ACCIÓN DE TUTELA - Improcedente respecto a la lesión del debido proceso por infracción del principio de proporcionalidad de la sanción y por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad / DEFECTO FÁCTICO Y DEFECTO SUSTANTIVO - No se configuran por valoración en debida forma de las pruebas que demostraban que como gerente designada en provisionalidad de la E.S.E, la actora suscribió el contrato de consultoría con la universidad / ADICIÓN DE LA SENTENCIA - Medio idóneo para controvertir sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta a través del fallo de responsabilidad disciplinaria

Conforme a las interpretaciones realizadas por la autoridad judicial demandada sobre la norma que sirvió de sustento para emitir fallo con responsabilidad disciplinaria en contra de la actora, la Sala advierte que tal y como lo entendió el a quo, no se configuraron los defectos fáctico y sustantivo, ya que la Sección Segunda de esta Corporación sí valoró en debida forma las pruebas que demostraban que la actora, como gerente designada en provisionalidad de la E.S.E, suscribió el contrato de consultoría con la universidad que adelantó el trámite para convocar a los interesados a concurso público para el mismo cargo. De ahí, resultó razonable y acertado que la demandada concluyera la existencia de un conflicto de intereses, puesto que si la demandante efectuó algunas diligencias tendientes a iniciar el trámite para que se convocara al citado concurso sin declararse en ningún momento impedida, resultaba lógico que su posición frente a los demás participantes era privilegiada, y así fue concluido por la autoridad judicial demandada, tesis que para esta colegiatura no comporta defecto alguno. Por consiguiente, sí se valoraron en debida forma las normas en las que se encuentra tipificada la conducta desplegada por la actora, esto es, los artículos 140 y 148, numeral 17, del Código Único Disciplinario, (...). En el fallo impugnado, la Sección Cuarta de esta Corporación no abordó el análisis de la presunta lesión al debido proceso por violación al principio de proporcionalidad de la sanción previsto en el artículo 18 del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, cargo que fue planteado en la petición de tutela con sustento en que ésta debió estar ligada a la culpabilidad que se lograra demostrar. No obstante, la Sala tampoco se pronunciará de fondo sobre el mencionado defecto, toda vez que no cumple con el requisito de subsidiariedad, tal y como pasa a exponerse. (...). Cabe resaltar que si la tutelante consideraba que, en todo caso, el juez natural debía pronunciarse sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta a través del fallo de responsabilidad disciplinaria demandado, debió solicitar la adición de la providencia cuestionada ante la Sección Segunda, Subsección "B" de esta Corporación, en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso,  (...). En vista de lo anterior, se modificará el fallo de primera instancia para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela frente a la lesión del debido proceso por infracción del principio de proporcionalidad de la sanción por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, y se confirmará en lo demás.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 40 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 287 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 4 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 6 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 13 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 15 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 40 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 48 - NUMERAL 17 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 140 / CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO - ARTÍCULO 148 NUMERAL 17

NOTA DE RELATORÍA: El expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-03-25-000-2011-00191-00, demandante: Patricia Elena Vega Ortega, demandado: Procuraduría General de la Nación y otros.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01886-01(AC)

Actor: PATRICIA ELENA VEGA ORTEGA

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte demandante en contra del fallo de 13 de febrero de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la solicitud de amparo.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo

La señora Patricia Elena Vega Ortega, quien actúa por conducto de apoderado judicial, ejerció acción de tutela en contra de la Sección Segunda, Subsección "B" del Consejo de Estado, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

Sostuvo que estos le fueron vulnerados con ocasión de la expedición de la sentencia de 27 de julio de 2016, a través de la cual dicha corporación se declaró inhibida para conocer de fondo sobre un acto administrativo y denegó las demás pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho radicadas bajo el número 11001-03-25-000-2011-00191-00 (0663-2011), instaurada por la tutelante en contra del Departamento del Cesar y del Hospital Regional San Andrés E.S.E. de Chiruguaná, Cesar.

La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos

Informó que a través del Decreto 414 de 28 de febrero de 2006, fue nombrada en provisionalidad en el cargo de gerente del Hospital Regional San Andrés E.S.E. de Chiriguaná, Cesar, y que una vez agotó el proceso de selección previa convocatoria y concurso abierto, fue incluida en la terna conformada por la Junta Directiva de dicha entidad, y resultó posteriormente elegida mediante el Decreto 243 de 28 de junio de 2007 para ocupar en propiedad el mencionado cargo, por el periodo institucional de cuatro (4) años.

Refirió que mediante proveído de 31 de julio de 2008, la Procuraduría Regional del Cesar le imputó cargos con sustento en que participó en el concurso abierto para proveer el cargo de gerente de la E.S.E. y presentó su hoja de vida al proceso de selección, pese a que fue ella, quien en calidad de gerente encargada, adelantó la etapa precontractual de la convocatoria y suscribió el contrato de consultoría 008 de 18 de abril de 2007 con la Universidad Popular del Cesar, cuyo objeto era adelantar el trámite de selección por terna mediante concurso abierto.

Expuso que el 8 de octubre de 2008, dicho ente de control emitió fallo disciplinario de primera instancia, en el cual la declaró disciplinariamente responsable, a título de dolo, de la falta gravísima imputada en el pliego de cargos, tras considerar que debió abstenerse de participar en el concurso abierto pues fungía como gerente de la E.S.E., y debió declararse impedida conforme al artículo 150, numeral 1º, del C.P.C.; al mismo tiempo que le impuso la sanción de destitución del cargo e inhabilidad general para ocupar, desempeñar y ejercer cargos y funciones públicas por un término de catorce (14) años.

Indicó que contra dicha decisión instauró recurso de apelación; no obstante, esta fue confirmada en todas sus partes por la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, mediante acto de 14 de noviembre de 2008.

Anotó que a través de la Resolución 007105 de 19 de diciembre de 2008, comunicada el 23 de ese mismo mes y año, el gobernador del Cesar ejecutó la sanción impuesta a la tutelante y la retiró del servicio.

Relató que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las anteriores decisiones, la cual fue conocida en única instancia por la Sección Segunda, Subsección "B" del Consejo de Estado, Corporación que en sentencia de 27 de julio de 2016 se inhibió para decidir de fondo respecto de la Resolución 007105 de 19 de diciembre de 2008 y denegó las demás pretensiones de la demanda, con fundamento en que:

"(...) la conducta de la sancionada, expresada entre otros aspectos, por la doble y conflictiva condición de contratante y participante en el procedimiento de convocatoria para el cargo varias veces referido, entrañaba, de suyo, el conocimiento de la irregularidad, lo que sumado a la voluntad de proceder como lo hizo, deviene la falta a título de dolo, por actuar a sabiendas y de manera voluntaria (...)".

3. Fundamento de la petición

Argumentó que la providencia objeto de cuestionamiento incurrió en defectos fáctico y sustantivo, toda vez que realizó una valoración equívoca de la prueba, para efectos de interpretar irracionalmente el artículo 40 de la Ley 734 de 2002 en el sentido de apartarse de la doctrina sobre conflicto de intereses para confeccionar una modalidad distinta en el caso de la tutelante.

Afirmó que el órgano judicial interpretó arbitrariamente la norma en mención en el sentido de discriminar negativamente y en su contra los requisitos fijados por el Consejo de Estado para definir el alcance del interés particular y directo que determina el conflicto de intereses, por no tener la calidad de congresista.

Aseveró que la interpretación adecuada de la mencionada institución requiere que el interés del servidor público sea directo y actual en la gestión sometida a su consideración decisoria, que origine un beneficio real y no hipotético o aleatorio, bajo el supuesto de que el acto jurídico resultante de la concurrencia de la voluntad del servidor tenga la virtualidad de configurar un provecho particular e inmediato.

Refirió que el Consejo de Estado ha diseñado una línea jurisprudencial y una interpretación sistemática de los artículos 36, 40 y 48 de la Ley 734 de 2002, que definen, recogen y dan alcance a los presupuestos que determinan la justificación del conflicto de intereses a la luz de toda la normativa y la jurisprudencia, de lo cual cita la sentencia de 19 de marzo de 1996 proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dentro del expediente AC-3300.

Citó un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación el 28 de abril de 2004 bajo el radicado 1572, así como la sentencia de 19 de julio de 2007 emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado dentro del expediente 11001-03-28-000-2006-00182-00, en la que se analizó un caso similar al de la tutelante, relacionado con la procedencia del conflicto de intereses respecto de la elección de un servidor público que participó sin facultad de decisión en la sesión en la cual fue designado.

Indicó que el fallo cuestionado también incurrió en defecto fáctico, por cuanto se desconoció que en el proceso se demostró documental y testimonialmente que, una vez agotado el proceso de selección para el concurso público, la tutelante obtuvo el mayor puntaje y fue incluida en la terna conformada por la Junta Directiva, por lo que luego resultó elegida y designada a través del Decreto 243 de 28 de junio de 2007 para ocupar el cargo de gerente del Hospital Regional San Andrés E.S.E. de Chiriguaná, Cesar.

Narró que se desconoció que conforme al reglamento de la E.S.E. y al Decreto 1876 de 1994 la gerente no es miembro de la Junta Directiva, lo que permite determinar que su derecho a concurrir a las reuniones del organismo colegiado como secretaria ejecutiva no conlleva a quórum deliberatorio ni decisorio, por carecer de facultad para votar, de manera que su injerencia en la formación de la terna para la escogencia del gerente es nugatoria.

Anotó que también se obvió que su función únicamente se limitó a suscribir el contrato de consultoría con la universidad que adelantó el proceso de selección, sin que el mismo generara beneficio directo, cierto, inmediato y personal para quien en ese momento ocupaba el cargo de gerente, y quien para la fecha no había manifestado su intención de participar en el concurso, por lo cual no cabía posibilidad de manifestar impedimento alguno.

Destacó que no se apreciaron de forma conjunta, sana y crítica los documentos que reposan en la Ordenanza 060 de 8 de noviembre de 2005, el Reglamento Interno de la Junta Directiva de la E.S.E., el Acta 003 de 23 de febrero de 2007, el Acuerdo 003 de la misma fecha, las comunicaciones de las universidades para participar en el proceso, las propuestas presentadas por las universidades UPC, UDES, ESAP, el Acta de la Junta Directiva 004 de 9 de marzo de 2007, el Contrato de Consultoría 008 celebrado entre la UPC y la E.S.E., la convocatoria pública efectuada por la Junta Directiva de la E.S.E., la publicación de prensa arrimada al proceso, el formato de realización de la inscripción para la convocatoria, el acta de cierre de inscripciones, el oficio fechado el 4 de junio de 2007 suscrito por la decana de la facultad de Ciencias de la Salud a la Junta Directiva de la E.S.E. en el que se remiten los resultados del concurso, el Acta 008 de 28 de junio de 2007 de la Junta Directiva.

Arguyó que tampoco se valoraron los documentos remitidos por las empresas sociales del Estado de los municipios de Curumaní, San Alberto, Gamarra, González, San Martín y Agustín Codazzi, con los que allegaron copia auténtica de los contratos de prestación de servicio o consultoría celebrados con las universidades para conformar ternas para designar gerentes y certificaron el nombre de la persona elegida.

Mencionó que no se apreciaron los documentos allegados por la Universidad Popular del Cesar, sobre las pruebas a que fueron sometidos los inscritos en la convocatoria de que se trata y sus resultados, así como la certificación en la que consta que la tutelante fue sometida a la misma evaluación y que no tuvo acceso previo a los exámenes.

Añadió que se lesionó su debido proceso, pues no se atendió al principio de proporcionalidad de la sanción previsto en el artículo 18 del Código Disciplinario Único, en virtud del cual debe estar ligada a la culpabilidad que se logre demostrar y, en el caso de la demandante, fue sancionada por no declararse impedida al formar su convicción en los lineamientos jurisprudenciales sobre el conflicto de intereses, los cuales fueron desconocidos por la autoridad judicial demandada.

4. Trámite de la solicitud de amparo

Mediante auto de 28 de julio de 2017, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de la acción de tutela y ordenó notificar el inicio de la actuación a los magistrados que integran la Sección Segunda, Subsección "B" de la misma Corporación[1].

Además, vinculó como terceros con interés en las resultas del proceso a la Procuraduría General de la Nación, al departamento del Cesar y al Hospital Regional San Andrés E.S.E. de Chiriguaná, Cesar, notificaciones que se surtieron el 8 de agosto de 2017.

5. Argumentos de Defensa

5.1. La Sección Segunda, Subsección "B", del Consejo de Estado, a través del magistrado ponente de la decisión enjuiciada, manifestó que se atiene a que se decida en el fallo de tutela.

5.2. La Procuraduría General de la Nación, por conducto de apoderada judicial, adujo que no ha adelantado actuación alguna en detrimento de los intereses de la tutelante.

6. Sentencia de primera instancia

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia de 13 de febrero de 2018, negó el amparo solicitado bajo los siguientes argumentos:

Argumentó que la autoridad judicial demandada valoró las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y eficaces para resolver el debate jurídico planteado, las cuales generaron certeza sobre la conducta irregular que conllevó a la sanción; además, al verificar los otros medios probatorios, se constató que corresponden a declaraciones y documentos que escriben las funciones del gerente del hospital como secretario ejecutivo, los cuales no aportaban claridad a la discusión pues lo que se reprochó fue que la actora no se declarara impedida luego de tener conocimiento previo de las condiciones, el cronograma y las etapas del proceso de selección, de manera que en su momento se puso en desventaja a los demás participantes en la convocatoria.

Consideró que no se supera el test de incidencia de la prueba, que consiste en la relevancia que tiene el elemento probatorio en la decisión, por cuanto no hay certeza de la variación del sentido del fallo en el caso en que se hubiera valorado.

Sustentó que las sentencias invocadas por la actora no son aplicables al estudio del defecto alegado, pues si bien interpretan el concepto de "conflicto de intereses" hacen referencia a una situación distinta, esto es, a la configuración de dicha circunstancia cuando el servidor público toma una decisión que lo beneficia directamente a él, siendo este solo uno de los escenarios en los que se puede configurar.

Agregó que la colegiatura demandada hizo una interpretación razonada y acertada de la norma disciplinaria, "(...) en el sentido de determinar que la existencia de la falta se configuró con ocasión a la gestión que tuvo la actora en la que entraron en confrontación su interés particular como participante del proceso de selección y el interés general que le asistía como funcionaria pública de velar por la transparencia e idoneidad de dicho mecanismo (...)".

7. La Impugnación

Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora la impugnó a través de escrito de 22 de febrero de 2018, radicado oportunamente, bajo los siguientes términos[2]:

Manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en defectos fáctico y sustantivo, pues no tuvo en cuenta que su conducta no reunía los requisitos para que el interés que le asistía para participar en el concurso pudiera ser calificado como "particular y directo", o que su comportamiento fuera doloso.

Comentó que el fallo de primera instancia omitió pronunciarse de fondo respecto de la lesión de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, conforme a la línea jurisprudencial expuesta en la petición de tutela en materia de actos sancionatorios.

8. Trámite en segunda instancia

Tras haber sido concedida la impugnación a través de auto de 26 de febrero de 2018, proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, y luego de ingresado el expediente al despacho el 20 de marzo de la misma anualidad para proveer sobre el mismo, la parte actora radicó una solicitud de nulidad de todo lo actuado por falta de vinculación de algunos funcionarios que participaron en la convocatoria objeto de controversia, la cual fue presentada el 23 de marzo de 2018.

En proveído de 9 de abril del año en curso, se rechazó la respectiva solicitud de nulidad, con sustento en el artículo 135 del Código General del Proceso.

Ejecutoriado el auto anterior, el expediente ingresó al despacho nuevamente, para emitir el fallo de segunda instancia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2 del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico

Corresponde en este caso determinar, si de acuerdo con los argumentos planteados en el escrito de impugnación, hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, con ocasión de la sentencia de 27 de julio de 2016, a través de la cual dicha corporación se declaró inhibida para conocer de fondo sobre un acto administrativo y denegó las demás pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho radicadas bajo el número 11001-03-25-000-2011-00191-00 (0663-2011), instaurada por la tutelante en contra del Departamento del Cesar y del Hospital Regional San Andrés E.S.E. de Chiruguaná, Cesar.

3. Caso concreto

Como viene de explicarse, la parte actora controvierte la sentencia de única instancia proferida por la Sección Segunda, Subsección "B" del Consejo de Estado el 27 de julio de 2016, a través de la cual se decidió lo siguiente:

"(...) 1º. Declárase inhibida para conocer de fondo sobre la Resolución 7105 de 19 de diciembre de 2008, expedida por el gobernador del departamento del Cesar, que ordenó ejecutar la sanción disciplinaria impuesta a la señora Patricia Elena Vega Ortega, consistente en destitución e inhabilidad general para el ejercicio de funciones públicas por el término de catorce (14) años, conforme a la parte motiva.

2º. Niéganse las demás pretensiones de la demanda presentada por la señora Patricia Elena Vega Ortega contra la Nación- Procuraduría General de la Nación- el departamento del Cesar y el Hospital Regional San Andrés ESE de Chiriguaná (Cesar), de acuerdo con la motivación (...)".

Lo anterior, con fundamento en que la Corporación judicial accionada no accedió a la nulidad de los fallos de responsabilidad disciplinaria emitidos en contra de la tutelante, a través de los cuales fue sancionada en calidad de gerente de la E.S.E. Hospital Regional de San Andrés de Chiriguaná con destitución e inhabilidad general para ejercer funciones públicas por catorce años.

Invocó la existencia de defectos fáctico y sustantivo, todos en el marco de la interpretación del artículo 40 de la Ley 734 de 2002 sobre la figura del "conflicto de intereses" que dio lugar a la destitución de la actora en el cargo que desempeñaba.

La Sección Cuarta de esta Corporación denegó la solicitud de amparo, con fundamento en que no se configuraron los defectos aludidos ya que la demandada valoró las pruebas que consideró conducentes, pertinentes y eficaces para resolver el debate jurídico planteado, las cuales generaron certeza sobre la conducta irregular que conllevó a la sanción; además, las sentencias invocadas por la actora no son aplicables al estudio del defecto alegado, pues si bien interpretan el concepto de "conflicto de intereses" hacen referencia a una situación distinta.

En la impugnación, la actora reitera que el fallo cuestionado incurrió en defectos fáctico y sustantivo, pues no tuvo en cuenta que su conducta no reunía los requisitos para que el interés que le asistía para participar en el concurso pudiera ser calificado como "particular y directo", o que su comportamiento fuera doloso, y  que la sentencia de tutela de primera instancia omitió pronunciarse de fondo respecto de la lesión de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, conforme a la línea jurisprudencial expuesta en la petición de tutela en materia de actos sancionatorios.

En síntesis, la tutelante invocó la existencia de defectos fáctico y sustantivo con fundamento en que se realizó una valoración irracional del artículo 40 de la Ley 734 de 2002, toda vez que se dio un alcance negativo a la figura del "conflicto de competencias", pues se entendió que al fungir como gerente de la E.S.E. Hospital Regional de San Andrés de Chiriguaná, y al suscribir contratos con una universidad para realizar la convocatoria a concurso para elegir la persona que desempeñaría ese mismo cargo, tenía un interés directo.

Adujo que contrario a lo anterior, dicha gestión no trajo para ella un beneficio directo, cierto, inmediato y personal, ya que como gerente en ese entonces de la entidad no tenía capacidad decisoria en la Junta Directiva.

Pues bien, sobre los argumentos que fueron expresamente reiterados en la impugnación, a saber: (i) que la autoridad judicial demandada incurrió en defectos fáctico y sustantivo, pues no tuvo en cuenta que su conducta no reunía los requisitos para que el interés que le asistía para participar en el concurso pudiera ser calificado como "particular y directo", o que su comportamiento fuera doloso y (ii) que el fallo de primera instancia omitió pronunciarse de fondo respecto de la lesión de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, conforme a la línea jurisprudencial expuesta en la petición de tutela en materia de actos sancionatorios, la Sala, luego de efectuar un análisis del objeto de la presente tutela, concluye que hay lugar a confirmar el fallo de primera instancia por las siguientes razones.

i). Defectos fáctico y sustantivo por falta de requisitos de la conducta de la actora para ser calificada como dolosa y como constitutiva de la figura de "conflicto de intereses"

En la sentencia de segunda instancia, objeto de cuestionamiento, la autoridad judicial advirtió que la actora intervino como secretaria ejecutiva en las sesiones de la junta directiva de la institución hospitalaria, y mediante Acuerdo 3 de 23 de febrero de 2007 dispuso la apertura y trámite hasta su terminación de la convocatoria para la conformación de una terna de la cual se nombraría gerente en propiedad, ello, luego de haber sido nombrada provisionalmente en ese mismo cargo; también señaló que la demandante suscribió el contrato de consultoría, actuaciones que constituían el ejercicio de algunas funciones públicas atribuidas en calidad de gerente, por lo que surge un interés institucional.

Adicionalmente, la colegiatura accionada precisó que "(...) además del interés institucional que asistía a la demandante en tal calidad, coexistía el suyo, en razón a que junto con otros siete (7) aspirantes a ocupar el cargo participó en el concurso respectivo, cuyo resultado, una vez culminado el procedimiento de selección, fue presentado por la Universidad Popular del Cesar con la que la actora había suscrito el contrato de consultoría, y obtuvo el puntaje más alto, lo que significó que encabezara la terna de participantes (...)".

Tras citar el contenido del numeral 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, y del artículo 40 ibídem, en ese orden, concluyó que:

"(...) en este evento confluyen dos intereses antagónicos y excluyentes, por un lado, de manera indiscutible, el de la señora Patricia Elena Vega Ortega, con uno directo y particular en el procedimiento de selección para proveer el cargo de gerente de período fijo de la ESE varias veces mencionada, el cual desempeñaba en calidad de encargada, al punto que se inscribió, se sometió a todas sus exigencias y pruebas, para luego posesionarse en el empleo; y por otro, el del deber, en ejercicio de tal cargo, de participar, como lo hizo, en toda la actuación administrativa precontractual y contractual, relacionada con el mismo procedimiento, del cual, por obvias razones, conoció su alcance y particularidades con antelación, todo lo cual configura un palpable conflicto entre el interés particular y el general propio de la función pública (...)".

De esa manera, la Sección Segunda, Subsección "B" de esta Corporación determinó que sí existió un conflicto de intereses, y que por ende, sí se cumplió la exigencia de la tipicidad de la conducta la cual fue formulada en el pliego de cargos, relacionada con "(...) Haber participado en el concurso abierto para proveer el cargo de gerente de la ESE... quedando así en evidencia no haberse declarado impedida como Gerente encargada para actuar en todo cuanto guardare relación con el concurso por virtud del conflicto de intereses (...)" Destacado propio del texto.

Conforme a las interpretaciones realizadas por la autoridad judicial demandada sobre la norma que sirvió de sustento para emitir fallo con responsabilidad disciplinaria en contra de la actora, la Sala advierte que tal y como lo entendió el a quo, no se configuraron los defectos fáctico y sustantivo, ya que la Sección Segunda de esta Corporación sí valoró en debida forma las pruebas que demostraban que la actora, como gerente designada en provisionalidad de la E.S.E, suscribió el contrato de consultoría con la universidad que adelantó el trámite para convocar a los interesados a concurso público para el mismo cargo.

De ahí, resultó razonable y acertado que la demandada concluyera la existencia de un conflicto de intereses, puesto que si la demandante efectuó algunas diligencias tendientes a iniciar el trámite para que se convocara al citado concurso sin declararse en ningún momento impedida, resultaba lógico que su posición frente a los demás participantes era privilegiada, y así fue concluido por la autoridad judicial demandada, tesis que para esta colegiatura no comporta defecto alguno.

Por consiguiente, sí se valoraron en debida forma las normas en las que se encuentra tipificada la conducta desplegada por la actora, esto es, los artículos 140 y 148, numeral 17, del Código Único Disciplinario, las cuales establecen:

"(...) Artículo 40. Conflicto de intereses. Todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. Cuando el interés general, propio de la función pública, entre en conflicto con un interés particular y directo del servidor público deberá declararse impedido (...).".

"(...) Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

(...)

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Nombrar, designar, elegir, postular o intervenir en la postulación de una persona en quien concurra causal de inhabilidad, incompatibilidad, o conflicto de intereses (...)

Adicionalmente, las pruebas sobre las cuales se fundamentó la colegiatura demandada daban fe de la participación de la tutelante en el trámite de la convocatoria para designar el gerente de la E.S.E. que ella misma representaba, y dentro de la cual participó, por lo que el conflicto de intereses, de la forma como fue interpretado en el fallo controvertido, sí se presentó en el caso de que se trata.

Así las cosas, las razones que brinda la actora para desvirtuar la tipicidad de la conducta no tienen la suficiente entidad para configurar los defectos fáctico y sustantivo, ya que para ella su actuar no tuvo injerencia alguna que comportara un interés directo en favor suyo, pero para la autoridad judicial demandada el hecho de que ella no se hubiera declarado impedida sí constituía el conflicto de intereses en el trámite del concurso, por lo que el simple disentimiento con la tesis del juez natural no permite a esta Corporación determinar irracionalidad en la decisión cuestionada, máxime si se tiene en cuenta que esta tuvo sustento en la normativa citada en precedencia y en las pruebas allegadas al expediente.

ii). Omisión del a quo constitucional sobre la presunta lesión de los principios de culpabilidad y proporcionalidad, conforme a la línea jurisprudencial expuesta en la petición de tutela en materia de actos sancionatorios.

En el fallo impugnado, la Sección Cuarta de esta Corporación no abordó el análisis de la presunta lesión al debido proceso por violación al principio de proporcionalidad de la sanción previsto en el artículo 18 del Código Disciplinario Único, Ley 734 de 2002, cargo que fue planteado en la petición de tutela con sustento en que ésta debió estar ligada a la culpabilidad que se lograra demostrar.

No obstante, la Sala tampoco se pronunciará de fondo sobre el mencionado defecto, toda vez que no cumple con el requisito de subsidiariedad, tal y como pasa a exponerse.

En la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho[3] en contra del fallo de responsabilidad disciplinaria adverso a los intereses de la tutelante, ella invocó como normas violadas, entre otras, los artículos 4º, 6º, 13, 15, 40 y 48, numeral 17, del Código Único Disciplinario.

De igual forma, expuso los siguientes cargos dentro del concepto de violación:

1. Violación al debido proceso y al principio de legalidad en su manifestación especial del principio de tipicidad de los actos acusados.
2. Violación del principio de igualdad y del derecho fundamental de acceso paritario a los cargos públicos.
3. Violación al principio de culpabilidad mediante la falsa motivación.

En la sentencia objeto de tutela, emitida el 27 de julio de 2016, la Sección Segunda, Subsección "B" de esta Corporación analizó los tres cargos formulados en la demanda ordinaria, y de las consideraciones expuestas no se advierte referencia alguna al principio de proporcionalidad de la sanción.

Por consiguiente, comoquiera que el mencionado principio no fue invocado en los cargos de violación expuestos en la demanda ordinaria formulada por la tutelante, y tampoco fue mencionado en la sentencia objeto de cuestionamiento, se advierte que no se cumplió con el requisito de subsidiariedad en tanto la parte actora pretende que, por vía de tutela, se analice un cargo o argumento que no fue sometido a análisis del juez ordinario.

Cabe resaltar que si la tutelante consideraba que, en todo caso, el juez natural debía pronunciarse sobre la proporcionalidad de la sanción impuesta a través del fallo de responsabilidad disciplinaria demandado, debió solicitar la adición de la providencia cuestionada ante la Sección Segunda, Subsección "B" de esta Corporación, en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso, norma que dispone:

"(...) ARTÍCULO 287. ADICIÓN. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad (...)".

En vista de lo anterior, se modificará el fallo de primera instancia para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela frente a la lesión del debido proceso por infracción del principio de proporcionalidad de la sanción por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad, y se confirmará en lo demás.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: Modifícase parcialmente la sentencia de 13 de febrero de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el sentido de declarar la improcedencia de la acción de tutela respecto de la lesión del debido proceso por infracción del principio de proporcionalidad de la sanción, por falta de cumplimiento del requisito de subsidiariedad.

SEGUNDO: Confírmase, en lo demás, el fallo impugnado.

TERCERO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero

[1] Folio 264.

[2] Folios 315 y 316.

[3] Folios 1 a 26, expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001-03-25-000-2011-00191-00, demandante: Patricia Elena Vega Ortega; demandado: Procuraduría General de la Nación y otros.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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