídica pública y, por consiguiente, la obliga.

De ahí que en el Código Disciplinario Único vigente, Ley 734 de 2000, se prevean disposiciones como las siguientes:

- El artículo 25, que señala como "destinatarios de la ley disciplinaria" a "los servidores públicos" sin distinción, en razón de lo cual son "sujetos disciplinables".

- El artículo 22, conforme al cual:

"Artículo 22. Garantía de la función pública. El sujeto disciplinable, para salvaguardar la moralidad pública, transparencia, objetividad, legalidad, honradez, lealtad, igualdad, imparcialidad, celeridad, publicidad, economía, neutralidad, eficacia y eficiencia que debe observar en el desempeño de su empleo, cargo o función, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes." (Subraya la Sala).

 4.4. La competencia disciplinaria por conexidad

El artículo 74 de la Ley 734 de 2002 establece los criterios que determinan la competencia así:

 

"Artículo 74. Factores que determinan la competencia. La competencia se determinará teniendo en cuenta la calidad del sujeto disciplinable, la naturaleza del hecho, el territorio donde se cometió la falta, el factor funcional y el de conexidad.

En los casos en que resulte incompatible la aplicación de los factores territorial y funcional, para determinar la competencia, prevalecerá este último."

A su turno, el artículo 81 ibídem define la conexidad en los siguientes términos:

"Artículo 81. Competencia por razón de la conexidad. Cuando un servidor público cometa varias faltas disciplinarias conexas, se investigarán y decidirán en un solo proceso.

Cuando varios servidores públicos de la misma entidad participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía"

La Procuraduría General de la Nación ha definido y explicado el criterio de conexidad procesal para efectos de la competencia disciplinaria, así.

 "CONEXIDAD- Conceptualización sobre el tema en la Guía del proceso  disciplinario.

La conexidad se presenta cuando varias faltas están ligadas entre sí por vínculos subjetivos o materiales o se conectan de alguna manera.

CONEXIDAD SUSTANCIAL. Requiere pluralidad de faltas disciplinarias atribuibles a una o varias personas y un hilo conductor determinante entre ellas. Se subdividen en:

Teleológica: Se presenta cuando el mismo sujeto incurre en varias faltas disciplinarias unidas por un nexo de medio a fin...

Consecuencial: se presenta cuando pretendiendo cometer una falta se incurre en otra...

Ocasional: cuando la comisión de una falta se presenta como la ocasión para realizar otra...

Cronológica: se presenta cuando en un mismo contexto de acción se  varias faltas o cuando las faltas que se cometen por el mismo sujeto en diferentes contextos de acción pero con la misma finalidad...

CONEXIDAD PROCESAL- A diferencia de la anterior no requiere de vínculos determinantes y surge exclusivamente por razones de conveniencia o economía procesal.  La doctrina ha señalado las siguientes modalidades:

Comunidad de medio probatorio: cuando una misma prueba permite demostrar varias faltas.

Unidad de sujeto: Se refiere a hechos no conexos cometidos por el mismo sujeto.

Unidad de denuncia: Diferentes hechos señalados dentro del texto de la queja o denuncia, atribuibles a varios sujetos..."[41]

La aplicación de los mencionados criterios en el presente conflicto de competencia se definirá al examinar el caso concreto, en el punto siguiente.

5. El caso concreto

5.1. La actuación disciplinaria

La Secretaria General del Instituto Nacional de Salud, en memorando del 1 de junio de 2016 solicitó a la Coordinación del Grupo de Control Interno Disciplinario, iniciar acción disciplinaria porque la falta de pago de los aportes a pensiones durante la incapacidad de una servidora del Instituto dio lugar a una acción de tutela y al pago de intereses moratorios.

La Coordinación abrió indagación preliminar, practicó pruebas y rindió informe con base en el cual la Secretaria General decidió remitir las diligencias a la Procuraduría General de la Nación por cuanto en dicho informe "se relacionan las presuntas irregularidades ocurridas con la omisión en el pago de los aportes patronales al Sistema de Seguridad Social (Pensión) de la funcionaria Martha Inés Cely Salinas quien se encontraba incapacitada desde el día 03 de abril de 2014... [que] pueden ser atribuidas al Director General (E), doctor Mancel Enrique Martínez Durán...", superior de la Secretaria General.

Igualmente incluyó a las profesionales del Grupo de Talento Humano que proyectaron, revisaron y aprobaron el acto administrativo firmado por el Director General encargado, dando aplicación al artículo 81, parágrafo 2º, de la Ley 734 de 2002, sobre la competencia por conexidad.

Es decir, dentro del INS, los servidores competentes en los términos del artículo 66 de la Ley 734, adelantaron una indagación preliminar que permitió concluir la ocurrencia de presuntas irregularidades, sancionables disciplinariamente, y determinar quiénes podrían ser responsables de las mismas.

En consecuencia, procedía iniciar la segunda etapa del proceso disciplinario, esto es, la investigación disciplinaria, conforme a los artículos 152 y 153 de la Ley 732:

"Artículo 152. Procedencia de la investigación disciplinaria. Cuando, con fundamento en la queja, en la información recibida o en la indagación preliminar, se identifique al posible autor o autores de la falta disciplinaria, el funcionario iniciará la investigación disciplinaria."

"Artículo 153. Finalidades de la decisión sobre investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado."

Identificados, en la  indagación preliminar, los servidores públicos que intervinieron en el trámite interno adelantado para el reconocimiento y pago de los aportes del INS para seguridad social de la servidora incapacitada, y siendo uno de ellos el Director General encargado, que por su jerarquía no puede ser investigado dentro de la entidad, la Secretaría General remitió a la Procuraduría Delegada para la Vigilancia Administrativa (reparto).

Las diligencias fueron repartidas a la Procuraduría Segunda Delegada y el Procurador Delegado, con oficio del 3 de febrero de 2017 dispuso asignar su conocimiento a una abogada de su despacho "...para proyectar lo que en derecho corresponda..." (Folio 70).

Con fecha 21 de febrero de 2017, el Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa – en adelante el Procurador Delegado - firmó una providencia de "CÚMPLASE", en la cual resolvió:

"PRIMERO: REMITIR las diligencias radicadas bajo el IUS 2017-17830 a la Oficina de Control Interno Disciplinario del Instituto Nacional de Salud, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

"SEGUNDO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

"TERCERO: Por corresponder a una causa adelantada con base a informe de funcionario en desarrollo de sus funciones, lo decidido no será objeto de comunicación alguna.

"CUARTO: Por la Secretaría de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, efectúense las anotaciones de rigor."

En la parte considerativa se manifiesta que el despacho "procede a evaluar las pruebas aportadas al plenario..." y relaciona como tales los siguientes documentos aportados por el Instituto:

- El memorando del 1º de junio de 2016, en el que la Secretaria General solicitó al Coordinador del Grupo de Control Interno Disciplinario iniciar la investigación disciplinaria;

- La Resolución 0823 de 2016 en la que se reconoce y ordena el pago del aporte para pensión de la servidora Martha Inés Cely Salinas, porque como indica su parte considerativa, la Resolución 0595 del 21 de mayo de 2015 solo ordenó el reconocimiento y el pago del aporte para salud.

- La declaración jurada de la servidora Cely Salinas, de la cual transcribe la parte de su relato sobre sus incapacidades médicas; que a partir de mayo de 2015 la EPS dejó de cancelarle y se contactó con el Grupo de Talento Humano para que le indicaran el motivo; y que, como no recibió respuesta oportuna, tuvo que radicar en las dependencias del Grupo de Talento Humano petición escrita.

Agrega que encuentra probado que el Instituto "ordenó el reconocimiento y pago" de los aportes para salud, "desconociendo así el pago de los aportes pensionales... hecho del cual solicitó la Secretaria General, adelantar la investigación respectiva." (Subraya la Sala).

Estima que Control Interno Disciplinario del Instituto remite las diligencias porque el doctor Martínez Durán, como Director General (E) fue "... el funcionario que mediante el Acto Administrativo Resolución No. 0595 de 2015, reconociera y ordenara el pago a favor de COMPENSAR EPS, los aportes en Salud, desconociendo así el pago de los aportes pensionales para dar cumplimiento a la obligación de aportar al Sistema de Seguridad Social Integral." (Subraya la Sala).

La decisión contenida en la Resolución No. 0595 de 2015, firmada por quien detentaba la representación legal del INS y, por consiguiente por quien obligaba a la entidad, es calificada por el Procurador Delegado, repetidamente, como "desconocimiento" de la obligación de pago de los aportes para pensión.

No obstante, tal desconocimiento no es objeto de valoración probatoria ni de actuación procesal alguna porque el criterio del funcionario de control disciplinario externo es que "la firma" y "el hecho de suscribir un acto por parte del Director de la Entidad, no genera responsabilidad disciplinaria":

"Se entiende que por disposición legal, el Jefe de la Entidad es el responsable de toda la actividad Administrativa y Contractual; sin embargo, no puede desconocer esta Delegada que pese a lo anterior, no es posible que este responda por todas las actuaciones que en desarrollo de la misma se realicen; caso contrario , equivaldría a hacer nula o ineficaz la figura de distribución y la de división de funciones, con lo cual se estaría desconociendo el principio de confianza que orienta el desarrollo de las funciones de la administración pública.

El normal y correcto funcionamiento de las Entidades Estatales impone que se organicen y estructuren de tal forma que las funciones que deban cumplirse, se distribuyan entre sus dependencias y se repartan entre distintos actores, en actividades unidas por el principio de la confianza interdependiente."

Observa la Sala que para exonerar de responsabilidad al Director General, el Procurador Delegado invocó la distribución de funciones y competencias que hacen posible el desarrollo del objeto para el cual existe la respectiva entidad, sea pública o privada, y el principio que denomina de "confianza interdependiente".

Esos argumentos carecen de sustento en el ordenamiento constitucional y legal que rige la responsabilidad de los servidores públicos, más aún cuando se trata de quien obliga a la entidad precisamente con la firma, como ya se explicó.

Debe recordarse que los servidores públicos, sin excepción, son sujetos de deberes que el artículo 34 de la Ley 734 relaciona y de los cuales para el caso presente, destaca y subraya la Sala los siguientes:

"Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

...

3. Formular, decidir oportunamente o ejecutar los planes de desarrollo y los presupuestos, y cumplir las leyes y normas que regulan el manejo de los recursos económicos públicos, o afectos al servicio público.

10. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas, responder por el ejercicio de la autoridad que se le delegue, así como por la ejecución de las órdenes que imparta, sin que en las situaciones anteriores quede exento de la responsabilidad que le incumbe por la correspondiente a sus subordinados.

..."

Olvida, el Procurador Delegado, ese deber de "todo" servidor público "de responder por el ejercicio de la autoridad" y de no exonerarse por las responsabilidades de sus subalternos, y procede a: (i) exonerar, sin previa investigación disciplinaria, a quien firmó el acto administrativo respecto del cual el mismo señor Procurador Delegado manifiesta reiteradamente que se profirió "desconociendo" la obligación de hacer los aportes del INS al sistema de seguridad social, en el caso de una servidora; y (ii) a radicar la presunta responsabilidad disciplinaria en las servidoras que tienen como función elaborar, revisar y aprobar el proyecto de acto administrativo.

Sobre el deber en comento que en términos semejantes estaba incluido en el artículo 40, numeral 10, de la Ley 200 de 1995, se pronunció la Corte Constitucional en la Sentencia C-728-00[42]:

"... En efecto, una lectura cuidadosa del numeral 10 del artículo 40 del CDU permite determinar que éste estipula tres deberes a cargo de los servidores públicos y una aclaración en cuanto al tercero de los deberes señalados. El primer deber sería el de realizar personalmente las tareas que les sean encomendadas; el segundo, el de responder por el uso de la autoridad que se les delegue; y el tercero,  el de responder por la ejecución de las órdenes que puedan impartir. Para esta última obligación, el artículo contempla una aclaración, cual es la de que el hecho de que el subordinado al cual se le impartió una orden resulte responsable por la ejecución de la misma, no exonera de responsabilidad al superior jerárquico que la impartió. Esta aclaración es la que considera el actor que constituye una vulneración del derecho al debido proceso.

4. La Corte concuerda con el Ministerio Público en la afirmación acerca de que lo que se persigue con el aparte acusado es advertir que son independientes las responsabilidades disciplinarias del superior jerárquico y el subordinado en relación con las consecuencias que se deriven de la ejecución de una orden impartida por el primero. En otras palabras, lo que se pretende con el aparte demandado es permitir que, cuando ocurra una falta disciplinaria, la entidad disciplinaria conserve la facultad de ejercer su poder punitivo contra la persona que, de acuerdo con los resultados de la respectiva investigación, resulte responsable de la misma, independientemente de si el funcionario cuestionado es el subordinado "autor material de la misma" o el superior que impartió la orden de ejecutar la acción bajo investigación. Así, con esta norma el legislador reconoce la posibilidad de que detrás de la falta de un funcionario se encuentre también la responsabilidad de su superior, y que éste pueda ser también llamado a rendir cuentas y ser sancionado por la entidad disciplinaria.

5. Igualmente, la Corte comparte el concepto de la Vista Fiscal acerca de que la demanda parte de una interpretación equivocada, no sistemática, de la norma demandada. El artículo 14 del C.D.U. prescribe muy claramente que "[e]n materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa." Asimismo, el artículo 18 preceptúa que "[e]n la interpretación y aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores que determinan este Código, la Constitución Política  y las normas de los Códigos Penal, Procedimiento Penal y Contencioso Administrativo."

Dado que el artículo 14 del CDU hace parte del Capítulo Único del Título I del Código, apartes ambos que se ocupan de los principios rectores de la actividad disciplinaria, y que en el texto constitucional y en los ordenamientos penales se excluye la responsabilidad objetiva, es evidente, entonces, que en los procesos disciplinarios no puede tener lugar este tipo de responsabilidad...."

La proscripción de la responsabilidad objetiva está igualmente consagrada en el artículo 13 de la Ley 734, actual Código Disciplinario Único:

"Artículo 13. Culpabilidad. En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa." 

Bajo la regla legal que proscribe la responsabilidad objetiva, pero identificado un servidor que presumiblemente con su conducta pudo haber incurrido en falta disciplinaria, es la investigación disciplinaria la etapa en la cual se determinará si en efecto una conducta es o no constitutiva de falta disciplinaria y a qué título, tal como lo regla el artículo 153 de la Ley 734, que de nuevo se transcribe:

"Artículo 153. Finalidades de la decisión sobre investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria tiene por objeto verificar la ocurrencia de la conducta; determinar si es constitutiva de falta disciplinaria; esclarecer los motivos determinantes, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se cometió, el perjuicio causado a la administración pública con la falta, y la responsabilidad disciplinaria del investigado."

A su vez, el artículo 154 de la misma Ley 734, establece los requisitos de forma para dar inicio a la investigación disciplinaria:

"Artículo 154. Contenido de la investigación disciplinaria. La decisión que ordena abrir investigación disciplinaria deberá contener:

1. La identidad del posible autor o autores.

2. La relación de pruebas cuya práctica se ordena.

3. La orden de incorporar a la actuación los antecedentes disciplinarios del investigado, una certificación de la entidad a la cual el servidor público esté o hubiere estado vinculado, una constancia sobre el sueldo devengado para la época de la realización de la conducta y su última dirección conocida.

4. La orden de informar y de comunicar esta decisión, de conformidad con lo señalado en este código."

No obra en las diligencias allegadas a la Sala la decisión de apertura de la investigación disciplinaria; solamente el oficio del 3 de febrero de 2017 en el cual el Procurador Delegado asignó el conocimiento de las diligencias recibidas del INS a una abogada de su despacho "...para proyectar lo que en derecho corresponda...";  y la providencia  de fecha 21 de febrero de 2017, en la cual exonera de responsabilidad al Director General encargado, en los términos ya descritos, y a la Secretaria General, porque "... en este caso no pudo probarse, en grado de certeza, una situación fáctica de la cual se derivara la correspondiente responsabilidad por parte del Director del Instituto Nacional de Salud, o del Secretario General de la misma entidad..." y concluye que son las servidoras que forman parte del Grupo de Gestión Humana las llamadas a ser investigadas por cuanto "... De la documentación aportada, se observa que la función de los pagos por concepto de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral está en cabeza del Grupo de Gestión Humano..." por lo cual son las servidoras que forman parte de este grupo las llamadas a ser investigadas.

Como se reseñó atrás, en la parte considerativa de la decisión del señor Procurador Delegado se expresa que el ejercicio probatorio consistió en la revisión de los documentos aportados por la Secretaria General.

Siguiendo los lineamientos de la Ley 734, es claro que no se ha surtido la etapa de la investigación disciplinaria que tiene como fundamento la indagación preliminar adelantada internamente por el INS.  

5.2. El Instituto Nacional de Salud – INS. Su representante legal. La ordenación del gasto. La responsabilidad disciplinaria.

El Instituto Nacional de Salud fue definido como "un establecimiento público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Salud Pública e integrante del Sistema Nacional de Salud", dentro de la reestructuración del Sector Salud adelantada con base en la Ley 9 de 1973.[43]

En virtud del Decreto ley 4109 de 2011[44], su naturaleza jurídica fue variada de establecimiento público a instituto científico y técnico, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, y con la misma denominación.

La representación legal del Instituto Nacional de Salud está asignada al Director General, por el artículo 6º, el citado Decreto ley 4109:

"Artículo 6°. Órganos de dirección y administración. La dirección y administración del Instituto Nacional de Salud -INS- estará a cargo del Consejo Directivo y de un Director General quien será el representante legal, de libre nombramiento y remoción del Presidente de la República."

Las funciones del Director General del Instituto se relacionan en el artículo 9º del Decreto 4109 en cita, y entre ellas está:

"...

11, Ordenar los gastos, administrar el Fondo Especial para Investigaciones, dictar los actos, realizar las operaciones y celebrar los contratos y convenios necesarios para el cumplimiento de los objetivos y funciones de la entidad, de acuerdo con las normas legales vigentes."

Precisamente los actos administrativos objeto de la indagación preliminar adelantada por el INS son actos administrativos dictados en ejercicio de la función de la ordenación del gasto, propia del representante legal del Instituto.

El primero de tales actos es la Resolución No. 0595 del 21 de mayo de 2015, suscrita por doctor Martínez Durán como Director General encargado, es decir, como representante legal de la entidad y, por ende, con la competencia para obligarla.

En la mencionada Resolución No. 0595 se ordena reconocer y pagar unas obligaciones pecuniarias del INS, causadas en la relación laboral con la servidora pública doctora Cely Salinas.

No es discutible que con la citada resolución culminó un conjunto de trámites a cargo de dependencias y servidores públicos distintos de la Dirección General y del Director General y tampoco es discutible que este y aquellos son sujetos disciplinables.

De acuerdo con los mandatos constitucionales debe presumirse que los servidores públicos que intervinieron en los trámites, al igual que el Director General con su firma, ejercieron las funciones de sus respectivos empleos, bajo los principios que rigen la función pública y en un todo de acuerdo con la Constitución y la ley. Como consecuencia, cada uno asumió las responsabilidades inherentes al desempeño de sus funciones. Pero, salvo el Director General, los demás no obligan a la entidad porque no son sus  representantes legales.

En cambio, la firma de quien por ejercer el cargo de Director General - en este caso en encargo -, actuó como representante legal del INS, tuvo los efectos jurídicos de (i) reconocer que el Instituto debía unos aportes al Sistema General de Seguridad Social en salud, en favor de una servidora de la institución; (ii) afectar el presupuesto de la entidad; y (iii) ordenar su pago, con  lo cual, además, habilitó el ejercicio de las funciones de las dependencias encargadas del pago propiamente dicho.

Los efectos enunciados tienen correlativas responsabilidades disciplinarias, además de penales y fiscales como quiera que se trata de la ejecución de recursos públicos.

Iguales consideraciones aplican a quien como Secretaria General y en ejercicio de la función de ordenación del gasto que es delegable[45], suscribió la Resolución  No. 0823 del 24 de mayo de 2016, en la cual se ordenó el reconocimiento y el pago de los aportes para pensión y de unos intereses moratorios, porque actuó en ejercicio de una función propia de la representación legal de la persona jurídica y, en consecuencia, a través del acto jurídico que por su firma nació a la vida jurídica, obligó al INS y asumió las responsabilidades inherentes.

La Sala deja en claro que asumir responsabilidades en el ejercicio de un empleo público y ser sujeto disciplinable no significa ser responsable disciplinariamente. Esto último solo puede ser el resultado de un proceso disciplinario en el que se dé cabal cumplimiento a los principios, finalidades y reglas procesales y de competencia contenidos en la Ley 734 de 2002.

5.3. La estructura del INS

El Decreto 2774 de 2012[46] estableció la estructura interna del INS:

"Artículo 3. Estructura. El Instituto Nacional de Salud - INS, tendrá la siguiente estructura:

1. CONSEJO DIRECTIVO

2. DIRECCIÓN GENERAL.

2.1. Oficina Asesora de Planeación.

2.2. Oficina Asesora Jurídica.

2.3. Oficina de Tecnologías de Información y las Comunicaciones.

2.4. Oficina de Control Interno.

3. SECRETARIA GENERAL.

4. OBSERVATORIO NACIONAL DE SALUD.

5. DIRECCIÓN DE INVESTIGACIÓN EN SALUD PÚBLICA.

5.1. Subdirección de Investigación, Científica y Tecnológica.

5.2. Subdirección de Innovación en Salud Pública.

6. DIRECCIÓN DE VIGILANCIA y ANÁLISIS  DEL RIESGO EN SALUD

PÚBLICA

6.1. Subdirección de Prevención, Vigilancia y Control en Salud Pública.

6.2. Subdirección de Análisis del Riesgo y Respuesta Inmediata en Salud

Pública.

1. DIRECCIÓN DE REDES EN SALUD PÚBLICA.
1. Subdirección Red Nacional de Trasplantes y Bancos de Sangre.
2. Subdirección de Gestión de Calidad de Laboratorios de Salud.
1.  Subdirección Laboratorio Nacional de Referencia.
2. DIRECCIÓN DE PRODUCCIÓN
3. ÓRGANOS DE ASESORIA y COORDINACIÓN.
1. Comisión de Personal.

9.2.  Comité de Coordinación del Sistema de Control Interno."

Como puede observarse, la estructura no incluye una oficina o dependencia encargada de la función del control disciplinario interno.

En el artículo 10 del mismo Decreto 2774 se asigna a la Secretaría General la función de:

"18. Coordinar las actividades de control interno disciplinario para el cumplimiento de lo señalado en la Ley 734 de 2002 y las normas que la modifiquen o adicionen y resolverlas en primera instancia."

Como se desprende de los documentos que conoce la Sala, el control disciplinario interno en el INS está a cargo de un grupo de trabajo, a través del cual la Secretaría General ejerce las funciones descritas en el artículo 10, numeral 18, que se ha transcrito.

La norma en cita debe armonizarse con las funciones disciplinarias de la Dirección General del Instituto Nacional de Salud que el mismo Decreto 2774 consagra de la siguiente manera:

"Artículo 5. Dirección General. Son funciones de la Dirección General del Instituto

Nacional de Salud - INS, las siguientes:

(...)

33. Conocer y fallar en segunda instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra funcionarios del Instituto.".

Es claro entonces que las estructuras orgánica e interna del INS no contemplan una dependencia encargada de la función disciplinaria, sin perjuicio de que las decisiones en primera y segunda instancia del proceso disciplinario estén adscritas a la Secretaría General y a la Dirección General, respectivamente.

La organización del INS significa, con toda claridad, que quien desempeñe el cargo de Secretario General, es inferior jerárquico del Director General y a la vez superior jerárquico de los servidores que integran el Grupo de control Interno disciplinario.

No admite duda, desde los puntos de vista conceptual y práctico, que la relación de jerarquía inhibe la posibilidad de que los profesionales que integran el mencionado grupo adelanten investigación disciplinaria contra quienes desempeñan los cargos de director general y de secretario general.

Tampoco es factible garantizar al Director General la segunda instancia.

Se está, entonces, frente a las hipótesis del inciso tercero del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, las cuales fundamentan la competencia de la Procuraduría General de la Nación prevista en la misma disposición, en concordancia con el artículo 25, numeral 1, del Decreto Ley 262 de 2000, como se explicó atrás.

La Sala, pues, declarará competente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa para continuar el proceso disciplinario iniciado en el INS por razón de las decisiones contenidas en las Resoluciones Nos. 595 de 2015 y 0823 de 2016, por tratarse de actos administrativos definitivos proferidos por los doctores Mancel Enrique Martínez Durán en calidad de Director General encargado y Esperanza Martínez Garzón como Secretaria General.

Ahora bien, como lo señala el Procurador Delegado, la expedición de las resoluciones en mención fue precedida de actuaciones a cargo de otros servidores públicos que, según la documentación, son la Coordinadora y dos profesionales del Grupo de Control Disciplinario Interno.

Entra entonces en consideración el criterio de conexidad previsto y definido en la Ley 734 de 2002, como factor determinante de la competencia.

En efecto, en el presente caso, no obstante que la investigación disciplinaria se abrió en averiguación de responsables, la circunstancia de que se trate del trámite y expedición de unos actos administrativos concretos, permite identificar un grupo de servidores públicos que, por lo menos inicialmente, deben ser llamados al proceso.

Estos servidores públicos desempeñan cargos de distinto nivel jerárquico en la misma entidad, en razón de lo cual está dada la hipótesis del segundo inciso del artículo 81 de la Ley 734 de 2002:

"Cuando varios servidores públicos de la misma entidad  participen en la comisión de una falta o de varias que sean conexas, se investigarán y decidirán en el mismo proceso, por quien tenga la competencia para juzgar al de mayor jerarquía,"

La Sala encuentra necesario aclarar que, a pesar de la redacción de la norma, debe entenderse que la "participación" a que se refiere es una descripción y no una imputación, con el efecto de establecer la regla de competencia.

En el caso en estudio, acorde con los lineamientos establecidos por la Procuraduría General, se encuentra configurada la existencia de conexidad procesal por unidad de denuncia, por cuanto la solicitud de la Secretaria General del INS se fundamenta en el informe resultante de la indagación preliminar adelantada internamente por el Instituto, en la cual se identificaron los servidores de la entidad que por razón de sus respectivas funciones intervinieron en el trámite y expedición de las Resoluciones No. 0595 de 2015 y 0823 de 2016.

Explicado como está, que el director general al suscribir la resolución No, 0595 de 2015, expidió un acto administrativo que en virtud de su firma expresó la voluntad del INS y le generó obligaciones, es la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa la competente, para investigar la conducta del Director, de la Secretaria General y de los demás servidores públicos que intervinieron en los trámites correspondientes, por aplicación de la conexidad como factor de competencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa -  Procuraduría General de la Nación, para continuar el proceso disciplinario No. ID-016-2016 iniciado en el Instituto Nacional de Salud, por razón de las decisiones contenidas en las Resoluciones Nos. 595 de 2015 y 0823 de 2016.

SEGUNDO: ENVIAR el expediente y copia de esta decisión, a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa de la Procuraduría General de la Nación.

TERCERO: COMUNICAR esta al Director General y a la Secretaria General del  Instituto Nacional de Salud y a los doctores Mancel Enrique Martínez Durán; Esperanza Martínez Garzón; Gilma Rosa Buitrago Buitrago; Maritza del Carmen Doria Babilonia; y Martha Inés Cely Salinas.

CUARTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr, según el caso, a partir del día siguiente a aquél en que se comunique la presente decisión.

Esta decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ                                       ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

        Presidente de la Sala                                          Consejero de Estado

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR        ÁLVARO NAMÉN VARGAS

        Consejero de Estado               Consejero de Estado

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala

[1] Ley 734 de 2002  (febrero 5),  "por la cual se expide el Código Disciplinario Único".

[2] Decreto 1406 de 1999 (julio 28), "Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho Sistema y se dictan otras disposiciones", según el cual "durante los periodos de incapacidad por riesgo común o licencia de maternidad, hay lugar al pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en salud y pensiones".

[3] Decreto ley 262 de 2000 (febrero 22) "Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos.". Artículo 25. "Funciones disciplinarias. Las Procuradurías Delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias: 1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra: a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional (...)".

[4] Decreto 2775 de 2012 (diciembre 20). "Por el cual se establece la planta de personal del Instituto Nacional de Salud (INS) y se dictan otras disposiciones".

[5]  Resolución No. 346 de 2002 (octubre 3)  "Por medio de la cual se regulan las competencias y trámites para el ejercicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación y de su intervención como sujeto procesal en los procesos disciplinarios"

[6] "En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad  de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787). Véase igualmente: "La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública". Artículo 16, Ley 734 de 2002.

[7] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001030600020060011200(1787).

[8] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de marzo de 2011. Radicación No. 11001030600020110000200(2046)

[9] "El Estado es el titular de la potestad disciplinaria".

[10] "Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de Control Disciplinario Interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias".

[11] La Ley 200 de 1995 (28 de julio), "Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único", que precedió al código actualmente vigente, había ordenado en su artículo 48: "Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que  se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador."

[12] La norma transcrita tiene los siguientes parágrafos: "Parágrafo 1º. La oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación." / "Parágrafo 2º. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración." / "Parágrafo 3º. Donde no se hayan implementado oficinas de Control Disciplinario Interno, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél".

[13] http://www.enciclopediafinanciera.com  "La estructura organizacional de una empresa u otro tipo de organización, es un concepto fundamentalmente jerárquico de subordinación dentro de las entidades que colaboran y contribuyen a servir a un objetivo común."

[14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 6 de diciembre de 2016, Radicación No. 11001030600020150020000(C), Actor: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION.

[15] "Cfr. leyes y decretos leyes que establecen la estructura orgánica de las entidades y organismos nacionales – www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/consulta-organica.jsp Y respecto de los empleos, el Decreto ley 770 de 2005 (marzo 17) por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004."" [Esta cita es de la Decisión de diciembre 6/16 – Rad. 201500200]

[16] Decreto 262 de 2000 (febrero 22) "Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos."

[17] Ley 200 de 1995, artículo 57.- "Competencia para adelantar la investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este Código."

[18] [Esta cita es de la sentencia C-095-05]: El parágrafo 2° del artículo 76 del C.D.U, establece lo que se entiende por Oficina del más alto nivel, en los siguientes términos: "Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración".

[19] Corte Constitucional Sentencia C-095/03 (11 de febrero) Expediente D-4172

[20] Corte Constitucional Sentencia C-1061/03 (11 de noviembre) Expediente D-4463

[21] Constitución Política, artículo 277, inciso sexto: "Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley".

[22] Corte Constitucional, Sentencia C-222 de 1999. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 12 de marzo de 2014, Radicación 1100103060002014000000200.

[23] El inciso tercero del artículo 3º de la Ley 734, en su texto original, dijo: "La Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevención para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional." Los textos subrayados fueron declarados inexequibles en la Sentencia C-948 de 2002.

[24] Constitución Política, artículo 275: "El Procurador General de la Nación es el supremo director del Ministerio Público." // Artículo 277: "El Procurador General de la Nación, por sí o por medio de sus delegados y agentes, tendrá las siguientes funciones: (...)" // Decreto ley 262/00, artículo 7º: "Funciones. El Procurador General de la Nación cumple las siguientes funciones: (...)"

[25] El inciso segundo del artículo 66 de la Ley 734/02 agrega: "El procedimiento disciplinario previsto en esta ley se aplicará en los procesos disciplinarios que se sigan en contra de los particulares disciplinables conforme a ella."

[26] El texto original del inciso tercero del artículo 150 era: "En caso de duda sobre la identificación o individualización del autor de una falta disciplinaria se adelantará indagación preliminar. En estos eventos la indagación preliminar se adelantará por el término necesario para cumplir su objetivo."  El texto subrayado fue declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-036 de 2003, aclarada en su parte resolutiva por el Auto 038/03 (18 de febrero), Expediente D-4076.

[27] En virtud de la decisión de inexequibilidad de la cita precedente, debe entenderse que en todos los casos la duración de la indagación preliminar es de seis meses, con la excepción de las violaciones a los derechos humanos y el Derecho Internacional Humanitario.

[28] Corte Constitucional, Sentencia C-181-02 (12 de marzo)

[29] Corte Constitucional, Sentencia C-036-03: "Tercero: Estarse a lo resuelto en la sentencia C-892 de 1999, y, en consecuencia, se declara inexequible la expresión "que considere necesario" contenida en el artículo 150, inciso 5, de la Ley 734 de 2002."

[30] Corte Constitucional, Sentencia C-036-03. En la transcripción las negrillas son del original.

[31] El artículo 74 del Código Civil las define: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición."

[32] Ley 489 de 1998 (diciembre 29) "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones."

[33] El artículo 68 transcrito, tiene los siguientes parágrafos: "Parágrafo 1º.- De conformidad con el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, el régimen jurídico aquí previsto para las entidades descentralizadas es aplicable a las de las entidades territoriales sin perjuicio de las competencias asignadas por la Constitución y la ley a las autoridades del orden territorial. / Parágrafo 2º.- Los organismos o entidades del Sector Descentralizado que tengan como objetivo desarrollar actividades científicas y tecnológicas, se sujetarán a la Legislación de Ciencia y Tecnología y su organización será determinada por el Gobierno Nacional. / Parágrafo 3º.- Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica a las corporaciones civiles sin ánimo de lucro de derecho privado, vinculadas al Ministerio del Medio Ambiente, creadas por la Ley 99 de 1993."

[34] Ley 732/02, artículo 25: "Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código./ Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. / Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria."

[35] Ley 1437 de 2011 (enero 18), "Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo." Artículo 2o. "Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. / Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. / Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código." // Artículo 34. "Procedimiento Administrativo común o principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código."

[36] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 11 de mayo de 2017, Radicación No. 05001-23-33-000-2016-00043-01(4495-16)

[37] [Esta cita es de la Sentencia del 11 de mayo/17 (4495-16)] DROMI, Roberto. Derecho Administrativo. 12ª Edición. 2009.

[38] [Esta cita es de la Sentencia del 11 de mayo/17 (4495-16)] BERROCAL GUERRERO, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Editorial ABC.2016.

[39] [Esta cita es de la Sentencia del 11 de mayo/17 (4495-16)] GOMEZ ARANGUREN, Gustavo. Derecho Administrativo. Editores ABC. 2004.

[40] [Esta cita es de la Sentencia del 11 de mayo/17 (4495-16)] CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION PRIMERA Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-27-000-2003-00071-01 Actor: CESAR CAMILO CERMEÑO CRISTANCHO Demandado: BANCO DE LA REPUBLICA Referencia: ACCION DE NULIDAD.

[41] Procuraduría General de la Nación Sala Disciplinaria. Radicación 161-5411 IUS 2012-6965. P.P. María Eugenia Carreño Gómez. 26/07/2012

[42] Corte Constitucional, Sentencia C-728-00 (junio 21),  Referencia: expediente D-2697, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 40 (parcial), 41 (parcial) y 141 de la Ley 200 de 1995 / "Artículo 40.- Son deberes de los servidores públicos los siguientes:(...) "10. Realizar personalmente las tareas que le sean confiadas y responder del uso de autoridad que se les delegue, así como la ejecución de las órdenes que puedan impartir, sin que en este caso queden exentos de la responsabilidad que les incumbe por la que corresponda a sus subordinados." (se subraya lo demandado).

[43] Ley 9 de 1973 (abril 14), "Por la cual se reviste al Presidente de la República de Facultades extraordinarias para reorganizar el Sistema Nacional de Salud y el Ministerio de Salud Pública y se dictan otras disposiciones pertinentes." // Decreto ley 671 de 1975 (Abril 11), "Por el cual se modifica y adiciona el decreto número 707 de 1974." Artículo 1º. "Modificase y adicionase el Decreto No. 707 de 1974, reorgánico del Instituto Nacional para Programa Especiales de Salud, conforme al siguiente texto: ..." / Artículo 2º. "Modificase la denominación de Instituto Nacional para Programas Especiales de Salud por la de Instituto Nacional de Salud. / Artículo 3º. "El Instituto Nacional de Salud es un establecimiento público, dotado de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Salud Pública e integrante del Sistema Nacional de Salud." (Subraya la Sala).

[44] Decreto Ley 4109 DE 2011 (2 de noviembre)  "Por el cual se cambia la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Salud - INS y se determina su objeto y estructura". Diario Oficial No. 48.241 de 2 de noviembre de 2011.

[45] Decreto 2774 de 2012, sobre estructura interna del INS. Artículo 10. Secretaría General. Son funciones de la Secretaría General, las siguientes...: 10. Ejercer la ordenación del gasto, hasta por el monto que le sea delegado."

[46] Decreto No. 2774 de 2012 (28 de diciembre). "Por el cual se establece la estructura interna del Instituto Nacional de Salud –INS".