CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Procuraduría General de la Nación, Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y el Fondo Nacional del Ahorro, Oficina Jurídica, Control Disciplinario Interno / CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO – Procedencia en investigaciones referidas a funcionarios de la misma jerarquía del investigador / CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO – Investigaciones disciplinarias de funcionarios desvinculados de la entidad

El conflicto se promovió con el fin de que la Sala determine la autoridad competente para conocer de la queja presentada ante el Procurador General de la Nación por quien para la época (agosto de 2014) desempeñaba el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del FNA, en contra de quien, también para esa misma época, desempeñaba el cargo de Vicepresidente de Cesantías y Crédito de la misma entidad. En criterio del FNA, el problema jurídico radica en que el control interno disciplinario es una de las funciones asignadas a la Oficina Jurídica de esa entidad y el cargo de Vicepresidente de Cesantías y Crédito tiene el mismo nivel del cargo de Jefe de esa oficina. (...) Observa la Sala que el FNA tiene "oficina de control interno disciplinario" en su estructura. A la Oficina Jurídica le compete la función disciplinaria y la ejerce en primera instancia. La norma que le asigna la función no establece excepciones. Por supuesto, debe entenderse que en virtud del criterio de jerarquía, la competencia disciplinaria de la Oficina Jurídica no incluye al Presidente del FNA. (...) El conflicto se planteó respecto de la queja presentada por el doctor Virgilio Alonso Hernández Castellanos en ejercicio del cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del FNA contra el doctor Jorge Luis Peñuela Ramos quien para entonces se desempeñaba como Vicepresidente de Cesantías y Crédito. Resulta claro que cuando ocurrieron los hechos que dieron lugar a la queja por presunta configuración de una falta disciplinaria, el doctor Hernández Castellanos quien era el ofendido también era la autoridad competente para iniciar la actuación disciplinaria. No acudió al régimen de impedimentos y recusaciones sino que optó por acudir directamente a la Procuraduría General de la Nación. Conforme obra en el expediente y se verifica en la página web del FNA, el  doctor Hernández no es el actual Jefe de la Oficina Jurídica ni el supuesto agresor, doctor Peñuela, es el Vicepresidente de Cesantías y Crédito. De manera que no existe el impedimento que podía predicarse del doctor Hernández. Y salvo que el actual Jefe de la Oficina Jurídica se encuentre incurso en causal de recusación frente a la persona del doctor Peñuela o a los hechos que originan la queja, no encuentra la Sala dentro de las diligencias puestas en su conocimiento, razón de tal índole para que la Oficina Jurídica del FNA se abstenga de iniciar la actuación disciplinaria que corresponda a la queja. Advierte la Sala que igual situación motivó la decisión de fecha 13 de mayo de 2015, invocada como antecedente por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. En efecto, en esa decisión se declaró competente a la ESAP, Secretaría General, para continuar con la investigación de quien había desempeñado el cargo de Secretaria General, precisamente porque la persona natural se había desvinculado de la entidad. Asimismo, dada la equivalencia en el nivel de los cargos y que la segunda instancia está garantizada, concluye la Sala que es el Jefe de la Oficina Jurídica del FNA la autoridad competente para conocer y decidir sobre la queja presentada por el doctor Hernández Castellanos contra el doctor Peñuela Ramos.  

ALCANCE DEL CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO – Interpretación / CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO – Debe analizarse la estructura de cada entidad para determinar si el nivel de la oficina de control interno permite garantizar la segunda instancia

Inicialmente la Ley 200 de 1995 y luego el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, ordenaron a todos los organismos y entidades estatales "organizar una unidad u oficina del más alto nivel" con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, siempre que también se garantice la segunda instancia dentro del mismo organismo o entidad. (...) Ahora bien, esta Sala ha venido configurando una línea jurisprudencial sobre el alcance del control disciplinario interno, a partir de los artículos 75 y 76 de la Ley 734 de 2002. En decisión del 10 de octubre de 2016, la Sala reiteró y concluyó que los organismos y entidades del Estado deben contar con la unidad u oficina encargada de ejercer la potestad disciplinaria en primera instancia dado que "... el actual Código Disciplinario Único reemplazó el criterio jerárquico-funcional que las legislaciones anteriores establecían como fundamento principal de la competencia para el ejercicio del control disciplinario a nivel interno, por un criterio de especialidad y de autonomía, conforme al cual el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de las diferentes entidades, ramas, órganos u organismos del Estado, esto es, tanto la investigación como la decisión, le corresponde en primera instancia a las respectivas oficinas, grupos o unidades de control disciplinario interno."  Por consiguiente, la regla general es que "todos los servidores" del organismo o entidad de que se trate están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo, salvo disposiciones especiales en contrario como las que por vía de ejemplo ha identificado la Sala: "(i)  Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías; (ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002); (iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad (artículo 75 ibídem); (iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma; y (v) Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar. ... en virtud del principio de jerarquía en que se fundamenta la organización estatal y la estructura misma de los procedimientos disciplinarios, "los servidores públicos no pueden ser juzgados por otros servidores públicos que sean sus subalternos o por un servidor de inferior jerarquía dentro de la organización", imposibilidad ésta que no puede ser superada a través de la figura de los impedimentos. (...) El nivel de la oficina o del cargo a los cuales se haya asignado la responsabilidad  de la función debe ser analizado en cada organismo o entidad para establecer si el criterio de jerarquía – cargo de jerarquía igual o superior al del investigado – permite el ejercicio interno de la potestad disciplinaria con la garantía de la segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 200 DE 1995 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 76 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 75

CONTROL DISCIPLINARIO EXTERNO – Poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación

El poder preferente de la Procuraduría General de la Nación la faculta para adelantar actuaciones disciplinarias contra cualquier servidor público, sin consideración a su jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que deben observarse en el ejercicio de la función pública. Como lo ha dicho en diversas oportunidades esta Sala, el carácter preferente del poder atribuido a la Procuraduría General de la Nación, desplaza al servidor que inicia o adelanta una investigación disciplinaria, pero su ejercicio no es obligatorio ni exclusivo, pues al incluir la norma constitucional el vocablo "podrá", advierte que se trata de una atribución facultativa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA – ARTÍCULO 277 INCISO 6 / LEY 734 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00123-00(C)

Actor: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el artículo 112, numeral 10, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, procede a estudiar el conflicto negativo de competencias administrativas promovido por el Fondo Nacional del Ahorro (FNA) frente a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, Procuraduría General de la Nación, dentro de las diligencias disciplinarias abiertas en el FNA con el número IUS-2015-52661, por queja del entonces Jefe de la Oficina Jurídica contra el entonces Vicepresidente de Cesantías y Crédito.

I. ANTECEDENTES

De acuerdo con los documentos recibidos por la Sala, el conflicto tiene como antecedentes los siguientes hechos:

1. En agosto de 2014, el doctor VIRGILIO ALFONSO HERNÁNDEZ CASTELLANOS, "...en ejercicio del cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Nacional del Ahorro...", presentó al Procurador General de la Nación queja contra el doctor JORGE LUIS PEÑUELA RAMOS quien para esa época se desempeñaba como Vicepresidente de Cesantías y Crédito del mismo FNA, por presunta actitud amenazante con improperios, ofensas e insultos en contra del quejoso, hechos que al parecer ocurrieron dentro de la Oficina Jurídica (folios 4 a 11).

2. La queja fue remitida a la Procuraduría Segunda Distrital de Bogotá que envió el expediente a la "Oficina de Control Interno Disciplinario" del FNA con base en los artículos 2, 67 y 76 de la Ley 734 de 2002 y 209 de la Constitución Política[1]

3. En febrero de 2015, el doctor HUGO ALEJANDRO MORA TAMAYO, Jefe de la Oficina Jurídica del FNA solicitó al Procurador General de la Nación que ordenara "surtir la respectiva etapa procesal" porque las personas presuntamente involucradas "... ostentaban la calidad de Vicepresidente de Cesantías y Crédito y de Jefe de la Oficina Jurídica...", y esa situación imposibilitaba surtir la  investigación por la Oficina en mención (folio 1).

4. Con fecha 29 de abril de 2016, la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa – Procuraduría General de la Nación resolvió remitir la queja a la "Oficina de Control Interno Disciplinario" del FNA y dejar propuesto el conflicto negativo de competencia para el caso de que la mencionada oficina insistiera en carecer de competencia (folios 17 a 21).

5. El 16 de junio de 2017, el doctor LEONIDAS LARA ANAYA, Jefe de la Oficina Jurídica – Control Disciplinario Interno, del FNA, profirió auto para promover el  conflicto negativo de competencia y ordenó remitir las diligencias a esta Sala (folios 25 a 32).

II. ACTUACIÓN PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala por el término de cinco (5) días, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (folio 35).

Consta que se informó sobre el presente conflicto a los Procuradores Segundo Distrital de Bogotá y Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa, a la Procuraduría General de la Nación y al Fondo Nacional del Ahorro para que presentaran sus argumentos o consideraciones, de estimarlo pertinente (folio 35).

Obran constancias de la Secretaría de la Sala en el sentido de que durante la fijación del edicto no se recibieron alegaciones de ninguna de las autoridades involucradas.

La Secretaría también dejó constancia de que no fue posible obtener información alguna sobre los señores Jorge Luis Peñuela Ramos (presunto infractor) y Virgilio Hernández Castellanos (quejoso) porque no obra en los documentos recibidos y tampoco fue suministrada por el FNA (folios 36 a 38).

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Aunque no hubo intervenciones dentro del trámite del conflicto promovido ante la Sala, de los escritos que integran el expediente se sintetizan las razones de cada una de las autoridades involucradas.

1. De la Procuraduría General de la Nación

1.1. La Procuraduría Segunda Distrital

Con fundamento en los artículos 209 de la Constitución Política y 2, 67 y 76 de la Ley 734 de 2002, estimó que la "Oficina de control Interno disciplinario" del Fondo Nacional del Ahorro, tiene la potestad de sancionar a los servidores públicos vinculados al FNA salvo cuando la Procuraduría General de la Nación decida ejercer su poder preferente, lo cual no ocurrió en el asunto que suscitó el conflicto de competencia.

1.2. La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa

Afirmó que "la titularidad de la acción disciplinaria corresponde por regla general a las oficinas de control interno disciplinario de las entidades del Estado", con base en los artículos 2 y 76 de la Ley 734 de 2002 y la Circular Conjunta No. 1 de 2002 emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública y la Procuraduría General de la Nación.

Agregó que "dicha facultad administrativa cubre a todos los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, cualquiera sea la naturaleza del cargo (empleados públicos y trabajadores oficiales así como empleados de libre nombramiento y remoción, de carrera administrativa o provisionales) y cualquiera sea el nivel al cual corresponda el empleo, siempre que se encuentre garantizada la doble instancia."

Citó la decisión de la Sala de fecha 3 de marzo de 2011 que, en relación con el control disciplinario y las reglas de competencia, concluyó: (i) la titularidad de la acción disciplinaria corresponde a las oficinas de control interno disciplinario sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación; (ii) el control disciplinario exige la existencia de una oficina de control interno disciplinario constituida por funcionarios del más alto nivel; (iii) esa oficina es la encargada de "conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios"; (iv) salvo disposición legal en contrario, la segunda instancia corresponde al nominador; y (v) la competencia es asunto de reserva de ley.

Se refirió a la sentencia C-1061-03 que, al resolver una demanda de inexequibilidad parcial sobre la Ley 734 de 2002, reiteró la competencia de las oficinas de control interno disciplinario para la primera instancia de los procesos disciplinarios.

También citó y transcribió apartes de la decisión del 6 de mayo de 2015[2] en la cual la Sala declaró competente a la ESAP para adelantar una actuación disciplinaria contra quien había desempeñado el cargo de Secretario General.

2.  Fondo Nacional del Ahorro –  Oficina Jurídica – Control Interno Disciplinario

Manifestó que "la calidad del sujeto disciplinable" es uno de los factores determinantes de la competencia en materia disciplinaria, según el artículo 74 de la Ley 734 de 2002.

Recordó que en vigencia de la Ley 200 de 1995, el Procurador General de la Nación expidió las Resoluciones 023 de 1991 y 005 de 1992, en las cuales contempló como uno de los criterios para seleccionar las quejas que debían ser tramitadas directamente por la Procuraduría, la jerarquía del funcionario disciplinable y su pertenencia o no al nivel directivo.

Se refirió al Decreto Ley 262 de 2000 modificatorio de la estructura, organización y régimen de competencias de la Procuraduría General, que en su artículo 25, literal a) asignó a las procuradurías delegadas las funciones disciplinarias respecto de los servidores que desempeñen, entre otros, los cargos de rango equivalente o superior al de secretario general.

Argumentó, con base en la Constitución Política (artículos 121, 122 y 151-23) y en la jurisprudencia constitucional, que la competencia debe estar fijada por la ley y que no es admisible que "una entidad se atribuya para sí una competencia o lo haga para otra autoridad administrativa sin que previamente exista un mandato constitucional o legal en ese sentido...".

Explicó que:

"Al analizar el organigrama del Fondo Nacional del Ahorro, se advierte que el señor JORGE LUIS PEÑUELA RAMOS, fungió como vicepresidente de Cesantías y Crédito de esta entidad, y que su cargo se encuentra al mismo nivel que el Jefe de la Oficina Jurídica- Grupo Control Disciplinario Interno del Fondo Nacional del Ahorro."

Concluyó que el órgano competente para conocer de la queja es la Procuraduría General de la Nación con fundamento en el artículo 78 de la Ley 734 de 2002 en armonía con el Decreto Ley 262 de 2000, artículo 25, numeral 1, literal a.

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

a. Competencia de la Sala

El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, la siguiente función:

 "... 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualesquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo."

Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el inciso primero del artículo 39 del código en cita estatuye:

"Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional...".

Como se evidencia en los antecedentes, el conflicto de competencias se ha planteado entre dos autoridades del orden nacional, la Procuraduría General de la Nación y el  Fondo Nacional del Ahorro.

El asunto que da origen al conflicto negativo de competencias es de naturaleza administrativa y es particular y concreto porque se refiere al trámite de una queja por presuntas conductas disciplinables en el marco de la Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único).

Se concluye, por lo tanto, que la Sala es competente para dirimir el conflicto.

b. Términos Legales

El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena:

"Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán".

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755 en armonía con el artículo 21 ibidem.

La interpretación armónica de los artículos 2 y 34  del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.

Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA, es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.

Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzarán a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.

2. Aclaración Previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

3. Problema jurídico

El conflicto se promovió con el fin de que la Sala determine la autoridad competente para conocer de la queja presentada ante el Procurador General de la Nación por quien para la época (agosto de 2014) desempeñaba el cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del FNA, en contra de quien, también para esa misma época, desempeñaba el cargo de Vicepresidente de Cesantías y Crédito de la misma entidad.

En criterio del FNA, el problema jurídico radica en que el control interno disciplinario es una de las funciones asignadas a la Oficina Jurídica de esa entidad y el cargo de Vicepresidente de Cesantías y Crédito tiene el mismo nivel del cargo de Jefe de esa oficina.

La Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa asume que en el FNA existe una "oficina de control interno disciplinario"  que debe conocer y fallar en primera instancia la queja en cuestión, siempre que esté garantizada la segunda instancia dentro del mismo Fondo. Además, ese órgano de control no ha ejercido su poder preferente.

Para resolver el conflicto la Sala se referirá a (i) la naturaleza de la potestad disciplinaria y las autoridades competentes para ejercerla de conformidad con la Constitución Política y el Código Disciplinario Único; (ii) las normas que gobiernan el funcionamiento, la estructura interna y las funciones de los empleos en el Fondo Nacional del Ahorro.

4. Análisis del conflicto planteado

4.1. La potestad disciplinaria del Estado

En distintos pronunciamientos esta Sala ha reiterado que la potestad disciplinaria del Estado sobre los servidores públicos está justificada en la necesidad de garantizar que en el ejercicio de sus funciones observen los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, los cuales guían la función administrativa[3].

En ese contexto el control disciplinario es un presupuesto que garantiza el buen nombre y la eficiencia de la administración pública[4], y el ejercicio de la función pública en beneficio de la comunidad y como protección de los derechos y libertades de los asociados.

El Código Único Disciplinario vigente, Ley 734 de 2002, dispone en su artículo 2º:

"Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales y Municipales, corresponde a las oficinas de Control Disciplinario Interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ramas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias".

De manera que son competentes para ejercer el control disciplinario (i) las oficinas de Control Disciplinario Interno de las entidades y organismos del Estado, y (ii) la Procuraduría General de la Nación, como se explica a continuación.

4.2. El control disciplinario interno

a) El alcance

Inicialmente la Ley 200 de 1995[6] y luego el artículo 76 de la Ley 734 de 2002, ordenaron a todos los organismos y entidades estatales "organizar una unidad u oficina del más alto nivel" con la función de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios contra los servidores públicos del respectivo organismo o entidad, siempre que también se garantice la segunda instancia dentro del mismo organismo o entidad. Dice el artículo 76 de la Ley 734, actualmente vigente:

"Artículo 76. Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, con excepción de las competencias de los Consejos Superior y Seccionales de la Judicatura, deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores. Si no fuere posible garantizar la segunda instancia por razones de estructura organizacional conocerá del asunto la Procuraduría General de la Nación de acuerdo a sus competencias.

En aquellas entidades u organismos donde existan regionales o seccionales, se podrán crear oficinas de control interno del más alto nivel, con las competencias y para los fines anotados.

En todo caso, la segunda instancia será de competencia del nominador, salvo disposición legal en contrario. En aquellas entidades donde no sea posible organizar la segunda instancia, será competente para ello el funcionario de la Procuraduría a quien le corresponda investigar al servidor público de primera instancia."[7]

Los parágrafos segundo y tercero del artículo 76 transcrito prevén, respectivamente, que "oficina de más alto nivel" significa que debe integrarse con servidores de nivel profesional como mínimo; y que si no se implementa la oficina, son competentes para la primera instancia el superior inmediato del investigado y para la segunda el superior jerárquico de aquel.[8]

Así, el artículo 76 transcrito, contiene las reglas de competencia para garantizar la segunda instancia en los procesos disciplinarios:

- Dentro de la misma entidad, para lo cual asigna la competencia de la segunda instancia en el nominador; y

- En la Procuraduría General de la Nación, para suplir el vacío que se presentaría cuando la estructura organizacional[9] no permita radicar la competencia para la segunda instancia en ninguno de los empleos del organismo o entidad. A este respecto, en pronunciamiento anterior explicó la Sala:

"La hipótesis normativa – imposibilidad de garantizar la segunda instancia dentro de la respectiva entidad - y su solución – la competencia de la Procuraduría -, guardan evidente relación con las estructuras internas de los organismos y entidades públicos, que son jerárquicas, así como con la categorización de los empleos públicos en niveles igualmente jerárquicos[11]."

Ahora bien, esta Sala ha venido configurando una línea jurisprudencial sobre el alcance del control disciplinario interno, a partir de los artículos 75 y 76 de la Ley 734 de 2002. En decisión del 10 de octubre de 2016[12], la Sala reiteró y concluyó que los organismos y entidades del Estado deben contar con la unidad u oficina encargada de ejercer la potestad disciplinaria en primera instancia dado que

"... el actual Código Disciplinario Único reemplazó el criterio jerárquico-funcional que las legislaciones anteriores establecían como fundamento principal de la competencia para el ejercicio del control disciplinario a nivel interno, por un criterio de especialidad y de autonomía, conforme al cual el conocimiento integral de los asuntos disciplinarios contra los servidores públicos de las diferentes entidades, ramas, órganos u organismos del Estado, esto es, tanto la investigación como la decisión, le corresponde en primera instancia a las respectivas oficinas, grupos o unidades de control disciplinario interno." [13]

Por consiguiente, la regla general es que "todos los servidores" del organismo o entidad de que se trate están sujetos a la competencia de la oficina, unidad o grupo[14], salvo disposiciones especiales en contrario como las que por vía de ejemplo ha identificado la Sala:

"(i)  Respecto de funcionarios que gozan de fuero especial conforme a la Carta Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria ha sido asignada de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación o a las personerías;

(ii) Cuando la Procuraduría General de la Nación o a las personerías ejercen de manera expresa el poder disciplinario preferente que les otorga la Constitución Política y la Ley (artículos 3 y 69 de la Ley 734 de 2002);

(iii) Cuando en la comisión de la falta disciplinaria intervienen al mismo tiempo particulares y funcionarios de una entidad, caso en el cual la investigación corresponde en su integridad a la Procuraduría General de la Nación por el factor de conexidad[15] (artículo 75 ibídem);

(iv) En los casos en que las normas legales o reglamentarias que organizan el control disciplinario interno en una entidad excluyen expresamente de su ámbito de competencia a determinados funcionarios de la misma[16]; y

(v) Cuando la oficina de control disciplinario interno es de inferior jerarquía a la del funcionario que debe investigar. ... en virtud del principio de jerarquía en que se fundamenta la organización estatal y la estructura misma de los procedimientos disciplinarios, "los servidores públicos no pueden ser juzgados por otros servidores públicos que sean sus subalternos o por un servidor de inferior jerarquía dentro de la organización"[17], imposibilidad ésta que no puede ser superada a través de la figura de los impedimentos.

Así, la Sala[19] ha señalado que la competencia general de las oficinas de control disciplinario interno no opera y, por tanto, el asunto debe pasar a la Procuraduría General de la Nación, cuando el servidor público investigado es superior del funcionario investigador o tiene un cargo de mayor jerarquía en la entidad, como ocurre, por ejemplo, en el caso de los directores o gerentes de las entidades.

Es por esto que se ha advertido que entre más alto sea el nivel otorgado en una entidad a la oficina de control disciplinario interno -como es el propósito del CDU-  "mayor será el ámbito subjetivo de competencia para ejercer la potestad disciplinaria establecida en la ley"[20].

Es decir, el control interno disciplinario deber ejercerse dentro de los organismos o entidades estatales, salvo excepciones como las enumeradas, y siempre que el servidor público en el que se radica el ejercicio de la función sea del mismo nivel jerárquico o de nivel superior al del investigado.

Con relación al criterio del nivel jerárquico para efectos de la competencia disciplinaria interna, la Sala también ha señalado que la regla de que el investigador debía ser "de igual o superior jerarquía la del investigado", expresamente contenida en la Ley 200 de 1995[21] no fue recogida en los mismos términos por la Ley 734 de 2002, por lo cual la jurisprudencia constitucional explicó que había operado una variación en la concepción del control disciplinario:

 "...  A partir de lo expuesto, es posible concluir que la Ley 734 de 2002 ha modificado la manera tradicional como se desarrollaba el control disciplinario al interior de las distintas entidades del Estado. En efecto, con anterioridad a dicha Ley, el control interno suponía una relación jerárquica-funcional entre el sujeto disciplinable y el titular de la acción, es decir, el poder disciplinario era siempre ejercido por el superior inmediato del investigado.

Hoy en día, en respuesta a dicho sistema, el control disciplinario exige la presencia de una Oficina de Control Interno, constituida por funcionarios del más alto nivel, cuyo objeto se limita al ejercicio de funciones relacionadas con el control disciplinario al interior de cada entidad del Estado[22]...".

Asimismo, la Sala ha explicado que no puede entenderse que el criterio jerárquico desapareció totalmente en el vigente Código Disciplinario Único, pues como también lo ha señalado la jurisprudencia constitucional:

"...el control disciplinario interno es una consecuencia de la situación de sujeción y de subordinación jerárquica en la que se encuentran los servidores públicos, con el objeto de mantener el orden en las diferentes entidades del Estado..."[24]

De manera que la situación de sujeción y subordinación, - propia de las estructuras verticales que caracterizan la organización de los organismos y entidades de la administración pública -, excluye por su naturaleza la posibilidad de que el inferior jerárquico ejerza la potestad disciplinaria respecto de su superior.

b) La organización del control disciplinario interno dentro de los organismos y entidades

La Ley 734 de 2002, en el artículo 34, relacionó los deberes de todo servidor público, y entre ellos incluyó:

"32. Implementar el Control Interno Disciplinario al más alto nivel jerárquico del organismo o entidad pública, asegurando su autonomía e independencia y el principio de segunda instancia, de acuerdo con las recomendaciones que para el efecto señale el Departamento Administrativo de la Función Pública, a más tardar para la fecha en que entre en vigencia el presente código, siempre y cuando existan los recursos presupuestales para el efecto."

El Departamento Administrativo de la Función Pública  y la Procuraduría General de la Nación expidieron la Circular DAFP-PGN No. 001 de 2002[25], en la cual recomendaron:

a) Para garantizar la autonomía de la unidad u oficina y la segunda instancia,  "la conformación de un GRUPO FORMAL DE TRABAJO, la conformación de un GRUPO FORMAL DE TRABAJO, mediante acto interno del jefe del organismo, adscrito a una de las dependencias del segundo nivel jerárquico de la organización, coordinado por el Director de dicha dependencia;

b) la creación de una oficina en la estructura del organismo  o entidad, "... en el evento en que la magnitud de la entidad o la índole de la función, determinen un volumen significativo de procesos disciplinarios...".

c) el ejercicio del control disciplinario de acuerdo con lo previsto en el parágrafo tercero del artículo 76, "... Cuando la entidad cuente con una planta de personal muy reducida, que haga imposible la conformación del grupo de trabajo...". En este caso "... se entiende por jefe inmediato, a la luz de las normas de administración de personal vigentes, el coordinador o jefe de dependencia o el jefe del organismo...".

Con base en las citadas recomendaciones, algunos organismos y entidades se crearon dependencias bajo la dirección de un empleo de nivel directivo o asesor y se les asignó personal; en otros organismos y entidades se optó por integrar grupos de trabajo adscritos a una dependencia que también cumple otras funciones.

En ambos casos, el Jefe de la Oficina de Control Interno Disciplinario y el jefe de la dependencia a la cual se adscribe la función disciplinaria, son - o deben ser - los responsables de suscribir las actuaciones que integran la primera instancia del proceso disciplinario.

El nivel de la oficina o del cargo a los cuales se haya asignado la responsabilidad  de la función debe ser analizado en cada organismo o entidad para establecer si el criterio de jerarquía – cargo de jerarquía igual o superior al del investigado – permite el ejercicio interno de la potestad disciplinaria con la garantía de la segunda instancia.

El análisis del caso concreto en el conflicto que ahora resuelve la Sala se centrará precisamente en este aspecto de la organización de la función disciplinaria en el FNA.

4.3. El control disciplinario externo. El poder disciplinario preferente

Sobre el poder disciplinario externo, esto es, el que ejerce la Procuraduría General de la Nación, ha dicho la Corte Constitucional que el artículo 277, inciso 6º, de la Constitución Política de 1991[26]:

"... estipula, entonces, una cláusula general de competencia en cabeza de la Procuraduría General de la Nación para adelantar investigaciones disciplinarias con el propósito de ejercer la vigilancia superior que al Jefe del Ministerio Público se encomienda y, en últimas, para que él pueda cumplir el cometido básico de velar por el imperio y la efectividad del orden jurídico en todo el territorio de la República"[27].

En armonía con la norma constitucional en cita, los incisos primero y segundo del artículo 3º de la Ley 734 de 2002, definen:

"Artículo  3°. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso."[28]

Así, el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación la faculta para adelantar actuaciones disciplinarias contra cualquier servidor público, sin consideración a su jerarquía, cuando lo considere conveniente o necesario para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que deben observarse en el ejercicio de la función pública.

Como lo ha dicho en diversas oportunidades esta Sala, el carácter preferente del poder atribuido a la Procuraduría General de la Nación, desplaza al servidor que inicia o adelanta una investigación disciplinaria, pero su ejercicio no es obligatorio ni exclusivo, pues al incluir la norma constitucional el vocablo "podrá", advierte que se trata de una atribución facultativa.

El Decreto Ley 262 de 2000[29], sobre la estructura orgánica de la Procuraduría General de la Nación y las funciones de sus dependencias, prevé que el Procurador General radique en las procuradurías delegadas la competencia para conocer de investigaciones en las que pueden estar involucrados los servidores que por desempeñar determinados cargos del nivel directivo no tendrían segunda instancia dentro de la entidad o el organismo al cual están vinculados laboralmente.[30] Al respecto, el artículo 25 del Decreto Ley 262 en cita prevé:

"Artículo 25. Funciones disciplinarias. Las procuradurías delegadas cumplen las siguientes funciones disciplinarias:

1. Conocer en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra:

a) Los servidores públicos que tengan rango equivalente o superior al de Secretario General de las entidades que formen parte de las ramas ejecutiva del orden nacional, legislativa o judicial, y de la Contraloría General de la República, la Defensoría del Pueblo, la Organización Electoral, el Banco de la República, la Comisión Nacional de Televisión, las comisiones de regulación de servicios públicos y de otros organismos autónomos del orden nacional, salvo que la competencia esté asignada a otra dependencia de la Procuraduría.

(...)"

En criterio de la Sala, la precedente norma legal asigna competencia a las procuradurías delegadas para el ejercicio del control disciplinario respecto de las autoridades allí relacionadas, que por su nivel jerárquico en los organismos y entidades estatales, están llamados a remplazar al nominador en sus faltas temporales o bien carecen de superior y, por consiguiente, la segunda instancia del proceso disciplinario no podría garantizarse en ejercicio del control disciplinario interno.

5. El caso concreto

El Fondo Nacional del Ahorro fue creado como establecimiento público por el Decreto Ley 3118 de 1968[31], para administrar y pagar las cesantías de los empleados públicos y los trabajadores oficiales y contribuir a la solución del problema de vivienda de los mismos servidores públicos.

La Ley 432 de 1998[32] lo transformó en una "... Empresa Industrial y Comercial del Estado de carácter financiero del orden nacional, organizado como establecimiento de crédito de naturaleza especial...", incluyó la educación como objeto del FNA y lo autorizó para afiliar a los trabajadores del sector privado.

Los Decretos 1453 y 1454 de 1998[33] incluyeron como funciones delegables de la Junta Directiva del FNA:

"...

s) Determinar la estructura interna del Fondo Nacional de Ahorro para lo cual podrá crear, suprimir y fusionar dependencias y asignarle funciones y responsabilidades;

t) Adoptar la planta de personal de los empleados públicos y trabajadores oficiales, así como estudiar y aprobar la nomenclatura y remuneración de los trabajadores oficiales, y fijar las directrices y políticas que debe seguir el representante legal en el caso de que se celebren negociaciones colectivas;

u) Adoptar el manual de funciones y requisitos de los empleos de la planta de personal y los manuales de procedimientos del fondo;

..."

5.1. El Control disciplinario interno en la estructura del FNA

En ejercicio de la delegación que le fuera conferida de manera permanente por la Junta Directiva, el Presidente del FNA actualizó las funciones de las dependencias mediante la Resolución No. 0064 de 2011[35].

Sobre las funciones de la Oficina Jurídica, el artículo 6º de la Resolución 0064 en cita determinó:

"ARTÍCULO 6o. OFICINA JURÍDICA. Son funciones de la Oficina Jurídica:

a) Asesorar a la Presidencia y a las demás dependencias de la Entidad en los asuntos de orden jurídico y en la interpretación de las normas constitucionales y legales.

...

j) Conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten en el Fondo Nacional del Ahorro.

..."

Observa la Sala que el FNA tiene "oficina de control interno disciplinario" en su estructura.  

A la Oficina Jurídica le compete la función disciplinaria y la ejerce en primera instancia. La norma que le asigna la función no establece excepciones.

Por supuesto, debe entenderse que en virtud del criterio de jerarquía, la competencia disciplinaria de la Oficina Jurídica no incluye al Presidente del FNA. Como se verá más adelante, este es jefe inmediato del Jefe de dicha Oficina Jurídica.

5.1. El Control disciplinario interno en el Manual de Funciones del FNA

El Presidente del FNA en ejercicio de sus funciones, en armonía con la Ley 909 de 2004, los Decretos 770 de 2005, 2772 de 2005, 2489 de 2006, 1785 de 2014 relativos a la nomenclatura y clasificación de los empleos del nivel nacional y a los requisitos y funciones de los mismos, y de conformidad con los acuerdos de la Junta Directiva, expidió la Resolución 56 de 2015[36], para actualizar el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias.

Los asuntos disciplinarios se contemplan así:

a) En el Presidente[37]:

Al describir la "funciones esenciales del Presidente, establece:

"De acuerdo con lo previsto en los Estatutos Internos del FNA (Decreto 1454 de 1998), corresponde al Presidente de la Entidad ejercer las siguientes funciones:

...

5. Nombrar, remover y dar posesión a los empleados públicos del FNA, contratar y dar por terminado los contratos de los trabajadores oficiales y aplicar el régimen disciplinario, de conformidad con las normas legales vigentes;

..."

b) En la División de Gestión Humana[38]

Corresponde al Jefe de la División:

"...

15. Colaborar con la Oficina Jurídica en la aplicación del Régimen Disciplinario.

...".

c) En la Oficina Jurídica[39]

El Jefe de la Oficina Jurídica tiene como "propósito principal":

Asesorar al Presidente y a los demás Directivos en materia legal, de tal manera que todas las actuaciones estén dentro del marco normativo vigente para brindarle seguridad jurídica al FNA.

Y entre sus "funciones esenciales", está:

"...

12. Dirigir la ejecución de las actividades propias del proceso de Control Disciplinario.

..."

Dentro de la Oficina Jurídica está contemplado el cargo de "Profesional P 1", que tiene como "propósito principal":

"Adelantar las actuaciones de su competencia en materia disciplinaria, conforme a lo previsto en el Código Disciplinario Único, garantizando el debido proceso."

Las funciones esenciales del Profesional P 1, son las siguientes:

"1. Orientar el recibo y radicación de las quejas que se formulen contra los funcionarios del FNA, por información proveniente de servidor público o particular o de cualquier otra fuente que amerite credibilidad.

2. Estudiar, evaluar y conceptuar las quejas recibidas a fin de determinar si ameritan o no adelantar la Indagación Preliminar o la Investigación Disciplinaria.

3. Sustanciar cada una de las diferentes etapas y procedimientos de los procesos disciplinarios en contra de los funcionarios del FNA hasta proferir fallo de primera instancia conforme a la normatividad vigente.

4. Sustanciar los diferentes autos de trámite de acuerdo con su área de competencia y presentarlos para consideración del Jefe de la Oficina Jurídica.

5. Verificar la instrucción y sustanciación de los procesos disciplinarios a cargo del grupo soportados con jurisprudencia reciente sobre los asuntos que se tratan en el respectivo auto o providencia.

6. Revisar y poner a consideración del Jefe de la Oficina Jurídica la respuesta a las consultas sobre los distintos asuntos de carácter jurídico que involucran la aplicación del régimen disciplinario a las diferentes dependencias del FNA.

7. Formular propuestas para el mejoramiento continuo de la gestión disciplinaria en la Entidad de acuerdo a la normatividad vigente.

8. Asistir al Jefe de la Oficina Jurídica en el diseño y formulación de las políticas, planes, programas y proyectos relacionados con el funcionamiento interno del Grupo de Control Interno Disciplinario.

9. Desarrollar programas de educación orientados a todos los funcionarios en cuanto al conocimiento y manejo del régimen disciplinario, con el fin de garantizar la prevención y eliminación de faltas.

10. Presentar propuestas para la implementación de planes y programas para la formulación de las políticas institucionales con relación a las actividades de control interno disciplinario.

11. Vigilar el cumplimiento de los términos procesales en cada uno de los expedientes a cargo de los profesionales que integran el grupo.

12. Revisar y ajustar los proyectos de autos y providencias para firma del Jefe de la Oficina Jurídica, con un plazo no menor a diez días hábiles con el fin de que ese despacho pueda realizar los estudios correspondientes para las decisiones de FNA.

13. Realizar el seguimiento a los procesos disciplinarios que por competencia prevalente asuma la Procuraduría General de la Nación y/o se remitan a dicho organismo en solicitud de asunción de conocimiento.

14. Organizar y controlar el archivo y custodia de los expedientes disciplinarios de acuerdo a la normatividad vigente.

15. Proyectar para firma del Jefe de la Oficina Jurídica los informes requeridos por la Procuraduría General de la Nación y demás organismos de control en materia de actuaciones disciplinarias.

16. Vigilar que se mantengan actualizada las bases de datos de los diferentes procesos disciplinarios.

17. Revisar y presentar informes evaluativos sobre los expedientes disciplinarios en curso.

18. Participar como observador a las audiencias públicas en materia de contratación convocadas por el FNA.

19. Participar en la programación de las actividades a desarrollar en la rendición de cuentas por parte de la Presidencia del FNA en cada vigencia de acuerdo a la normatividad vigente y a los procedimientos establecidos por la Entidad.

20. Participar como enlace entre el defensor del cliente y el FNA de acuerdo con los procedimientos establecidos.

21. Desempeñar las demás funciones que ordene el jefe inmediato y que sean de la naturaleza del empleo."

Se tiene entonces que el Jefe de la Oficina Jurídica es, dentro del FNA, la autoridad competente para ejercer el  poder disciplinario, en tanto que es el responsable de decidir cada una de las etapas y suscribir cada uno de los actos que integran el proceso disciplinario en la primera instancia, con base en las labores de sustanciación, evaluación e impulso que compete a los profesionales que se asignen para adelantarlas.

Como corolario, el criterio de jerarquía y la garantía de la segunda instancia deben examinarse con referencia al nivel del cargo de Jefe de la Oficina Jurídica dentro de la estructura del FNA para determinar si además del Presidente, otros empleos y en particular el de Vicepresidente de Cesantías y Crédito, pueden quedar por fuera de su ámbito de competencia.

5.3. Los  empleos de Presidente, Vicepresidente de Cesantías y Crédito y Jefe de Oficina Jurídica, en la estructura del FNA

El Manual de Específico de Funciones, Requisitos y Competencias del FNA incorpora la siguiente descripción de los mencionados empleos:

1. PRESIDENCIA – Tomo I, Parte 1, página 18:

PRESIDENTE ENTIDAD DESCENTRALIZADA

2. VICEPRESIDENCIA DE CESANTIAS Y CREDITO – Tomo I, Parte 2, página 21

VICEPRESIDENTE CESANTIAS Y CREDITO ENTIDAD DESCENTRALIZADA

3. OFICINA JURÍDICA

JEFE DE OFICINA JURÍDICA – Tomo 2, página 34

Con base en la información de los cuadros tomados del Manual de Funciones, Requisitos y Competencias del FNA, se concluye:

a) Respecto del nivel de los empleos

El empleo de Vicepresidente de Cesantías y Crédito y el de Jefe de la Oficina Jurídica del FNA tienen como jefe inmediato al Presidente del mismo Fondo.

Significa entonces que se trata de empleos que se encuentran en el mismo nivel dentro de la estructura del FNA.

Así lo afirmó el doctor Leonidas Lara Anaya, cuando en ejercicio del cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del FNA promovió ante la Sala el conflicto de competencia objeto de esta decisión.

b) Sobre la garantía de la segunda instancia

Como se señaló atrás, en el Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias, el Presidente del FNA tiene asignadas las funciones de:

- Nombrar, remover y dar posesión a los empleados públicos del FNA; y

- aplicar el régimen disciplinario conforme a las disposiciones legales vigentes.

Es decir, es el nominador en el FNA y tiene competencia para aplicar el régimen disciplinario.

A lo cual se agrega que es el jefe inmediato, esto es, el superior inmediato del Jefe de la Oficina Jurídica.

En esas condiciones, corresponde al Presidente del FNA conocer y decidir la segunda instancia de los procesos disciplinarios adelantados y decididos en primera instancia por el Jefe de la Oficina Jurídica.

c) En cuanto al trámite de la queja objeto del conflicto de competencia

Como se reseñó en los antecedentes, el conflicto se planteó respecto de la queja presentada por el doctor Virgilio Alonso Hernández Castellanos en ejercicio del cargo de Jefe de la Oficina Jurídica del FNA contra el doctor Jorge Luis Peñuela Ramos quien para entonces se desempeñaba como Vicepresidente de Cesantías y Crédito.

Resulta claro que cuando ocurrieron los hechos que dieron lugar a la queja por presunta configuración de una falta disciplinaria, el doctor Hernández Castellanos quien era el ofendido también era la autoridad competente para iniciar la actuación disciplinaria.

No acudió al régimen de impedimentos y recusaciones sino que optó por acudir directamente a la Procuraduría General de la Nación.

Conforme obra en el expediente y se verifica en la página web del FNA, el  doctor Hernández no es el actual Jefe de la Oficina Jurídica ni el supuesto agresor, doctor Peñuela, es el Vicepresidente de Cesantías y Crédito.

De manera que no existe el impedimento que podía predicarse del doctor Hernández. Y salvo que el actual Jefe de la Oficina Jurídica se encuentre incurso en causal de recusación frente a la persona del doctor Peñuela o a los hechos que originan la queja, no encuentra la Sala dentro de las diligencias puestas en su conocimiento, razón de tal índole para que la Oficina Jurídica del FNA se abstenga de iniciar la actuación disciplinaria que corresponda a la queja.

Advierte la Sala que igual situación motivó la decisión de fecha 13 de mayo de 2015, invocada como antecedente por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa. En efecto, en esa decisión se declaró competente a la ESAP – Secretaría General, para continuar con la investigación de quien había desempeñado el cargo de Secretaria General, precisamente porque la persona natural se había desvinculado de la entidad.

Asimismo, dada la equivalencia en el nivel de los cargos y que la segunda instancia está garantizada, concluye la Sala que es el Jefe de la Oficina Jurídica del FNA la autoridad competente para conocer y decidir sobre la queja presentada por el doctor Hernández Castellanos contra el doctor Peñuela Ramos.  

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR competente al Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Nacional del Ahorro para conocer de la queja disciplinaria instaurada por el doctor Virgilio Alfonso Hernández Castellanos contra el doctor Jorge Luis Peñuela Ramos, quienes para la época de los hechos desempeñaban, respectivamente, los cargos de Jefe de la Oficina Jurídica y Vicepresidente de Cesantías y Crédito.

SEGUNDO: ENVIAR el expediente y copia de esta decisión, al Jefe de la Oficina Jurídica del Fondo Nacional del Ahorro, doctor Leonidas Lara Anaya o a quien haga sus veces.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa y a la Procuraduría Segunda Distrital, de la Procuraduría General de la Nación.

CUARTO: ORDENAR que por la Secretaría de la Sala se libre oficio a la Secretaría General del Fondo Nacional del Ahorro en el que se le solicite tomar las medidas que estime necesarias para hacer efectiva la comunicación de la presente decisión a los doctores Hernández Castellanos y Peñuela Ramos.

QUINTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr, según el caso, a partir del día siguiente a aquél en que se comunique la presente decisión.

Esta decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS                       GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR

       Presidente de la Sala                                                Consejero de Estado

ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ                               ÁLVARO NAMÉN VARGAS

       Consejero de Estado                       Consejero de Estado

ÓSCAR ALBERTO REYES REY

Secretario de la Sala

[1] Procuraduría Segunda Distrital, Radicado SIAF-303948-2014,  "auto de remisión de competencia" de fecha 25 de noviembre de 2014. Folio 3.

[2] La decisión invocada es del 13 de mayo de 2015, Número Único: 11001-03-06-000-2015-00040-00/ Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas / Partes: Procuraduría General de la Nación y Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-.

[3] "En el campo del derecho disciplinario esta finalidad se concreta en la posibilidad  de regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar que en el ejercicio de sus funciones se preserven los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función administrativa, para lo cual la ley describe una serie de conductas que estima contrarias a esos cometidos, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses". Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001-03-06-000-2006-00112-00(1787). Además, de acuerdo con el artículo 16 de la Ley 734 de 2002: "La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública". Ver también, entre otras, Decisión del 18 de julio de 2017, Número Único 11001 03 06 000 2017 00061 00; Decisión del 27 de noviembre de 2017, Número Único de Radicación 11001-03-06-000-2017-00155-00.

[4] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 27 de octubre de 2006. Radicación 11001030600020060011200(1787).

[5] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de marzo de 2011. Radicación No. 11001030600020110000200(2046)

[6] La Ley 200 de 1995 (28 de julio), "Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único", que precedió al código actualmente vigente, había ordenado en su artículo 48: "Control Disciplinario Interno. Toda entidad u organismo del Estado, excepto la Rama Judicial debe constituir una unidad u oficina del más alto nivel, encargada de conocer en primera instancia, de los procesos disciplinarios que  se adelanten contra sus servidores. La segunda instancia será de competencia del nominador."

[7] El parágrafo 1º del artículo 76 transcrito se refiere a la Fiscalía General de la Nación: "Parágrafo 1º. La oficina de Control Disciplinario Interno de la Fiscalía General de la Nación conocerá y fallará las investigaciones que se adelanten contra los empleados judiciales de la entidad. La segunda instancia será de competencia del señor Fiscal General de la Nación."

[8] L. 734/02, artículo 76, "Parágrafo 2º. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración." // "Parágrafo 3º. Donde no se hayan implementado oficinas de Control Disciplinario Interno, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél".

[9] http://www.enciclopediafinanciera.com  "La estructura organizacional de una empresa u otro tipo de organización, es un concepto fundamentalmente jerárquico de subordinación dentro de las entidades que colaboran y contribuyen a servir a un objetivo común."

[10] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 6 de diciembre de 2016, Radicación No. 11001030600020150020000(C), Actor: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION.

[11] "Cfr. leyes y decretos leyes que establecen la estructura orgánica de las entidades y organismos nacionales – www.funcionpublica.gov.co/sisjur/home/consulta-organica.jsp Y respecto de los empleos, el Decreto ley 770 de 2005 (marzo 17) por el cual se establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del Orden Nacional, a que se refiere la Ley 909 de 2004."" [Esta cita es de la Decisión de diciembre 6/16 – Rad. 201500200]

[12] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Decisión del 10 de octubre de 2016, Radicación 11001 03 06 000 2015 00213 00.

Nota: Las citas 15 a 22 son de la Decisión del conflicto 2015 00213:

[13] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 18 de julio de 2016, Radicado 11001-03-06-000-2016-00065-00, en la cual también se señaló: "(...) a diferencia de lo que sucedía bajo el régimen de la Ley 200 de 1995, las unidades u oficinas de control disciplinario interno no tienen, en principio, limitación o impedimento alguno para investigar y declarar responsables disciplinariamente (o para exonerar, según el caso) a cualquier servidor público de la rama, órgano, organismo o entidad de la cual formen parte, excepto en relación con los funcionarios que gozan de un fuero especial, conforme a la Constitución Política o la ley, o cuya competencia en materia disciplinaria haya sido asignada por la ley de manera exclusiva a la Procuraduría General de la Nación, a las personerías, al Consejo Nacional de la Judicatura o a los respectivos consejos seccionales (hoy en día, a la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y a las comisiones seccionales). Ver también, Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 8 de junio de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2016-00011-00.

[14] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 15 de diciembre de 2014. Radicado 11001-03-06-000-2014-00265-00; decisión de 13 de mayo de 2015 Radicado 11001-03-06-000-2015-00040-00.

[15] "Artículo 75 (...) El particular disciplinable conforme a este código lo será exclusivamente por la Procuraduría General de la Nación, salvo lo dispuesto en el artículo 59 de este código, cualquiera que sea la forma de vinculación y la naturaleza de la acción u omisión. Cuando en la comisión de una o varias faltas disciplinarias conexas intervengan servidores públicos y particulares disciplinables la competencia radicará exclusivamente en la Procuraduría General de la Nación y se determinará conforme a las reglas de competencia que gobiernan a los primeros..." (Se resalta). Ver al respecto Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 19 de agosto de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2016-00085-00.

[16] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 8 de junio de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2016-00011-00.

[17] Ibídem.

[18] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, decisión de 18 de julio de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2016-00065 00.

[19] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión de 8 de junio de 2016. Radicado 11001-03-06-000-2016-00011 00.

[20] Ibídem.

[21] Ley 200 de 1995, artículo 57.- "Competencia para adelantar la investigación disciplinaria. La investigación disciplinaria se adelantará por el organismo de control interno disciplinario o por el funcionario que señale el jefe de la Entidad o de la dependencia regional o seccional y deberá ser de igual o superior jerarquía a la del investigado. La investigación se realizará de conformidad con lo previsto en este Código."

[22] [Esta cita es de la sentencia C-095-05]: El parágrafo 2° del artículo 76 del C.D.U, establece lo que se entiende por Oficina del más alto nivel, en los siguientes términos: "Parágrafo 2°. Se entiende por oficina del más alto nivel la conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración".

[23] Corte Constitucional Sentencia C-095/03 (11 de febrero) Expediente D-4172

[24] Corte Constitucional Sentencia C-1061/03 (11 de noviembre) Expediente D-4463

[25] "CIRCULAR CONJUNTA DAFP - PGN No. 001 DE 2002 (Abril 2) / PARA: Representantes legales de los organismos y entidades de las Ramas y Órganos del Estado en todos sus órdenes y niveles. /                                             DE: Departamento Administrativo de la Función Pública y Procuraduría General de la Nación / ASUNTO: Las Oficinas de Control Disciplinario Interno en el Nuevo Código Disciplinario Único."

[26] Constitución Política, artículo 277, inciso sexto: "Ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley".

[27] Corte Constitucional, Sentencia C-222 de 1999. Cfr. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Decisión del 12 de marzo de 2014, Radicación 1100103060002014000000200.

[28] El inciso tercero del artículo 3º de la Ley 734, en su texto original, dijo: "La Procuraduría General de la Nación y el Consejo Superior de la Judicatura son competentes a prevención para conocer, hasta la terminación del proceso, de las faltas atribuidas a los funcionarios de la rama judicial, salvo los que tengan fuero constitucional." Los textos subrayados fueron declarados inexequibles en la Sentencia C-948 de 2002.

[29] Decreto 262 de 2000 (febrero 22) "Por el cual se modifican la estructura y la organización de la Procuraduría General de la Nación y del Instituto de Estudios del Ministerio Público; el régimen de competencias interno de la Procuraduría General; se dictan normas para su funcionamiento; se modifica el régimen de carrera de la Procuraduría General de la Nación, el de inhabilidades e incompatibilidades de sus servidores y se regulan las diversas situaciones administrativas a las que se encuentren sujetos."

[30] D.L. 262/00, "Artículo 23. Funciones. Las procuradurías delegadas ejercerán funciones preventivas y de control de gestión, disciplinarias, de protección y defensa de los derechos humanos y de intervención ante las autoridades administrativas y judiciales, de conformidad con la Constitución Política, las leyes y lo dispuesto en este título, cuando lo determine el Procurador General en virtud de las facultades contenidas en el artículo 7 de este decreto. / Además de las funciones señaladas en el inciso anterior los procuradores delegados o sus respectivas dependencias, cumplirán funciones de asesoría y apoyo al Procurador General cuando éste lo determine. / Parágrafo. Los procuradores delegados dependen directamente del Procurador General."

[31] Decreto Ley 3118 de 1968 (diciembre 26) "Por el cual se crea el Fondo Nacional de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantía de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones".

[32] Ley 432 de 1998 (enero 29) "Por la cual se reorganiza el Fondo Nacional de Ahorro, se transforma su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones."

[33] Decreto 1453 de 1998 (julio 29) "Por el cual se reglamenta la Ley 432 de 1998 que reorganizó el Fondo Nacional de Ahorro se transformó su naturaleza jurídica y se dictan otras disposiciones". Derogado por el artículo 12.1.1.1.4 del Decreto  2555 de 2010 (Julio 15) "Por el cual se recogen y reexpiden las normas en materia del Sector Financiero, Asegurador y del Mercado de Valores y se dictan otras disposiciones". // Decreto 1454 de 1998 (julio 29) "Por el cual se aprueba el Acuerdo número 941 del 22 de julio de 1998, que adopta los Estatutos Internos del Fondo Nacional de Ahorro."

[34] D. 1453 /98, artículo 47, "Funciones. La junta directiva del Fondo Nacional de Ahorro ejercerá las siguientes funciones: ... w) Delegar en el director general, algunas de sus funciones y autorizar a éste para delegar en otros funcionarios algunas de las funciones que le correspondan, de conformidad con las normas legales vigentes;...".// Decreto 1454/98, Artículo 12 de los Estatutos Internos del FNA.

[35] FNA – Presidente - Resolución No.00 64 de 2011 (2 de julio) "Por medio de la cual se actualizan y compendian las funciones de las dependencias del Fondo Nacional del Ahorro". Adicionada por la Resolución No. 169 de 2013 (17 de julio) "Por medio de la cual se adiciona la Resolución 064 de 2011 que establece las funciones de las dependencias en el Fondo Nacional del Ahorro".

[36]  https://www.fna.gov.co/sobre-el-fna/conocenos/manual-de-funciones // Resolución No. 056 de 2015 (11 de mayo) "Por la cual se modifica el Manual Especifico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales de los empleos de la planta de personal del Fondo Nacional del Ahorro, código GH-MN-FUNCIONES, REQUISITOS Y COMPETENCIAS LABORALES versión 5"

[37] Página 18 del Tomo I, Parte 1, Manual Específico de Funciones...

[38] Páginas 38 y 39, Tomo1, Parte 1, ibidem

[39] Página 34, Tomo II, ibidem