CONFLICTO DE COMPETENCIAS ADMINISTRATIVAS – Entre la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional / CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, CASUR - Sujeta a control de tutela del Ministerio de Defensa Nacional / DIRECTOR GENERAL DE LA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL, CASUR – No tiene superior en materia administrativa

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional es un establecimiento público del sector descentralizado del sector defensa nacional, la cual tiene el objetivo de reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes y demás estamentos de la Policía Nacional.(...) La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, es una entidad descentralizada del sector defensa, donde la cabeza rectora es el Ministerio de Defensa Nacional. (...) Se evidencia que el Ministerio de Defensa en cabeza del ministro, tiene funciones de coordinación y control frente a las entidades adscritas y/o vinculadas al sector, siendo así la cabeza del sector administrativo de defensa nacional y ejerciendo el llamado control de tutela administrativo sobre las entidades vinculadas al sector.(...) Al Ministro de Defensa Nacional, como "superior inmediato" del Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le corresponde ejercer el control de tutela administrativo sobre dicha entidad, el cual se refiere a "constatar y asegurar que las actividades y funciones" de la Caja "se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales" (artículo 104 de la Ley 489 de 1998), así como efectuar "la orientación, coordinación y control de la Caja en los aspectos de organización, personal y actividades que debe desarrollar", en armonía con la política general del sector defensa establecida por el Gobierno Nacional. Pero dicho control y la "superioridad" que este entraña no pueden desconocer ni vulnerar las "potestades de decisión que de acuerdo con la ley y los actos de creación o de reestructuración", le corresponde ejercer a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por intermedio de sus órganos y empleados (artículo 44 de la Ley 489), ni comprende "la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos" de dicha empresa (artículo 105 ibídem). En otras palabras, el referido control de tutela no puede desconocer ni vulnerar la autonomía administrativa que la Constitución y la ley reconocen a las entidades descentralizadas para la gestión de sus propios asuntos.(...) La Sala concluye que el Ministro de Defensa Nacional no puede ser considerado como "superior" administrativo, jerárquico o funcional, para el ejercicio de la función disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, del Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional

FUENTE FORMAL: LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 44 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 104 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 105

SERVIDORES PÚBLICOS QUE NO TIENEN SUPERIOR EN MATERIA DISCIPLINARIA – Vacío normativo / FUNCIÓN DISCIPLINARIA – Naturaleza administrativa. Aplicación de disposiciones del CPACA

La Ley 734 de 2002 regula de manera integral la institución de los impedimentos y las recusaciones en materia disciplinaria, al referirse a sus aspectos más importantes, como las causales, la forma en que debe plantearse el impedimento o formularse la recusación, el procedimiento y la competencia para resolverlos. Sin embargo, esto no impide que se presenten vacíos en aspectos puntuales o específicos. En efecto, recuerda la Sala que los vacíos o las lagunas normativas, que obligan a acudir a los métodos de integración del derecho positivo, no tienen que ser necesariamente absolutas o generales, es decir, consistir en la falta de regulación completa de una materia o asunto determinado, sino que pueden ser parciales o específicas, como ocurre en aquellos eventos en que un determinado aspecto o problema jurídico que puede suscitarse y que forme parte de un asunto más general (por ejemplo, un procedimiento administrativo o judicial), no tiene una respuesta o solución concreta y específica en la normatividad que regule dicho asunto o materia. Esto es lo que ocurre justamente en el caso que nos ocupa, pues, a la pregunta: ¿quién debe resolver los impedimentos o las recusaciones que manifiesten o se formulen contra los servidores públicos que no tienen superior en materia disciplinaria?, el artículo 87 y las demás normas de la Ley 734 de 2002 no ofrecen respuesta alguna. Aclara la Sala que tal vacío no existiría, desde luego, si se partiera del supuesto de que todo servidor público tiene un superior en materia administrativa disciplinaria, pues, de ser así, el artículo 87 citado dispensaría siempre una solución completa y adecuada. Empero, tal asunción resulta equivocada, desde el punto de vista normativo y fáctico, tal como se ha demostrado en el acápite anterior, en relación con el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, y como sucede en muchos otros casos, ya que la estructura con la que fue diseñada la administración pública en Colombia y, más aun, el Estado, desde la Constitución Política de 1991 hasta los decretos que crean o autorizan la creación de entidades y organismos públicos, pasando por la Ley 489 de 1998, hace que muchas veces los funcionarios que deban conocer procesos disciplinarios, en primera o en segunda instancia, no tengan superior administrativo ni funcional en esta materia. (...) En el caso que nos ocupa, la Sala observa que ni el artículo 87 ni otro precepto  del Código Disciplinario Único asigna la competencia a la Procuraduría General de la Nación para resolver los impedimentos planteados por servidores públicos que carezcan de superior en este campo. Dado lo anterior, y ante la existencia de un evidente vacío normativo en este asunto, es necesario acudir, en primer lugar, a las reglas de remisión o envío que contiene el mismo código, empezando por la contenida en su artículo 21. (...) Estando claramente determinada la naturaleza administrativa de la función disciplinaria y de las actuaciones que en ejercicio de la misma realiza la Procuraduría General de la Nación y las oficinas de control disciplinario interno, entre otros entidades y funcionarios, es indudable que no existe contraposición alguna entre la función disciplinaria y la función administrativa, o entre el procedimiento administrativo y el procedimiento disciplinario, como lo sugiere el Ministerio de Defensa en su auto del 9 de junio de 2017, que impida o dificulte la aplicación de las normas y los principios contenidos en el CPACA, en el campo disciplinario, siempre que no existan principios o reglas especiales contenidas en el Código Disciplinario Único. En efecto, la relación que existe entre las citadas funciones y los citados procedimientos no es de mutua exclusión, por tener naturalezas diferentes o incompatibles, sino de complementación, por compartir la misma naturaleza administrativa. En esa medida, la función administrativa es el género y la disciplinaria es una de sus especies o manifestaciones, así como el procedimiento administrativo regulado en el CPACA es el general, mientras que el proceso disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002 es un procedimiento administrativo especial, al cual, por lo tanto, se le aplican, en lo no dispuesto por dicha ley, los principios y las normas generales de la Ley 1437 de 2011. (...)Finalmente, vale la pena mencionar que la aplicación de las disposiciones del CPACA, en este asunto en particular, no contraviene "la naturaleza del derecho disciplinario", como lo proscribe el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, en su parte final, sino que, por el contrario, armoniza plenamente con la naturaleza de dicha rama del derecho, habida consideración del carácter administrativo que tienen, tanto la función como el proceso disciplinario en estos casos. Adicionalmente, la solución que se obtiene de aplicar parcialmente lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1437, para solucionar el problema jurídico planteado en este conflicto, concuerda totalmente con las finalidades y la orientación del Código Disciplinario Único. (...) Pueden extraerse las siguientes conclusiones que resultan relevantes para la solución del presente conflicto de competencias: (i) Si el servidor público que se declara impedido o contra el cual se formula la recusación no tiene superior, pero la entidad o el organismo al cual pertenece forma parte de algún sector administrativo, la resolución del impedimento o la recusación y, de ser el caso, la designación de un funcionario ad hoc, le corresponde efectuarla al jefe del respectivo sector, esto es, al correspondiente ministro o director de departamento administrativo. (ii) Por el contrario, si no tiene superior y la respectiva entidad tampoco forma parte de un sector administrativo, la competencia para resolver el impedimento o la recusación recae en el Procurador General de la Nación, si se trata de un servidor público del orden nacional o del Alcalde Mayor de Bogotá, o en los procuradores regionales, cuando se trate de otros servidores del nivel territorial. (iii) En todo caso, cuando el impedimento o la recusación sean aceptados, no le compete al Procurador General de la Nación ni a los procuradores regionales hacer el nombramiento del funcionario ad hoc de la Rama Ejecutiva, que deba resolver el asunto o continuar con la actuación administrativa. Dicha atribución le corresponde al jefe del respectivo sector administrativo y, en últimas, al Presidente de la República. (...) No es necesario aplicar en su integridad el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 para la tramitación y resolución de impedimentos y recusaciones en el proceso disciplinario, sino solo en aquellos aspectos que la Ley 734 de 2002 no regula y, puntualmente, en lo concerniente a la competencia para solucionar los impedimentos o recusaciones y para designar el funcionario que deba seguir adelante con la actuación, cuando quien los plantea o contra el cual se formulan no tenga superior administrativo. En el caso que nos ocupa, como el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no tiene superior en materia administrativa-disciplinaria, dada su condición de jefe de una entidad descentralizada del orden nacional (establecimiento público), es claro que el impedimento planteado por él para conocer en primera instancia del proceso disciplinario radicado con el número 015-2014, debe ser resuelto por el Ministro de Defensa Nacional, como cabeza del respectivo sector administrativo, a quien también le compete "determinar a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc", tal como lo dispone el artículo 12 del CPACA. (...) Aunque la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional es una persona jurídica autónoma, que no pertenece al Ministerio de Defensa Nacional, sus empleados sí forman parte de la Rama Ejecutiva y, específicamente, del sector administrativo de defensa, que orienta y coordina el citado ministerio. Por tal razón, que sea el ministro del ramo el encargado de resolver el impedimento planteado por el representante legal de la Caja para fallar el proceso disciplinario Nº 15-2014 en primera instancia, y eventualmente, nombrar un funcionario que lo reemplace en esa tarea, resulta más armónico con los principios y la orientación general del Código Disciplinario Único, que dichas decisiones sean tomadas por el Procurador General de la Nación

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 87 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 12

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-06-000-2017-00135-00(C)

Actor: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, en cumplimiento de la función prevista en el artículo 39, en concordancia con el 112 numeral 10 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), Ley 1437 de 2011, resuelve el conflicto negativo de competencias administrativas suscitado entre el Ministerio de Defensa Nacional y la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

Conforme a los documentos que reposan en el expediente, se tienen los siguientes antecedentes:

En febrero de 2014, el jefe de la oficina de control interno de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, dando cumplimiento al Memorando DGN.022.14 del 5 de febrero de 2014, presentó informe por el pago de valores adicionales en la nómina del mes de enero del año 2014, toda vez que la entidad pagó valores adicionales por un valor aproximado de ochocientos millones de pesos ($800.000.000). En ese orden de ideas y como recomendación estableció:

"Iniciar las investigaciones disciplinarias tanto a los funcionarios del Grupo de Sistemas como del Grupo de Nóminas y Embargos involucrados en la situación presentada, (...)"[1]

Con base en el informe rendido por la Oficina de Control Interno, el 20 de marzo de 2014 el Coronel (r) Víctor Eduardo Castillo Suárez, en calidad de Jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario, emitió Auto por medio del cual ordena la indagación preliminar en los términos del artículo 150 de la Ley 734 de 2002 (Folios 18 a 27).

Luego de adelantar la etapa de indagación preliminar y de establecer los presuntos disciplinados, el 18 de junio de 2014 el Coronel (r) Víctor Eduardo Castillo Suarez, en calidad de Jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario resolvió remitir las diligencias adelantadas dentro del expediente disciplinario No. 15-2014 a la Procuraduría General de la Nación, toda vez que tuvo conocimiento que la Procuraduría Primera Distrital adelantaba un proceso disciplinario por los mismos hechos (Folio 294-304).

El 11 de Julio de 2014 el Procurador Primero Distrital emitió Auto por medio del cual remitió el expediente No. 86484/14 (15-2014) a la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por considerar que conforme a los artículos 3º inciso 1º, 75 inciso 1º, 76 inciso 1º y el parágrafo 3º de la Ley 734 de 2002 esa oficina tiene la competencia para continuar con el proceso disciplinario (Folio 307).

El 19 de agosto de 2014 la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, emitió Auto por medio del cual avoca conocimiento de la indagación preliminar No. 36/2014 (Folios 345-346).

El Coronel (r) Víctor Eduardo Castillo Suárez, Jefe de la Unidad de Control Interno Disciplinario de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, expidió Auto[2] por medio del cual abrió investigación disciplinaria en contra de:

Jhon Jairo Córdoba Córdoba, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Profesional de Defensa Código 3-1 Grado 06

Erika Castañeda Cruz, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de auxiliar para apoyo de la Defensa, código 6-1 grado 21.

Germán Alonso Pinzón Contreras, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Profesional de Defensa Código 3-1 Grado 14.

Nidia Aleyda Díaz Alvarado, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Técnico de Servicios, código 5-1 Grado 23.

Agustín Bello León, quien para la época de los hechos ostentaba el cargo de Técnico para apoyo de Seguridad y Defensa código 5-1 Grado 25.

El 10 de marzo de 2015, el Coronel (r) Disney Ramón Rodríguez Tenjo, actuando como juzgador de primera instancia encargado, resolvió declararse impedido conforme al artículo 84 numeral 1º de la Ley 734 de 2002, y suspendió la actuación disciplinaria hasta tanto el superior decidiera de fondo el impedimento (Folios 3190 a 3193).

El Brigadier General (r) Jorge Alirio Barón Leguizamón, Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, resolvió admitir el impedimento consagrado en el artículo 84 numeral 1º de la Ley 734 de 2002 interpuesto por el Coronel (r) Disney Ramón Rodríguez Tenjo y decidió que la Jefe de la Oficina de Planeación, Coronel (r) Dora Ilsa Ospina Ocampo,  continuaría con el proceso disciplinario (Folios 3195 a 3197).

El 18 de agosto de 2015, nuevamente el Coronel (r) Disney Ramón Rodríguez Tenjo, actuando como juzgador de primera instancia encargado, se declaró impedido para continuar con el proceso disciplinario No. 15-2014, basado en el principio de imparcialidad, por lo que conforme en los artículos 76 y numeral 1º del artículo 84 de la Ley 734 de 2002 resolvió suspender la actuación hasta tanto el superior decida de fondo respecto al impedimento (Folios 3698-3704).

El Brigadier General (r) Jorge Alirio Barón Leguizamón a través de Auto del 20 de agosto de 2015, resolvió admitir el impedimento presentado por el Coronel (r) Disney Ramón Rodríguez Tenjo y como consecuencia de ello designar en reemplazo al Director General de Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Folios 3710 a 3713).

A través de Auto del 7 de octubre de 2015 el Brigadier General (r) Jorge Alirio

    Barón Leguizamón avocó conocimiento de la investigación disciplinaria No. 15-2014 y decidió ampliar el término de la investigación disciplinaria hasta por 90 días, conforme al artículo 156 de la Ley 734 de 2002 (Folio 3726).

El 1 de marzo de 2017 el Brigadier General (r) Jorge Alirio Barón Leguizamón, Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, declaró cerrada la etapa de investigación disciplinaria No. 15-2014 (Folio 3830).

 A través de Auto del 22 de marzo de 2016, el Brigadier General (r) Jorge Alirio Barón Leguizamón se declaró impedido para continuar conociendo de la investigación disciplinaria No. 15-2014, en razón a que el señor Germán Alonso Pinzón Contreras (presunto disciplinado), presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en el cual alega un presunto acoso laboral de parte del Director General, Brigadier General (r) Jorge Alirio Barón Leguizamón. Por lo que argumentó:

"En virtud de lo anterior y teniendo en cuenta que el proceso actualmente cursa en el Juzgado 42 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá bajo el radicado No. 110013337042-2014-00653-00, en el cual soy parte demandada como Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, situación está que me impide continuar conociendo del presente asunto disciplinario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 734 de 2002 numeral 1: " Tener interés directo en la actuación disciplinaria (...)". Así las cosas, se observa que aflora una relación entre el hecho invocado y el supuesto fáctico; considerando que en virtud de la transparencia e imparcialidad que debe regir en los procesos disciplinarios es necesario que me declare impedido con el fin de garantizar el debido proceso que le asiste a los sujetos procesales, en especial al ingeniero German Alonso Pinzón Contreras."[3]

El 12 de abril de 2016 el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional remitió a la Procuraduría General de la Nación el expediente disciplinario No. 15-2014, con el fin de que resolviera de fondo el impedimento planteado por parte del Brigadier General (RA) Jorge Alirio Barón Leguizamón, adjunta Auto del 22 de marzo de 2016 (Folio 3918).

Oficio del 26 de mayo de 2016 suscrito por el Dr. Gustavo Adolfo Castro Capera, Procurador Segundo Delegado para la Vigilancia Administrativa dirigido al Dr. Carlos Enrique Valdivieso Jiménez, Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios con el fin de que asumiera conocimiento del impedimento contenido en el proceso disciplinario No. 15-2014 (Folio 3951).

 Auto del 7 de junio de 2016 expedido por el Dr. Carlos Enrique Valdivieso Jiménez, Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios en el cual resolvió remitir el expediente disciplinario No. 15 de 2014 al Ministerio de Defensa Nacional por considerar que tiene la competencia para resolver el impedimento propuesto por el Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Folios 3952 a 3955). Lo anterior con fundamento en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 el cual reza:

"ARTÍCULO 12. TRÁMITE DE LOS IMPEDIMENTOS Y RECUSACIONES. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales."

 El 11 de octubre de 2016 el Ministro de Defensa emitió acto administrativo a través del cual resolvió remitir por competencia al Procurador General de la Nación el impedimento declarado por el Brigadier General (r) Jorge Alirio Barón Leguizamón como Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dentro del proceso disciplinario No. 15-2014. Dentro de las consideraciones señalaron que la norma aplicable no es la Ley 1437 de 2011, sino el Código Disciplinario Único, por ser un impedimento para continuar con un proceso disciplinario. Adicional, señaló que el Ministerio de Defensa ejerce control de tutela sobre la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por ser una entidad adscrita al sector Defensa, pero ello no implica que sea su superior y/o nominador que le otorgue competencia para resolver el impedimento planteado por el Director General.

A través de oficio No. 176478 del 26 de octubre de 2016 el Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, devuelve nuevamente las diligencias del impedimento que obra dentro del proceso disciplinario No. 15-2014 al Ministerio de Defensa, por considerar que la citada entidad tiene la competencia para resolverlo.

 Por medio del Oficio No. OFI17-2782 del 18 de enero de 2017, el Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, remite al Procurador General de la Nación el impedimento que obra en el expediente No. 15-2014, con el fin de que el señor Procurador asuma la competencia sobre el tema. Por lo tanto, señaló:

"(...) me permito informar muy respetuosamente que en este caso no se cuenta con un superior inmediato común, por lo tanto, comedidamente se solicita al señor Procurador General de la Nación pronunciarse de fondo sobre los argumentos expuestos mediante Auto de fecha 11 de octubre de 2016, suscrito por el señor Ministro de Defensa Nacional, ya que existe la necesidad de definir cuál es la autoridad competente para resolver el impedimento presentado por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, puesto que la Constitución prohíbe a las autoridades actuar sin competencia, so pena de incurrir en responsabilidad por extralimitación en el ejercicio de sus funciones."[4]  

El 18 de julio de 2017 el doctor Fernando Carrillo Flórez, Procurador General de la Nación expidió Auto por medio del cual propuso conflicto negativo de competencias entre la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional, para que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, conforme al artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, dirima el presunto conflicto de competencias y establezca la autoridad competente para resolver el impedimento propuesto por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional dentro del proceso disciplinario 15-2014 (Folios 3984 a 3987).

II. TRÁMITE PROCESAL

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, por el término de cinco (5) días se fijó edicto en la Secretaría de esta Sala, con el fin de que las autoridades involucradas y los terceros interesados presentaran sus alegatos en el trámite del conflicto (Folio 3989).

Los informes secretariales que obran en el expediente dan cuenta del cumplimiento del trámite ordenado por el inciso tercero del artículo 39 de la Ley 1437 de 2011.

Consta también que se informó sobre el conflicto planteado a la Procuraduría General de la Nación, al Ministerio de Defensa Nacional, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, al Brigadier General (ra) Jorge Alirio Barón Leguizamón, a la señora Erika Castañeda, al señor al señor Germán Alonso Pinzón, al señor Julio Enrique Angarita, al señor Jhon Jairo Córdoba Córdoba, la señora Nidya Aleida Díaz y el señor Agustín Bello León (Folios 3990 a 3994).

Obra constancia secretarial que dentro del término dado por el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011, el señor Julio Enrique Angarita apoderado del señor Germán Alonso Pinzón Contreras, presentó alegatos dentro del presunto conflicto.

III. ARGUMENTOS DE LAS PARTES

Procuraduría General de la Nación

Esta entidad no presentó alegatos dentro del término dado por el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. No obstante, se tomarán en cuenta las consideraciones expuestas dentro de los actos administrativos que obran en el expediente.

La Procuraduría General de la Nación señaló que la competencia es del Ministerio de Defensa Nacional debido a que al revisar la Ley 734 de 2002 en armonía con el artículo 12[5] de la Ley 1437 de 2011, la competencia para tramitar el impedimento es del superior jerárquico del director de dicha entidad o a la cabeza del respectivo sector, que para el presente caso es el Ministerio de Defensa, en razón a que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, es una de las entidades descentralizadas que se encuentra adscrita o vinculada al Grupo Social y Empresarial de la Defensa.  

Finalmente manifestó que:

"(...) la nueva estructura del sistema administrativo exige interpretar el concepto de superior previsto en el artículo 87 de la Ley 734 de 2002, de cara a la organización y funcionamiento del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo e igualmente al alcance de superior contenido en el numeral 32 del artículo 7 del Decreto Ley 262 de 2000, facultando a la cabeza del respectivo sector administrativo para resolver los impedimentos y recusaciones dentro de las actuaciones administrativas."[6]

Ministerio de Defensa Nacional     

Esta entidad tampoco presentó alegatos dentro del término dado por el artículo 39 de la Ley 1437 de 2011. No obstante, se tomarán en cuenta las consideraciones expuestas dentro de los actos administrativos que obran en el expediente.

El Ministerio afirmó que la competencia para tramitar el impedimento alegado por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, es de la Procuraduría General de la Nación.

En primer lugar señalan que "(...) la diferencia que se presenta entre la regulación del trámite de impedimentos previstas en el CPACA (artículo 12) y en la Ley 734 de 2002 (artículo 87), radica primordialmente en la condición de quien debe conocer y resolver el asunto, pues el primero de los estatutos alude al inmediato superior, mientras que el segundo se refiere a superior, en tal virtud, es necesario abordar de manera general el tema de la descentralización administrativa en el país para determinar la naturaleza jurídica de CASUR y, en este sentido, establecer a que autoridad le compete el resolver el presente impedimento y la ley aplicable dada la diferencia que existe entre superior inmediato y superior jerárquico."

En segundo lugar, analizaron las normas de creación de CASUR y establecieron que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional es un establecimiento púbico del orden nacional adscrito al sector administrativo de Defensa, por lo que le corresponde al Ministerio de Defensa ejercer el control administrativo como cabeza del sector. No obstante, para el Ministerio "(...) la presencia de un superior inmediato que ejerce un control administrativo, como en este caso lo ejerce el Ministro de Defensa sobre CASUR, no implica que en su cabeza se radiquen las facultades de nombramiento y remoción del representante legal como entidad descentralizada, ni toca con la toma de decisiones que operen dentro de las competencias legales del organismo, pues una interpretación contraria desvirtuaría el mecanismo de la descentralización."

Finalmente, señalan que una vez revisada la normativa aplicable al caso, como es la Ley 734 de 2002 concluyen que "(...) es competencia del Procurador General de la Nación el conocer y resolver los impedimentos formulados por los servidores públicos que desempeñen funciones a nivel nacional y que carecen de superior jerárquico como es el caso de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Conclusión a la que llega este despacho en virtud a que la ley no prevé que autoridad conoce en segunda instancia las decisiones adoptadas por los Representantes Legales de entidades descentralizadas del orden nacional y por lo tanto carecen de superior jerárquico funcional. Tal y como lo consagra el artículo 4 de la Ley 1437 de 2011, (...) encuentra este despacho que la actuación del Director de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional es de tipo disciplinaria y no administrativa. Así mismo, si bien es cierto el Ministro de Defensa es el superior inmediato de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no es el superior jerárquico con atribuciones disciplinarias de la misma, por lo que este despacho no es competente para resolver el presente impedimento, de hacerlo podría extralimitarse en sus funciones, siendo competencia para decidir respecto de la declaratoria el señor Procurador General de la Nación."[7]

Señor Julio Enrique Angarita

El doctor Julio Enrique Angarita actuando como apoderado del señor Germán Alonso Pinzón Contreras presentó alegatos y señaló que se acoge a los planteamientos presentados por el Ministerio de Defensa Nacional, por lo que consideró que la competencia para resolver el impedimento, es de la Procuraduría General de la Nación (Folio 3995).  

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia

Competencia de la Sala respecto del caso concreto

El artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, asigna a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, entre otras, la siguiente función:

"Artículo 112. (...) 10. Resolver los conflictos de competencias administrativas entre organismos del orden nacional o entre tales organismos y una entidad territorial o descentralizada, o entre cualquiera de estas cuando no estén comprendidas en la jurisdicción territorial de un solo tribunal administrativo."

Asimismo, dentro del procedimiento general administrativo, el artículo 39 del código en cita también estatuye:

"Artículo 39. Conflictos de competencia administrativa. Los conflictos de competencia administrativa se promoverán de oficio o por solicitud de la persona interesada. La autoridad que se considere incompetente remitirá la actuación a la que estime competente; si esta también se declara incompetente, remitirá inmediatamente la actuación a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en relación con autoridades del orden nacional o al Tribunal Administrativo correspondiente en relación con autoridades del orden departamental, distrital o municipal. En caso de que el conflicto involucre autoridades nacionales y territoriales, o autoridades territoriales de distintos departamentos, conocerá la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

De igual manera se procederá cuando dos autoridades administrativas se consideren competentes para conocer y definir un asunto determinado".

De acuerdo con las anteriores normas y los hechos del caso, la Sala es competente para conocer de la presente actuación, primero, por tratarse de un conflicto suscitado entre dos autoridades del orden nacional como son la Procuraduría General de la Nación y el Ministerio de Defensa Nacional; y segundo, el asunto discutido es de naturaleza administrativa y versa sobre un punto particular y concreto consistente en determinar cuál es la autoridad competente para resolver de fondo el impedimento presentado por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, dentro del expediente disciplinario No. 15-2014.

Términos legales

El inciso final del artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ordena:

"Mientras se resuelve el conflicto, los términos señalados en el artículo 14 se suspenderán".

En consecuencia, el procedimiento consagrado en el artículo 39 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para el examen y decisión de los asuntos que se plantean a la Sala como conflictos negativos o positivos de competencias administrativas, prevé la suspensión de los términos de las actuaciones administrativas, de manera que no corren los términos a que están sujetas las autoridades para cumplir oportunamente sus funciones.

A partir del 30 de junio de 2015, fecha de promulgación y entrada en vigencia de la Ley (estatutaria) 1755 de 2015, la remisión al artículo 14 del CPACA debe entenderse hecha al artículo 14 de la misma Ley 1755 en armonía con el artículo 21 ibídem.

La interpretación armónica de los artículos 2º y 34[8]  del CPACA implica que los vacíos de los regímenes especiales se suplen con las normas del procedimiento administrativo general.

Así, la remisión al artículo 14 que hace el artículo 39 del CPACA es aplicable a todas las actuaciones administrativas que deben regirse por la Parte Primera de dicho Código.

El mandato legal de suspensión de los términos es armónico y coherente con los artículos 6º de la Constitución Política y 137 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto el ejercicio de funciones administrativas por autoridades carentes de competencia deviene en causal de anulación de las respectivas actuaciones y decisiones.

Como la suspensión de los términos es propia del procedimiento y no del contenido o alcance de la decisión que deba tomar la Sala, en la parte resolutiva se declarará que, en el presente asunto, los términos suspendidos se reanudarán o comenzaran a correr a partir del día siguiente al de la comunicación de esta decisión.

Aclaración Previa

El artículo 39 del CPACA le otorga a la Sala de Consulta y Servicio Civil la función de definir la autoridad competente para adelantar o continuar un trámite administrativo en concreto. Por tanto, esta Sala no puede pronunciarse sobre el fondo de la solicitud o el derecho que se reclama ante las entidades estatales frente a las cuales se dirime la competencia.

Las eventuales alusiones que se haga a aspectos propios del caso concreto serán exclusivamente las necesarias para establecer las reglas de competencia. No obstante, le corresponde a la autoridad que sea declarada competente, verificar los fundamentos de hecho y de derecho de la petición o del asunto de que se trate, y adoptar la respectiva decisión de fondo.

Debe agregarse que la decisión de la Sala sobre la asignación de competencia, se fundamenta en los supuestos fácticos puestos a consideración en la solicitud y en los documentos que hacen parte del expediente.

Problema jurídico

El problema jurídico que plantea el presente asunto consiste en determinar cuál es la autoridad competente para resolver el impedimento presentado por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, dentro del expediente disciplinario No. 15-2014.

El problema se presenta porque la Procuraduría General de la Nación niega tener la competencia para resolver el impedimento presentado por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para adelantar el proceso disciplinario No. 15-2014, debido a que considera que conforme a la norma disciplinaria (Ley 734 de 2002) y el CPACA (Ley 1437 de 2011) esta competencia es del Ministerio de Defensa Nacional, por ser el superior de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Por esta razón remitió el asunto al Ministerio de Defensa Nacional, entidad que a su vez declara no ser competente por considerar que de acuerdo con la organización descentralizada del Estado colombiano, el Ministerio es cabeza del sector defensa pero ello no implica que sea el superior jerárquico de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por lo que la competencia es de la Procuraduría General de la Nación, en razón a que en el presente caso la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no tiene superior jerárquico.

Para solucionar este asunto, la Sala considera pertinente referirse, en su orden, a los siguientes puntos: (i) ¿El Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional tiene, en esta materia, un superior administrativo?; (ii) ¿existe un vacío en las normas del Código Disciplinario Único para determinar quién es el competente para resolver los impedimentos o las recusaciones que se formulen contra servidores públicos que no tienen superior?, y (iii) finalmente, ¿cuál es la autoridad facultada para resolver el impedimento planteado en este caso por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional?

4. Análisis del conflicto planteado

El Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no tiene superior en materia administrativa-disciplinaria

Para llegar a esta afirmación, debe partirse de la naturaleza jurídica de la citada entidad y de la relación que tiene, actualmente, con el Ministerio de Defensa Nacional.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, fue creada a través del Decreto 417 de 1955 de la siguiente forma:

"Artículo 3º Créase con personería jurídica y patrimonios propios, la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas de Policía, entidad que tendrá a su cargo el pago de los sueldos de retiro y las pensiones de jubilación del personal afiliado a ellas y las demás prestaciones que pague la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Armadas."

Posteriormente y conforme a lo anterior a través del Acuerdo No. 008 del 19 de octubre de 2001, el Consejo Directivo de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional adoptó los estatutos internos de la Caja y en el artículo tercero se estableció:

"Artículo 3º. Naturaleza jurídica. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, creada y reglamentada por los Decretos 0417 y 3075 de 1955, 782 de 1956, 2343 de 1971, 2003 de 1984, y 823 de 1995, es un establecimiento público, del orden Nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional."

Así las cosas, se tiene que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional es un establecimiento público del sector descentralizado del sector defensa nacional, la cual tiene el objetivo de reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales, personal del nivel ejecutivo, agentes y demás estamentos de la Policía Nacional[9].

De otro lado y con base en la norma en cita (Acuerdo 008 de 2001) se tiene que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional tiene los siguientes órganos de dirección y administración: i) el Consejo Directivo y ii) el Director general, el primero de ellos está conformado por 8 miembros donde se encuentra el Ministro de Defensa Nacional o su delegado, el Ministro de Hacienda o su delegado, entre otros[10]. Por su parte, la norma determinó que el Director general de la Caja será un agente del Presidente de la República de su libre nombramiento y remoción, quien será el representante legal de la entidad. Por lo tanto, se concluye que la Caja es un establecimiento público con total autonomía y perteneciente al sector Defensa.

La estructura organizacional de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional es la siguiente:

Fuente: CASUR, tomado de: https://www.casur.gov.co/estructura-y-organigrama el 17 de octubre de 2017.

Es así que conforme a la citada grafica se concluye que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, es una entidad descentralizada del sector defensa, donde la cabeza rectora es el Ministerio de Defensa Nacional.

Por su parte, el Decreto 1512 de 2000 por medio del cual se modificó la estructura del Ministerio de Defensa, le confirió las siguientes funciones:

"Artículo 5°. Funciones del Ministerio de Defensa Nacional. El Ministerio de Defensa Nacional tendrá, además de las funciones que determina el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

1. Participar en la definición, desarrollo y ejecución de las políticas de defensa y seguridad nacionales, para garantizar la soberanía nacional, la independencia, la integridad territorial y el orden constitucional, el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio y el derecho de libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.

2. Contribuir con los demás organismos del Estado para alcanzar las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos, obligaciones y libertades públicas.

3. Coadyuvar al mantenimiento de la paz y la tranquilidad de los colombianos en procura de la seguridad que facilite el desarrollo económico, la protección y conservación de los recursos naturales y la promoción y protección de los Derechos Humanos."

Asimismo, el artículo 8º de la citada norma  le atribuyó las siguientes funciones al Ministro de Defensa:

"Artículo 8°. Funciones del Ministro de Defensa Nacional. El Ministro de Defensa Nacional tendrá, además de las funciones que le señale la Constitución Política, disposiciones legales especiales y el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, las siguientes:

1. Diseñar y recomendar al presidente de la República la estrategia de seguridad y defensa nacional, así como las políticas para su ejecución.

2. Delegar en dependencias y funcionarios subalternos el ejercicio de aquellas funciones que, por su naturaleza y cuantía, puedan serlo.

3. Dirigir la función de planeación del sector administrativo a su cargo.

4. Establecer políticas y aprobar planes, programas y proyectos en materia de adquisiciones para alcanzar los fines de la estrategia militar.

5. Ejercer la dirección, evaluación y control de gestión sobre el personal y los recursos asignados al Ministerio de Defensa Nacional.

(...)

14. Participar en la orientación, coordinación y control de las actividades de las entidades adscritas y vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, en los términos de las leyes y estatutos que las rijan.

15. Asistir a las sesiones de las Juntas o Consejos Directivos que presida. La asistencia a estas sesiones podrá delegarlas en el Director para Coordinación de Entidades Descentralizadas o en quien lo considere, según los términos del artículo 211 de la Constitución Política y de la Ley 489 de 1998."

De la lectura de los citados artículos se evidencia que el Ministerio de Defensa en cabeza del ministro, tiene funciones de coordinación y control frente a las entidades adscritas y/o vinculadas al sector, siendo así la cabeza del sector administrativo de defensa nacional y ejerciendo el llamado control de tutela administrativo sobre las entidades vinculadas al sector.

Ahora bien, el gobierno nacional a través del Decreto 1070 de 2015 expidió el Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Defensa y determinó que:

"ARTÍCULO 1.1.1.1. El Ministerio de Defensa Nacional. El Sector Administrativo Defensa Nacional está integrado por el Ministerio de Defensa Nacional y sus entidades adscritas y vinculadas. El Ministerio de Defensa Nacional tendrá a su cargo la orientación, control y evaluación del ejercicio de las funciones de los organismos y entidades que conforman el Sector Administrativo Defensa Nacional, sin perjuicio de las potestades de decisión que les correspondan, así como de su participación en la formulación de la política, en la elaboración de los programas sectoriales y en la ejecución de los mismos."

De igual forma, en la parte II del Decreto 1070 de 2015 se establecieron las entidades descentralizadas que forman parte del sector administrativo de defensa nacional y específicamente en el capítulo 2º, artículo 1.2.1.2.1. se especificó que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional es un establecimiento público perteneciente al sector defensa.

Vale la pena recordar que, conforme a la Ley 489 de 1998, cada sector administrativo "está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley (o el Gobierno Nacional)[11] definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área" (artículo 42), y que "la orientación del ejercicio de las funciones" asignadas a esas  entidades corresponde al titular del ministerio o departamento administrativo al cual se encuentren adscritas o vinculadas, "sin perjuicio de las potestades de decisión, que de acuerdo con la ley y los actos de creación o de reestructuración, les correspondan" (artículo 44).

Asimismo, es pertinente mencionar que el artículo 59 de la Ley 489 establece las funciones generales de los ministerios y departamentos administrativos, además de las atribuciones específicas que les sean asignadas en sus respectivos actos de creación o en leyes especiales. Entre tales funciones generales, se incluye la de "orientar, coordinar y controlar, en la forma contemplada por las respectivas leyes y estructuras orgánicas, las superintendencias, las entidades descentralizadas y las sociedades de economía mixta que a cada uno de ellos estén adscritas o vinculadas" (numeral 9º).

Y el artículo 61 ibídem señala las funciones generales de los ministros, entre las cuales se encuentra la siguiente:

"h) Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas". (Negrillas y subrayas añadidas).

Lo dispuesto literalmente en dicha norma, permitiría concluir, en principio, que los ministros son los "superiores inmediatos" de los representantes legales de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al respectivo ministerio, para todos los efectos jurídicos.

Sin embargo, la expresión que aparece subrayada fue declarada exequible condicionalmente por la Corte Constitucional en la sentencia C-727/00 de 2000[12], "[e]n los términos del fundamento número 33 de la parte considerativa de esta Sentencia". En dicho fundamento, la Corte explicó:

"33. En cuanto al concepto del señor Procurador, según el cual el segmento acusado que ahora se examina viola la Constitución por cuanto le atribuye al ministro la calidad de superior inmediato de los representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas, cuando el artículo 208 superior sólo le señala esa atribución en las dependencias del ministerio a su cargo, la Corte encuentra que la propia Carta, en su artículo 115, dispone que "el Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno." Así, es claro que el poder central, titular del control de tutela, está conformado por ellos y no, como lo dice la vista fiscal, por las dependencias administrativas a su cargo. Por lo cual no resulta contrario a la Constitución que la disposición bajo examen, en lo acusado, disponga que es función de los ministros, actuar como superior inmediato de los representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas. Ello bajo el entendimiento de que esta superioridad le confiere el control administrativo que es propio de la figura de la descentralización, y que debe entenderse dentro del contexto normativo completo de la Ley 489, según antes se explicara. En los anteriores términos la norma se declarará exequible". (Resaltamos).    

Por lo tanto, como el entendimiento o condicionamiento bajo el cual una norma es declarada exequible condicionalmente integra la parte resolutiva de la respectiva sentencia de constitucionalidad y, en consecuencia, hace tránsito a cosa juzgada erga omnes, de acuerdo con la jurisprudencia de la misma Corte Constitucional, es necesario interpretar la disposición citada con el alcance que le dio la Corte. De ahí que debe entenderse que el carácter de "superior inmediato" que tienen los ministros sobre los representantes legales de las entidades descentralizadas, no es otro que el que surge del "control de tutela administrativa" que ejercen dichos funcionarios sobre las entidades y los organismos adscritos y vinculados.  

Dicho control está definido y regulado, entre otras normas, en los artículos 103 a 105 de la Ley 489 de 1998, para las entidades descentralizadas, en general, a saber:

"Artículo 103. Titularidad del control. El Presidente de la República como suprema autoridad administrativa y los ministros y directores de Departamento Administrativo, ejercerán control administrativo sobre los organismos o entidades que conforman la Administración Pública.

Artículo 104. Orientación y la finalidad. El control administrativo que de acuerdo con la ley corresponde a los ministros y directores de los departamentos administrativos se orientará a constatar y asegurar que las actividades y funciones de los organismos y entidades que integran el respectivo sector administrativo se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales, dentro de los principios de la presente ley y de conformidad con los planes y programas adoptados.

Artículo 105. Control administrativo. El control administrativo sobre las entidades descentralizadas no comprenderá la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos de esos organismos y entidades.

No obstante, se exceptúa de esta regla el presupuesto anual, que debe someterse a los trámites y aprobaciones señalados en la Ley Orgánica de Presupuesto. (Subrayado fuera de texto)"

Así, pues, de las normas y la jurisprudencia citadas, se puede concluir que al Ministro de Defensa Nacional, como "superior inmediato" del Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, le corresponde ejercer el control de tutela administrativo sobre dicha entidad, el cual se refiere a "constatar y asegurar que las actividades y funciones" de la Caja "se cumplan en armonía con las políticas gubernamentales" (artículo 104 de la Ley 489 de 1998), así como efectuar "la orientación, coordinación y control de la Caja en los aspectos de organización, personal y actividades que debe desarrollar", en armonía con la política general del sector defensa establecida por el Gobierno Nacional.

Pero dicho control y la "superioridad" que este entraña no pueden desconocer ni vulnerar las "potestades de decisión que de acuerdo con la ley y los actos de creación o de reestructuración", le corresponde ejercer a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, por intermedio de sus órganos y empleados (artículo 44 de la Ley 489), ni comprende "la autorización o aprobación de los actos específicos que conforme a la ley competa expedir a los órganos internos" de dicha empresa (artículo 105 ibídem). En otras palabras, el referido control de tutela no puede desconocer ni vulnerar la autonomía administrativa que la Constitución y la ley reconocen a las entidades descentralizadas para la gestión de sus propios asuntos.

Por las razones anteriores, la Sala concluye que el Ministro de Defensa Nacional no puede ser considerado como "superior" administrativo, jerárquico o funcional, para el ejercicio de la función disciplinaria regulada en la Ley 734 de 2002, del Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional.

Por lo tanto, es claro para la Sala que CASUR es un establecimiento público perteneciente a las entidades descentralizadas del sector defensa nacional, situación que conlleva a que se encuentre bajo "tutela administrativa" del Ministerio de Defensa Nacional, sin desconocer su autonomía administrativa.

La Ley 734 de 2002 presenta un vacío normativo en cuanto a la autoridad competente para resolver los impedimentos o las recusaciones de servidores públicos que no tienen superior en materia disciplinaria   

En primer lugar, debe recordarse que los impedimentos y las recusaciones en los procesos y demás actuaciones disciplinarias están regulados en el Título III (artículos 84 a 88) del Libro IV del Código Disciplinario Único. Para los fines de este conflicto, merece la pena citar los artículos 84, 85 y 87:

"Artículo 84. Causales de impedimento y recusación. Son causales de impedimento y recusación, para los servidores públicos que ejerzan la acción disciplinaria, las siguientes:

(...)

4. Haber sido apoderado o defensor de alguno de los sujetos procesales o contraparte de cualquiera de ellos, o haber dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia de la actuación.

(...)

Artículo 85. Declaración de impedimento. El servidor público en quien concurra cualquiera de las anteriores causales debe declararse inmediatamente impedido, una vez la advierta, mediante escrito en el que exprese las razones, señale la causal y si fuere posible aporte las pruebas pertinentes.

(...)

Artículo 87. Procedimiento en caso de impedimento o de recusación. En caso de impedimento el servidor público enviará, inmediatamente, la actuación disciplinaria al superior, quien decidirá de plano dentro de los tres días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quien corresponde el conocimiento de las diligencias.

Cuando se trate de recusación, el servidor público manifestará si acepta o no la causal, dentro de los dos días siguientes a la fecha de su formulación, vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

La actuación disciplinaria se suspenderá desde que se manifieste el impedimento o se presente la recusación y hasta cuando se decida".   

Como se aprecia, la Ley 734 de 2002 regula de manera integral la institución de los impedimentos y las recusaciones en materia disciplinaria, al referirse a sus aspectos más importantes, como las causales, la forma en que debe plantearse el impedimento o formularse la recusación, el procedimiento y la competencia para resolverlos.

Sin embargo, esto no impide que se presenten vacíos en aspectos puntuales o específicos. En efecto, recuerda la Sala que los vacíos o las lagunas normativas, que obligan a acudir a los métodos de integración del derecho positivo, no tienen que ser necesariamente absolutas o generales, es decir, consistir en la falta de regulación completa de una materia o asunto determinado, sino que pueden ser parciales o específicas, como ocurre en aquellos eventos en que un determinado aspecto o problema jurídico que puede suscitarse y que forme parte de un asunto más general (por ejemplo, un procedimiento administrativo o judicial), no tiene una respuesta o solución concreta y específica en la normatividad que regule dicho asunto o materia.

Esto es lo que ocurre justamente en el caso que nos ocupa, pues, a la pregunta: ¿quién debe resolver los impedimentos o las recusaciones que manifiesten o se formulen contra los servidores públicos que no tienen superior en materia disciplinaria?, el artículo 87 y las demás normas de la Ley 734 de 2002 no ofrecen respuesta alguna.

Aclara la Sala que tal vacío no existiría, desde luego, si se partiera del supuesto de que todo servidor público tiene un superior en materia administrativa disciplinaria, pues, de ser así, el artículo 87 citado dispensaría siempre una solución completa y adecuada. Empero, tal asunción resulta equivocada, desde el punto de vista normativo y fáctico, tal como se ha demostrado en el acápite anterior, en relación con el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, y como sucede en muchos otros casos, ya que la estructura con la que fue diseñada la administración pública en Colombia y, más aun, el Estado, desde la Constitución Política de 1991 hasta los decretos que crean o autorizan la creación de entidades y organismos públicos, pasando por la Ley 489 de 1998, hace que muchas veces los funcionarios que deban conocer procesos disciplinarios, en primera o en segunda instancia, no tengan superior administrativo ni funcional en esta materia.

Nótese cómo el Ministerio de Defensa, en la decisión del 11 de octubre de 2017[13], sostiene que no existe un vacío normativo en esta materia, pues el Código Disciplinario Único regula íntegramente los impedimentos y las recusaciones, pero al mismo tiempo considera que la competencia para pronunciarse sobre el impedimento expresado por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional corresponde al Procurador General de la Nación, con base en lo dispuesto en el artículo 7º, numeral 32, del Decreto Ley 262 de 2000, que regula la organización interna y el funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, entre otros asuntos. El artículo 7º de este decreto establece las funciones que competen al Procurador General, dentro de las cuales incluye la siguiente:

"32. Conocer y resolver los impedimentos manifestados por los servidores públicos que desempeñen funciones a nivel nacional y carezcan de superior jerárquico, así como el Alcalde Mayor, el Personero y el Contralor de Santa Fe de Bogotá, D.C. Igualmente conocerá las recusaciones que contra ellos se formulen, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 del Código Contencioso Administrativo".

El hecho de acudir a este decreto denota que el Ministerio de Defensa reconoce implícitamente que existe, en este punto, un vacío en las normas del Código Disciplinario Único, pues, de no ser así, el problema sobre la competencia para resolver el impedimento planteado por el Director General de CASUR podría resolverse exclusivamente con las disposiciones de la Ley 734 de 2002, sin acudir a normatividades externas, como el Decreto 262 de 2000.

A este respecto, recuerda la Sala que el Decreto Ley 262 de 2000 establece, entre otros aspectos, las competencias internas de las dependencias y funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, por lo cual es viable acudir a sus disposiciones cuando otra norma constitucional o legal haya determinado que cierto proceso, actuación o asunto es competencia de dicho organismo de control. En otras palabras, es necesario esclarecer primero la competencia de la Procuraduría General de la Nación en un asunto determinado, para establecer luego la competencia interna del funcionario o la dependencia que lo deba tramitar dentro de dicha entidad, salvo en aquellos asuntos cuya competencia está asignada directamente al Procurador General, por la Constitución Política o la ley.

Es por esto que el artículo 78 de la Ley 734 de 2002 dispone que "los procesos disciplinarios que adelante la Procuraduría General de la Nación y las personerías distritales y municipales se tramitarán de conformidad con las competencias establecidas en la ley que determina su estructura y funcionamiento y resoluciones que la desarrollen..." (se subraya).   

En el caso que nos ocupa, la Sala observa que ni el artículo 87 ni otro precepto  del Código Disciplinario Único asigna la competencia a la Procuraduría General de la Nación para resolver los impedimentos planteados por servidores públicos que carezcan de superior en este campo.

Dado lo anterior, y ante la existencia de un evidente vacío normativo en este asunto, es necesario acudir, en primer lugar, a las reglas de remisión o envío que contiene el mismo código, empezando por la contenida en su artículo 21:

"Artículo 21. Aplicación de principios e integración normativa. En la aplicación del régimen disciplinario prevalecerán los principios rectores contenidos en esta ley y en la Constitución Política. En lo no previsto en esta ley se aplicarán los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia, y lo dispuesto en los códigos Contencioso Administrativo, Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil en lo que no contravengan la naturaleza del derecho disciplinario".

Es preciso recordar que el Código Contencioso Administrativo, contenido en el Decreto 01 de 1984, fue derogado expresamente por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (artículo 309), expedido mediante la Ley 1437 de 2011, y fue sustituido por este a partir del 2 julio de 2012 (artículo 308). Por lo tanto, la referencia al Código Contencioso Administrativo debe entenderse hecha, hoy en día, al CPACA.

Por otra parte, es importante señalar que la remisión al CPACA, antes que a los Códigos Penal, de Procedimiento Penal y de Procedimiento Civil, no es casual ni gratuita, sino que se encuentra justificada plenamente por la naturaleza administrativa de la función disciplinaria cumplida por la Procuraduría General de la Nación, por las personerías municipales y distritales, por las unidades u oficinas de control disciplinario interno de las entidades públicas, por los nominadores y superiores y, en general, por los funcionarios dotados legalmente de la capacidad para ejercer la "acción disciplinaria", de la cual es titular el Estado, con excepción de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura y de las salas disciplinarias de los consejos seccionales de la judicatura.

El carácter administrativo de esta función, y de los procedimientos que en ejercicio de la misma se tramiten, aparece ratificada en otras normas de la misma Ley 734 de 2002, como los artículos 94 y 96, que disponen, en lo pertinente:

"Artículo 94. Principios que rigen la actuación procesal. La actuación disciplinaria se desarrollará conforme a los principios rectores consagrados en la presente ley y en el artículo 3o. del Código Contencioso Administrativo. Así mismo, se observarán los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción.

(...)

Artículo 96. Requisitos formales de la actuación. La actuación disciplinaria deberá adelantarse en idioma castellano, y se recogerá por duplicado...

Las demás formalidades se regirán por las normas del Código Contencioso Administrativo. Cuando la Procuraduría General de la Nación ejerza funciones de policía judicial se aplicará el Código de Procedimiento Penal, en cuanto no se oponga a las previsiones de esta ley". (Se resalta).   

Adicionalmente, varias normas del CPACA ratifican este entendimiento de la función disciplinaria, como el artículo 47, que dispone, en lo pertinente:

"Artículo 47. Procedimiento administrativo sancionatorio. Los procedimientos administrativos de carácter sancionatorio no regulados por leyes especiales o por el Código Disciplinario Único se sujetarán a las disposiciones de esta Parte Primera del Código. Los preceptos de este Código se aplicarán también en lo no previsto por dichas leyes.

(...)".

Igualmente, las disposiciones de este código que asignan competencia a los diferentes jueces y órganos que componen la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, reafirman el carácter administrativo de los actos o decisiones que adoptan los operadores disciplinarios y, por lo tanto, de las respectivas actuaciones o procedimientos, al someter tales determinaciones al control de esta jurisdicción. Para el efecto, basta con citar solamente dos ejemplos:

El artículo 149, numeral 2º, de la Ley 1437 de 2011 prescribe que es competencia del Consejo de Estado, en única instancia, conocer:

"2. De los [procesos] de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional.

También conocerá de las demandas que en ejercicio de la indicada acción, y sin atención a la cuantía se promuevan en contra de los actos expedidos por el Procurador General de la Nación en ejercicio del poder disciplinario y las demás decisiones que profiera como supremo Director del Ministerio Público". (Subrayas ajenas al texto).

Y el artículo 151, numeral 2º, estatuye que es competencia de los tribunales administrativos, en única instancia, conocer:

"2. De los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuantía, en que se controviertan sanciones disciplinarias administrativas distintas a las que originen retiro temporal o definitivo del servicio, impuestas por las autoridades departamentales". (Destacamos).

Asimismo, la doctrina de esta Sala y la jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, han reafirmado el carácter administrativo de esta función, excepto cuando es ejercida contra funcionarios judiciales por el Consejo Superior de la Judicatura y los consejos seccionales. Para citar solo un ejemplo, el Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2011[14], manifestó:    

"...Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino –se reitera con énfasis- de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual "para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial". Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular.[15]" (Subrayas añadidas).

Ahora bien, estando claramente determinada la naturaleza administrativa de la función disciplinaria y de las actuaciones que en ejercicio de la misma realiza la Procuraduría General de la Nación y las oficinas de control disciplinario interno, entre otros entidades y funcionarios, es indudable que no existe contraposición alguna entre la función disciplinaria y la función administrativa, o entre el procedimiento administrativo y el procedimiento disciplinario, como lo sugiere el Ministerio de Defensa en su auto del 9 de junio de 2017, que impida o dificulte la aplicación de las normas y los principios contenidos en el CPACA, en el campo disciplinario, siempre que no existan principios o reglas especiales contenidas en el Código Disciplinario Único. En efecto, la relación que existe entre las citadas funciones y los citados procedimientos no es de mutua exclusión, por tener naturalezas diferentes o incompatibles, sino de complementación, por compartir la misma naturaleza administrativa.

En esa medida, la función administrativa es el género y la disciplinaria es una de sus especies o manifestaciones, así como el procedimiento administrativo regulado en el CPACA es el general, mientras que el proceso disciplinario previsto en la Ley 734 de 2002 es un procedimiento administrativo especial, al cual, por lo tanto, se le aplican, en lo no dispuesto por dicha ley, los principios y las normas generales de la Ley 1437 de 2011.

Esta remisión, que el Código Disciplinario Único hace al CPACA, se encuentra doblemente reforzada, en virtud de lo dispuesto en varias normas de este último.

En efecto, fuera de lo previsto en el primer inciso del artículo 47 del CPACA, antes citado, que se refiere, en particular, al proceso administrativo sancionatorio, es importante mencionar también lo normado por los artículos 2º y 34 ejusdem:

"Artículo 2º. Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades.

Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata...

Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.

 (...)

Artículo 34. Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Parte Primera del Código". (Subraya la Sala).

Como se observa, no solo es el Código Disciplinario Único el que remite a la Ley 1437 de 2011, para solucionar cualquier vacío que se presente en sus disposiciones, sino que también es el CPACA el que ordena la aplicación de sus principios y normas a los procedimientos administrativos de carácter especial (entre ellos, el disciplinario), en aquellos asuntos que no estén previstos, total o parcialmente, en las normas especiales que regulan dichas actuaciones.

De todo lo que se ha expresado en este acápite, la Sala concluye: (i) que efectivamente existe un vacío normativo en el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), en relación con la competencia para resolver los impedimentos o las recusaciones que se formulen contra servidores públicos que carezcan de superior en este campo, y (ii) que dicha laguna debe ser resuelta, en primer lugar, con las normas del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Finalmente, vale la pena mencionar que la aplicación de las disposiciones del CPACA, en este asunto en particular, no contraviene "la naturaleza del derecho disciplinario", como lo proscribe el artículo 21 de la Ley 734 de 2002, en su parte final, sino que, por el contrario, armoniza plenamente con la naturaleza de dicha rama del derecho, habida consideración del carácter administrativo que tienen, tanto la función como el proceso disciplinario en estos casos. Adicionalmente, la solución que se obtiene de aplicar parcialmente lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 1437, para solucionar el problema jurídico planteado en este conflicto, concuerda totalmente con las finalidades y la orientación del Código Disciplinario Único, como se explicará en el acápite siguiente.    

    

5. Interpretación y aplicación del artículo 12 de CPACA. El impedimento expuesto por el Director General de Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional debe ser resuelto por el Ministro de Defensa. Caso concreto

La Ley 1437 de 2011, en su artículo 12 señaló:

"Artículo 12. Trámite de los impedimentos y recusaciones. En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales.

La autoridad competente decidirá de plano sobre el impedimento dentro de los diez (10) días siguientes a la fecha de su recibo. Si acepta el impedimento, determinará a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc. En el mismo acto ordenará la entrega del expediente.

Cuando cualquier persona presente una recusación, el recusado manifestará si acepta o no la causal invocada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de su formulación. Vencido este término, se seguirá el trámite señalado en el inciso anterior.

La actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida. Sin embargo, el cómputo de los términos para que proceda el silencio administrativo se reiniciará una vez vencidos los plazos a que hace referencia el inciso 1 de este artículo. (Subrayado y negrita fuera de texto)."

Sobre la interpretación de esta norma, la Sala de Consulta y Servicio Civil se pronunció en el concepto 2203 de 2014, ratificado y ampliado en el concepto 2273 de 2015[16]. En el primero de los citados, la Sala dijo lo siguiente, acerca de los cambios introducidos por el artículo 12 del CPACA, en relación con el artículo 30 del derogado Código Contencioso Administrativo,  

"La lectura de los dos textos permite compararlos de la siguiente manera:

(a) Respecto del funcionario o servidor público de quien pueda predicarse un impedimento o una recusación, y de la autoridad que debe resolver sobre el impedimento o la recusación:

(i) El funcionario, o servidor, estima que puede estar incurso en alguna causal de impedimento o recusación y debe manifestarlo y sustentarlo ante su superior, porque efectivamente lo tiene o cree tenerlo.

(ii) El funcionario, o servidor, no tiene superior pero está vinculado a un sector administrativo; entonces, debe manifestar su situación ante la cabeza del sector, esto es, ante el ministro o el jefe del departamento administrativo correspondiente.[17]

Observa la Sala que el artículo 12 del CPACA incorpora la organización por sectores administrativos que desarrolla la Ley 489 de 1998 por la cual se adaptan la organización y el funcionamiento de la administración pública a los principios, normas y estructura contenidos en la Constitución de 1991.

Esa organización no existía cuando se expidió el C.C.A. pero su adopción en el CPACA resalta claramente la decisión del legislador de que el conocimiento y las decisiones sobre los impedimentos y recusaciones dentro de actuaciones de naturaleza administrativa sean asumidos por las autoridades de la Rama Ejecutiva.

(iii) Si el funcionario, o servidor, no tiene superior y tampoco está vinculado a un sector administrativo, entonces sí debe dirigirse al Procurador Regional o al Procurador General de la Nación, según sea un servidor del nivel territorial o del nivel nacional o el Alcalde Mayor de Bogotá.

(...)

(b) Respecto de la autoridad que debe, en caso necesario, producir el nombramiento ad hoc:

(i) El superior puede aceptar o no el impedimento; si lo acepta, los artículos 30 y 12 en estudio, estatuyen que este señalará quién debe continuar conociendo del asunto y, además, "si es preciso", lo facultan para designar un funcionario ad hoc.

(ii) Las mismas decisiones – aceptar el impedimento, determinar quien continúa conociendo y designar funcionario ad hoc "si es preciso" - , competen al procurador regional cuando el funcionario que está impedido es del orden territorial y no tiene superior.

(iii) El elemento nuevo en el artículo 12 de la Ley 1437, CPACA, hace referencia a las autoridades nacionales para establecer que si consideran que están incursas en causal de impedimento y no tienen superior, deben dirigirse a la cabeza del sector administrativo, esto es, al ministro o jefe del departamento administrativo y, "a falta de los anteriores al Procurador General de la Nación". (...)

El superior, la cabeza del sector administrativo o el Procurador General, de acuerdo con la norma en cita, toman las mismas decisiones: aceptar el impedimento, decidir quién continúa conociendo y, "si es preciso" designar el funcionario ad hoc.

(c) La expresión "si es preciso".

En virtud de la aceptación de un impedimento o una recusación es necesario reasignar el conocimiento del asunto de que se trate, o designar funcionario ad hoc. En principio se supondría que las dos decisiones debieran estar deferidas a la misma autoridad, sea el superior, la cabeza del sector administrativo, el Procurador General de la Nación o los procuradores regionales.

Sin embargo, el legislador da un tratamiento especial a la designación del servidor ad hoc que entraría a actuar en lugar del titular, en tanto la establece como una facultad - "pudiendo"- y bajo una condición "si es preciso".

(...)

Entonces, cuando aceptado el impedimento o la recusación no es factible determinar a quién corresponde conocer del asunto, los artículos 30 del C.C.A. y 12 del CPACA  resuelven la dificultad autorizando la designación de un funcionario ad hoc, es decir, se remiten a la función nominadora pues es en ejercicio de esta que se ha de hacer tal designación.

Como quien decide el impedimento o la recusación no es necesariamente idéntico a quien tiene la competencia nominadora, si las normas en comento confirieran a aquel de manera automática esa función, desconocerían prima facie las competencias constitucionales y legales en materia de nombramientos y generarían eventuales causales de anulación de la respectiva actuación administrativa. Ni el CCA ni el CPACA son ordenamientos con capacidad para desvertebrar la Constitución en materia de competencias nominadoras.

(...)". (Subrayas añadidas).

Por la consideración anterior, la Sala concluyó en el citado concepto que, aun cuando la facultad para aceptar los impedimentos y las recusaciones formuladas por o contra el Alcalde Mayor de Bogotá y los gobernadores le corresponde actualmente al Procurador General de la Nación y a los procuradores regionales, respectivamente, de acuerdo con el artículo 12 del CPACA, por no tener dichos servidores públicos superior alguno, ni pertenecer a un sector administrativo, la designación del funcionario que los haya de remplazar en un asunto determinado, como alcalde o gobernador ad hoc, no puede ser hecha por la Procuraduría General de la Nación, por carecer tal órgano de facultades nominadoras en relación con la Rama Ejecutiva del poder público. Este último punto fue sintetizado por la Sala de la siguiente forma:

"5. La anterior interpretación del artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 resulta congruente con el diseño institucional y funcional del Estado que estableció la Constitución Política de 1991. En efecto, tiene plena justificación constitucional que la competencia para decidir los impedimentos y recusaciones respecto del Alcalde Mayor de Bogotá. D.C, (sic) esté atribuida al Procurador General de la Nación y la competencia en esos mismos eventos respecto de los gobernadores esté radicada en los procuradores regionales, por tratarse precisamente la Procuraduría General de la Nación de un organismo autónomo e independiente que tiene por función la de velar y controlar que las actuaciones administrativas sean adelantadas por funcionarios imparciales y, por ende, sean resueltas con ajuste a la ley, la moralidad y la rectitud necesarias en la función pública. Es decir, existe una conexidad sustancial entre las funciones de la Procuraduría y los objetivos perseguidos con la institución de los impedimentos y recusaciones.

Al contrario, se observa que la designación de funcionarios ad hoc en la Rama Ejecutiva en los casos en que sea aceptado el impedimento o la recusación, resulta extraña a la misión y funciones asignadas a la Procuraduría General de la Nación, y podría generar dificultades para el ejercicio autónomo e independiente que se predica de esta respecto de las funciones de control y vigilancia sobre la conducta oficial de esos funcionarios ad hoc y la de velar por el ejercicio diligente o eficiente de las funciones administrativas que ellos desempeñen (numerales 5 y 6 artículo 277 C.P)". (Destacamos).    

Estos mismos criterios fueron ratificados por la Sala en el concepto 2273 de 2015, en el cual se hicieron extensivas las consideraciones y conclusiones del concepto anterior, al nombramiento de alcaldes municipales y distritales ad hoc, con la precisión de que los impedimentos o las recusaciones que se formulen en relación con los mismos deben ser resueltas por los procuradores regionales, conforme a lo dispuesto por el artículo 12 del CPACA.

Vale la pena mencionar que la Sala de Consulta, en el referido concepto, reivindicó la aplicación de las normas generales del CPACA sobre procedimiento administrativo, a las materias o aspectos no previstos en las disposiciones que regulan procedimientos especiales (en aquel caso, el contenido en el Código Electoral). A este respecto, la Sala explicó:

"1. El Decreto 2241 de 1986... "por el cual se adopta el Código Electoral", con las modificaciones de que ha sido objeto, se constituye en la norma especial que regula los procedimientos, competencias, autoridades y estructura propios de la función electoral.

Dicho estatuto contempla los impedimentos y recusaciones y su trámite, tratándose de los miembros del Consejo Nacional Electoral.

2. La función electoral es una función de naturaleza administrativa, de manera que con fundamento en el artículo 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo este es la norma llamada a suplir los vacíos o a complementar las disposiciones del Código Electoral. (...)".

Nótese que en el asunto consultado a la Sala en esa oportunidad, los impedimentos y las recusaciones están regulados en normas especiales, que forman parte de procedimientos administrativos de la misma clase, como sucede también en el presente caso. Sin embargo, como tales disposiciones no son exhaustivas y dejan algunos vacíos (grandes o pequeños), es necesario integrarlas o complementarlas con las normas que conforman el procedimiento administrativo general contenido en la Ley 1437 de 2011 y, particularmente, con el artículo 12 ibídem.

De lo explicado en los dos conceptos citados, pueden extraerse las siguientes conclusiones que resultan relevantes para la solución del presente conflicto de competencias:

1. Si el servidor público que se declara impedido o contra el cual se formula la recusación no tiene superior, pero la entidad o el organismo al cual pertenece forma parte de algún sector administrativo, la resolución del impedimento o la recusación y, de ser el caso, la designación de un funcionario ad hoc, le corresponde efectuarla al jefe del respectivo sector, esto es, al correspondiente ministro o director de departamento administrativo.
2. Por el contrario, si no tiene superior y la respectiva entidad tampoco forma parte de un sector administrativo, la competencia para resolver el impedimento o la recusación recae en el Procurador General de la Nación, si se trata de un servidor público del orden nacional o del Alcalde Mayor de Bogotá, o en los procuradores regionales, cuando se trate de otros servidores del nivel territorial.
3. En todo caso, cuando el impedimento o la recusación sean aceptados, no le compete al Procurador General de la Nación ni a los procuradores regionales hacer el nombramiento del funcionario ad hoc de la Rama Ejecutiva, que deba resolver el asunto o continuar con la actuación administrativa. Dicha atribución le corresponde al jefe del respectivo sector administrativo y, en últimas, al Presidente de la República.     

Obsérvese que, de acuerdo con la conclusión anterior, si llegare a definirse que el impedimento planteado por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional deba ser resuelto por el Procurador General de la Nación, con base en lo dispuesto por el Decreto Ley 262 de 2000, y dicho funcionario llegare a declarar fundado el impedimento, la designación del funcionario que debería conocer del proceso disciplinario en primera instancia no podría ser hecha por el mismo Procurador, sino que tendría que ser efectuada por el Ministro de Defensa Nacional.

Esta solución resultaría, en este caso, inadecuada, desde el punto de vista jurídico, pues implicaría: (i) aplicar parcialmente, para superar el vacío normativo, dos normatividades distintas (el Decreto 262 de 2000 y el CPACA), en lugar de una sola (el artículo 12 del CPACA), fraccionando, además, el contenido de esta última, y (ii) generar una mayor demora y un mayor uso de recursos, al tener que remitir el expediente del proceso disciplinario a la Procuraduría, para resolver el impedimento, y luego, si este fuere aceptado, al Ministerio de Defensa, para designar el funcionario ad hoc, lo cual iría en contravía de los principios de celeridad, economía y eficacia que deben regir las actuaciones administrativas y, en general, el desempeño de la función administrativa (artículos 209 de la Constitución Política y 3º del CPACA).

Ahora bien, como se indicó en el acápite anterior, no es necesario aplicar en su integridad el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 para la tramitación y resolución de impedimentos y recusaciones en el proceso disciplinario, sino solo en aquellos aspectos que la Ley 734 de 2002 no regula y, puntualmente, en lo concerniente a la competencia para solucionar los impedimentos o recusaciones y para designar el funcionario que deba seguir adelante con la actuación, cuando quien los plantea o contra el cual se formulan no tenga superior administrativo.

En el caso que nos ocupa, como el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional no tiene superior en materia administrativa-disciplinaria, dada su condición de jefe de una entidad descentralizada del orden nacional (establecimiento público), es claro que el impedimento planteado por él para conocer en primera instancia del proceso disciplinario radicado con el número 015-2014, debe ser resuelto por el Ministro de Defensa Nacional, como cabeza del respectivo sector administrativo, a quien también le compete "determinar a quién corresponde el conocimiento del asunto, pudiendo, si es preciso, designar un funcionario ad hoc", tal como lo dispone el artículo 12 del CPACA.    

Finalmente, vale la pena mencionar que la solución por la cual se prohíja no resulta opuesta a los principios del derecho disciplinario, contenidos en la Ley 734 de 2002, sino que, por el contrario, se muestra armoniosa con la orientación general de dicha ley, en la medida en que esta buscó profundizar y fortalecer una política que ya reflejaba el anterior Código Disciplinario Único (Ley 200 de 1995), consistente en asignar la potestad disciplinaria sobre los servidores públicos a las entidades, órganos, organismos y ramas a las cuales pertenezcan o estén vinculados, principalmente por conducto de las oficinas de control disciplinario interno y los nominadores, dejando la intervención de la Procuraduría General de la Nación en dichos procesos, a casos y situaciones excepcionales.

En esa medida, aunque la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional es una persona jurídica autónoma, que no pertenece al Ministerio de Defensa Nacional, sus empleados sí forman parte de la Rama Ejecutiva y, específicamente, del sector administrativo de defensa, que orienta y coordina el citado ministerio. Por tal razón, que sea el ministro del ramo el encargado de resolver el impedimento planteado por el representante legal de la Caja para fallar el proceso disciplinario Nº 15-2014 en primera instancia, y eventualmente, nombrar un funcionario que lo reemplace en esa tarea, resulta más armónico con los principios y la orientación general del Código Disciplinario Único, que dichas decisiones sean tomadas por el Procurador General de la Nación.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado,

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR competente al Ministerio de Defensa Nacional para resolver el impedimento propuesto por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR, en el marco del proceso disciplinario No. 15-2014.

SEGUNDO: ENVIAR el expediente al Ministerio de Defensa Nacional, para lo de su competencia.

TERCERO: COMUNICAR esta decisión a la Procuraduría General de la Nacional, a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al Ministerio de Defensa Nacional, al Brigadier General (ra) Jorge Alirio Barón Leguizamón, a la señora Erika Castañeda, al señor Germán Alonso Pinzón, al señor Julio Enrique Angarita, al señor Jhon Jairo Córdoba Córdoba, la señora Nidya Aleida Díaz, al señor Agustín Bello León y al Doctor Julio Enrique Angarita.

CUARTO: RECONOCER personería jurídica al doctor Julio Enrique Angarita, para actuar como apoderada especial del señor German Alonso Pinzón, en los términos del poder conferido y demás documentos que hacen parte del expediente.

QUINTO: Los términos legales a que esté sujeta la actuación administrativa en referencia se reanudarán o empezarán a correr, según el caso, a partir del día siguiente a aquél en que se comunique la presente decisión.

Esta decisión se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ                                 OSCAR DARÍO AMAYA NAVAS

     Presidente de la Sala                                                     Consejero de Estado

GERMÁN ALBERTO BULA ESCOBAR                       ÁLVARO NAMÉN VARGAS

         Consejero de Estado                                                 Consejero de Estado

LUCÍA MAZUERA ROMERO

Secretaria de la Sala

[1] Folios 3 a 13.

[2] Folios 704 a 743.

[3] Folios 3856-3907)

[4] Folios 3981 a 3982.

[5] "Artículo 12 En caso de impedimento el servidor enviará dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento la actuación con escrito motivado al superior, o si no lo tuviere, a la cabeza del respectivo sector administrativo. A falta de todos los anteriores, al Procurador General de la Nación cuando se trate de autoridades nacionales o del Alcalde Mayor del Distrito Capital, o al procurador regional en el caso de las autoridades territoriales."

[6] Folios 3984 a 3986.

[7] Folios 3961 a 3968.

[8] Ley 1437 de 2011, Artículo 2°. "Ámbito de aplicación. Las normas de esta Parte Primera del Código se aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. / Las disposiciones de esta Parte Primera no se aplicarán en los procedimientos militares o de policía que por su naturaleza requieran decisiones de aplicación inmediata, para evitar o remediar perturbaciones de orden público en los aspectos de defensa nacional, seguridad, tranquilidad, salubridad, y circulación de personas y cosas. Tampoco se aplicarán para ejercer la facultad de libre nombramiento y remoción. / Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales. En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código.// Artículo 34: "Procedimiento administrativo común y principal. Las actuaciones administrativas se sujetarán al procedimiento administrativo común y principal que se establece en este Código, sin perjuicio de los procedimientos administrativos regulados por leyes especiales. En lo no previsto en dichas leyes se aplicarán las disposiciones de esta Primera Parte del Código."

[9] Artículo 1.2.1.2.1 del Decreto 1070 de 2015.

[10] Artículo 8º del Acuerdo 008 de 2011.

[11] Expresión declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1437-00 del 25 de octubre de 2000, expediente D-2966.

[12] Corte Constitucional, sentencia C-727/00 del 21 de junio de 2000, expediente D- 2696

[13] Folios 3961 a 3977.

[14] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 19 de mayo de 2011, expediente 0934-10.

[15] Cita original Nº 39: "Corte Constitucional, sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz".

[16] Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, conceptos Nos. 2203 del 6 de marzo de 2014 y 2273 del 19 de octubre de 2015.

[17] "[14] Ley 489 de 1998... Artículo 42. "SECTORES ADMINISTRATIVOS. El Sector Administrativo está integrado por el Ministerio o Departamento Administrativo, las superintendencias y demás entidades que la ley o el Gobierno Nacional definan como adscritas o vinculadas a aquéllos según correspondiere a cada área." (Aparte tachado, INEXEQUIBLE, Sentencia C-1437-00) // Artículo 44. "ORIENTACION Y COORDINACION SECTORIAL. La orientación del ejercicio de las funciones a cargo de los organismos y entidades que conforman un Sector Administrativo está a cargo del Ministro o Director del Departamento Administrativo a cuyo despacho se encuentran adscritos o vinculados, sin perjuicio de las potestades de decisión, que de acuerdo con la ley y los actos de creación o de reestructuración, les correspondan."