PRUEBA TRASLADADA EN EL PROCESO DISCIPLINARIO – Requisitos. Allanamiento de cargos en el proceso penal.  Constituye prueba de  la conducta disciplinable

Lo fundamental en materia de prueba trasladada, es que ella haya sido autenticada en el despacho de origen, y de modo singular que se haya producido con audiencia de la parte contra quien se utiliza, exigencia que está llamada a la posibilidad de contradicción. De este modo, una sentencia penal, originada en el allanamiento de los cargos hecho de manera soberana y libre por el implicado, debidamente trasladada desde el proceso penal, es suficiente como demostración de que el hecho que debe ser disciplinado sí existió y que el sujeto disciplinado sí lo cometió, pues no otra cosa se deduce de su acogimiento a la sentencia anticipada fruto del allanamiento a los cargos hechos.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 135 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 185

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá. D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diez (2010).

Radicación número: 11001-03-25-000-2008-00078-00(2429-08)

Actor: YESID GONZALEZ ROA

Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION

AUTORIDADES NACIONALES

Procede la Sala a decidir en única instancia, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral impetrada por el señor Yesid González Roa contra la Nación – Fiscalía General de la Nación.

LA DEMANDA

YESID GONZÁLEZ ROA solicitó declarar la nulidad de los actos administrativos, mediante los cuales la Fiscalía General de la Nación concluyó una actuación disciplinaria adelantada en su contra, la acusación recae sobre:

1. La Resolución No. 013 de 6 de febrero de 2008, suscrita por el Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno – Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual sancionó disciplinariamente al demandante, como consecuencia dispuso su destitución y, como pena accesoria, la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez años.
2. La Decisión de 17 de marzo de 2008, emitida por el Fiscal General de la Nación, que decidió adversamente el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución No. 013 de 6 de febrero de 2008.
3. La Resolución No. 2-0948 de 21 de abril de 2008 expedida por la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual se ejecutó la sanción disciplinaria impuesta dentro del proceso No. 17888/D.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, el demandante pidió a título de restablecimiento del derecho:

1. Se declare que los actos administrativos cuya anulación se depreca no producen efectos legales; por lo mismo, carecen de validez todos los registros y anotaciones originados en los mismos, los que por tanto deben ser anulados o cancelados para todos los efectos legales.
2. Se declare que la entidad está obligada a pagar al actor, o a quien represente sus derechos, el equivalente a $300 salarios mínimos legales mensuales por los perjuicios morales y materiales ocasionados. Igualmente debe cubrir la Fiscalía General de la Nación las costas y los gastos ocasionados en virtud de la acción contenciosa.

Las pretensiones tienen apoyo en los hechos que enseguida se sintetizan:

La Fiscalía General de la Nación, acusa que el inculpado, en su condición de Investigador Criminalístico VII, de la Dirección Nacional  del C.T.I, ejerciendo para la época de los hechos investigados las funciones de Jefe de la Oficina de Seguridad a funcionarios e instalaciones de la Fiscalía General de la Nación, realizó ofrecimiento por  la suma de cinco millones de pesos, a la servidora de la Entidad adscrita a la Oficina de Personal de nombre Carmen Helena Pérez Cañón, para que ella extrajera de los archivos de esa dependencia, la hoja de vida de dos ex servidores de la Fiscalía y borrara las anotaciones que se encontraran en el sistema de información, actividades acaecidas entre los meses de mayo, junio y julio de 2006.

Mediante la Resolución No. 013 de 6 de febrero de 2008, suscrita por el Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno – Fiscalía General de la Nación, fue sancionado disciplinariamente el demandante a quien se destituyó del cargo, y como pena accesoria se le impuso la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de diez años.

Mediante la providencia del 17 de marzo de 2008, se confirmó en segunda instancia la decisión de 6 de febrero de 2008, mediante la cual se había sancionado disciplinariamente al demandante.

Mediante al Resolución No. 2-0948 del 21 de abril de 2008, se ejecutó la sanción impuesta al demandante.

LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN

De la Constitución Política, el artículo 29.

Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 84.

De la Ley 734 de 2002, los artículos 4º, 6º, 9º, 14, 15, 17 y 143 numerales 2º y 3º.

Aduce el demandante que se violó el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, toda vez, que al proferir la decisión de primera instancia, la administración debió tener en cuenta los principios que estructuran el debido proceso, contenidos en el artículo 29 de la Carta Política. En efecto, en sentir del demandante las actuaciones disciplinarias adelantadas en su contra se hicieron sin existir "una sola prueba legal"  para sustentar los hechos y cargos formulados, pues al revisar el caudal probatorio arrimado a la investigación, se puede colegir que ninguna de ellas son verdaderos medios de prueba, a la luz del artículo 130 de la Ley 734 de 2002.

Agrega que dentro de los medios consagrados en la ley, no aparecen como tal los informes de policía judicial, las entrevistas, los oficios, publicaciones periodísticas, informes ejecutivos, pues ellos sólo podrán convertirse en medio de prueba, cuando sean controvertidas y practicadas ante el Juez de conocimiento, sin embargo, en el presente caso ninguno de dichos elementos materiales probatorios fueron convertidos en prueba, ya que lo que le correspondía al fallador disciplinario, era ratificar bajo la gravedad del juramento dichos informes y entrevistas, cosa que no hizo. Para soportar su inconformidad con el fallo de primera instancia, el hoy demandante adujo la Sentencia C-392 de 6 de abril de 2000, que se ocupó del tema de los informes de policía judicial, para sostener que los informes ya señalados no tienen valor probatorio  alguno, sino que ellos son fuente de prueba, en el caso que ocupa la atención del Consejo de Estado, estos informes no fueron ratificados, ampliados, o controvertidos en ninguna clase de actuación penal o disciplinaria.

Advierte que igual acontece con la entrevista recibida a la señora Helena Pérez Cañón, la que carece de valor probatorio por ausencia de juramento.

Dice el demandante, que tanto el proceso penal como el disciplinario son independientes, pudiéndose servir de una comunidad de prueba, empero, ninguna prueba fue materializada en el proceso penal y menos se hizo en el proceso disciplinario. Frente a la independencia de las dos acciones, cita la Sentencia C-720 de 23 de agosto de 2006. Advierte que por el hecho de haber aceptado los cargos en materia penal, dicha aceptación es independiente del proceso disciplinario, sin que pueda deducirse una responsabilidad disciplinaria por los resultados del proceso penal.

En lo que atañe al fallo de segunda instancia proferido por la Fiscalía General de la Nación, por el cual confirmó la Resolución del 8 de febrero de 2008 en la que se impuso la sanción al demandante, alega que hubo infracción directa de normas superiores, al violar el debido proceso que debe gobernar toda actuación administrativa. Desarrolla el concepto de violación de la siguiente manera:

Hubo vulneración de los principios de legalidad y debido proceso, pues el fallo convalidó las irregularidades sustanciales y procedimentales que traía la decisión de primera instancia, pues sin el menor criterio jurídico confirmó la sanción de destitución e inhabilidad que le fuera impuesta al demandante.

Fueron desconocidos los principios de contradicción y defensa, pues con el recurso de apelación presentado por el demandante contra la decisión de primera instancia, conjuntamente allegó escrito de  nulidad de toda la actuación. En el fallo de segunda instancia se resolvió sobre la nulidad, decisión respecto de la cual procede el recurso de reposición, sin embargo, la entidad negó las nulidades impetradas y dejó sin el recurso de reposición tal decisión, en efecto en la parte resolutiva se dijo " ARTÍCULO PRIMERO: (...) ARTÍCULO SEGUNDO: DECLARAR que contra la presente decisión no proceden recursos, sin embargo, para que surta efectos jurídicos, de acuerdo a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia C 1076 de 2002, será notificada al disciplinado y a su defensor, por la Oficina de veeduría y Control Disciplinario Interno (...)"  Por tanto, con el proceder de la entidad se vulneraron los principios fundamentales al debido proceso, de contradicción y defensa.

Alega el demandante que de acuerdo a lo establecido en el artículo 146 de la Ley 734 de 2002, es claro que el a quo debió resolver primero la nulidad planteada, y "conceder el recurso de reposición, el cual de acuerdo con la norma anterior procedía y que al interponerse y sustentarse, no permite que quede en firme la decisión, hasta tanto el recurso sea resuelto, incluyendo la apelación del fallo de primera instancia; empero, en esta oportunidad se le ha pretermitido la posibilidad que mi representado interpusiera y sustentara el recurso de que trata el artículo 113 de la Ley 734 de 2002.".

Así mismo, formula el cargo de falta de motivación del fallo de segunda instancia, con apego en que no fueron analizados ni resueltos todos los argumentos de la defensa, omisión que se hizo explícita en lo que correspondía a la nulidad, ya que en la parte resolutiva ni siquiera se indicó que ella era negada. Respecto al efecto de la carencia de motivación, el demandante citó varias sentencias de esta Corporación para fundamentar su punto de vista.

Por  último, el demandante reclama la nulidad de la Resolución 2-0948 del 21 de abril de 2008, por violación al debido proceso en la expedición de los actos administrativos hoy demandados, los que como ya quedó explicado fueron los  generadores de la sanción dispuesta.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

La Fiscalía General de la Nación, dentro del término a ella concedido no  se opuso a las pretensiones de la demanda, como da cuenta el informe secretarial que obra al folio 301.

Mediante el auto de 27 de mayo de 2010, se decidió desfavorablemente el incidente de nulidad formulado por la Fiscalía General de la Nación, incidente fundado en el numeral 2º del artículo 140 del C.P.C.

ALEGATOS

En la oportunidad señalada por la ley para la presentación de los alegatos finales, concurrió la parte demandante para plantear los mismos argumentos que sirvieron de soporte a la oposición vertida en la  demanda (Fls. 349 a 386).

A su vez, en oportunidad la Fiscalía General de la Nación, presentó sus alegatos de conclusión apoyada en los siguientes argumentos (Fls. 388 a 397):

Alega que no se violaron derechos fundamentales, pues el disciplinado tuvo las diferentes instancias procesales para impugnar las decisiones que consideró violatorias. Añade que los recursos presentados fueron decididos en término y bajo los parámetros legales y constitucionales.

Sostiene que todas las pruebas fueron allegadas en forma debida a la investigación disciplinaria, de las cuales tuvo conocimiento el hoy demandante. Siendo un servidor público, quien debe desempeñar los deberes que le incumben en el ejercicio de las funciones determinadas en la ley o reglamento, en caso de infracción, por acción, por extralimitación u omisión, naturalmente el servidor público será responsable disciplinariamente.

Agrega la entidad, que en el pliego de cargos formulado al disciplinado, se le indicaron los hechos fundamento de la acción y las pruebas practicadas dentro de la investigación disciplinaria, igualmente se le informó sobre las disposiciones legales violadas con su proceder. Respecto de cada uno de los elementos del proceso disciplinario, tuvo oportunidad de pronunciarse el señor González Roa, quien en su escrito de descargos aportó y solicitó pruebas, las cuales fueron practicadas, quedando así satisfecha la oportunidad de contradecir los cargos formulados en el pliego; por todo lo anterior, concluye la demandada que no hubo la violación que se predica.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En lo que a sus funciones atañe, el Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado solicitó denegar las pretensiones de la demanda, para lo cual sostiene que se ha acreditado de manera fehaciente que los vicios de ilegalidad directa y falsa motivación imputados a los actos de la Fiscalía General de la Nación, no tuvieron ocurrencia, por el contrario, aparece que ellos se dictaron conforme al ordenamiento y tuvieron por objeto sancionar la conducta irregular del funcionario demandante, decisión que aparece tomada con fundamento en los elementos de hecho y en los supuestos de derecho aplicables para reprimir el comportamiento ilegal del demandante; por ende, los actos enjuiciados mantienen incólume la presunción de legalidad de que se hallan investidos (Fls. 388 a 398).

El Ministerio Público, hace un recuento de las actuaciones disciplinarias adelantadas en contra del demandante,  para concluir que todas las etapas del proceso disciplinario se cumplieron cabalmente, que se garantizó el debido proceso y el derecho de defensa; añade que el disciplinado tuvo a su alcance todos los medios de defensa posibles.

Sostiene que a la parte demandante le correspondía demostrar que se
incurrió en alguna nulidad, no obstante, no se debe perder de vista que las pruebas en materia disciplinaria se practican conforme a la naturaleza propia del proceso disciplinario y no del penal, como lo pretende el demandante, lo cual significa que ha planteado mal la acusación. En apoyo de éste entendido cita el artículo 130 de la Ley Disciplinaria, que señala que los medios de prueba:"...se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario."

El auto de cargos[1]se profirió tomando como base la aceptación expresa que del hecho delictivo hizo el funcionario cuestionado, por tanto, carece de valor entonces cualquiera otro alcance que se quiera dar a la situación. En consecuencia, por este aspecto deben desestimarse las peticiones de nulidad formuladas.

En lo que tiene que ver con la infracción al derecho de defensa y contradicción, sostiene el Ministerio Público, que lo que debe primar en materia disciplinaria, es que el funcionario haya sido sancionado por quien tenía la competencia para hacerlo, que se haya seguido el procedimiento previsto, que la imputación atañe a conductas tipificadas en la Ley Disciplinaria, que se respetó plenamente el debido proceso y dentro de éste, el derecho de defensa, que las pruebas pudieron ser controvertidas y que la sanción impuesta fue congruente con lo investigado, con lo que demostraban las pruebas y con las normas previstas para el caso.

Añade a lo anterior, que la aceptación de cargos que el funcionario destituido hizo ante la fiscalía, sirvió para demostrar que su actuar como servidor público contrarió el buen servicio que debía cumplir, estando demostrado que incurrió en la falta que le fue endilgada, la que está tipificada en la ley disciplinaria, así como se estableció su responsabilidad en la comisión de la misma, de donde se debe sostener, sin la menor duda, que carece de toda base y soporte legal lo expuesto por la demanda para atacar la legalidad de las decisiones disciplinarias proferidas.

Señala, que la fuente de donde se recaudaron las pruebas era pertinente, dado que la comisión de un hecho punible entraña falta disciplinaria, como se prevé claramente en el numeral 2º del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 y, en segundo término, las pruebas trasladadas constituyen un medio idóneo para acreditar la ocurrencia de una conducta reprochable en cabeza del demandante.

Aduce el Ministerio Público, que el hecho de aceptar los cargos formulados en el proceso penal, equivale a una confesión, siendo éste un medio de prueba por excelencia, el que por tanto no se logró a través de mecanismos ilegales, ni con violación de los derechos de defensa.

La demanda acusa que hubo desconocimiento del debido proceso en la segunda instancia administrativa, yerro originado en la omisión de la posibilidad de reponer el auto que negó el decreto de nulidad de todo el proceso. A folio 230 del cuaderno original consta que el apoderado del demandante se notificó el 31 de marzo de 2008 del fallo disciplinario de segunda instancia, proferido por el Despacho del Fiscal General de la Nación, y  no interpuso ningún recurso, siendo visible igualmente, al folio 231 siguiente, la constancia de ejecutoria de la citada providencia.   De ello se colige que el actor dejó vencer el término que tenía para interponer los recursos, y ahora pretende alegar en su defensa que no contó con la oportunidad para defenderse.

En seguida, se remite a la doctrina que se ha ocupado del tema de la falsa motivación, para cerrar aduciendo que no aparece una diligencia que  no tenga como motivo investigar disciplinariamente la conducta de ofrecer dádivas a cambio de borrar registros por parte del demandante, lo que conduce a afirmar que los actos demandados se encuentran revestidos de legalidad y su motivación está plenamente fundada.

No evidenciándose causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado se procede a decidir de fondo, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

El problema jurídico del que enseguida se ocupa la Corporación, se contrae a dilucidar si en los actos administrativos expedidos por la Fiscalía General de la Nación, se incurrió en las causales o vicios de
ilegalidad y de falsa motivación.

En consecuencia, se deben examinar los siguientes aspectos principales: 1.- Sobre la función constitucionalmente atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria ejercida por la Fiscalía General de la Nación. 2.- Si en la actuación hubo desconocimiento de los principios inherentes al debido proceso, y a los derechos de contradicción y defensa.  3.- Si en verdad se limitó el derecho a la segunda instancia en el trámite administrativo disciplinario.

Como premisas fácticas constitutivas del reclamo particular que hoy plantea el demandante, la Sala encuentra probados los siguientes hechos:

- Obra copia simple de la noticia divulgada por el Tiempo.com del 26 de octubre de 2006, que da cuenta de la irregularidad acaecida en el interior de la Fiscalía General de la Nación y que compromete al hoy demandante (Fls. 29 a 32).

- Se arrimó copia del proveído de apertura de investigación
disciplinaria emitido el 30 de octubre de 2006, en contra del
accionante (Fls. 34 a 36).

- A folio 38, obra el Oficio de la Veeduría, requiriendo la comparecencia del actor para "notificarle personalmente el contenido del auto No. 001907 de fecha 30 de octubre de 2006, por medio del cual el Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno, dispuso abrir investigación disciplinaria... ", decisión que se le notificó personalmente el 16 de febrero de 2007, según la diligencia que obra a folios 111 y 112, auto que fue notificado antes por edicto del 2 de enero de 2007 (Fls.109 y 110).

- A folios 40 a 41, figura el Acta de Visita Especial de la Veeduría a la
Fiscalía 287 Seccional, del  2 de noviembre de 2006, diligencia en la cual se recaudó el acervo probatorio documental.

- Por acto del 30 de marzo de 2007 oficiosamente se decretó la recepción
de pruebas testimoniales y el recaudo de la "Audiencia de Individualización de pena y sentencia dentro del caso seguido al señor YESIDGONZALEZ ROA, que cursa en la Fiscalía 287 Seccional Destacada ante la Dirección Nacional del C. T. l." (Fl. 125) del cual se informó al investigado (Fl. 126).

-Aparece el auto o pliego de cargos calendado el 15 de agosto de 2007, igualmente en los folios 133 a 142, hay constancia de que el encartado, hoy actor, solicitó copia de toda la actuación disciplinaria adelantada (Fl. 143), Así mismo obra constancia que el señor González Roa, no presentó descargos (Fl. 145), también omitió presentar alegatos de conclusión, como aparece atestado en constancia que obra al folio 151.

- Fallo de primera instancia del 6 de febrero de 2008, visible a los folios 152 a 162.

-La sustentación del recurso de apelación se lee en las páginas 164 a 191.

-La decisión de segunda instancia, fue tomada el 17 de marzo de 2008, como se aprecia a folios 221 a 229.

-El acto de ejecución del fallo se encuentra en los folios 203 - 204.

1.- Sobre la función constitucionalmente atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que atañe al control judicial de la potestad disciplinaria.

Según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, lo que no excluye que algunas entidades puedan ejercer directamente esa misma potestad disciplinaria, pero en ambos casos sometida al control judicial que ejerce la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante el control judicial de la potestad disciplinaria no se ejerce de cualquier modo, sino que conoce limitaciones y restricciones que lo alejen de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, la Sala se permite evocar lo dicho en el fallo de 3 de septiembre de 2009[2] en la cual se dejó sentado:

"De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

Corresponde entonces a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, entre otras cosas, verificar que la prueba recaudada en el tramite disciplinario, se haya ajustado a las garantías constitucionales y legales, es decir, la acción de nulidad resulta ser un momento propicio para la exclusión de la prueba producida con violación al debido proceso, o sea, para aquella en cuya práctica se han trasgredido los principios básicos rectores de esa actividad fundamental para el ejercicio del derecho de defensa.

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse  en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional que ejerce la Procuraduría General de la Nación, no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U.".

Todo lo anterior implica que en la sede Contenciosa Administrativa el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular si la producción y la valoración de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de acierto que blinda los actos de la Administración, cuando ella se expresa en el ejercicio de la competencia correccional y disciplinaria, pues en ésta como en ninguna otra, está presente de modo activo la parte supuestamente agraviada que es sujeto esencial en el juicio correccional. Se refiere el Consejo de Estado, a que la competencia disciplinaria derivada de la constitución y la Ley, se ejerce de manera minuciosamente reglada dentro del procedimiento fijado para el juicio disciplinario. Como puede verse, es propio de esta actividad específica de la administración, que ella sea cumplida con estricta sujeción al Código Disciplinario Único que se ocupa en detalle y minuciosamente de regular la protección de las garantías constitucionales básicas, es decir un código que ampara el derecho de defensa, la publicidad, la contradicción de la prueba, el derecho a presentar alegaciones, así como la posibilidad de una doble instancia y en general que el acto final en que se impone un castigo, no sea simplemente el fruto de la actividad genérica de la Administración, sino el resultado de la participación del propio afectado, a quien dicho Código Disciplinario Único entrega las herramientas necesarias para contener los desvíos en que pudiera incurrir la Autoridad en el ejercicio de esa competencia sancionatoria. Puestas las cosas de este modo, si en general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el que el afectado puede participar de modo activo y determinante en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria ejercida a la luz del Código de la materia, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso. Por ello, cuando el asunto se traslada el control judicial en la sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario, dotado como el que más, de la presunción de legalidad y acierto, desde luego sin perjuicio de la evaluación que se haga en cada caso concreto.

2.- Sobre el supuesto desconocimiento de los principios de respeto  al debido proceso, y a los derechos de contradicción y defensa.

No obstante lo dicho acerca de que el control judicial de la actividad disciplinaria, no puede ser una nueva instancia para repetir los reparos hechos ya en el proceso disciplinario o para hacer los que allá se desecharon, la Sala aborda cada uno de los reparos denunciados con ocasión del proceso disciplinario seguido en contra del hoy demandante por la Fiscalía General de la Nación.

2.1. Sobre la violación al debido proceso y al derecho de defensa.

Para el demandante, en la actuación disciplinaria adelantada en su contra, no existe "una sola prueba legal"  para sustentar los hechos y cargos formulados, pues al revisar el caudal probatorio arrimado a la investigación, se puede colegir que ninguno de los elementos que allí obran son verdaderos  medios de prueba, a la luz del artículo 130 de la Ley 734 de 2002.

Sobre este particular es menester decir que aún si se admitiera que los Informes de Policía Judicial carecen de todo valor probatorio, que es uno de los argumentos principales de la demanda, ello en nada cambiaría la decisión.

Igual acontecería, con las entrevistas ofrecidas, de las cuales se podría afirmar que si bien no constituyen una prueba, si podrían ser elementos materiales de prueba de conformidad con lo establecido en la Sentencia de 9 de noviembre de 2006, de la Corte Suprema de Justicia[3].

No obstante, en cualquier caso, con exclusión de los informes de  Policía Judicial y de las entrevistas, cuestionadas insistentemente por el demandante como medios de prueba carentes de todo valor, debe tenerse en cuenta que obran en el proceso otras evidencias que justificarían suficientemente la condena impuesta y que el demandante soslaya en su acusación.

En efecto, es evidente que el demandante se allanó a los cargos imputados en el proceso penal, lo que hizo de manera libre, a salvo de todo apremio y de manera voluntaria, conducta especialmente valorada por la jurisprudencia, como que tiene efectos probatorios de confesión. Así las cosas, en tanto actuación disciplinaria se sirvió de las pruebas producidas en el proceso penal que se adelantó en contra del hoy demandante y en el que éste se allanó a los cargos, los reparos contra los informes de policía judicial y las entrevistas, resultan intrascendentes si se toma en cuenta que entre las pruebas trasladadas desde el proceso penal seguido contra el demandante, obra su confesión, medio idóneo y suficiente para acreditar la ocurrencia de la conducta reprochable y de la responsabilidad del disciplinado.

En efecto, en el trámite disciplinario adelantado por la Fiscalía General de la Nación, mediante el auto de 30 de marzo de 2007, hubo el decreto de las pruebas que se consideraron conducentes y pertinentes, con el objeto de buscar la verdad real e investigar con rigor sobre la existencia de los hechos y circunstancias que conduzcan a probar lo acaecido; como consecuencia de ello, ordenó allegar  "a la presente investigación disciplinaria copia del CD de la Audiencia de Individualización de pena y sentencia dentro del caso 110016000088200600029 seguido al señor YESID GONZÁLEZ ROA, que cursa en la Fiscalía 287Seccional Destacada ante la Dirección Nacional del C.T.I".

Obra además el Oficio No. 576 del 6 de junio de 2007, por medio del cual la Fiscalía 287 Seccional Destacada ante la Dirección Nacional del C.T.I., respondió al Jefe de la Oficina de Veeduría y Control Disciplinario Interno, informándole que en efecto se aprobó la aceptación de cargos que hizo el inculpado, así "el día 20 de febrero de 2007 en la  Sala 3 del piso 5, se lleva a cabo la audiencia de aprobación de Preacuerdo celebrado entre la Fiscalía 287 Seccional destacada ante la Dirección Nacional del C.T.I., y el imputado YESID GONZÁLEZ ROA en virtud  del cual, se allanó a los cargos formulados en la imputación por el delito de COHECHO PROPIO que describe el artículo 405 del C.P., es decir el haber aceptado que como SERVIDOR PÚBLICO de la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN – JEFE DE SEGURIDAD- (...)"

En esa misma audiencia y el mismo Despacho Judicial, después de constatar la aceptación del preacuerdo e impartirle su aprobación, procedió a proferir la sentencia respectiva en virtud de la cual condenó a Yesid González Roa a la pena principal de 44 meses de prisión, y le impuso una multa equivalente a de 37 salarios mínimos mensuales vigentes.

Como la demostración del hecho investigado en el proceso disciplinario, viene asentada sobre la prueba trasladada, es menester recordar que el artículo 135 de la Ley 734 de 2002 establece:

"Artículo 135. Prueba trasladada. Las pruebas practicadas válidamente en una actuación judicial o administrativa, dentro o fuera del país, podrán trasladarse a la actuación disciplinaria mediante copias autorizadas por el respectivo funcionario y serán apreciadas conforme a las reglas previstas en este código."

De la misma manera el artículo 185 del C. P. C. Señala que:

"las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia autentica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella".

Así pues, habiendo sido decretada la prueba y oportunamente practicada, cualquiera de los investigados tuvo la posibilidad de oponerse a la misma, tachándola o repudiándola por adolecer de los requisitos de ley, todo en ejercicio del derecho de defensa y contradicción.

De conformidad con las normas transcritas, lo fundamental en materia de prueba trasladada, es que ella haya sido autenticada en el despacho de origen, y de modo singular que se haya producido con audiencia de la parte contra quien se utiliza, exigencia que está llamada a la posibilidad de contradicción. De este modo, una sentencia penal, originada en el allanamiento de los cargos hecho de manera soberana y libre por el implicado, debidamente trasladada desde el proceso penal, es suficiente como demostración de que el hecho que debe ser disciplinado sí existió y que el sujeto disciplinado sí lo cometió, pues no otra cosa se deduce de su acogimiento a la sentencia anticipada fruto del allanamiento a los cargos hechos.

Por último, es necesario recalcar que el disciplinado no hizo uso de los mecanismos de defensa previstos en la ley, para el ejercicio del derecho de defensa en el proceso disciplinario. En efecto, a pesar de que el disciplinado fue citado para que se notificara del auto de apertura de investigación, hizo caso omiso de esa ocasión que se le brindó, renuencia que se extendió a la citación para que rindiera una versión libre. Además, en el proceso disciplinario que le siguiera la Fiscalía nunca compareció, jamás presentó descargos o alegatos de conclusión, tampoco solicitó o aportó pruebas que desvirtuaran las imputaciones formuladas en su contra.

En lo que atañe a la independencia de las acciones disciplinaria y penal, previo a resolver se hace necesario acudir a lo que al respecto han dicho la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, ésta de modo especial en la Sentencia C-720 de 2006[4].

"Separación entre las ramas del poder público. [proceso disciplinario - Diferencias con el proceso penal] 5. Para explicar la presunta violación del artículo 113 de la Carta Política, la demandante manifiesta que la norma impugnada permite que la administración –disciplinaria- incurra en contradicciones en relación con las determinaciones judiciales tomadas en el curso de un proceso penal, en el que también se evalúa si se realizó objetivamente la descripción típica consagrada en la ley.

Como se ha explicado en esta providencia, el proceso penal y el disciplinario atienden a naturaleza, materia y finalidades diferentes, sin que exista mérito para considerar que el procesado en ambas instancias por una misma conducta resulta incriminado dos veces por un mismo hecho o sancionado más de una vez por la misma conducta.

(...)

5.2. La diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes.

De esta manera queda desvirtuado el cargo formulado por la ciudadana Sandra Vanegas Leaño, según el cual la norma demandada atenta contra la separación entre las ramas del poder público (C.Po. art. 113), pues, como quedó explicado, la rama judicial y la autoridad disciplinaria pueden conocer de manera autónoma respecto de una misma conducta, sin que por tal razón se vulnere el principio non bis in ídem.

"(...) cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales".

Puestas en esta dimensión las cosas, carece de razón el demandante cuando plantea que hay doble incriminación cuando luego de una condena de carácter penal sobreviene una sanción de índole disciplinaria.

3.- Sobre el supuesto desconocimiento de un recurso de reposición al resolver la segunda instancia.

Plantea la parte demandante que fueron desconocidos los principios de contradicción y defensa, pues con el recurso de apelación presentado por el actor contra la decisión de primera instancia, conjuntamente allegó escrito en que pidió la nulidad de toda la actuación. En el fallo de segunda instancia se resolvió sobre la petición de nulidad, decisión ésta, la de la nulidad, respecto de la cual procedería el recurso de reposición; sin embargo, la entidad demandada al proferir el fallo de segunda instancia negó las nulidades impetradas y dejó sin el recurso de reposición tal decisión, cuando dijo que contra el fallo de segunda instancia no procedían recursos.

Sobre este particular baste con decir que se trataría de la supuesta supresión de un recurso de reposición, defecto que dentro del trámite disciplinario ni siquiera alcanza a constituirse en causal de nulidad del proceso, por lo mismo no podría ser fundamento de la anulación en sede Contenciosa Administrativa. Si ello no fuera suficiente, obsérvese que el interesado jamás protestó dentro del proceso, es decir ni siquiera interpuso el recurso que dice le fue suprimido.

Puestas en esta dimensión las cosas, la presunción de legalidad de los actos de la administración no ha sido desvirtuada lo que conduce al fracaso de las pretensiones de la demanda.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

DENIEGANSE las pretensiones de la demanda presentada por el ciudadano Yesid González Roa, contra los actos expedidos por la Fiscalía General de la Nación en el trámite disciplinario adelantado en su contra, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese y,  una vez  en firme este proveído archívense las presentes diligencias.  Cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ               GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

[1] 15 de agosto de 2007

[2] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B". C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Eexpediente  No 11001032500020050011300. No. Interno: 4980-2005.  Actor Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación – Procuraduría General de la Nación.

[3] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, M.P. Dr. Sigifredo Espinosa Pérez, Sentencia del 9 de noviembre de 2006, sindicado Nelson Orjuela Gómez y otro.

[4] Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia del 23 de agosto de 2006. Demanda de Inconstitucionalidad contra el artículo 48 (parcial) de la Ley 734 de 2002.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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