CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

 Bogotá D.C.,   treinta (30) de julio del dos mil nueve (2009).

Magistrada Ponente:  MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN

REF: Expediente núm. 110010324000200500087 01

Acción: Nulidad.

Actor: WILLIAM ORLANDO BARRIGA BORDA

Decide la Sala, en única instancia, la demanda incoada por WILLIAM ORLANDO BARRIGA BORDA en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., contra la Resolución 276 del 27 de febrero del 2004 “Por la cual se define la política institucional para el uso de Internet, del sistema automatizado de correo y de los demás recursos informáticos de la Superintendencia Nacional de Salud”,  proferida por el Superintendente Nacional de Salud.

En subsidio de lo anterior, que se declare la nulidad del inciso 1 y de los literales b), c) y d) del artículo 9º de la citada Resolución 276.

I. ANTECEDENTES

a.  Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación.

Primer cargo.- La parte actora sostiene que además de que la Resolución 276 es arbitraria, pretende evitar cualquier control de la jurisdicción contencioso administrativa, al establecer que es una simple “instrucción”, criterio que no corresponde a la materialidad del mismo acto administrativo.

Menciona que el acto acusado no se ha publicado en el Diario Oficial, omisión que, a su juicio, es causal de nulidad, porque vulnera el artículo 209 de la Constitución Política, los principios orientadores de las actuaciones administrativas establecidos en los artículos 3º, inciso 7 y 43 del C.C.A., 1º de la Ley 57 de 1985, 95 del Decreto 2150 de 1995, 119 de la Ley 489 de 1998 y 16 del Decreto 1259 de 1994.

Señala que la publicación del acto administrativo general -circular de servicio- forma parte de su validez, lo cual se desprende del artículo superior 209, que regula que la función administrativa debe ser pública, como deben ser los actos de la naturaleza del acusado.

Se refiere a que la Resolución utiliza los verbos “COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE”, como si fuera un simple acto de trámite y no una decisión de “política” institucional, como lo dice su encabezamiento; que dicho acto pretende desconocer su naturaleza, a saber, de circular de servicio de carácter general que produce efectos jurídicos tanto a los destinatarios como a la administración de la entidad; y que el hecho de utilizar antitécnicamente tales verbos denota falta de respeto por el ordenamiento jurídico, pues debió decirse “PUBLÍQUESE”.

Anota que el acto acusado burló el principio universal de la publicidad de los actos administrativos, que constituye una garantía de los derechos fundamentales de los administrados, en tanto pueden conocer las actuaciones que los afectan, de tal manera que no se vean sometidos a sorpresas y abusos de los funcionarios de la Administración que pretenden aplicar decisiones secretas a la comunidad.

Expresa que la no publicación de la Resolución 276 viola los principios orientadores contenidos en los artículos 3º, inciso 7 y 43 del C.C.A., los cuales imponen a las autoridades administrativas el deber de publicar en el Diario Oficial los actos administrativos de carácter general. El derecho fundamental a la publicidad de tales actos, expedidos por autoridades del orden nacional, no es susceptible de ser desconocido por autoridad alguna.

Agrega que los artículos 1º de la Ley 57 de 1985, 95 del Decreto 2150 de 1995, 119 de la Ley 489 de 1998 y 16 del Decreto 1259 de 1994 establecen también la obligación de la Superintendencia Nacional de Salud de publicar en el Diario Oficial los actos que la opinión debe conocer, normas que  también fueron desconocidas al no ser publicado el acto acusado.

La consecuencia de la no publicidad del acto que se demanda es que no se encuentra vigente y, por tanto, es inoponible a terceros; el artículo 16 del Decreto 1259 de 1994 establece que los actos administrativos expedidos  por la Superintendencia “no producirán efectos legales mientras no se publiquen…”, lo que se traduce en que el acto no es legal y no tiene ninguna virtualidad jurídica.

Anota que una simple comunicación por medio del sistema lotus o pegarla en las carteleras de la entidad por parte del Secretario General no satisface el requisito de publicidad, pues tales medios aún no están legalmente contemplados.

Segundo cargo.- Se encuentra en desacuerdo con la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, según la cual los actos administrativos de los distintos órdenes territoriales existen y son válidos desde el momento mismo de su expedición, pero no producen efectos jurídicos, es decir, no tienen fuerza vinculante sino a partir de que se realiza su publicación tratándose de actos administrativos de carácter general, o su notificación cuando se trata de actos administrativos de carácter particular, momento a partir del cual sí serán obligatorio y oponibles a terceros.

Lo anterior, por cuanto considera que la tesis arriba expuesta vulnera el principio fundamental del acceso a la administración de justicia contenido en el artículo 229 de la Constitución Política, ya que si la Administración no publica un acto administrativo de carácter general en el Diario Oficial, éste no podrá ser demandado ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Si la Administración expide un acto administrativo en forma irregular y no lo publica, como lo ordenan la Constitución Política y la ley, se presenta una vía de hecho.

La falta de publicidad en el Diario Oficial de un acto administrativo de carácter general encuadra en la causal de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A. denominada expedición irregular, la cual analizada armónicamente con el artículo 209 de la Constitución Política da lugar a una nueva causal de nulidad consistente en el “deber de publicar en el Diario Oficial los actos generales las autoridades administrativas del nivel nacional”,  lo cual forma parte interna del acto y no es algo exógeno o ajeno al mismo.

Tercer cargo.- Sostiene que el debido proceso fue violado al no publicarse en el Diario oficial la Resolución 276 del 2004, pues tal principio comprende el cumplimiento de todas las normas que establecen la publicidad de los actos generales, para el caso concreto, en el artículo 16 del Decreto 1259 de 1994.

Cuarto cargo.- Refiere que el desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa es otra causal de nulidad de los actos administrativos de carácter general (inciso 2 del artículo 84 del C.C.A.) y que en concordancia el artículo 2º de la Constitución Política preceptúa que “Son fines esenciales del Estado… facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación”.

La citada causal se configura, en la medida en que la Superintendencia Nacional de Salud no convocó ni celebró ninguna audiencia pública, ni permitió la defensa de los sujetos destinatarios del acto acusado, con lo cual violó los artículos 1º, 2º, 20, 40, numeral 2, 57 y 95, numeral 5 de la Constitución Política; y 3º, 32, 33 y 34 de la Ley 489 de 1998.

Respecto del inciso 1 y de los literales b), c) y d) del artículo 9º de la  Resolución 276 del 2004, el actor propone los siguientes cargos de violación:

Primer cargo.-  Dice que todas las actuaciones administrativas están sometidas a las norma superiores y que los apartes acusados del artículo 9º de la Resolución 276 del 2004 desconocen los derechos fundamentales a la libertad de pensamiento y de expresión de los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, principio que se encuentra regulado en la Declaración Universal de los Derechos del Hombre del 26 de agosto de 1789; en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948; en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Ley 16 de 1972); y en el Protocolo adicional a la Convención Americana sobre los  Derechos Humanos en el campo de los derechos económicos, sociales y culturales “Protocolo de San Salvador” (Ley 319 de 1996).

Señala que todo ser humano tiene la libertad de pensar, de conciencia, de expresar y difundir por cualquier medio de comunicación sus ideas, ya sea hablando, escribiendo y hoy en día, usando las tecnologías de la información y del conocimiento.

Que tales derechos comprenden la libertad de pensar y la de expresión, los cuales se ven vulnerados con la disposición acusada en cuanto señala que “por tanto su uso para fines diferentes se considera una práctica prohibida y una falta disciplinaria”.

Agrega que el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos establece que toda persona tiene la libertad de pensamiento, de recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole por cualquier procedimiento de su elección, precepto que se desconoce con la prohibición del artículo 9º de la Resolución 276 del 2004, dado que los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud limitan los mencionados derechos por medio de una tecnología que, precisamente, ha facilitado la información, formación y comunicación de los ciudadanos; que si los funcionarios llegan a utilizar los medios informáticos para expresar sus ideas con el uso de la tecnología implementada en la entidad se les amenaza con la idea de que pueden ser investigados disciplinariamente, por incurrir en una conducta prohibida.

Segundo cargo.- Expresa que el Estado reconoce la existencia de la dignidad humana y su desarrollo, que constituyen un derecho fundamental de todos los colombianos, incluidos los que están vinculados o se vinculen a la Superintendencia Nacional de Salud, la cual no puede desconocer los derechos de pensamiento, expresión y comunicación, pese a lo cual lo hace al prohibir el uso de las tecnologías que se encuentran en la entidad, como por ejemplo, la elaboración y remisión por parte de sus funcionarios de comunicados-memorandos internos-.

Ninguna persona  que tenga acceso al “sistema de correo institucional y el correo electrónico oficial” puede pensar y remitir conceptos o criterios que critiquen, propongan o sugieran nuevos conceptos o formas de actuar de la entidad o del Sistema General de Seguridad Social en
Salud, porque estarían desconociendo las normas cuya nulidad se solicita, lo cual desconoce la participación de los ciudadanos en la organización estatal (artículos 1º, 2º, 14, 16, 18 y 20 de la Constitución Política).

Tercer cargo.- Los apartes que se demandan del artículo 9º de la Resolución 276 del 2004 son nulos, en cuanto contienen unos deberes para los funcionarios de la Superintendencia que se presentan como sancionables disciplinariamente, lo cual vulnera las funciones señaladas en el artículo 7º, numeral 1 del Decreto 1259 de 1994 y los artículos 6º y 121 de la Constitución Política.

Menciona que la función de “Señalar las políticas generales de la entidad” es muy diferente a establecer restricciones y limitaciones de los derechos fundamentales de las personas que se encuentran vinculadas a la entidad; y que al pretender hacer uso de dicha función el Superintendente extralimitó sus funciones e invadió funciones del Congreso, única institución encargada de reglamentar los derechos fundamentales y de dictar normas de carácter disciplinario.

Cuarto cargo.- Se remite a la sentencia C-328 de la Corte Constitucional, mediante la cual se declaró inexequible la prescripción final del numeral 35 del artículo 35 del Código Único Disciplinario (Ley 734), que decía que los “reglamentos” pueden establecer la tipicidad de conductas sancionables disciplinariamente y a la sentencia C-406 del 2004, referente al principio de legalidad, para concluir que los apartes demandados violan la Constitución y la jurisprudencia constitucional citada, al ser expedidos por una autoridad que carece de facultades constitucionales y jurisprudenciales para dictarlas.

Anota que hay que distinguir entre dar instrucciones a un funcionario público para la realización de una actividad administrativa y la regulación de una conducta motivo de reproche disciplinario, ya que el Superintendente tiene facultades para señalar funciones y tareas especiales a sus funcionarios, lo cual es muy distinto a tipificar conductas disciplinariamente sancionables,  competencia exclusiva del Congreso, razón por la cual la disposición acusada está viciada de desviación de poder  y desconoce, también, los artículos 113 y 114, inciso 3 de la Constitución Política, referentes a los principios de separación de poderes y de colaboración armónica entre los mismos, que no implica suplantación de funciones entre los órganos del poder.

Quinto cargo.- El juicio de razonabilidad como principio del Estado social de derecho (sentencia C-1064 del 2001) fue desconocido por los apartes acusados del artículo 9º de la Resolución 276 del 2004, al tipificar conductas disciplinariamente sancionables. La jurisprudencia constitucional ha reiterado que cuando se trata del juicio de razonabilidad donde se encuentra comprometido un derecho fundamental, éste debe ser estricto y no flexible, por cuanto los derechos fundamentales deben ser protegidos y garantizados en su núcleo fundamental, por ser un interés, finalidad y razón de ser de todo Estado social de derecho.

Sostiene que la finalidad que persigue el aparte acusado es la de prohibir pensar y difundir el pensamiento por medio del uso del sistema de correo institucional y el correo electrónico oficial; que el medio utilizado, esto es, la Resolución 276 del 2004 es inconstitucional, pues la materia es competencia del Congreso; que lo que hace la prohibición es impedir el flujo de mensajes y documentos, lo que implica que a cambio de ser un motivo se convierta en una incongruencia entre lo que dice perseguir y la forma en que lo reglamenta; que se vulnera el derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16 de la Constitución Política) cuando se impide a los funcionarios de la Superintendencia compartir una idea o una creencia mediante los instrumentos tecnológicos de comunicación, en cuanto se les amenaza con una investigación disciplinaria; y que el fin perseguido por la demandada es definir la política institucional para el uso del internet y del sistema automatizado de correo, lo cual no se cumple, pues lo que establece son limitaciones de los derechos fundamentales a la libertad de conciencia, expresión y comunicación de sus usuarios, lo que se traduce en que no hay proporcionalidad entre el fin perseguido por la Administración y las limitaciones a los derechos fundamentales de los funcionarios.

b.  Las razones de la defensa

La NACIÓN-SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD manifiesta que la Resolución 276 del 2004 es un documento instructivo o una regla de carácter interno que contiene la definición de las políticas interinstitucionales acerca del manejo de los recursos informáticos y de comunicaciones asignados a cada servidor de la Superintendencia Nacional de Salud como herramientas de trabajo, las cuales se encuentran bajo el dominio y control de la entidad.

Para la demandada es claro que el conocimiento de las instrucciones internas respecto del uso de la infraestructura informática de la entidad, tales como acceso al uso de internet, el uso del correo electrónico oficial y del correo institucional, tienen como población única interesada a los servidores públicos  de la Superintendencia, por ser ellos a quienes se dirige, siendo por tanto deber de la Administración darles a conocer o comunicarles tales instrucciones, hecho que cumplió debidamente mediante la fijación del acto en las carteleras públicas de la entidad, razón por la cual es aplicable y oponible.

Señala que la Resolución 276 del 2004 responde a los criterios que la  Administración considera deben seguirse en el uso de las tecnologías informáticas por parte de los funcionarios de la entidad, decisión ésta que le atañe estrictamente a ella, sin que bajo el imperio de la normativa legal vigente sea exigible la realización de audiencias públicas para la toma de decisiones como la demandada, dada la naturaleza de su contenido; y que aquella fue expedida en ejercicio de las facultades previstas en el Decreto Ley 1259 de 1994 y en la Resolución 1320 de 1996 de la Superintendencia Nacional de Salud.

Menciona que el demandante se equivoca al decir que el acto acusado no puede ser revisado por la jurisdicción contencioso administrativa, como también cuando asegura que con su expedición se desconoció el Estado social de derecho al no permitir la participación de los sujetos afectados con la decisión pues, precisamente, uno de los pilares fundamentales del Estado social de derecho es la imposición de normas sobre las cuales se ha de desenvolver la sociedad para de esta manera lograr armonía y equidad entre los ciudadanos, ya que si en aras de respetar la libertad individual se permite que cada uno obre según su pensar, se estaría frente a un desorden y caos social que culminaría con la destrucción de la raza humana, en la lucha del más fuerte sobre el débil.

Observa que la Resolución demandada desarrolla adecuadamente los principios de la función administrativa frente a un recurso institucional, sin que ello socave derecho alguno y agrega que el demandante hace una lectura sesgada y refleja una evidente distorsión de la comprensión de los deberes que un servidor público asume en función de ese carácter.

Se refiere a que el acto acusado no obliga a que los funcionarios no piensen ni

expresen sus opiniones ni desarrollen su personalidad, ya que lo que se indica es que para ese desarrollo no deben utilizar la herramienta institucional.

Para la Superintendencia es claro que no desconoce la Constitución ni los tratados internacionales sobre derechos humanos y que, por el contrario, en aras de respetar los intereses generales y de cumplir con su deber frente al Estado fijó los parámetros para dar buen uso a los recursos humanos y físicos destinados para el desarrollo de su misión.

Menciona que la falta disciplinaria a que se refiere el artículo 9º que se demanda no es más que el ejercicio propio de la atribución que le fue otorgada mediante la Ley 734 del 2002, en la cual se faculta a las entidades para iniciar acciones disciplinarias por el incumplimiento de los deberes que les han sido encomendados, no sólo en la Constitución y en las leyes, sino en los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones.

Dice que está legalmente facultada para iniciar las investigaciones disciplinarias contra los funcionarios que incumplan los reglamentos internos expedidos para el adecuado funcionamiento de la entidad, por lo que mal haría al no informar a los destinatarios de las instrucciones internas sobre las consecuencias jurídicas que generaría su incumplimiento.

c.- La actuación surtida

De conformidad con las normas previstas en el C.C.A., a la demanda se le dio el trámite establecido para el proceso ordinario, dentro del cual merecen destacarse las siguientes actuaciones:

Por auto del 25 de mayo del 2006 se admitió la demanda, se ordenó darle el trámite correspondiente y se denegó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 276 del 2004.

Dentro del término para alegar de conclusión hicieron uso de tal derecho el apoderado de la Superintendencia Nacional de Salud  y el representante del Ministerio Público.

II. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Primero Delegado en lo Contencioso Administrativo ante el Consejo de Estado considera que el acto acusado es un acto administrativo de carácter general que contiene una decisión capaz de producir efectos jurídicos, en cuanto resulta vinculante para los administrados a quienes de dirige y que, en consecuencia, está sujeto al control de legalidad por parte del Consejo de Estado, en cuanto su contenido no constituye una simple medida de carácter informativo, sino que tiene la capacidad de afectar externamente a sus destinatarios.

No comparte la posición del actor respecto de que la falta de publicidad del acto es causal de nulidad, pues como lo ha reiterado el Consejo de Estado, el requisito de publicidad tiene que ver con la eficacia del acto y no con su validez, razón por la cual en el presente asunto no puede hablarse de violación del debido proceso.

Considera que los apartes del artículo 9º de la Resolución 276 del 2004 que se demandan no coartan los derechos de libertad de expresión de los servidores públicos de la demandada, en cuanto para el desarrollo de sus derechos no deben utilizarse las herramientas que les otorga la entidad para desempeñar sus funciones, teniendo en cuenta que los recursos institucionales tienen como fin su correcta utilización y permitir mayor agilidad, oportunidad y eficacia en el ejerció de la función administrativa.

Comparte lo expresado por la demandada en el sentido de que el correo institucional es un medio que posee una destinación específica a la cual tienen acceso los funcionarios única y exclusivamente por su condición de servidores públicos. La norma demandada fija los parámetros para dar un uso correcto a los recursos físicos y humanos destinados para el desarrollo de su misión, en aras de respetar el interés general de la comunidad y dar cumplimiento a sus deberes frente al Estado mismo, ya que como servidores públicos no pueden desconocer los límites en el ejercicio de sus derechos.

Considera que la Superintendencia no despoja al legislativo de sus competencias, dado que simplemente señala que el incurrir en una de las prácticas prohibidas allí descritas constituye una falta disciplinaria, sin que de esta forma se estén tipificando nuevas conductas, ya que dar cumplimiento a lo dispuesto en la Resolución 276 del 2004 equivale a dar cumplimiento a las funciones que le corresponden como servidor público, conducta que resulta exigible a todo servidor y cuyo incumplimiento constituye falta disciplinaria conforme a lo establecido en la Ley 734 del 2002.

Concluye que la demandada está facultada para establecer prohibiciones que dan a lugar a las  sanciones establecidas en la ley y que, por tanto, son éstas últimas las que se encuentran sujetas a reserva legal.

Solicita, en consecuencia, que se desestimen las pretensiones de la demanda.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

La Sala estudiará en primer término los cargos aducidos contra la totalidad de la Resolución 276 del 27 de febrero del 2004 “Por la cual se define la política institucional para el uso de Internet, del sistema automatizado de correo y de los demás recursos informáticos de la Superintendencia Nacional de Salud”,  proferida por el Superintendente Nacional de Salud y, en caso de que ninguno de ellos prospere, se pronunciará contra los cargos dirigidos específicamente al inciso 1 y a los literales b), c) y d) de su artículo 9º.

Las censuras esgrimidas frente al acto acusado se reducen a que no fue publicado en el Diario Oficial, pese a tratarse de un acto de contenido general; a que la falta de publicación viola el debido proceso y el acceso a la administración de justicia; y a que violó el derecho de audiencia de los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, a quienes van dirigidas las decisiones en aquél adoptadas.

Frente a la falta de publicación en el Diario Oficial, la Sala observa que de conformidad con el artículo 84 del C.C.A. los actos administrativos son nulos en todo o en parte cuando sean expedidos con violación de normas superiores, irregularmente, sin competencia, con desviación de poder, con violación del derecho de defensa o con falsa motivación,  causales en la que no encuadra la  omisión en cuestión, pues se trata de una actuación posterior a la manifestación de la voluntad de la Administración, es decir, que tiene que ver con un aspecto extrínseco a su expedición y, por tanto, su consecuencia no es otra que la  de ser inoponible a terceros.

Lo anterior no significa cosa distinta a que el hecho de no publicarse un acto administrativo de carácter general no da lugar a declarar su nulidad, sino simplemente a que sus disposiciones no puedan ser aplicadas al conglomerado a quien se dirige.

Sin embargo, es del caso anotar que si bien es cierto que en este caso la Resolución 276 no fue publicada en el Diario Oficial, también lo es que el mismo actor, en cumplimiento del artículo 139 del C.C.A., según el cual “A la demanda deberá acompañar el actor una copia del acto acusado, con las constancias de su publicación, notificación o ejecución, si son del caso;…”  anexó el siguiente documento:

“Bogotá, D.C. 30 de Noviembre de 2004

“Para: WILLIAM ORLANDO BARRIGA BORDA, JEFE DE DIVISIÓN VISITAS PARA EL ÁREA FINANCIERA DEL SECTOR SALUD

“De:  SECRETARIO GENERAL

“Asunto: DERECHO DE PETICIÓN

“…

“Doctor Barriga:

“En atención al Derecho de Petición en el cual pregunta acerca del trámite de publicación de la Resolución No 276 del 204 'Por la cual se define la política institucional para el uso de Internet, del sistema automatizado de correo y de los demás recursos informáticos de la Superintendencia Nacional de Salud', le doy respuesta en los siguientes términos:

“Como usted bien lo sabe, corresponde a la administración dar a conocer sus decisiones a los interesados, fenómeno conocido como de la publicación de los actos.

“…

“Previas las anteriores consideraciones de orden jurídico, cabe precisarle al peticionario qua la Resolución No 276 expedida el 27 de febrero de 2004, …es un documento instructivo o, si se quiere, unas reglas de carácter interno, que contienen, como su título lo dice, la definición de las políticas institucionales acerca del manejo de los recursos informáticos y de comunicaciones asignados a cada servidor público de la Superintendencia Nacional de Salud, por ser a ellos a quienes se dirige, siendo, por tanto, deber de la administración darles a conocer o comunicarles, como lo expresa el citado acto administrativo, a éstos, tales instrucciones o reglas internas, hecho que la Administración cumplió debidamente mediante la fijación de la Resolución en las carteleras públicas de la entidad, siendo, por tanto, aplicable u oponible.

“Luego, acorde con lo anterior, es claro que el requisito de la publicación de la Resolución No 276 de 2004 se surtió mediante la fijación de ésta en las carteleras públicas de la entidad (a donde aún permanece fijada) y no así en el Diario Oficial, puesto que, como antes se dijo, no se trata de un acto de carácter general que tenga como fin producir efectos en toda la comunidad en general, sino únicamente dentro de los servidores públicos de la entidad a quienes se les dio a conocer (artículo 119 de la Ley 489 de 1998).

En efecto, reza el artículo 1º de la mencionada Resolución, lo siguiente:

'Acceso. El uso de la infraestructura informática de la entidad, el acceso a Internet a través de los recursos informáticos de la entidad y el uso del correo electrónico oficial y del correo interno institucional estará sujeto a lo establecido en la presente resolución. No obstante, la Superintendencia Nacional de Salud se reserva el derecho de imponer limitaciones adicionales'.

Y el artículo 2º ibídem, señala:

'Obligaciones de los funcionarios de la entidad. Los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud deberán hacer uso de la infraestructura computacional y de comunicaciones, de tal forma que sus actuaciones se ajusten a la ley y a las condiciones morales y de orden público generalmente aceptadas, como legítimas. Bajo esta premisa deberán (…)'”.

Es claro, entonces, que la Resolución 276 sí fue publicada al interior de la entidad y que dicha publicación cumplió su cometido, prueba de lo cual es que el actor, en su condición de funcionario de la Superintendencia Nacional de Salud y en ejercicio del derecho de petición obtuvo la certificación antes trascrita, petición que demuestra el conocimiento del acto que se demanda.

Por ser pertinente, la Sala se remite a lo sostenido en la sentencia del 13 de abril del 2005, en la que se trató un asunto similar al que aquí se controviert:

“Al respecto, se señala que la falta de publicación o la publicación irregular de los actos administrativos, no es causal de nulidad de los mismos, sino un requisito de eficacia y oponibilidad.  La publicidad de un acto administrativo no es requisito para su validez, sólo constituye un requisito de eficacia del  mismo, éste no será obligatorio para los particulares hasta tanto no se dé a conocer

“Tratándose de actos generales, para que sean obligatorios se requiere su publicación en el Diario Oficial o en la gaceta o boletín que en cada entidad se destine para ese fin, de acuerdo con el artículo 43 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, con lo cual se da cumplimiento al principio de publicidad.

“Existen algunos actos generales que se refieren a las labores y organización de las dependencias de la Administración y cuyos destinatarios se encuentran al interior de la entidad que lo expide, por lo que para ellos resultan obligatorios a partir de su expedición, toda vez que conocen el acto administrativo antes que la publicación se realice.

“En estos casos, a pesar de que los actos no hayan sido publicados, se puede exigir su cumplimiento a la Administración, pues ella misma los expidió y no puede invocar su desconocimiento”.

Las anteriores consideraciones las prohíja la Sala en esta oportunidad, máxime cuando, como ya se dijo, se encuentra demostrado que el demandante en su condición de funcionario de la Superintendencia conoció del acto administrativo acusado, razón por la cual solicitó que la misma le informara cuándo había sido publicado.  

De todas maneras, debe aclararse que en el evento de que el acto no hubiera sido publicado no sería oponible, razón por la cual no tendría sentido estudiar su posible ilegalidad, por cuanto no habría producido o no estaría produciendo efecto jurídico alguno, los cuales son los que se pretenden proteger con la declaración de nulidad.

En cuanto a la inconformidad del actor en el sentido de que no se celebró audiencia alguna ni se permitió el derecho de defensa de los destinatarios del acto acusado, esta Corporación pone de presente que las decisiones contenidas en la Resolución acusada no son de las que exigen participación democrática y a las cuales  se refiere el artículo 40, numeral 2 de la Constitución Política (elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares, etc.), como equivocadamente lo entiende aquél, pues son simplemente políticas de carácter institucional interno que correspondía adoptar al Superintendente Nacional de Salud.

Ahora bien, en el caso de que la demandada impusiera a uno de sus funcionarios una sanción por el incumplimiento de la Resolución 276 del 2004 sin seguir el procedimiento previsto para el efecto tal acto sí sería enjuiciable por violación del debido proceso y del derecho de defensa, pero por la vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no de la de simple nulidad.

Concluye la Sala que los cargos impetrados contra la totalidad de la Resolución 276 del 2004 carecen de vocación de prosperidad y, por tanto, procede al estudio de los endilgados contra el artículo 9º en los apartes que se resaltan a continuación:

“Artículo 9º.- Prohibiciones relacionadas con el uso del correo automatizado. El sistema de correo institucional y el correo electrónico oficial son herramientas puestas al servicio de los funcionarios para su utilización en las labores propias de su función y por tanto su uso para fines diferentes se considera una práctica prohibida y una falta disciplinaria. En ese sentido queda prohibido de manera expresa:

“a) …

“b) La difusión de cualquier contenido político.

“c) El envío de mensajes y documentos con destinatarios individuales o múltiples sobre temas que no estén relacionados directamente  con la labor  de la Superintendencia y las funciones asignadas al emisor del mensaje o sobre el cual no haya sido autorizado por un superior inmediato.

“d) El envío de mensajes y documentos con destinatarios individuales o múltiples que tengan como objeto expresar opiniones personales”.

El demandante considera que las disposiciones antes transcritas violan la libertad de expresión y de pensamiento de los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud, aseveración con la que no se encuentra de acuerdo esta Corporación pues, precisamente, aquellas les permiten que expresen su pensamiento mediante el uso del correo institucional y  en relación con las funciones asignadas a su cargo, lo cual no podía ser de otra manera, si se tiene en cuenta que las herramientas y recursos destinados para el efecto tienen el carácter de públicos.

Sin embargo de lo anterior, no sobra precisar que las limitaciones impuestas no pueden tener un carácter absoluto, de tal manera que cuando se pretenda imponer una sanción por su posible violación deben estudiarse en el respectivo proceso disciplinario los móviles, las consecuencias y demás circunstancias particulares del caso pues, por ejemplo, es impensable considerar que el funcionario que envíe por el correo institucional mensajes de índole personal, bien sea a otro (s) funcionario (s) o a una (s) persona (s) ajena (s) a la entidad será objeto de sanción por ese sólo hecho, razón por la cual habría que considerar otros aspectos, vr. gr., si tales mensajes van contra la institución, si atentan contra la moral y las buenas costumbres, si se afecta o no el servicio público, etc.

Es tan cierto lo anterior, que la Ley 734 del 2002 impone como deberes de todo servidor público, entre otros, cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de derecho internacional humanitario, las leyes, los decretos, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones; abstenerse de cualquier acto que implique abuso indebido del cargo o función; utilizar los bienes y recursos asignados para el desempeño de su empleo, cargo o función, en forma exclusiva para los fines a que están afectos; cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución y a las leyes vigentes; y vigilar y salvaguardar los bienes encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados (artículo 34, numerales 1, 2, 4, 7 y 21).

De igual manera, la Ley 734 del 2002 señala como prohibiciones de todo servidor público, entre otras, incumplir los deberes o abusar de los derechos; ejecutar actos en el trabajo que atenten contra la moral o las buenas costumbres; e incumplir cualquier decisión administrativa en razón o con ocasión del cargo o funciones (artículo 35, numerales 1, 9, 24).

De otra parte, el demandante sostiene que el Superintendente Nacional de Salud usurpó  funciones  del legislador al disponer que se considera una práctica prohibida y una falta disciplinaria utilizar el correo institucional y el correo electrónico para las labores no propias de la  función.

Sobre el particular, la Sala considera que las normas acusadas no  establecen sanción alguna, pues nótese que a las conductas allí descritas no les atribuye, por ejemplo, la sanción de destitución, multa, suspensión o amonestación, pues en efecto, como lo dice el actor, ellas son del resorte exclusivo del Congreso y, de ahí, que el artículo 45 de la Ley 734 del 2002 sea el que establece tales sanciones.

Además, las conductas tipificadas en el artículo 9º de la Resolución 276 del 2004 constituyen apenas una concreción de las múltiples acciones u omisiones en que pueden incurrir los funcionarios y que encuadran, de manera general, en la violación de la Constitución, la ley, los estatutos de la entidad, los reglamentos internos, etc., violación que, por ejemplo, se encuentra consagrada en el artículo 50 de la Ley 734 del 2002, según el cual “Constituye falta disciplinaria grave o leve, el incumplimiento de los deberes, el abuso de los derechos, la extralimitación de las funciones, …”.

Concluye esta Corporación que la prohibición a que alude el precepto analizado no hace cosa distinta que propender porque no se ejerzan actividades ajenas a las funciones encomendadas a los funcionarios de la Superintendencia Nacional de Salud de manera tal que se afecte la prestación del servicio, sin que tal hecho pueda considerarse como una violación de los derechos al pensamiento y a su expresión, como equivocadamente lo plantea el demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

En firme esta providencia, archívese el expediente previas las anotaciones de rigor.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE  Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de  la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO                 RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA          

                  Presidenta

MARTHA SOFÍA SANZ TOBÓN                        MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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