ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad, trabajo, debido proceso, y acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura puesto que se aplicaron las normas del caso tal como corresponde / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura dado que la sentencia cuestionada está acorde con los pronunciamientos del Consejo de Estado

El Tribunal, en la sentencia en cuestión, explicó que la Policía Nacional puede retirar del servicio activo a miembros que estén incursos en la inhabilidad sobreviniente prevista en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734, puesto que la aplicación de tal norma no se excluye por el hecho de que exista un régimen disciplinario especial para dicha Institución, sino que constituye una medida de protección prevista para la Administración Pública. Tal postura se ajusta a lo decidido por esta Corporación en los casos señalados anteriormente, por lo que procede prohijar los pronunciamientos transcritos y, en ese orden, denegar el amparo solicitado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 38 NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, que implica una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En cuanto al desconocimiento del precedente como causal especifica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de julio de 2008, exp. T-766, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra y sentencia de 8 de mayo de 2013, exp. T-267, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre la posibilidad de apartarse del precedente judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 6 de abril de 2006, exp. T-292, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Con respecto al defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 16 de diciembre de 2009, exp. T-949, M.P. Mauricio González Cuervo y sentencia de 30 de abril de 2009, exp. T-310, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Sobre casos similares al estudiado en la presente tutela, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 12 de mayo de 2016, exp. 2016-00599-00 y sentencia de 25 de mayo de 2017, exp. 2017-00676-00, C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de febrero de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-03130-00(AC)

Actor: JHON FREDY GRAJALES QUICENO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA

La Sala decide, en primera instancia, la acción de tutela promovida por JHON FREDY GRAJALES QUICENO contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA -en adelante el Tribunal-.

I – ANTECEDENTES

I.1.- La acción

El ciudadano JHON FREDY GRAJALES QUICENO, actuando por conducto de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo, debido proceso, y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por el Tribunal, con ocasión de la sentencia proferida el 4 de mayo de 2017, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado bajo el nro. 2009-0406.

I.2.- Hechos

1. El señor JHON FREDY GRAJALES QUICENO presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicada bajo el nro. 2009-00406, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la Policía Nacional lo retiró del servicio.

2. El Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, mediante fallo de 30 de abril de 2014, denegó las pretensiones de la demanda.

3. El Tribunal confirmó la decisión, en sentencia de 4 de mayo de 2017, con sustento en que:

«[...] Si bien la parte actora señala que dadas las características especiales de la carrera de los miembros de la fuerza pública y de la libertad de regulación para su régimen disciplinario, no resulta procedente el retiro del señor GRAJALES QUICENO con ocasión de la inhabilidad contenida en la Ley 734 de 2002, considera la Sala pertinente indicar que el hecho de que exista carrera especial, no los excluía per se de su calidad de servidor público.

(...)

En el presente asunto como quedó visto se encuentra acreditado que el demandante fue sancionado durante los tres últimos años con faltas calificadas como GRAVES, dos a título de dolo y una a título de culpa, situación que permite encontrar configurados los presupuestos de la inhabilidad arriba transcrita, así como de la consecuente facultad para el retiro del servicio [...]».

I.3. Fundamentos de la Solicitud

Alega el actor que, la sentencia del Tribunal desconoció el precedente de la Corte Constitucional contenido en la sentencia C-712 de 2001, que establece que a los miembros de la Policía Nacional se les aplica la parte procedimental o adjetiva de la Ley 734 de 5 de febrero de 2002[1] y la parte sustantiva del régimen disciplinario contenido en el Decreto 1798 de 14 de septiembre 2000[2], hasta la expedición de la Ley l015 de 7 de febrero de 2006[3], que derogó el citado Decreto y amplió el régimen especial de la Policía Nacional.

Que, por tal razón, no podía el Tribunal aplicar el artículo 38 de la Ley 712, porque este corresponde a la parte sustantiva de la norma.

Asegura que, la sentencia del Tribunal omitió aplicar el precedente de la Sección Quinta del Consejo de Estado[4], en el que, en un caso similar, señaló lo siguiente:

«[...] En síntesis, el demandante considera que en el presente caso, la entidad demandada violó el derecho fundamental al debido proceso al disponer su retiro del servicio activo de la Policía Nacional con fundamento en una disposición que no tiene aplicación dentro del régimen disciplinario que, a su juicio, se predica de dichos funcionarios, en concreto, la causal prevista en el numeral 2 del artículo 38 de la ley 734 de 2002.

(...)

De acuerdo con la citada disposición, en principio, es claro que las faltas disciplinarias que habían sido predicables únicamente para los demás servidores públicos, ahora también son aplicables a los miembros de la Policía Nacional. Es decir que el artículo 21 de la ley 1015 de 2006, "por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional", consagró que a los miembros de la Policía Nacional, además de las faltas y sanciones previstas en el régimen disciplinario propio, también les son aplicables las faltas contempladas para los demás servidores públicos contenidas en el régimen disciplinario general.

Empero, la norma es enfática en prescribir que dicha extensión en la aplicación del régimen general solo tiene cabida en lo que tiene que ver con las faltas mas no en relación con las consecuencias que estas acarrean, como erróneamente lo interpretó la entidad demandada y el Tribunal de primera instancia.

En este orden de ideas, la Sala estima pertinente aclarar que, como ha dicho esta Corporación en reiteradas ocasiones, la inhabilidad (entre ellas la sobreviniente), que fue la que en el caso objeto de estudio dio lugar al retiro del demandante, no constituye falta ni mucho menos sanción disciplinaria, sino que, por el contrario, "es una circunstancia creada por la Constitución o por la Ley que impide o que imposibilita que una persona sea elegida o designada en un cargo"  o que, en caso de estar posesionado, pueda continuar en el ejercicio de sus funciones.

Así, a primera vista, no es admisible que, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 190 de 1995, el Ministerio de Defensa Nacional, en el caso objeto de estudio, haya ordenado el retiro del servicio activo del señor Huber William Ovalle. En efecto, el retiro del servicio, en este preciso caso, no puede considerarse como una sanción disciplinaria sino como una forma de desvinculación de la administración pública, forma de desvinculación que en lo que tiene que ver con la Policía Nacional, debe realizarse de conformidad con las disposiciones especiales que regulen la materia [...]».

Explica que, en el fallo transcrito, el Consejo de Estado sostuvo acertadamente que la extensión que realizó la Ley en el estatuto disciplinario de la Policía Nacional, se contrajo únicamente a las faltas disciplinarias y no a las inhabilidades; por dicha razón al declarar la inhabilidad y luego decretar el retiro del servicio se violó su derecho al debido proceso.

I.4. Pretensiones

«a.- Dejar sin efectos la sentencia nro. 067 de 4 de mayo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda, al confirmar la sentencia nro. 061 de 30 de abril de 2014 del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, en el proceso 2009 – 00406 - 01.   

b.- Ordenarle al Tribunal Administrativo del Cauca dictar nueva sentencia de segunda instancia, teniendo en cuenta lo dictado por el Consejo de Estado».

II. ACTUACIÓN PROCESAL

II. 1. Admisión

Mediante proveído de 28 de noviembre de 2017 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal, al Juez Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán, al Ministerio de Defensa – Policía Nacional y a la Procuraduría General de la Nación.

II.2. Contestación

II.2.1. La Jueza Décima Administrativa del Circuito de Popayán (folio 45) afirmó que el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión fue suprimido y que, en ese orden, no puede pronunciarse sobre los argumentos de la tutela, en la medida en que no ostenta la titularidad del Despacho que profirió la providencia cuestionada.

II.2.2. El Ministerio de Defensa – Policía Nacional (folio 33) adujo que, el Tribunal accionado no incurrió en ningún defecto al interpretar y aplicar el artículo 38 de la Ley 734, en razón a la inhabilidad sobreviniente que dio origen al retiro del actor, al haberse demostrado que fue sancionado en cinco oportunidades durante los últimos cinco años, por lo que a la luz de la mencionada norma, no podía continuar desempeñando un cargo público.

II.2.3. La Procuraduría General de la Nación (folio 38) manifestó que, la presente acción se dirige a cuestionar lo decidido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán y el Tribunal, por lo que esa entidad no tiene legitimación en la causa por pasiva.

II.2.4. El Tribunal, en la oportunidad procesal correspondiente, guardó silencio.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

En ejercicio de la presente acción, se pretende dejar sin efecto la sentencia de 4 de mayo de 2017, por medio de la cual el Tribunal confirmó la proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Popayán el 30 de abril de 2014, que denegó las pretensiones de la demanda promovida en ejercicio del medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, por JHON FREDY GRAJALES QUICENO contra la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional.

A juicio del accionante, la providencia incurrió en aplicación indebida de la norma y en desconocimiento del precedente judicial.

Al respecto, es menester señalar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012 (Expediente nro. 2009-01328, Actora: Nery Germania Álvarez Bello, C:P. doctora María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica y con miras a unificar la Jurisprudencia, luego de analizar la evolución jurisprudencial de la acción de tutela contra providencias judiciales tanto en la Corte Constitucional como en esta Corporación, concluyó que cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, debiéndose observar al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente.

En sesión de 23 de agosto de 2012, la Sección Primera adoptó como parámetros jurisprudenciales a seguir, los señalados en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005[5], proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de otros pronunciamientos que esta Corporación o aquella elaboren sobre el tema, lo cual fue reiterado en Sentencia de Unificación de la Sala Plena de 5 de agosto de 2014, (Expediente nro. 2012-02201-01, C.P. doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

En la mencionada sentencia, la Corte señaló los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, así:

« [...] Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales son los siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez..

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.

f. Que no se trate de sentencias de tutela."

... Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales] o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

i. Violación directa de la Constitución [...].»

Los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

La Sala observa que, en el presente caso se cumple con el requisito de la relevancia constitucional, por cuanto la tutela plantea, con suficiente carga argumentativa, la vulneración del derecho fundamental al debido proceso, con ocasión del desconocimiento del precedente judicial que, en criterio del actor, debió aplicar el Juez accionado; contra la decisión cuestionada no proceden recursos y tampoco se estructuran las causales de los recursos extraordinarios de revisión (artículo 248 y ss. del CPACA) y unificación de Jurisprudencia (artículo 256 y ss., idem); la providencia fue notificada el 19 de mayo de 2017[6] y la acción de tutela se interpuso el 20 de noviembre de 2017, es decir, en un plazo razonable[7] y, por último, la solicitud identifica los hechos y derechos que se estiman lesionados.

Verificado lo anterior, corresponde examinar si el Tribunal accionado vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor.

Desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

De acuerdo con lo establecido en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, el poder judicial es autónomo e independiente y los Jueces en sus providencias solo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía no es absoluta, ya que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional.

Al respecto, en la sentencia T-267 de 2013[8], la Corte Constitucional puntualizó:

«[...] Es así como, en materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la Carta), que supone no solamente la igualdad ante la ley sino también de trato por parte de las autoridades y concretamente igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por las autoridades judiciales, garantizándose de esta forma la seguridad jurídica y con ella la certeza de la comunidad respecto a la forma en la que se van a decidir los casos iguales. Como resultado de lo anterior, surge como límite a la autonomía e independencia de los Jueces el respeto por el precedente [[9]].

La Jurisprudencia de la Corte también ha señalado que el respeto y coherencia del funcionario judicial con las decisiones que constituyen un precedente en el asunto concreto, es un deber de obligatorio cumplimiento y no una simple facultad discrecional, aclarando que hay al menos cinco razones que explican dicha postura:

"i) el principio de igualdad que es vinculante a todas las autoridades e, incluso, a algunos particulares, exige que supuestos fácticos iguales se resuelvan de la misma manera y, por consiguiente, con la misma consecuencia jurídica; ii) el principio de cosa juzgada otorga a los destinatarios de las decisiones jurídicas cierto grado de seguridad jurídica y previsibilidad de la interpretación, pues si bien es cierto el derecho no es una ciencia exacta, sí debe existir certeza razonable sobre la decisión; iii) la autonomía judicial no puede desconocer la naturaleza reglada de la decisión judicial, pues sólo la interpretación armónica de esos dos conceptos garantiza la eficacia del Estado de Derecho; iv) los principios de buena fe y confianza legítima imponen a la Administración un grado de seguridad y consistencia en las decisiones, pues existen expectativas legítimas con protección jurídica; y iv) por razones de racionalidad del sistema jurídico, porque es necesario un mínimo de coherencia a su interior." [10].

 No obstante lo anterior, la Jurisprudencia Constitucional ha admitido la posibilidad de que un Juez se aparte de su propio precedente o del precedente de su superior jerárquico, siempre y cuando se sustenten debidamente las razones de su posición (principio de razón suficiente)[11].

El defecto sustantivo como causal especial de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales

Sobre el defecto sustantivo vale la pena señalar que, según lo ha definido la Jurisprudencia constitucional, se presenta cuando el Juez desconoce las normas aplicables al caso determinado. Entre los eventos en los que se puede hablar de este defecto como causal de procedibilidad de la acción de tutela, se encuentran los siguientes[12]:

(i) Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, porque a) no es pertinente, b) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, c) es inexistente, d) ha sido declarada contraria a la Constitución, e) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, "no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a la norma aplicada, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador";  

(ii) Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable  o "la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes"  o cuando en una decisión judicial "se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial";

(iii) Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes;

(iv) La disposición aplicada se muestra, injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución;

(v) Cuando un poder concedido al Juez por el ordenamiento se utiliza "para un fin no previsto en la disposición";

(vi) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso; y

(vii) Se desconoce la norma aplicable al caso concreto.

Ha dicho la Corte Constitucional que al examinar estos eventos, el Juez de la tutela se debe limitar a verificar esa ruptura con el ordenamiento constitucional o legal, pues su decisión «[...] no puede constituirse en un escenario para la evaluación acerca del grado de convencimiento que ofrecen los razonamientos elaborados por el Juez ordinario, sino que se restringe a identificar la incompatibilidad entre estos y las normas jurídicas que regulan la materia debatida en sede jurisdiccional [...]».[13]

En conclusión, para que sea procedente este defecto no basta con mencionar que la providencia incurrió en defecto sustantivo, sino que es necesario demostrar que la decisión cuestionada contradice, de manera manifiesta, el régimen jurídico que debía aplicar.

Caso concreto

Lo primero que se destaca es que el asunto en discusión ya ha sido objeto de pronunciamiento por parte de esta Sección, en los casos de acciones de tutela contra las providencias de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en las que se examinó la aplicación del artículo 38, numeral 2º, de la Ley 734, por parte de la Policía Nacional.

Al respecto, en sentencia de 12 de mayo de 2016[14], se decidió una acción de tutela promovida con fundamento en similares argumentos a los que expone el aquí accionante, en la que se alegaba que el Tribunal accionado no había tenido en cuenta el mismo pronunciamiento de la Sección Quinta del Consejo de Estado que echa de menos el demandante. Al respecto, la Sección acotó:

« [...] el fallo de la Sección Quinta del Consejo de Estado invocado como precedente jurisprudencial fue proferido en virtud de una acción de tutela instaurada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ya que el actor ni siquiera había accedido a la Administración de Justicia para controvertir los actos administrativos que produjeron su retiro. En ese orden de ideas, dicho pronunciamiento no constituyó un estudio de legalidad, con lo que ello implica -desarrollo de cargos de nulidad invocados, estudio de jurisprudencia, defensa técnica de la entidad accionada, etc.-, sino un análisis constitucional para determinar la posible vulneración de unos derechos fundamentales debido al riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable.

Sobre el particular, la sentencia que se alega como desconocida sostuvo:

"En concreto, la Sala aclara que se ocupará de determinar si existe una evidente trasgresión del derecho al debido proceso del demandante, que derive un perjuicio irremediable que amerite la prosperidad de la presente acción de tutela, sin que tal análisis implique un estudio de legalidad como tal, el cual está reservado al juez de la acción ordinaria, esto es, al juez contencioso administrativo."

Como lo advierte la propia Sección Quinta de esta Corporación, el análisis que allí se hizo de la procedencia de la aplicación del numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002 para los miembros de la Policía Nacional, no obedeció a un estudio de legalidad, sino a las particularidades constitucionales de ese preciso caso, por lo tanto no puede considerarse como una ratio decidendi obligatoria para los Jueces Contenciosos.

En la sentencia alegada como precedente, el Juez Constitucional tomó una decisión eminentemente transitoria, que únicamente tendría efectos hasta que el allí actor instaurara la acción contenciosa pertinente y el Juez Natural decidiera de fondo el asunto en controversia, ya no desde la perspectiva meramente constitucional sino haciendo un análisis de legalidad del acto administrativo por medio del cual se produjo el retiro del servicio, el cual, eventualmente, podía reflejar una conclusión disímil a la expuesta en el fallo de tutela que amparó temporalmente los derechos fundamentales.

En el caso objeto de estudio, a diferencia de lo sucedido en el proceso que dio lugar a la sentencia de tutela que se invoca como precedente, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "C" en Descongestión, hizo un estudio profundo de legalidad sobre el tema de la procedencia de la aplicación de la inhabilidad sobreviniente como causal de retiro para los miembros de la Policía Nacional, no como Juez Constitucional, sino como Juez Natural del proceso y determinó que los actos demandados se ajustaban a derecho. Dicha actuación, a juicio de la Sala, es propia de la independencia y autonomía del fallador y no comporta vulneración de derecho fundamental alguno.

Cosa distinta es que se invoquen como desconocidas sentencias del Tribunal Contencioso de cierre en las que se haga un estudio de legalidad sobre la materia objeto de controversia, pues en ese caso, el Juez de conocimiento sí estaría obligado a seguir lo ya resuelto o justificar jurídica y razonablemente los motivos de su separación del precedente [...]». (Resaltado fuera del texto original).

También en el fallo de 25 de mayo de 2017[15], la Sección resolvió un caso análogo donde se planteó el defecto sustantivo de la providencia, por supuesta inaplicabilidad del artículo 38 de la Ley 734 a los miembros de la Policía. Allí se precisó:

«[...] Ahora bien, respecto del presunto error de aplicación del Código Único Disciplinario en el caso estudiado (defecto sustantivo), los Despachos Judiciales accionados también se pronunciaron a profundidad y explicaron que, de conformidad con la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, recogida en un concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación[16], la inhabilidad sobreviniente, establecida en el numeral 2 del artículo 38 de dicha normativa, sí es aplicable al personal de la Policía Nacional, pues no constituye un nueva una sanción, sino una medida de protección para la Administración.

Igualmente, señalaron que el artículo 21 de la Ley 1015 de 7 de febrero de 2006, por la cual se expide el Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, claramente establece que al personal de esa Institución no solo le son aplicables las faltas y sanciones consagradas en dicha norma de carácter especial, sino aquellas previstas para los demás servidores públicos, lo que descarta la existencia de la incorrecta aplicación normativa alegada en la presente acción de tutela [...]». (Resaltado fuera del texto original).

La sentencia objeto de la presente acción

La decisión de denegar la pretensión de anulación de los actos acusados fue sustentada por el Tribunal de la siguiente forma:

«[...] El caso concreto

La parte actora solicita la revocatoria del fallo de instancia, aduciendo que, contrario a lo expuesto por el a quo, si había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda, pues el retiro del señor GRAJALES QUICENO se llevó a cabo sin atribución o competencia legal para sustentar dicha remoción. Recalca que los artículos 217 y 218 de la Constitución Política establecen que los miembros de la Fuerza Pública tienen derecho a un régimen disciplinario especial, en razón a su función, por lo que no le resulta aplicable la inhabilidad sobreviniente por la cual fue retirado del cargo.

El acto demandado se fundamentó en lo dispuesto por la Ley 734 de 2002 -Código Único Disciplinario y la Ley 190 de 1995 "Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa".

En el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, se establece como inhabilidad la siguiente: (...)

Se tiene, entonces que dicha inhabilidad es consecuencia del hecho de que el servidor público reciba sanciones en repetidas ocasiones -3 o más veces- dentro de los últimos cinco años por faltas graves o leves dolosas.

Dicha norma fue analizada por la Corte Constitucional en sentencia C – 544 de 2005, en la que Alto Tribunal declaró su exequibilidad, precisando que dicha inhabilidad no puede ser entendida como una sanción, "sino como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomienda", esto es una "medida legítima que utiliza la administración para proteger sus intereses y los de la comunidad".

La Ley 190 de 1995 Por la cual se dictan normas tendientes a preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa", señala en su artículo 6º lo siguiente: (...)

Al declarar la exequibilidad condicionada de dicha normativa, la Corte Constitucional mediante sentencia C – 038 de 1996 destacó lo siguiente:

 "8. La Corte considera que es importante efectuar una distinción. Si la inhabilidad o incompatibilidad sobrevivientes, se originan en causas imputables al dolo o culpa del nombrado o al funcionario, no cabe duda de que la norma examinada es inconstitucional. Los principios en los que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no optara, en este caso, por el reto inmediato el funcionario o la negativa a posesionarlo. Si por el contrario, en la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes, no se ha incurrido por el dolo o culpa del nombrado o al funcionario, y siempre que éstos en sus actuaciones se ciñan a la ley y eviten los conflictos de interés, puede considerarse razonable que se disponga de un término de tres meses para poner fin a la situación. De esta manera se preserva el derecho al trabajo, su estabilidad, y el acceso al servicio público, sin que por este hecho se coloque a la administración en trance de ver subvertido sus principios medulares".

Así, se tiene que, a efectos de que se configure la inhabilidad y a su vez sean procedentes de inmediato en servicio la sanción impuesta por tercera vez el servidor público debe proceder de la comisión de faltas cometidas a título de dolo o culpa, es pues dicha circunstancia, has en los términos expuestos por el alto tribunal constitucional, descarta toda posibilidad de aplicar el término de tres meses previsto en el inciso segundo del artículo 6º de la ley 190 de 1995, en tanto conlleva al retiro inmediato del servicio.

Si bien la parte actora señala que dadas las características especiales de la carrera de los miembros de la fuerza pública y de la libertad de regulación para su régimen disciplinario, no resulta procedente el retiro del señor GRAJALES QUICENO con ocasión de la inhabilidad contenida en la ley 734 de 2002, considera la Sala pertinente indicar que el hecho de que exista carrera especial, no los excluía per se de su calidad de servidor público.

En efecto, el artículo 125 la Constitución Política señala en el inciso 4º que el retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por la violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. De manera que, la causal establecida en la Ley 190 de 1995, normativa con la cual se busca "preservar la moralidad en la administración pública y se fijan disposiciones con el fin de erradicar la corrupción administrativa", es resulta aplicable a los servidores públicos en General.

Tanto la jurisprudencia la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, ha sido reiterativa al indicar que el régimen especial aplicable a los miembros de la fuerza pública, no impide que los servidores de la institución policial no sean destinatarios del régimen disciplinario previsto para los demás servidores del Estado.

De igual forma, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo Estado, en concepto emitido el 18 de marzo 2010, acerca la viabilidad del retiro los miembros de la Policía Nacional, en virtud del numeral 2º del artículo 38 Ley 734 de 2002, concluyó que "si a un miembro del personal de la Policía Nacional, estando en el ejercicio de sus funciones, le sobreviene una inhabilidad como la descrita en el numeral 2º del artículo 38 de la ley 734 de 2002, lo que procede es su desvinculación de la institución, no como sanción sino como una medida de protección para la administración, según lo manifiesta la Corte Constitucional al efectuar el análisis de constitucionalidad a dicha norma".

(...)

En el presente asunto, como quedó visto, se encuentra acreditado que el demandante fue sancionado durante los tres últimos años con faltas calificadas como GRAVES, dos a título de dolo y una título de culpa, situación que permite encontrar configurados los presupuestos de la inhabilidad arriba transcrita, así como de la consecuente facultad para el retiro del servicio. El solo hecho de que la sanción para dos de ellas hubiere correspondido a multa y para una de ellas la suspensión, no permite mutar o variar su calificación de GRAVES, pues tal calidad fue determinada con base en lo dispuesto por el Decreto 1798 de 2000, aplicado por el respectivo control disciplinario interno, calificación que, además, no se encuentra en discusión en el sub iúdice, pues no se está demandando las sanciones disciplinarias impuestas al señor GRAJALES QUICENO.

Así las cosas, la Sala confirmará el fallo de instancia en tanto dispuso negar las pretensiones de la demanda [...]». (Resaltado fuera del texto original).

El Tribunal, en la sentencia en cuestión, explicó que la Policía Nacional puede retirar del servicio activo a miembros que estén incursos en la inhabilidad sobreviniente prevista en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734, puesto que la aplicación de tal norma no se excluye por el hecho de que exista un régimen disciplinario especial para dicha Institución, sino que constituye una medida de protección prevista para la Administración Pública.

Tal postura se ajusta a lo decidido por esta Corporación en los casos señalados anteriormente, por lo que procede prohijar los pronunciamientos transcritos y, en ese orden, denegar el amparo solicitado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero: DENIÉGASE el amparo solicitado por JHON FREDY GRAJALES QUICENO.

Segundo: Notifíquese a las partes por el medio más expedito y eficaz.

Tercero: De no impugnarse la decisión, dentro de los diez (10) días siguientes a su ejecutoria, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión y devuélvase al Despacho de origen el expediente solicitado en calidad de préstamo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1º de febrero de 2018.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ                                MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ                               ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

[1] «Por la cual se expide el Código Disciplinario Único».

[2] «Por el cual se modifican las normas de disciplina y ética para la Policía Nacional».

[3] «Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional».

[4] Cita la sentencia de 27 de noviembre de 2008, proferida dentro de la acción de tutela radicada bajo el núm. 2008-00786-01, Consejera ponente: doctora Susana Buitrago Valencia.

[5] Magistrado ponente: doctor Jaime Córdoba Triviño.

[6] 249 del cuaderno original.

[7] Así lo determinó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014 (Expediente nro. 2012-02201, C.P. doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez).

[8] Magistrado ponente: doctor Jorge Iván Palacio Palacio.

[9] [] «Corte Constitucional, sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008, T-014 de 2009 y T-100 de 2010, entre otras.»

[10]

 Sentencia T-766 de 2008.

[11] Ver sentencia T-292 de 2006.

[12] Cfr. sentencia T-949 de 2009, Magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.

[13] Sentencia T-310 de 2009.

[14] Expediente nro. 2016-00599-00, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

[15] Expediente nro. 2017-00676-00, Consejera ponente: María Elizabeth García González.

[16] Consejo de Estado – Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 1935 de 18 de marzo de 2010. C.P. Luis Fernando Álvarez Jaramillo. "El artículo 37 de la Ley 734 de 2002, Código Disciplinario Único, se refiere a las inhabilidades sobrevinientes como aquellas que se presentan cuando al quedar en firme la sanción de destitución e inhabilidad general o la de suspensión e inhabilidad especial o cuando se presente el hecho que las generan el sujeto disciplinable sancionado se encuentra ejerciendo cargo o función pública diferente de aquel o aquella en cuyo ejercicio cometió la falta objeto de la sanción. Evento en el cual, advierte la norma, se debe comunicar al actual nominador para que proceda a hacer efectivas sus consecuencias (...). De lo anterior se infiere que si a un miembro del personal de la Policía Nacional, estando en el ejercicio de sus funciones, le sobreviene una inhabilidad como la descrita en el numeral 2º del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, lo que procede es su desvinculación de la Institución, no como sanción sino como una medida de protección para la administración, según lo manifestado por la Corte Constitucional al efectuar el análisis de constitucionalidad de dicha norma."

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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