PROCESO DISCIPLINARIO – Técnico operativo de la Superintendencia de Sociedades / CONDUCTA – Usar y adquirir bienes / SUSPENSIÓN PROVISIONAL DEL CARGO – Tramite de consulta / OMISIÓN DE PROCEDIMENTAL – No vulnera el debido proceso y el derecho de defensa /

[P]ermiten concluir, sin lugar a dudas, que aunque se incurrió en una irregularidad procesal, consistente en la omisión de dejar a disposición del disciplinado el auto que definió la suspensión provisional, por el término de ley, tal circunstancia no conllevó la vulneración de los derechos reseñados, pues, el accionante presentó escrito en el que hizo las manifestaciones que consideró adecuadas para justificar la improcedencia de la medida y estas fueron tenidas en cuenta por el superior al momento de resolver la consulta.       Con fundamento en lo anterior, a juicio de la Sala, la omisión procedimental que ocurrió en forma previa a la resolución de la consulta no repercutió en violación de los derechos del demandante, pues, en todo caso, se tuvieron en cuenta sus argumentos y, por ende, la falta advertida en el trámite no tiene la entidad suficiente para invalidar los actos censurados, pues, se repite, no dio lugar a violación de sus derechos, motivo por el cual no prospera el cargo planteado.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 157

PLIEGO DE CARGOS – Variación / VARIACIÓN DE PLIEGO DE CARGOS – Practica de pruebas / PRUEBAS RECAUDADAS – Posterior a la variación del pliego de cargos

[E]s válido afirmar que la etapa probatoria estaba prácticamente finalizada, pues, en todo caso, las pruebas que determinaron la variación, ya obraban en el expediente, y la calidad de propietario del vehículo y los gravámenes que sobre él pesaban, que fueron las aportadas con posterioridad a la variación, también estaban demostradas en la actuación.      Valga aclarar, además, que la calificación que se hace en el pliego de cargos es provisional, pues, lo que en realidad se pretende con el proceso disciplinario es «esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso».     Todo lo anterior permite considerar que el recaudo de la aludida prueba, en forma posterior a la variación del pliego de cargos, no constituye una alteración del procedimiento, pues, se insiste, las pruebas decretadas ya había sido recaudadas; por lo tanto, la decisión en tal sentido se profirió en el término que el legislador previó para ese efecto, y, por ello, se hace inviable la prosperidad del cargo planteado.

VARIACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS – Nueva imputación

[L]a Sala estima que la variación del pliego de cargos y, en especial, la formulación de aquél, en lo que se refiere al conflicto de intereses que se le estaba endilgando, fue precisa, concreta, clara y  de ella no había lugar a predicar la confusión pretendida. Por el contrario, se invocó la norma en que se sustentaba y, con tal fundamento, se expuso la razón por la cual el ente disciplinante consideró que el actor había incurrido en ella, para lo cual hizo una exposición comprensible, informando los hechos que permitían atribuir el cargo, razón suficiente para concluir que tal planteamiento tampoco tiene la capacidad de desvirtuar la legalidad de los actos censurados.

PRINCIPIO DE DOSIMETRÍA DE LA SANCIÓN DISCIPLINARIA – No vulnerado / SANCIÓN DISCIPLINARIA – De acuerdo a la conducta del investigado que tenía amplio conocimiento en procesos liquidatorios

Valga aclarar que en las declaraciones recaudadas quedó plenamente demostrado que el actor estaba dotado de amplia experiencia en procesos liquidatorios, lo que implica que tenía pleno conocimiento de que su intervención en ese tipo de trámite impedía realizar cualquier tipo de negociación respecto de bienes de propiedad de alguna de las sociedades concursadas, de ahí que el juzgador disciplinario haya considerado que la conducta fue desplegada con dolo.      Los argumentos que anteceden son suficientes para desvirtuar el cargo por violación del principio de dosimetría de la sanción disciplinaria, pues, la sanción impuesta, estuvo sujeta al ordenamiento jurídico.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00002-00(0028-11)

Actor: FRANCISCO JAVIER FLOREZ MORALES

Demandado: SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES

Se decide la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó Francisco Javier Florez Morales contra la Superintendencia de Sociedades.

1. Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Francisco Javier Florez Morales, por conducto de apoderada, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad de las decisiones números 555-011 de 19 de diciembre de 2005 y 100-003 de 25 de enero de 2006, mediante las cuales se le declaró disciplinariamente responsable por la comisión de las faltas consagradas en los numerales 1 y 17 del artículo 48 del Código Disciplinario Único, se le impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 11 años y se confirmó tal decisión.  

Como consecuencia de lo anterior, solicitó declarar la nulidad de los actos censurados; ordenar su reintegro; disponer el pago de los salarios y prestaciones sociales causados desde la fecha en que fue suspendido hasta cuando se haga efectiva su vinculación; reconocer intereses e indexación sobre las sumas adeudadas; conceder perjuicios superiores a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes; condenar en costas a la entidad demandada.

En caso de no acceder a las anteriores peticiones, en forma subsidiaria solicitó las siguientes: levantar la inhabilidad por ser excesiva y condenar en costas a la entidad demandada; y, en caso de no prosperar esta, reducir el término de la inhabilidad, aplicando los principios elementales de justicia y dosimetría sancionatoria e, igualmente, condenar en costas a la entidad.    

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

El demandante es un ciudadano colombiano, que tiene su lugar de residencia en la ciudad de Bogotá, es abogado e ingresó a laborar en la Superintendencia de Sociedades el 21 de marzo de 1997 y de su hoja de vida se desprende que fue un servidor que desarrollaba sus labores dentro del marco de sus competencias, sin abuso o ejercicio arbitrario o ilegal de ellas, además de ser buen compañero.

En el momento en que se inició la investigación disciplinaria en su contra, ostentaba el empleo de técnico operativo (E), código 4080, grado 13, de la planta globalizada; las funciones que desempeñaba desde diciembre de 2003 hasta el momento en que se produjo la primera suspensión en el ejercicio de su cargo, están señaladas en la Resolución 510-680 del 22 de noviembre de 2000, son expresas y no comprenden el «conocimiento de bienes, avalúo de los mismos o de su proceso de enajenación».  

El 13 de junio de 2005, se recibió una comunicación anónima en la línea de quejas y reclamos de la Superintendencia de Sociedades, en la que se denunciaba el uso de un vehículo que presuntamente era de propiedad de una sociedad intervenida, por parte de funcionarios de la Superintendencia; lo anterior conllevó el inicio de indagación preliminar por parte del jefe del Grupo de Control Disciplinario, en contra del señor Fernando Latorre y la expedición de los memorandos que instruyeron acerca de la práctica de pruebas.   

El 14 de julio de 2005, en respuesta a uno de los oficios librados con el objeto de recaudar pruebas, se informó que el vehículo «daewoo damas de Placas qeo 513, ingresó conducido por el señor luis antonio godoy palacio, indicando las fechas y las horas, pero el reporte estadístico tiene fecha del cuatro (4) de Junio de 2005». Ese mismo día se recibió versión libre al señor Fernando Latorre Puente y se citó a declarar a la doctora María Fernanda Perdomo.

El 15 de junio de 2005, por Auto 555-106, se resolvió abrir investigación disciplinaria en contra del actor, por la presunta conducta de «usar y adquirir bienes de la Sociedad pisochago»; asimismo, se ordenó citar al liquidador de esa empresa, a rendir declaración al día siguiente, es decir, el 16 de junio, fecha en la cual el jefe del Grupo de Control Disciplinario se trasladó a la ciudad de Cali a recibir el testimonio, en el cual se pudo establecer que «la venta del vehículo daewoo damas, no se realizó al señor francisco Javier florez morales, sino al señor David altman».

Mientras el jefe del Grupo de Control Disciplinario estaba recaudando las pruebas, el conocimiento de la investigación fue asumido por Guillermo Emilio Hoyos Quiceno, quien mediante memorando 555-288 del 16 de junio de 2005 citó al demandante para notificarle la investigación disciplinaria, tal diligencia fue practicada por este funcionario el 17 de junio; en la última fecha el jefe del grupo reasumió el proceso y decretó pruebas.  

El 22 de junio de 2005, se dictó Auto 555-111 mediante el cual se suspendió al demandante temporalmente del ejercicio de sus funciones y ese mismo día se hizo efectiva tal determinación, sin dar el trámite de rigor, contemplado en el inciso 5 del artículo 157 de la Ley 734 de 2002; la comunicación de tal decisión se surtió a través de memorando 555-298 del 23 de junio.

El 22 de junio, también se emitió auto que ordenó la práctica de la versión libre al accionante, la cual se recibió el 24 de junio.

El 29 de junio, el apoderado del demandante solicitó revocar la providencia que ordenó hacer efectiva la suspensión provisional; sin embargo, esta decisión se confirmó mediante Auto 100-0110 de 13 de julio de 2005, emitido por el Superintendente de Sociedades.  

El 11 de agosto de 2005, el jefe del Grupo de Control Interno Disciplinario formuló cargos en contra del actor; tal decisión le fue notificada el 22 de ese mes, producto de ella presentó descargos mediante escrito radicado el 5 de septiembre, en el que solicitó la práctica de pruebas.

Por auto del 7 de septiembre de 2005 se ordenó la práctica de pruebas, que se recaudaron durante los días siguientes.

El 22 de septiembre de 2005, se dictó Auto 555-173 según el cual se prorrogó el término de suspensión en el ejercicio de su cargo, por tres meses más; la decisión al respecto se le notificó y se hizo efectiva en esa fecha; no obstante el 23 de septiembre el Superintendente dio el trámite previo de la consulta antes de hacer efectivo el segundo período de suspensión, el cual se había omitido cuando se decretó la suspensión inicial; por Auto 100-015 de octubre de 2005, el Superintendente confirmó la decisión  al respecto.

El 18 de octubre de 2005, por medio de Auto 555-193 el jefe del Grupo de Control Interno Disciplinario modificó el pliego de cargos y tal decisión se notificó el 25 de octubre; el 9 de noviembre el actor presentó descargos y alegó nulidades, que fueron despachadas en forma desfavorable mediante el auto del 16 de noviembre de 2005.

El 29 de noviembre de 2005, se corrió traslado para alegar de conclusión y los alegatos se presentaron en la oportunidad correspondiente; en ellos se solicitó no hacer pronunciamiento alguno mientras la Procuraduría General de la Nación se pronunciaba en torno a la solicitud de ejercer el poder disciplinario preferente.

El 19 de diciembre de 2005, se emitió decisión de primera instancia mediante la cual el jefe del Grupo de Control Interno Disciplinario lo declaró disciplinariamente responsable y le impuso las sanciones aludidas en el acápite precedente; contra tal decisión interpuso recurso de apelación.

En la misma fecha, se prorrogó la suspensión provisional en el ejercicio de funciones, nuevamente, sin dar el trámite previsto en el inciso 5 del artículo 157 de Ley 734 de 2002.

El Superintendente de Sociedades, mediante Auto 100-003 de 25 de enero de 2006 confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia, el cual fue notificado por edicto que se desfijó el 15 de febrero de 2006; sin embargo, la entidad certifica que su ejecutoria se surtió el mismo día de su expedición.

El 15 de febrero de 2006, se practicó la visita de la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, con el objeto de evaluar la procedencia de ejercer el poder disciplinario preferente.

Mediante Resolución 555-000386 del 17 de febrero de 2006, el Superintendente de Sociedades hizo efectiva la sanción en contra del actor.

En lo que atañe a las conductas por las que fue investigado, precisó que en la versión libre rendida por el señor Fernando Latorre se pudo establecer que este manifestó que el día en que se produjeron las exequias de la mamá del doctor Víctor Estupiñán, el demandante lo transportó en un vehículo, pero desconocía quién era el propietario; sin embargo, en forma sorpresiva en la ampliación de la versión realizada horas más tarde, anotó detalles exactos sobre los hechos relativos al uso del vehículo por parte del actor.

Dentro de las diligencias preliminares la empresa de servicios de vigilancia indicó que el demandante ingresó varias veces en el vehículo en cuestión, pero no precisó cuántas, además, en las planillas adjuntas se refiere que el vehículo fue ingresado por el señor Luis Antonio Palacios Godoy, pero no aparece registro alguno en relación con el actor.  

En declaración rendida por el liquidador de la Sociedad pisochago Ltda., informó que había vendido dos vehículos Daewoo Líneas Damas y Lobo, a dos personas diferentes, un señor David y otro Edward y que los contratos serían aportados en forma posterior, pues, la documentación reposaba en la ciudad de Popayán; asimismo, informó pormenores de la venta de los vehículos; más adelante, allegó prueba que demuestra que el vehículo de línea Damas fue vendido al señor David Altman González, el 5 de enero de 2005, por valor de $8.000.000.  

En la versión libre explicó las razones por las cuales utilizó el referido vehículo e indicó que el señor Luis Antonio Palacios Godoy era el «chofer» del señor David Altman y precisó los motivos por los cuales los conocía. En relación con la labor de conducción del vehículo por parte del señor Palacios Godoy señaló que fue corroborada durante la versión rendida por este y que, en todo caso, según declaración rendida a través del consulado de Colombia en Miami (Florida)  por el adquirente del vehículo, manifestó bajo juramento que el actor no tuvo injerencia en ese negocio jurídico.

No obstante, los cargos se fundamentaron en el análisis que hizo el jefe del Grupo de Control Disciplinario Interno, según el cual, sí adquirió el vehículo por interpuesta persona, pese a haber sido ponente jurídico y sustanciador del proceso concursal, motivo por el cual le atribuyó dos conductas, previstas en los numerales 1 y 51 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002; por tal razón, en sus descargos explicó que las conclusiones del investigador fueron el resultado de meros indicios, pero no existía modo de comprobar que el investigado fue quien adquirió el vehículo y los hechos descritos no acreditan su propiedad.  

El coordinador del Grupo de Liquidación Obligatoria requirió a Tránsito de Popayán para que se abstuviera de cobrar impuestos a los vehículos, y ello demuestra la razón de la demora en el traspaso, lo que conllevó que ese trámite sólo se hubiera podido realizar hasta el mes de febrero de 2006.

En el escrito de alegatos dentro de la actuación disciplinaria el apoderado del demandante se refirió a todas las imprecisiones e irregularidades en que se incurrió al analizar las pruebas y en la omisión de esperar que la Procuraduría se pronunciara en torno a la solicitud del ejercicio del poder preferente; no obstante, se emitió decisión sancionatoria en su contra, invocando como fundamento tan solo dos testimonios, indefinidas declaraciones del personal de vigilancia y un precario análisis de la posesión del vehículo y actos de dueño; se indicó que el señor Altman no podía ser tenido como propietario del vehículo porque quien figuraba como tal era la sociedad.

Finalmente, en segunda instancia se confirmó la decisión sancionatoria, por la comisión de las conductas descritas en los numerales 1 y 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.  

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 29 de la Constitución Política; 6, 9, 18, 19, 43, 47, 141 y 157, inciso 5, de la Ley 734 de 2002; y 35 del Código Contencioso Administrativo.

Al desarrollar el concepto de violación, el demandante adujo que los actos incurrieron en violación directa de la ley comoquiera que su debido proceso fue quebrantado y se le sometió a un trámite sancionatorio irregular, pues, el Auto 55-111 de 22 de junio de 2005 por medio del cual fue suspendido provisionalmente por el término de tres meses se expidió sin escuchar su versión libre, fue notificado ese día y la suspensión se hizo efectiva al día siguiente, de manera que se ignoró el trámite de la consulta, pues, no se dejó el expediente durante tres días a disposición del disciplinado para que presentara las alegaciones de rigor, con lo que se desconoció el artículo 157 del Código Disciplinario Único.  

Tal situación se puso en conocimiento de la autoridad disciplinaria en el escrito por el cual solicitó revocar la suspensión; sin embargo, el Superintendente resolvió tal reclamación como si se tratara de un recurso y omitió sanear el trámite, a sabiendas de que la resolución que hizo efectiva la suspensión ya había surtido las implicaciones legales.  

Pese a ello, al resolver la primera prórroga de la suspensión, sí se corrió el traslado por tres días y tal decisión fue confirmada cuando ya había surtido efectos. Si bien es cierto la suspensión se puede cumplir en forma inmediata, también lo es que en respeto del derecho al debido proceso se debió permitir al demandante presentar las alegaciones, pues, al no hacerlo, se quebrantó tal garantía.

El debido proceso también se vio desconocido por lo siguiente: (i) se varió la calificación sin haberse agotado la práctica de pruebas; (ii) hubo indebida acumulación de imputaciones, pues se incluyó una, según la cual actuó estando incurso en causal de incompatibilidad; (iii) se produjo ambigüedad en el fundamento de la variación de la calificación porque no se precisó si se originó en la calificación o en la prueba sobreviniente; (iv) se omitieron requisitos para proferir nuevo pliego de cargos, porque se prescindió de evaluar las pruebas allegadas con posterioridad al primer auto en que se formularon; (v) se aludió a la inclusión de nuevas pruebas que, en realidad, eran hechos que calificaron los indicios; en todo caso, no se precisó cuáles eran las pruebas de los hechos indicadores; y (vi)  se incurrió en anfibiología en el pliego de cargos, al imputar un concurso de faltas inexistente.   

Se violó el artículo 9 de la Ley 734 de 2002 porque no se tuvo en cuenta su versión libre ni el testimonio del liquidador de la sociedad pisochago Ltda. que daban cuenta de su inocencia; por el contrario, la acusación y sanción tuvieron como soporte dos testimonios vagos, con versiones de corrillo y la actuación disciplinaria se surtió sorpresivamente ágil, en un proceso en que fue prejuzgado desde el principio y sin motivación, lo que afecta la existencia y validez del acto.   

La administración incurrió en falsa motivación en los actos acusados, pues, se violó uno de los principios generales del derecho, como es el de verdad objetiva, que tiene relación directa con el artículo 35 del Código Contencioso Administrativo; además, las decisiones de tal naturaleza deben estar inspiradas en el principio de apreciación razonable, pero en el caso analizado, en lugar de ello, el análisis de los hechos fue inexacto, los motivos que soportaron las decisiones fueron insuficientes y conllevaron un proceso tortuoso y una sanción desproporcionada.

Aseguró que no adquirió el vehículo en cuestión y sus funciones no se relacionaban con la disposición, enajenación o avalúo de los bienes objeto de liquidación, como lo demostró con las copias de los trámites que aportó a la actuación.

Señaló que el ente disciplinante ignoró el principio de dosimetría de la sanción y con ello violó los artículos 18, 43 y 47 del Código Disciplinario Único, pues al determinar la gravedad de la falta debió considerar que el actor no adquirió el bien, ni cometió actos arbitrarios o exceso en el ejercicio de sus funciones.

Sostuvo que aunque actuó como sustanciador del proceso liquidatorio de la sociedad en cuestión, su función no estaba orientada a avaluar bienes o autorizar su enajenación, como consta en el manual de funciones; agregó que tal como lo manifestó en la versión libre, el señor Altman era su amigo y, en forma ocasional, le prestaba el vehículo, que fue adquirido por este directamente ante el liquidador de la sociedad en cuestión, en la ciudad de Cali, hecho que desvirtúa el dolo o culpa en su actuar.   

Manifestó que los funcionarios a cargo de la investigación omitieron el análisis lógico de los hechos y juzgaron en forma errónea y con desviación de poder la conducta transparente del actor.

1.2. Contestación de la demanda

La apoderada de la Superintendencia de Sociedades se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[1] y expuso como argumentos de defensa los siguientes:

La finalidad del derecho disciplinario consiste en la prevención y sanción de conductas que riñen contra el estricto cumplimiento de los deberes impuestos a los servidores públicos y a determinados particulares o a quienes obstaculicen el buen funcionamiento de la administración pública; ahora bien, el fallo disciplinario constituye la culminación del proceso y solo se puede dictar cuando el operador disciplinario cuente con elementos de juicio que le permitan tener certeza sobre la decisión que en derecho corresponda; en el caso analizado las pruebas recaudadas permitieron llegar a la convicción de que el demandante era, realmente, el propietario del vehículo en cuestión.

Adujo que el accionante faltó a uno de los principios de la actividad administrativa como es la prevalencia del interés general, para, en su lugar, priorizar su interés particular y, para tal propósito, hizo uso de las prerrogativas que le confería su investidura.

Indicó que realizar la negociación en la forma en que lo hizo, no significa que solo los interesados hubieran tenido conocimiento de ella, pues, los declarantes Fernando Latorre y Fernanda Perdomo refirieron comentarios que permitían dejar al descubierto la contratación oculta; además, psicológicamente el temor que produce lo indebido, conlleva actuar con prevención y realizar conductas orientadas a que no quede evidencia alguna de la falta.  

Con las pruebas arrimadas al proceso se desvirtuó la presunción de inocencia que cobijaba al demandante y, en su lugar, se tuvo certeza acerca de la falta disciplinaria y su responsabilidad en la comisión.

Dijo que el actor estaba ante un evidente conflicto, pues, existían dos intereses contrapuestos, el general, orientado a garantizar que el ejercicio de sus funciones estuviera acorde con los principios de la administración pública, y el particular, dirigido a adquirir un vehículo de propiedad de una sociedad en liquidación, para lo cual actuó por interpuesta persona, de tal modo se evidenció un «interés concreto y directo enfrentado con las obligaciones propias de la actividad que desplegaba y que le imponían marginarse de la adquisición de cualquier bien de la sociedad».

Aseguró que no tiene justificación que un servidor público acuda a maniobras que, en apariencia, son legítimas, que se ampare en su función para favorecer su interés particular y olvide que su principal objetivo consiste en atender los principios de la función pública, máxime cuando su labor se debe regir por el principio de legalidad y estar orientada a hacer prevalecer el interés general.

En lo que atañe a la variación del pliego de cargos explicó que una vez practicadas las pruebas se tomó tal decisión con fundamento en el artículo 162 de la Ley 734 de 2002, de modo que la calificación efectuada en el pliego inicial se debe considerar provisional, pues, la finalidad del proceso disciplinario consiste en esclarecer los hechos ocurridos, establecer la verdad real y, de ser procedente, formular un reproche al respecto; bajo los anteriores supuestos, al variar los cargos se dejó de atribuir la comisión de la falta disciplinaria prevista en el artículo 48, numeral 51 y, en su lugar, se imputó la comisión de la descrita en el numeral 17 de ese artículo, pues se consideró que el actor actuó a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad.   

Señaló que en la actuación disciplinaria se agotaron todos los pasos para salvaguardar los derechos al debido proceso y a la defensa, el trámite fue abierto, conocido, no fue secreto, se respetaron el ordenamiento constitucional y la ley.

Sostuvo que la apreciación del demandante está soportada en argumentos equivocados y, por ende, es aplicable el principio nemo auditur propiam turpitudinem allegans, según el cual no puede alegar su propia culpa, de modo que si actuó de forma disciplinariamente reprochable, no puede aducir, posteriormente, la vulneración de algún derecho.

En lo que respecta al cargo por falsa motivación, aseguró que en las decisiones disciplinarias se expresaron, en forma clara, los motivos que las sustentaron; además, en ellas no existe falsedad ideológica, intelectual  o material, ni hechos inexactos que configuren ese cargo. Agregó que el actor desconoció que las disposiciones constitucionales y legales están dirigidas a que el actuar de los servidores públicos se ajuste a ellas, lo que no ocurrió con su conducta, la cual refleja que las desatendió; en todo caso, afirmó que los actos censurados son el resultado de una actuación desarrollada en cumplimiento de los principios rectores de la administración.

Sostuvo que en la demanda no se precisó si la censura se planteó en contra del auto que varió la formulación de cargos, la decisión de primera o la de segunda instancia. Además, aseveró que todas las decisiones adoptadas en el curso del proceso disciplinario se expidieron con base en las pruebas allegadas y recaudadas en el proceso, entre ellas, las testimoniales y documentales, las cuales se valoraron de manera objetiva y atendiendo las reglas de la sana crítica, todo lo que permitió concluir que existía mérito para sancionar al actor.   

Finalmente, se pronunció en torno al desconocimiento del artículo 157 de la Ley 734 de 2002 en que incurrió la administración, por no dar curso a la consulta previa de la primera suspensión en el ejercicio del cargo que se ordenó en el curso del proceso disciplinario y, sobre ese particular, expuso que la ejecución de tal decisión procede sin sujeción a que se surta o no la consulta, pues, se trata de una decisión de inmediato cumplimiento, de manera que no son admisibles los argumentos del demandante sobre el particular.

1.3. Alegatos de conclusión

1.3.1. El señor Francisco Javier Florez Morales

El demandante, actuando por conducto de su apoderada, descorrió el término para alegar[2] y en su escrito precisó que según el artículo 669 del Código Civil la propiedad o dominio «es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente» y, en caso de vehículos automotores, la tradición se produce en la forma descrita en el artículo 47 de la Ley 769 de 2002, según el cual, mientras no se realice la inscripción en el organismo de tránsito «no puede reputarse dueño, sino quien figure en el registro correspondiente», lo anterior porque, en su sentir, de la clarificación de los conceptos de dominio o propiedad, posesión y tenencia se derivan efectos jurídicos importantes para resolver la litis.

Aseguró que, en su caso, no existió dominio ni propiedad del vehículo, sino solo uso, como se desprende de las diferentes y coherentes versiones de los declarantes, lo que desvirtúa el cargo de haber adquirido el automotor por interpuesta persona; además, carecen de soporte probatorio las afirmaciones según las cuales actuó como señor y dueño y que tal conducta constituye conflicto de intereses, pues, la entidad no demostró la adquisición del automotor por su parte, ni probó la simulación de la venta; por el contrario, el registro del negocio jurídico se produjo con conocimiento de la entidad, quien levantó las medidas cautelares que sobre él pesaban y autorizó su venta especial.

Consideró sorprendente que los funcionarios que conocieron el proceso disciplinario no se hayan detenido a analizar las funciones asignadas al actor, pues, reiteró, no le correspondía autorizar ventas ni aprobarlas.

En atención del principio de presunción de inocencia y de la previsión del artículo 13 de la Ley 734 de 2002, según el cual, en derecho disciplinario está proscrita la responsabilidad objetiva, al actor no se le podía declarar disciplinariamente responsable por la conducta investigada.

Con base en su apreciación de las pruebas obrantes en el trámite disciplinario, se demuestra que no adquirió el vehículo directamente, ni por interpuesta persona, lo que implica que no se configuró el cargo; además, haber conocido a quien sí lo adquirió, no es concluyente para sostener que se configuró la intermediación o adquisición para un tercero. Con el objeto de demostrar su dicho, citó apartes de las declaraciones rendidas por los señores Sergio Florez Roncancio y Juan José Rodríguez Espitia.

Concluyó que la falsa motivación se configuró cuando se le quiso atribuir responsabilidad en forma ilegal, intencional o errónea, sobre una conducta cuya calificación fue desvirtuada. Además, insistió en la falta de proporcionalidad y ponderación de las sanciones, lo que, en su sentir, impone acoger las súplicas de la demanda.

1.3.2. La Superintendencia de Sociedades

La entidad demandada, por conducto de su apoderado, descorrió el término para alegar[3] y reiteró la solicitud dirigida a que sean desatendidas las pretensiones de la demanda; para tal efecto, transcribió en su totalidad los argumentos planteados en el escrito de contestación.  

1.4. Concepto del Ministerio Público

El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto[4] en el que solicitó denegar las pretensiones de la demanda; en su exposición, invocó los siguientes argumentos:

La conducta endilgada al demandante por parte de la Superintendencia de Sociedades se concretó en haber adquirido «un bien de una sociedad en la cual él era el ponente sustanciador, sin ninguna autorización y utilizando la información que obtenía de primera mano dada su condición» y la Oficina de Control Interno consideró que con las pruebas recaudadas quedaba demostrada la acusación, pues, pese a que no existían pruebas del negocio jurídico, ello ocurrió como  resultado del querer del demandante de no dejar evidencias que lo comprometieran, ya que sabía que no lo podía hacer directamente.

La variación del pliego de cargos que se realizó en el curso de la investigación está permitida por el artículo 165 del Código Disciplinario Único, de modo que la decisión en tal sentido no comporta irregularidad alguna.

Pese a que de conformidad con lo previsto en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 la suspensión provisional de un empleado que está siendo sometido a una investigación disciplinaria se debe consultar con el superior, se observa que la medida sí se revisó por el Superintendente de Sociedades, mediante Auto 1000-010 del 13 de julio de 2005, por tal razón el cargo al respecto no debe prosperar, así como tampoco el que se refiere a la ampliación del término de suspensión.   

Como las decisiones disciplinarias fueron expedidas con el soporte probatorio allegado a la actuación, y en ellas se hizo la valoración correspondiente, las pretensiones se deben denegar, pues al demandante se le garantizaron los derechos al debido proceso y la defensa.

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si con la expedición de los actos censurados, la entidad demandada incurrió en: (i) desconocimiento de la Constitución y la ley, (ii) falsa motivación; (iii) desatención del principio de dosimetría de la sanción disciplinaria; además, si la entidad demandada no tuvo en cuenta que (iv) su actuar estuvo desprovisto de dolo o culpa y finalmente, si los funcionarios a cargo de la investigación actuaron con (v) desviación de poder.     

2.2. Marco normativo

De conformidad con el artículo 125, inciso 4, de la Constitución Política, el retiro del servicio en los órganos y entidades del Estado se produce por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley».

Según la Ley 734 de 2002, la actuación disciplinaria se desarrolla en garantía de los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad, publicidad y contradicción.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 6 ibidem este tipo de actuación debe ser seguida observando formal y materialmente las normas que determinan la ritualidad del proceso. Ahora bien, a efecto de garantizar el debido proceso, el juzgador ha de tener en cuenta, entre otras garantías, la de presunción de inocencia, consagrada en el artículo 29 de la Constitución Política.

En lo que respecta a la competencia, en el artículo 277 de la Ley 734 de 2002 se asigna en cabeza del procurador general de la Nación la facultad de «[e]jercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley».

En todo caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 ibidem, para determinar la competencia en materia disciplinaria se deben atender ciertos factores como: (i) la calidad del sujeto disciplinable; (ii) la naturaleza del hecho investigado; (iii) el factor territorial, de acuerdo con el lugar en que se cometió la falta; (iv) el factor funcional y (v) el factor de conexidad.  

Para ejercer el poder disciplinario, el artículo 76 idem establece que todas las entidades y organismos del Estado, con las excepciones allí previstas, «deberá[n] organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores» y en los organismos en que hubieren regionales o seccionales, se pueden crear oficinas con este objeto, pero, en todo caso, la competencia para conocer la segunda instancia de ese tipo de acción corresponde al nominador.  

No obstante, la Procuraduría General de la Nación también puede hacer uso de la competencia preferente «previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso», tal como lo consagra el artículo 69 ibidem.

Ahora bien, en el curso del proceso disciplinario, el funcionario investigador está facultado para ordenar la suspensión provisional del servidor público en quien recae la investigación, decisión que se debe tomar en forma motivada; esta figura sólo procede cuando la conducta endilgada es calificada como grave o gravísima y siempre que existan elementos de juicio que permitan concluir que por su permanencia en el cargo podría interferir en el trámite o continuar realizando la conducta que lo originó, ello según lo dispuesto en el artículo 157 ejusdem.   

El artículo mencionado, consagra que el término de la suspensión es de tres meses prorrogable por un período igual; además, una vez proferido el fallo de primera instancia, se puede prolongar por ese mismo lapso. Los incisos tres y cuatro de la norma citada consagran que tal decisión es de responsabilidad personal del funcionario competente y que debe ser consultada ante el superior, efecto para el cual se le debe remitir la actuación, en forma inmediata, previa comunicación al interesado y, sin perjuicio de su inmediato cumplimiento.

Ahora bien, en lo que respecta al auto que dispone la variación del pliego de cargos, el artículo 165 de la Ley 734 de 2002 establece que procede una vez se ha concluido la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia; que la decisión en tal sentido se debe notificar en la misma forma que el auto que los formuló inicialmente; y que se debe otorgar al investigado un término para solicitar o practicar pruebas.

De otra parte, en materia probatoria, con el propósito de lograr la búsqueda de la verdad material, la ley consagra que la autoridad disciplinaria debe «investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad»[5], para tal efecto, puede hacer uso de cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos. En todo caso, para su valoración, el funcionario debe realizar una apreciación integral[6] de todos los medios probatorios recaudados, atendiendo las reglas de la sana crítica y, no puede proferir fallo sancionatorio si en el proceso no obran pruebas que conduzcan a «la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado».

En lo que se refiere a la dosimetría de la sanción a imponer dentro de una actuación de esta naturaleza, producto de la demostración de la comisión de una conducta disciplinariamente reprochable, el artículo 18 de la Ley 734 de 2002 establece que debe ser proporcional a la falta cometida y, el artículo 43 ibidem consagra cuáles son los criterios para determinar la gravedad o levedad de esta, así:

1. El grado de culpabilidad. 

2. La naturaleza esencial del servicio. 

3. El grado de perturbación del servicio. 

4. La jerarquía y mando que el servidor público tenga en la respectiva institución. 

5. La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado. 

6. Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta, que se apreciarán teniendo en cuenta el cuidado empleado en su preparación, el nivel de aprovechamiento de la confianza depositada en el investigado o de la que se derive de la naturaleza del cargo o función, el grado de participación en la comisión de la falta, si fue inducido por un superior a cometerla, o si la cometió en estado de ofuscación originado en circunstancias o condiciones de difícil prevención y gravedad extrema, debidamente comprobadas. 

7. Los motivos determinantes del comportamiento. 

8. Cuando la falta se realice con la intervención de varias personas, sean particulares o servidores públicos. 

9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

Entre tanto, el artículo 47 ejusdem fija los criterios que se han de tener en cuenta para graduar la sanción, en los siguientes términos:

 

1. La cuantía de la multa y el término de duración de la suspensión e inhabilidad se fijarán de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Haber sido sancionado fiscal o disciplinariamente dentro de los cinco años anteriores a la comisión de la conducta que se investiga;

b) La diligencia y eficiencia demostrada en el desempeño del cargo o de la función;

c) Atribuir la responsabilidad infundadamente a un tercero;

d) La confesión de la falta antes de la formulación de cargos;

e) Haber procurado, por iniciativa propia, resarcir el daño o compensar el perjuicio causado;

f) Haber devuelto, restituido o reparado, según el caso, el bien afectado con la conducta constitutiva de la falta, siempre que la devolución, restitución o reparación no se hubieren decretado en otro proceso;

g) El grave daño social de la conducta;

h) La afectación a derechos fundamentales;

i) El conocimiento de la ilicitud;

j) Pertenecer el servidor público al nivel directivo o ejecutivo de la entidad.

 

2. A quien, con una o varias acciones u omisiones, infrinja varias disposiciones de la ley disciplinaria o varias veces la misma disposición, se le graduará la sanción de acuerdo con los siguientes criterios:

a) Si la sanción más grave es la destitución e inhabilidad general, esta última se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

b) Si la sanción más grave es la suspensión e inhabilidad especial, se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

c) Si la sanción más grave es la suspensión, esta se incrementará hasta en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

d) Si las sanciones son de multa se impondrá la más grave aumentada en otro tanto, sin exceder el máximo legal;

Finalmente, las faltas disciplinariamente reprochables que le fueron endilgadas al actor se encuentran previstas en el artículo 48, numerales 1 y 17, que son del siguiente tenor literal:

Artículo 48. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes:

1.    Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.

(...)

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales.

Ahora bien, la conducta penal atribuida, en concordancia con el numeral 1 citado, es la contemplada en el artículo 416 del Código Penal, que establece lo siguiente:

Artículo 416. Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público.

2.3. Hechos probados

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer:

2.3.1. En relación con la actuación disciplinaria

El 13 de junio de 2005[8], se recibió un correo electrónico anónimo en la Superintendencia de Sociedades, en el que se denunciaron hechos irregulares relacionados con presuntos negocios ilícitos de funcionarios con empresas en liquidación, así como del uso de activos y bienes de las liquidaciones; en forma particular, se refirió la utilización de una camioneta «Daewo Dana(sic), de placas qeo 513», que presuntamente conducía el señor Fernando Latorre, cuya propiedad era de la sociedad Pisochago, respecto de la cual se estaba tramitando un proceso liquidatorio en el grupo pertinente de esa entidad.

El 13 de junio de 2005[9], del jefe del Grupo de Control Interno Disciplinario profirió el Auto 555-104, mediante el cual inició indagación preliminar y ordenó la práctica de pruebas, entre ellas, la versión libre de Fernando Latorre, la declaración juramentada del liquidador de la sociedad y la información por parte de la compañía de vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, en relación con el registro de ingreso de tal vehículo, las fechas y el funcionario que lo conducía.

El 14 de junio de 2005[10], el coordinador de vigilancia y seguridad privada se refirió al ingreso del vehículo en las instalaciones de la Superintendencia de Sociedades, e informó que sí aparecen registros al respecto y que en ellos figura como conductor el señor Luis Antonio Palacios Godoy, quien irrumpió en la entidad en el automotor los días 9, 10, 18 de febrero y 17 de marzo de 2005; agregó que:

(...)[É]ste mismo vehículo (placas qeo 513) ha ingresado a la entidad conducido por el funcionario francisco Javier flores (sic) morales en diferentes ocasiones, según información suministrada por los vigilantes, ulteriormente relacionados, que prestan el servicio de seguridad en la entidad. (Se resalta).

El 14 de junio de 2005[11], el señor Fernando Latorre rindió su versión libre y en ella expuso:

(...) recuerdo que el día, que fueron las exequias de la señora madre del doctor victor estuipiñán (sic), pedimos permiso al coordinador de nuestro grupo para ir a esas exequias a la hora del medio día. (...) mi compañero francisco florez, no se si yo le pedí el favor o él me dijo, de que si me recogía en la 63 con 30 y luego nos íbamos hacia las exequias (...) En cuanto a que la camioneta es de la sociedad pisochago no se a ciencia cierta si es de dicha sociedad o es de mi compañero que me transportó hasta la funeraria (...) nunca he conducido la camioneta mencionada por el quejoso. En otra ocasión me subí en la misma camioneta casi por la misma razón anterior, porque salimos a almorzar con la doctora maria Fernanda perdomo pinto, el señor francisco florez y el suscrito (...) De resto nunca más me he subido a dicho vehículo y mucho menos lo he conducido y también desconozco si es propiedad de la sociedad o propiedad de mi compañero, toda vez que cuando a uno le hacen un favor de transportarlo uno no le consulta al compañero si el carro es de él o de quién es. (...) preguntado: Diga a este despacho si el señor francisco florez con frecuencia trae o traía el vehículo daewo dama (sic) de placas qeo 513 contesto: Tengo entendido que si, yo de hecho lo vi varias veces parqueado y que él lo conducía, y las dos veces que me subí a ese carro el (sic) iba manejando. Yo si lo vi parqueado, pero si lo entraba o lo sacaba si no se. (...) preguntado: dados sus vínculos laborales con él, recuerda si francisco florez hizo algún comentario sobre la propiedad o la razón de la tenencia de este vehículo contesto: Si me llamo (sic) la atención pero no hice ninguna consulta, nunca le hice ningún comentario a él, tampoco a otra persona. (...) (Negrilla de la Sala).

El 15 de junio de 2005, el señor Latorre solicitó ser escuchado en ampliación de su versión libre y en esa fecha se le recibió; en esta nueva oportunidad, expresó lo siguiente[12]:

Mi ampliación consiste en manifestarle al Despacho a efectos de esclarecer los hechos que me vinculan a mi dentro de la presente investigación, para lo cual le indico que el día jueves 7 de abril, cuando nos dirigíamos hacia la funeraria con el señor francisco florez, paramos en el vehículo a que se hace alusión en estas diligencias, nos detuvimos en el barrio 7 de agosto porque él iba a comprarle una chapa a una ventana para ese mismo vehículo; cuando él se bajó del vehículo yo me quedé dentro del mismo por si acaso venía algún policía de tránsito o algo parecido, teniendo en cuenta que yo sé conducir y tengo pase para hacerlo. En ese momento, por curiosidad observé que la tarjeta de propiedad a la firma pisochago, hecho este al cual no le presté atención porque además en ese momento yo desconocía que esa sociedad tramitara en mi grupo proceso de liquidación y mucho menos que el ponente era el señor francisco florez. (...) Días después nos bajamos a fumarnos un cigarrillo con el señor Jorge Hernandez funcionario de mi grupo, compañero mío, al sitio autorizado para fumar; estando ahí, observé nuevamente el vehículo parqueado y le comenté a mi compañero y le dije que ese era el carro en el que había ido al precitado funeral, y que no era de él porque en la tarjeta no aparecía su nombre, toda vez que aparecía a nombre de una sociedad denominada pisochago. Mi compañero Hernandez me comentó que esa sociedad se encontraba en liquidación obligatoria. Posteriormente me comenta el doctor Jorge Hernandez que efectivamente esa camioneta pertenecía a la sociedad pisochago y el ponente era el señor florez, hecho este que me llamó bastante la atención (...) El día 19 de abril el señor francisco florez insistentemente me solicitó que lo llevara hacia los lados de donde yo me dirigía (...) Saliendo de acá por la calle 26 empezó la conversación diciéndome que si yo era amigo de él, que estaba metido en problemas y estaba como muy preocupado (...) me dijo que yo lo había descubierto que efectivamente esa camioneta pertenecía a una sociedad, a pisochago, y de la cual él era ponente, y que a él le habían contado que ese cuento lo estaba regando yo por la Superintendencia (...) toda vez que se hacen manifestaciones sobre la presunta responsabilidad disciplinaria de un funcionario, se le pregunta al imputado si se ratifica bajo la gravedad del juramento sobre lo hasta ahora expuesto y lo que en adelante expresara sobre el mismo punto, previa advertencia sobre la gravedad del mismo y sobre el contenido del artículo 422 del codigo penal sobre el falso testimonio. Contesto. Si señor, me ratifico bajo la gravedad del juramento de lo dicho. (...) El me dijo que yo lo había descubierto, que lo había vendido, porque él sí había hecho el negocio, El me manifestó, el señor Florez, que él le había devuelto el carro blanco, el Mazda, al tío, toda vez que ese carro era en compañía con un tío de él que yo no conozco, y que con el producto de su parte de dicho vehículo había negociado la camioneta blanca, y que pensaba ponerla a trabajar, arrendada o alquilada, no recuerdo. (...) preguntado: sabe usted si francisco florez le comentó el problema en el que se encontraba a otra persona contesto: si, él se lo comentó a maria fernanda perdomo, lo se porque ella me lo comentó el día del cumpleaños de ella, el 20 de abril. Ella, la doctora maria Fernanda estaba muy preocupada ese día y le pregunté que qué le pasaba entonces me comentó el problema de pacho, y la conclusión a la que llegamos ambos fue que arreglara ese problema, el problema es grave y que lo corrigiera. (Resalta de la Sala).      

El 15 de junio de 2005[13], se recibió declaración de María Fernanda Perdomo Pinto, quien, para la época de los hechos, se desempeñaba como profesional adscrita al grupo de liquidación obligatoria, y sobre el particular expresó:

Preguntado. De quien (sic) era la camioneta. Contesto: no lo se(sic), pero la manejaba pacho, creo haberle oído decir que era de una tía o algo así, era de un negocio de la tía. (...) Lo que francisco me dijo a mi, me acuerdo que fue el día de mi cumpleaños 20 de abril, me contó que Latorre lo había metido en un problema, en un chisme, y me confesó que la camioneta en la que él venía por esos días, que todos conocíamos que fue por la que usted me preguntó anteriormente, era de pisochago, una sociedad en liquidación de la cual desconozco quien es el liquidador (...) me dijo que había hecho un negocio con la camioneta y yo prefería que no me lo contara. Preguntado: por qué expresaba él tener miedo contesto: obviamente la calidad de funcionario y de ponente de la sociedad, porque yo se lo pregunté, y él me dijo eso eso (sic). Yo le reiteré que debía hablar inmediatamente con el doctor ortega. Nunca más volví a hablar con él del asunto. Preguntado: el (sic) le manifestó haber adquirido la camioneta en el proceso liquidatorio. contesto: si (...) preguntado: en esa conversación, cuando él le hizo alusión al negocio, se refería a la adquisición que había hecho de esa camioneta contesto: Si, el (sic) me dijo, mafe, es que yo hice un negocio con esa camioneta, yo compré esa camioneta, yo la tengo trabajando, y ahí fue cuando le pedí que no me dijera más que yo no quería saber de eso (...) preguntado: usted vio con frecuencia esa camioneta en poder de francisco flores (sic) contesto: si varias veces. No me acuerdo bien, pero fue para la época de mi cumpleaños y ya para esa fecha la traía (...) (Negrilla fuera de texto).

El 15 de junio de 2005[14], el jefe del Grupo de Control Interno Disciplinario expidió el Auto 555-106, mediante el cual resolvió abrir investigación disciplinaria en contra del demandante por los hechos antes narrados, que se le notificó en forma personal el 17 de esa calenda.

El 16 de junio de 2005[16], se recibió declaración al señor Luis Enrique Ocampo Marín, quien fungía como liquidador de la sociedad Pisochago Ltda., y que en torno a los hechos relacionados con la venta y el estado del automotor[17], manifestó:

(...)los vehículos estaban en condiciones deplorables, con problemas de mantenimiento delicados y muy expuestos en esa finca. Preguntado: efectuó reparaciones a esos vehículos para venderlos contesto: no señor preguntado existen contratos de venta de ese bienes (sic) contesto: si, (...) preguntado: como (sic) explica usted que el vehículo daewo damas de placa qeo 513 estuviera ingresando a los parqueaderos de la Superintendencia de Sociedades desde el mes de febrero de este año, si como usted lo explicó estaba en graves condiciones de deterioro y mantenimiento contesto: yo ignoro eso doctor. Los vehículos estaban en condiciones deplorables, porque estaban golpeados, mal de llantas, la cojinería todo eso estaba en condiciones precarias pero el vehículo se podía mover. Preguntado: si se podía mover porque estuvo ese vehículo desde el mes de febrero ingresando a las instalaciones de la Superintendencia de Sociedades en Bogotá contesto: yo ignoro totalmente que pasó con los vehículos después de entregados. Preguntado eso significa que antes de febrero ya se habían vendido contesto: si están entrando desde febrero allá como usted lo manifiesta, sí doctor, porque yo no entrego nada sin estar vendido. (...) preguntado: conoce usted a francisco florez contesto: Al doctor Francisco si, es el ponente de pisochago preguntado como (sic) explica usted que ese vehículo haya estado en poder del aludido funcionario, quien manifestó haber hecho un negocio con él contesto: no tengo ni idea. (...) preguntado: Diga si en la venta del vehículo daewo damas intervino el funcionario francisco florez contesto: no señor preguntado: Diga a este despacho si el vehículo daewo dama (sic) ya fue cancelado contesto: si doctor preguntado cuando se hizo ese pago contesto, estimo que puede ser en abril o mayo (...) (Se resalta).

  

El 20 de junio de 2005[18], rindió  declaración Jorge Eliécer Hernández González, compañero de trabajo del demandante, quien prestaba sus servicios, igualmente, en el grupo de liquidaciones, y de su exposición se extracta que sí tuvo la conversación que el señor Latorre afirmó que mantuvieron y que, en efecto, para ese momento vieron la camioneta; sin embargo, precisó que él nunca vio al demandante subirse o bajarse de ella, ni a qué título la tenía.

El 21 de junio de 2005[19], se recibió la declaración de Idolfo Crespo Miranda, vigilante de la Superintendencia de Sociedades, quien afirmó conocer al demandante, como funcionario de esa entidad, en cuya exposición afirmó que los vehículos de propiedad del señor Florez Morales eran uno de marca Mazda y una moto; al ser interrogado acerca del conocimiento que tenía acerca de que este hubiera llevado a las instalaciones de la entidad la camioneta en cuestión señaló «sí, eso fue a principios de año, como de febrero en adelante, es blanco, con carrocería o cabina cerrada (...) lo traía constantemente, varias veces a la semana lo traía. El traía más la camioneta que el Mazda», de igual manera informó la zona en que estacionaba el vehículo y que dejó de llevarlo cerca del mes de mayo. Al Indagar por qué no aparecía registro de las entradas o salidas de ese vehículo indicó: «porque a los funcionarios no les tomamos registro de ingreso, por cuanto pertenecen a la entidad».

El 21 de junio de 2005[21], se recibió la declaración de Wilson Arias Arias, quien también prestaba el servicio de vigilancia en la Superintendencia y expuso la misma versión en relación con el vehículo marca Mazda y la moto que el actor ingresaba a las instalaciones de la entidad; también se refirió al Daewoo Damas e hizo una descripción de él, coincidió con el anterior declarante en la zona en que estacionaba el automotor y en las fechas durante las cuales lo ingresó, esto es, entre los meses de febrero y mayo; de igual manera, señaló que respecto de los  funcionarios no se deja registro de ingreso.

El 21 de junio de 2005[22], también se recibió la declaración de Hernán Manuel Julio Urango, quien, igualmente, prestó el servicio de vigilancia para la época de los hechos y de cuya exposición se desprende similar versión en torno a los vehículos en que ingresaba el demandante a la Superintendencia, en particular, lo tocante a la camioneta en cuestión y a la omisión de registro cuando quien ingresa es funcionario de la entidad.

El 21 de junio de 2005[23], rindió declaración el señor Sergio Florez Roncancio, coordinador del Grupo de Liquidación Obligatoria II, quien, acerca de la injerencia del demandante en el proceso liquidatorio de la sociedad Pisochago Ltda., expuso lo siguiente:

Preguntado: diga si el funcionario francisco Javier florez actúa como ponente del aludido proceso concursal contesto: Sí, no recuerdo desde hace cuanto, pero desde que entré en la coordinación está el doctor florez como abogado ponente de la sociedad (...) preguntado: diga a este Despacho si el vehículo daewoo damas de placas qeo 513 aparece como activo de la sociedad pisochago en liquidación obligatoria contesto: si, así aparece en el inventario de la sociedad y en el avalúo de la sociedad. (Resalta la Sala).

El 21 de junio de 2005[24], el liquidador de la sociedad Pisochago allegó memorial, según el cual pretendió complementar y documentar su declaración; en relación con el comprador del vehículo Daewoo Damas de placas qeo 513 señaló que era el señor David Altman González, para demostrar lo anterior allegó copia del contrato de compraventa y precisó que la fecha del negocio y la entrega fue el 5 de enero de 2005, pues, el vehículo estuvo hasta ese momento en el parqueadero; no obstante, señaló que el 3 de mayo de 2005 se le entregó la suma de $8.000.000 por esa venta, según recibo de caja; para corroborar lo anterior, aportó copia del aludido contrato de compraventa, de una letra de cambio del 5 de enero de 2005, por el valor antes señalado[25] y del mencionado recibo.

El 21 de junio de 2005[27], el coordinador del Grupo de Recursos Humanos allegó certificación laboral del demandante, en la que no solo se aludió a su tiempo de servicios en la entidad, sino a las funciones atribuidas durante los diferentes períodos, entre ellas «conocer del trámite del proceso concursal liquidatorio de las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas  unipersonales que no estén sujetas aun (sic) régimen especial de intervención o liquidación», respecto de las cuales precisó que las estaba desarrollando desde el mes de diciembre de 2003 y también aportó copia de las evaluaciones de desempeño que reflejan calificaciones satisfactorias.

El 22 de junio de 2005[28], el jefe del Grupo Control Interno Disciplinario emitió el Auto 555-111 por el cual ordenó la suspensión provisional del demandante, pues, en su sentir, la permanencia en su cargo posibilitaría su interferencia en el trámite de la investigación; en el numeral cuarto de la parte resolutiva, se decidió consultarla ante el Superintendente de Sociedades. En esa fecha se envió citación al demandante, para que compareciera a notificarse personalmente y la diligencia se practicó ese mismo día.

El 22 de junio de 2005[30], el Superintendente de Sociedades emitió el Auto 555-002499, mediante el cual hizo efectiva la suspensión provisional del demandante en su cargo. El envío de la copia de tal resolución se produjo el 23 de junio de ese año[31]. El demandante hizo algunas manifestaciones para que fueran tenidas en cuenta al momento de resolver la consulta de la decisión anterior, mediante memorial radicado el 29 de junio[32], cuyo sustento, en síntesis, consistió en que su participación dentro del proceso concursal de la aludida sociedad, no era concluyente de que pudiera ejercer alguna injerencia en la investigación disciplinaria, por ello, aseguró que el argumento que dio origen a la suspensión fue insuficiente y la medida desproporcionada, máxime si se tiene en cuenta que podía ser relevado o retirado del conocimiento de ese proceso concursal.

El 22 de junio de 2005[33], mediante Auto 555-112 se determinó escuchar en versión libre al demandante, diligencia que se llevó a cabo el 24 de ese mes[34] y, de la cual se extrae lo siguiente:

Como era compañero y amigo mío accedí al favor y pasé a recogerlo en el vehículo en que me encontraba ese día por las instalaciones de la Yamaha. Después de allí nos dirigimos en el barrio 7 de agosto que estaba cerca y le solicité el favor de que me acompañara a comprar un elemento para dicho vehículo, puesto que se necesitaba una chapa y me habían pedido el favor de que por favor la comprara puesto que el carro quedaba sin seguridad (...) no había donde parquear le solicité el favor al señor latorre que como sabía conducir y lo conocía hace muchos años, confié en él para que le diera la vuelta a la manzana manejando el vehículo mientras yo compraba la chapa (...) Como manifiesta el doctor Latorre, efectivamente le solicité el favor que me acercara a metrópolis puesto que allá viven mis padres y cuando íbamos en el vehículo le pregunté si las manifestaciones que me había comentado el señor Alirio callejas eran ciertas lo cual él se molestó bastante y dijo que no era ningún chismoso y que le dijera quién le había comentado lo dicho al cual, como era un chisme no me refería la persona de la cual había escuchado esos comentarios y llegamos a metrópolis y quedó disgustado por el reclamo que yo le había hecho. A partir de ahí, como dice el señor Latorre me retiró sus afectos y amistad y nunca más me volvió a hablar. Al otro día, el 20 de abril para el cumpleaños de la doctora maria Fernanda hablé con ella y le comenté los chismes en los que me estaban metiendo el señor Fernando Latorre y el señor Jorge Hernández, para lo cual se extrañó mucho y me solicitó que no quería conocer los detalles de dichos problemas. Hasta donde tengo entendido ellos estuvieron comentando sobre dicho problema pero en realidad no sé a qué conclusión llegaron. (...) preguntado diga a este despacho quien es Luis Antonio palacios Godoy y que vínculo tiene con usted contesto: Es un señor que conozco aproximadamente hace 10 años y últimamente lo vi porque era el señor chofer del señor David altman, (...) preguntado: por qué le manifestó usted a fernando latorre y a maria Fernanda perdomo que había hecho una negociación sobre esa camioneta contesto: en ningún momento les dije que yo había hecho una negociación con esa camioneta preguntado: porque (sic) razón ellos manifiestan a este despacho esa afirmación contesto: no, no tengo certeza porque la habrán hecho preguntado: diga porque (sic) razón entre los meses de febrero a mayo usted trajo con frecuencia a la Superintendencia de Sociedades el vehículo en mención contetso: (sic) El vehículo efectivamente me fue prestado por el señor David altman en el mes de abril aproximadamente, puesto que tenía mi vehículo Mazda en reparaciones de latonería, pintura y tapicería preguntado sabe si el vehículo daewoo damas fue arreglado o reparado por el señor david altman contesto: si, tengo entendido que le hizo varios arreglos, latonería, pintura, cosas del motor, tapicería. Creo que acá en Bogotá (...) el chisme está en que el vehículo era de mi propiedad cuando nunca lo ha sido, Yo lo manejaba o lo tenía y pertenecía a David y era una persona que lo había adquirido a la sociedad y era un amigo mío, me lo había prestado. El chisme consistía en que ellos afirmaban de cierta forma o tenían la sospecha que ese vehículo lo había adquirido yo, siendo que de ninguna manera yo lo había adquirido, como lo aseveran en las declaraciones que ellos no saben de que clase de negociación ni a que título lo tenía yo. (...) yo traía el vehículo fue porque me lo habían prestado y no le veía de malo siendo que un tercero que era amigo mío lo había adquirido, me lo había dado en calidad de préstamo. (Negrilla fuera de texto).

Dentro de su versión, además manifestó que el señor David Altman era conocido desde 4 años atrás, pues, compartían el gusto por las motos y frecuentemente se encontraban a transitar en ellas, que este adquirió el vehículo sin su conocimiento y que no tuvo injerencia en la negociación, pues, se enteró de la oferta del vehículo por información que le suministró un familiar en la ciudad de Cali.

El 23 de junio de 2005[35], se recibió declaración a Dioselina Ramírez Castillo, quien también prestaba sus servicios en el Grupo de Liquidación Obligatoria II y manifestó no tener conocimiento sobre el negocio jurídico que el demandante realizó en relación con el vehículo en mención, señaló que tan solo existían rumores al respecto en el grupo en que laboraban, y aportó documentos relacionados con el secuestro y verificación de bienes de la sociedad Pisochago Ltda., así como de la autorización de enajenación especial[36].   

El 24 de junio de 2005[37], se decretó la prueba testimonial del señor David Altman; no obstante y pese a las diversas oportunidades en que se reprogramó la fecha para recibir su declaración[38], no compareció; en todo caso, rindió declaración extrajuicio[39] ante el cónsul de Colombia en Miami (Florida), que se tuvo como prueba mediante Auto 555-165[40]. Su exposición fue en los siguientes términos:

Declaro que el día 5 de enero de 2005, en la ciudad de Cali (Colombia), celebré un contrato de compraventa de vehículo automotor, con el señor Luis enrique Ocampo marin, identificado con la cédula de ciudadanía No. 14.880.108 de Buga, liquidador de la sociedad pisochago limitada (...)  El objeto de tal contrato fue el vehículo de marca daewoo damas, clase camioneta, modelo 1997, color blanco, motor No. f8cb581879, chasis No. kly7t11ybv0032717, placas qeo-513, servicio particular, fijándose como precio la suma de Ocho Millones De Pesos ($8.000.000). En el contenido del contrato citado que se firmó por escrito, el suscrito declarante actuó como comprador y luis enrique Ocampo marin como vendedor. El precio establecido ya citado se pagó en su totalidad y de contado el día tres (3) de mayo de dos mil cinco (2005). Declaro que conozco al señor francisco Javier florez morales identificado con C.C. 79.469.20 de Bogotá y aclaro que esta persona no tuvo participación directa ni indirecta en las negociaciones previas que culminaron el 3 de mayo de 2005 con el pago total del precio por parte mía. (Resalta propia de la Sala).

El 7 de julio de 2005[41], se llevó a cabo diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos en la sociedad Pisochago Ltda., entre los cuales se encontró, entre otros, el siguiente: «contrato de compraventa de vehículo automotor camioneta marca daewoo modelo 1997, carrocería cerrada color blanco, de placas qeo 513 servicio particular, precio de venta $8.000.000.oo»; según el acta que se levantó para dejar constancia de tal diligencia, el pago producto de la venta se realizó el 3 de mayo de 2005 de contado y el negocio jurídico fue celebrado el 5 de enero de ese año; como garantía de pago, el comprador dejó la letra de cambio LC21332350 y, en el contrato figura un testigo cuya firma es ilegible. En la declaración juramentada rendida por el liquidador durante tal diligencia, expuso:

Preguntado: Informe al despacho las condiciones de deterioro en que se encontraban los vehículos de propiedad de la sociedad concursada. contesto: La camioneta daewoo damas, estaba golpeada en varias partes, las puertas no abrían por problemas de cerraduras ya (sic) ajuste y los gatos hidráulicos dañados, el motor tenía deficiencias, la cojinería estaba en mal estado, y la pintura también estaba en  mal estado. (...) preguntado. Cuando (sic) se hace presente el señor David altman Gonzalez, o hace contacto con usted para hacer oferta por la camioneta daewoo damas (...). Contesto: aproximadamente el señor David altman lo hace en el mes de octubre del años (sic) 2004, mediante llamada telefónica (...) preguntado: A través de que (sic) medios manifestaron estos señores tener conocimiento de la venta de los vehículos y que (sic) ofertas hicieron por tales activos. Contesto: Manifestaron haber sido informados por terceras personas he (sic) hicieron ofertas inferiores a los valores por los cuales se negociaron los bines (sic) preguntado: para que (sic) fecha se formalizaron las ofertas de compra de los citados vehículos y cuales (sic) las condiciones de negociación como precio y modo de pago: contestó: Prácticamente las condiciones quedaron definidas en los meses de octubre y noviembre, pero la falta de disponibilidad de dinero de los compradores, las hizo aplazar hasta la fecha en que se definió el contrato de compraventa.  (...) preguntado: El señor David atman (sic) gonzalez recogió personalmente el vehículo por él comprado. Contesto: No recogió personalmente, mando (sic) en su lugar a un familiar para recoger el vehículo, preguntado: En que (sic) fecha se recogió el vehículo. Creo que fue el día siguiente a la firma del contrato, el señor atman (sic) estuvo presente para la firma del contrato. Preguntado: quien (sic) le presentó el familiar del señor Atman (sic) para que usted entregará (sic) en (sic) vehículo. Contesto: El señor me dio una dirección y un teléfono para que un señor gonzalez recogiera el vehículo.

El 11 de julio de 2005[42], el director de la Secretaría de Tránsito de Popayán certificó que, para esa fecha, el vehículo en cuestión estaba a nombre de la sociedad Pisochago Ltda.  

El 13 de julio de 2005[43], el Superintendente de Sociedades resolvió la consulta del auto del 22 de junio, mediante el cual se dispuso la suspensión provisional del demandante, y decidió confirmarla.

El 14 de julio de 2005[44], el liquidador de la sociedad Pisochago Ltda., solicitó el levantamiento de las pignoraciones que recaían sobre el vehículo en cuestión, que se despachó favorable por el coordinador del grupo de liquidación obligatoria dos.   

El 1 de agosto de 2005[45], el superintendente delegado para los procedimientos mercantiles emitió el Auto 155-004699 del 19 de abril de 2004, por el cual formuló cargos al liquidador de Pisochago Ltda., entre otros hechos por la indebida venta y entrega del vehículo Daewoo Damas, a que se refiere la presente actuación.

El 11 de agosto de 2005[46], el jefe Grupo de Control Interno Disciplinario dictó el Auto 555-150 mediante el cual formuló cargos en contra del demandante, en el cual se dedujo que «atendiendo el contenido de las pruebas mencionadas en precedencia, surgen evidentes indicios que permiten concluir que el disciplinado francisco javier florez  morales, adquirió por interpuesta persona un vehículo de la sociedad pisochago siendo el ponente jurídico y sustanciador del proceso concursal de la citada sociedad»; consecuentes con lo anterior, le endilgó, a título de dolo, las faltas disciplinarias señaladas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002, numerales 1 y 51, el primero de los cuales fue concordado con el artículo 416 del Código Penal, que prevé el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, decisión que se le notificó en forma personal el 22 de ese mes.  

El 5 de septiembre de 2005[48], el demandante, por conducto de su apoderado presentó descargos en los que afirmó que los indicios a que alude la formulación, consisten en una mera referencia de hechos que no demuestran la adquisición del bien sino que, por el contrario, confirman la inexistencia de las faltas disciplinarias atribuidas, máxime cuando «el Despacho no cuenta con una prueba cierta y real a partir de la cual pueda afirmar que [el demandante] "adquirió" por "interpuesta persona" un vehículo de la sociedad pisochago»; además, la compraventa de los vehículos se perfecciona con el contrato y el registro automotor, pero tales requisitos no confluyen en él y tampoco hay prueba que demuestre la titularidad del dominio.   

El 22 de septiembre de 2005[49], el coordinador del Grupo de Liquidación Obligatoria respondió un memorando en relación con el proceso de enajenación del vehículo en cuestión, documento en el que afirmó que pese a que la venta fue legal, se identificaron diferentes irregularidades, así:

...hubo vulneración del literal C del artículo 2.3. de la Circular Externa No. 08 de 2004, puesto que no se suscribieron las pólizas necesarias para garantizar el cumplimiento del contrato. El liquidador al enajenar los activos debió tener en cuenta la Circular Externa No. 8 de 2004.

En lo atinente a la Circular No. 08 de 2004, 2.3 prohibiciones especiales, el literal b) Quedan prohibidas las ventas de activos a plazos que excedan tres (3) meses contados a partir de la aprobación del avalúo de los activos en liquidación. Como su despacho puede ver el avalúo fue aprobado el 14 de marzo de 2005 mediante auto 441-003498 -... y los tres meses se cumplirían el 14 de junio de 2005 los plazos otorgados para las ventas del vehículo en mención no excedían la fecha del 14 de Julio de 2005.

Ahora bien el literal C de el (sic) numeral 2.3 de la circular externa No. 8 de 2004, duce "En ningún caso los bienes de la liquidación pueden ser entregados al comprador, hasta tanto, éste haya cancelado la totalidad del precio o, en su defecto, constituido pólizas suficientes que garanticen el cumplimiento". (Se resalta).

El 22 de septiembre de 2005[50], se recibió declaración del señor Fernando Latorre Puente, quien, en líneas generales, reiteró lo manifestado previamente al rendir  exposición libre y ampliación. En todo caso, de su dicho se extracta lo siguiente: «a mí no me consta que el señor florez sea propietario de ese vehículo. Yo lo que dije y lo que puedo repetir y que me conste es que yo vi la tarjeta de propiedad a nombre de una sociedad, y que posteriormente el señor francisco florez me dijo que estaba metido en un problema, que la había embarrado, no recuerdo bien, por ese asunto»; además, al ser indagado acerca de las razones por las cuales varió su exposición entre la versión libre y la ampliación, señaló que fue producto de la confusión, pues, nunca había estado en una situación de esas y que «quería que esto se solucionara de la mejor manera posible a favor de pacho».  

El 22 de septiembre de 2005[52], mediante Auto 555-173, se prorrogó el término de la suspensión provisional del demandante en el ejercicio de su cargo, decisión que también se ordenó consultar ante el superintendente de sociedades. Fue comunicada al demandante y a su apoderado[53] y se corrió traslado por el término de tres días al actor para que presentara pruebas o alegaciones[54]. El 23 de septiembre de 2005[55], se le libró comunicación para poner a su disposición ese trámite y se pronunciara en torno al citado auto. En todo caso, la decisión se hizo efectiva mediante Resolución 555-004396 del 26 de diciembre.  

El 4 de octubre de 2005[57], el señor Luis Antonio Palacios Godoy[58] rindió declaración dentro de la investigación y manifestó que conoce al demandante por un espacio de 10 a 15 años, por coincidir en el pueblo de origen, de su exposición se destaca lo siguiente:

Preguntado: diga si usted conoce al señor David altman gonzalez, en caso afirmativo hace cuanto (sic) y por qué contesto: lo conozco a partir de él que (sic) le presté servicios de conductor, por intermedio de don francisco preguntado: explique como (sic) se realizó ese vínculo contesto: Por intermedio de don francisco, el (sic) me lo presente (sic), que en esos momentos el (sic) necesitaba de un conducto (sic), y don francisco sabe que yo conduzco y que tengo experiencia y el señor necesitaba de un conductor conocido y trabajé con él preguntado cuando (sic) y como (sic) se lo presentó contesto: Me lo presentó exactamente como en los días de febrero de este año. En una entrevista que me puso para presentármelo don francisco a don David y hablara lo pertinente al trabajo. Eso fue en una ubicación que nos ubicamos (sic) en un punto, en el centro, nos tomamos una gaseosa y el (sic) se fue. (...) preguntado: que (sic) vehículo o vehículos conducía contesto: el vehículo que él tenía, era una camioneta daewo  preguntado: usted llevó esa camioneta a efectuarle alguna reparación contesto: no, no señor preguntado: a donde distribuía los productos de la pastelería y con que (sic) frecuencia contesto: ahí prácticamente en el sector, y por el centro también. Preguntado cual (sic) sector contesto: al sector de la 80, eso es entre 14 y 15, 11 preguntado: recuerda algún establecimiento al que le repartiera esos pasteles contesto: la verdad la verdad no, porque fue tan esporádico (...) preguntado: según prueba existente en este proceso usted ingresó a las instalaciones de la Superintendencia de Sociedades en el vehículo daewo damas de placas qeo 513, diga a este despacho por que (sic) razón lo hizo contesto: venía, uno de los motivos era a traerle unos, intercambios que hacia (sic) el señor David con el señor francisco, chaquetas, y que le mandaba pasteles, no más preguntado: recuerda cuando (sic) vino usted a esta entidad por esos motivos contesto: no doctor, eso como difícil acordarme a la fecha, tres veces vine, algo así. (...) preguntado: diga a este Despacho si el señor francisco Javier florez, mientras usted ejercía como conductor también usaba ese vehículo contesto: no doctor. (Se resalta).

El 5 de octubre de 2005[59], el superintendente de sociedades dictó Auto 100-015 mediante el cual confirmó el auto de 22 de septiembre de 2005 que determinó la prórroga de la suspensión provisional del demandante, decisión que le fue comunicada a este mediante oficio de 10 de octubre.

El 18 de octubre de 2005[61], el jefe del Grupo de Control Disciplinario Interno varió el pliego de cargos, a través del Auto 555-193 en el sentido de endilgar las faltas disciplinarias previstas en los numerales 1 y 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, calificadas provisionalmente como gravísimas; dentro de los fundamentos que sirvieron de sustento a la decisión anterior, se invocaron los siguientes:

El yerro respecto de la calificación jurídica puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obran en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos, o de la selección de la norma, o de su interpretación.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho variará el pliego de cargos formulado el 11 de agosto de 2005 mediante auto 555-150, en el sentido de no imputar como falta disciplinaria la prevista en el numeral 51 del artículo 48 de la Ley 734, y en su lugar atribuir la comisión de la falta disciplinaria señalada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 calificada como gravísima a título de dolo.  

(...)

Considera este Despacho, con base en las pruebas que integran el plenario (recaudadas en la etapa de investigación y en la de juzgamiento posterior a la formulación de cargos), que el disciplinario (sic) francisco Javier florez morales actuó a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad previstas en la ley.    

(...)

El disciplinado francisco Javier florez morales es el sustanciador y ponente jurídico del proceso de liquidación obligatoria de la sociedad pisochago. El proceso concursal tiene como finalidad la realización o venta de activos de la compañía para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo (Ley 222 de 1995 artículo 95), asumiendo la Superintendencia de Sociedades la función jurisdiccional para llevar a cabo el aludido proceso (artículo 90). Resulta entonces evidente que el disciplinado no puede adquirir o intervenir directa o indirectamente en la venta de bienes de la sociedad pisochago sometida al proceso concursal liquidatorio en el cual la Superintendencia de Sociedades actúa como juez y francisco florez como ponente y sustanciador del mismo.

(...)

En virtud de la incompatibilidad consagrada en el numeral 2º del artículo (sic), el disciplinado no podía adquirir bienes (vehículo daewo damas de placas qeo 513) de la sociedad sometida al proceso concursal en el cual él actúa como ponente y sustanciador.

(...)

La falta disciplinaria en mención, así como la imputada en el pliego de cargos formulado el 11 de agosto de 2005 (numeral 1º del artículo 48) son atribuidas a título de dolo, pues indudablemente el disciplinado conoce su condición de ponente jurídico del proceso concursal liquidatorio y por ende la prohibición de adquirir o intervenir fuera del ámbito de sus funciones en la venta de bienes de la sociedad pisochago y, aun así, orientó su comportamiento a lograr la adquisición de la camioneta por intermedio de un tercero. Tanto es así que al comentarle a sus compañeros maria Fernanda perdomo y Jorge Fernando latorre reconoció haberla embarrado[62] y estar metido en problemas.

La prórroga de la medida de suspensión provisional adoptada mediante Auto 555-173 del 22 de septiembre, se hizo efectiva mediante Resolución 555-003335 del 22 de septiembre de 2005[63].  

El 19 de octubre de 2005, se libró comunicación al demandante, para que se hiciera presente a fin de notificar personalmente la anterior decisión, diligencia que se practicó, por conducto de su apoderado suplente, el 25 de esa calenda[64].

El 9 de noviembre de 2005[65], el demandante presentó descargos frente al auto anterior, en el cual solicitó declarar la nulidad, pues, consideró desacertada la variación del pliego de cargos antes de agotar el recaudo integral de las pruebas; asimismo se refirió a las pruebas que, en su sentir, permitían concluir que no intervino en la negociación del vehículo en mención.

El 16 de noviembre de 2005[66], por medio del Auto 555-207 emitido por el jefe del Grupo de Control Interno Disciplinario rechazó la nulidad planteada por el demandante; para notificar personalmente tal decisión, se libró comunicación a su abogado el 16 de noviembre[67] y, finalmente, fue notificado por estado.  

El 17 de noviembre de 2005[69], el secretario de tránsito y transporte de Popayán certificó que quien figura como propietario del vehículo Daewoo Damas, modelo 1997, de placas qeo 513, es la sociedad Pisochago Ltda.

El 29 de noviembre de 2005[70], se dejó el expediente disciplinario a disposición de los sujetos procesales, por el término de cinco días, para que alegaran de conclusión, decisión que se comunicó al demandante y a su apoderado[71] y se  notificó por estado[72]. El 13 de diciembre de 2005[73], el demandante presentó las alegaciones correspondientes.

El 19 de diciembre de 2005[74], el jefe del Grupo de Control Interno Disciplinario de la Superintendencia de Sociedades profirió decisión disciplinaria de primera instancia en la cual declaró responsable al demandante de la comisión de las conductas investigadas y le impuso las sanciones de destitución del cargo de técnico operativo 4080-13, en encargo, e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de once años. Sirvieron de fundamento para ello las siguientes consideraciones:

Son entonces varias pruebas testimoniales y documentales que indican que francisco javier florez morales tenía bajo su posesión el vehículo daewoo damas de placas qeo 513 desde el mes de febrero de 2005, días después de las necesarias reparaciones que debieron realizarse al vehículo que se encontraba en la ciudad de Cali hasta el 5 de enero, trayéndolo personalmente a las instalaciones de la Superintendencia de Sociedades, utilizando los parqueaderos que para tal fin están dispuestos para los vehículos de los funcionarios, así como recibiéndolo del señor Luis antonio palacios godoy quien lo trajo en varias oportunidades en el mes de febrero.

(...)

En este sentido carece de veracidad la afirmación defensiva del disciplinado, puesto que existe evidencia probatoria que indica que la posesión y tenencia del automotor se dio desde el mes de febrero. Resulta ilógico que el comprador del vehículo (David altman) compre un vehículo de la sociedad pisochago en liquidación obligatoria para prestárselo a francisco florez, ponente jurídico del proceso concursal de esa sociedad, desde el mismo momento en que habilita el carro para operar normalmente, y que este último traiga ese carro durante tres meses a las instalaciones de la Superintendencia de Sociedades. Y resulta ilógico porque presuntamente el señor David altman entró en negociaciones para adquirir el vehículo desde octubre de 2004, luego no corresponde a la razón y a la lógica que tan pronto lo adquiere y lo recibe para ponerlo a trabajar (el señor David altman tenía una distribución de productos alimenticios), termina entregando en préstamo para su uso el vehículo a su amigo durante tres meses, hasta cuando por intermedio de Fernando Latorre y maria Fernanda perdomo se descubre la verdad de lo ocurrido.

(...)

Estas afirmaciones las realizó Fernando Latorre bajo la gravedad del juramento y en ella (sic) se observa que lo manifestado corresponde a lo que el propio francisco Javier florez le dijo sobre el asunto, Nótese como el implicado le dice a su compañero que él lo descubrió, que él había negociado esa camioneta, que la iba a poner a trabajar. Le manifestó francisco florez sentirse preocupado porque la había embarrado. La lógica y el sentido común indican que una persona que no ha realizado un negocio de esa naturaleza (adquirir o negociar un vehículo perteneciente a la sociedad que tramita un proceso concursal del cual es ponente jurídico) no manifiesta haber realizado esa conducta y expresar su preocupación por tal hecho.

Este dicho del testigo Fernando Latorre ha sido cuestionado por la defensa con el argumento que el deponente es un chismoso por transmitir información sin comprobación y por no haber narrado todo en su primera salida procesal.

Este Despacho se separa de los planteamientos de la defensa, pues las afirmaciones del testigo han sido corroboradas por otras pruebas. Respecto de la posesión del vehículo desde el mes de febrero las declaraciones de los celadores y las minutas confirman esta apreciación. Sobre la adquisición de los repuestos para el vehículo el mismo disciplinado confirma estos hechos. El que revisó la tarjeta de propiedad también es confirmado por el disciplinado y efectivamente la tarjeta de propiedad de ese vehículo estaba a nombre de la sociedad pisochago. Y finalmente, lo expresado respecto de la aceptación de francisco florez de haber negociado ese vehículo encuentra respaldo probatorio en la declaración igualmente juramentada de la funcionaria maria Fernanda perdomo.

(...)

Como se dijo en el pliego de cargos, el acto arbitrario es la actitud síquica de quien voluntaria y conscientemente sustituye su interés personal a la voluntad de la ley. Lo injusto es lo contrario a derecho. El disciplinado no podía adquirir activos de la sociedad sometida al proceso concursal que está bajo sustanciación. Con su conducta pretendió obtener provecho indebido por encima de los principios que informan la administración de justicia, utilizando como medio una venta autorizada bajo supuestos contrarios a la realidad y utilizando un tercero para dar una apariencia diferente a la verdad.

Este despacho confirma que el disciplinado realizó objetivamente la descripción típica del artículo 416 del Código Penal, puesto que se trata de un acto arbitrario, es decir que se realiza por fuera del marco legal que define la función y, además injusto ya que implicó la utilización desbordada del cargo. En consecuencia, se perfecciona la adecuación de la conducta al tipo penal objetivo de abuso de autoridad, que implica un delito contra la administración pública, por lo cual se compulsan copias de la actuación ante la Fiscalía General de la Nación.

(...)

El disciplinado francisco Javier florez morales es el sustanciador y ponente jurídico del proceso de liquidación obligatoria de la sociedad pisochago como ha quedado expuesto a lo largo del proceso. El proceso concursal tiene como finalidad la realización o venta de activos de la compañía para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo (Ley 222 de 1995 artículo 95), asumiendo la Superintendencia de Sociedades la función jurisdiccional para llevar a cabo el aludido proceso (artículo 90). Resulta entonces evidente que el disciplinado no puede adquirir o intervenir directa o indirectamente en la venta de bienes de la sociedad pisochago sometida al proceso concursal liquidatorio en el cual la Superintendencia de Sociedades actúa como juez y francisco florez como ponente y sustanciador del mismo.  

La Superintendencia de Sociedades (entidad para la cual presta sus servicios el disciplinado) ejerce no solo tutela sobre la sociedad pisochago por la dirección del proceso tendiente a la realización de los activos de la concursada, sino que ejerce funciones de inspección, control y vigilancia por mandato legal (artículo 82 Ley 222 de 1995).

Así las cosas, el disciplinado no podía ni intervenir en la venta (por fuera del ejercicio de sus funciones) ni mucho menos adquirir los bienes de la sociedad pisochago, pues la vigencia de la incompatibilidad prevista en la norma en cita, así se lo impedía. (Negrilla fuera de texto).  

El 30 de diciembre de 2005[75], se notificó personalmente la anterior decisión al demandante y este interpuso y sustentó recurso de apelación mediante memorial radicado el 4 de enero de 2006.

El 25 de enero de 2006, el Superintendente de Sociedades mediante Auto 100-003 de 25 de enero de 2006, resolvió el recurso de apelación y decidió confirmar la decisión recurrida con fundamento en los argumentos que se transcriben a continuación:

No es que el fallo refiera en forma indistinta a la tenencia, a la posesión y a la posición de negociador, sino que hizo un análisis de cada una de esas situaciones que permitieron llegar a la conclusión sobre la adquisición del vehículo por parte del señor francisco Javier florez. En efecto, hacen parte del expediente las pruebas documentales y testimoniales que demuestran, sin lugar a duda, la posesión del vehículo en manos del investigado.

(...)

Las citadas pruebas confluyen en forma coherente a demostrar que desde principios del mes de febrero de 2005 el disciplinado francisco Javier florez poseía, esto es, tenía en su poder el vehículo que era de propiedad de pisochago ltda., sociedad que actualmente adelanta un proceso de liquidación obligatoria y, respecto del cual era ponente el disciplinado, es decir, era el responsable de gestionar dicho proceso. (...)

En cuanto a los actos con ánimo de señor y dueño sobre el vehículo, es decir, aquella conducta que solo asume quien tiene sobre un bien una relación de propietario o dueño, la evidencia está fundamentada en la declaración juramentada del señor Fernando Latorre y por el reconocimiento del hecho por parte del mismo disciplinado francisco Javier florez, quien tenía un conocimiento de todos los detalles del vehículo, incluso de las reparaciones que le fueron efectuadas en el mes de abril.

Y la prueba que termina por confirmar la afirmación sobre la adquisición proviene de las declaraciones de Fernando Latorre y maría Fernanda perdomo, quienes declararon como el disciplinado les reconoció a ellos, en momentos diferentes, haber adquirido, negociado ese vehículo, razón por la cual estaba supremamente preocupado y con mucho miedo.

(...)

No solo la posesión y la tenencia del bien son las pruebas demostrativas de la adquisición, sino el reconocimiento directo, concreto y expreso del mismo disciplinado el que confirma la apreciación definitiva del operador disciplinario. Es cierto que los señores Fernando Latorre y Fernanda perdomo no conozcan las particularidades de la negociación efectuada por francisco florez para hacerse al vehículo y por lo mismo desconozcan sobre su verdadera titularidad, pero sus declaraciones juramentadas deben valorarse en cuando que narraron lo que les contó el propio disciplinado, que no fue nada diferente a la confesión de haber negociado ese vehículo, es decir, haberlo adquirido indebidamente.

(...)

Es importante resaltar que solo hasta cuando surgió el debate y controversia sobre la conducta del disciplinado apareció este documento, tanto en el proceso concursal liquidatorio como en el disciplinario, pues la situación irregular sobre la compra del vehículo por parte de francisco javier florez fue puesta en evidencia desde el mes de abril de 2005. Antes de esa fecha no había aparecido documento alguno que probara el presunto negocio jurídico, cuando era un deber del liquidador, como auxiliar de la justicia, darlo a conocer en primer lugar a la junta asesora (...) sin embargo, insistimos, la negociación con el señor David altman suspicazmente apareció una vez fue conocida la investigación disciplinaria contra el precitado funcionario.  

Es un hecho indiscutible que una vez evidenciada la situación irregular en la que estaba comprometido el disciplinado, fue que apareció como presunto comprador del vehículo en cuestión, una persona que, llama la atención, justamente resultó ser un amigo del disciplinado. De acuerdo con las reglas de la sana crítica probatoria, los lazos de amistad obligan a que los amigos sean solidarios. De ahí, que las pruebas que provienen de personas que tienen vínculos de amistad con el implicado, en cualquier clase de investigación no puedan ser tenidas como absolutamente imparciales. (Resalta de la Sala).

El 13 de febrero de 2006[77], se fijó el edicto mediante el cual se notificó el acto anterior.

El 15 de febrero de 2006[78], la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa realizó visita especial al expediente disciplinario de la referencia, para evaluar la procedencia de ejercer el poder preferente y, en esa fecha, rindió informe ante el procurador general de la Nación con el ánimo de que se emitiera concepto desfavorable para ese efecto, decisión para la cual tuvo en cuenta que en el proceso ya se habían emitido fallos de primera y segunda instancia, pero en todo caso señaló «el Despacho no observa violación al debido proceso, ni al derecho de defensa contra el quejoso, pues las etapas procesales y los términos se cumplieron, se recepcionaron y evacuaron las pruebas pertinentes».  

El 17 de febrero de 2006[79], el superintendente de sociedades emitió la Resolución 555-000386, mediante la cual hizo efectiva la sanción impuesta al demandante a través de los actos censurados.

2.3.2. Pruebas allegadas durante la actuación judicial

El 16 de julio de 2008[80], se recibió la declaración del señor Sergio Florez Roncancio, quien, para la época de los hechos, actuó como coordinador del Grupo de Liquidación Obligatoria II, y en torno a la manera como se desarrolló el proceso liquidatorio de la sociedad Pisochago Ltda., expuso que estuvo ajustado a la ley, pero hubo necesidad de remover al liquidador, por incumplimiento de algunas funciones, o, por lo menos, hubo investigación en ese sentido; asimismo, señaló que para realizar la enajenación o venta de bienes de propiedad de una sociedad en liquidación es necesaria una autorización por parte de la Junta Asesora del Liquidador. En lo que respecta al demandante, señaló que «tenía mucho conocimiento de los trámites concursales».  

El 16 de julio de 2008[81], se recibió el testimonio de Juan José Rodríguez Espitia quien fungía como superintendente delegado para los procedimientos mercantiles[82]; en relación con la injerencia de los ponentes jurídicos en las decisiones de los liquidadores de las sociedades expresó: «El liquidador es un auxiliar de la justicia y la Superintendencia el Juez de los procesos liquidatorios[83], el liquidador es el administrador del patrimonio a liquidar y los funcionarios de la superintendencia hacen las veces de un sustanciador de Despacho Judicial». Frente al conocimiento que tienen los ponentes jurídicos, sobre los bienes de la sociedad, precisó: «el conocimiento que tiene cualquier ponente de un proceso judicial, y que se refleja en el manejo mismo del expediente, por cuando en la providencia de apertura se ordena el embargo y secuestro de todos los bienes».

El 11 de junio de 2013, rindió declaración Pablo Ignacio Pino Jiménez quien, para la época de los hechos, se desempeñaba como profesional especializado, en encargo, en la Secretaría de Tránsito Municipal de Popayán, depuso acerca del trámite para realizar el traslado de un vehículo «si mal no recuerdo entre los documentos necesarios está el de tramitar un formulario único de traspaso en el cual se anotan todos los datos del vehículo, del propietario de la persona a quien se le hace el traspaso, los respectivos documentos de identidad, todos los documentos relativos al vehículo se debe hacer el pago de unos derechos para el Ministerio de Transporte, para la Secretaría de Tránsito y hasta donde recuerdo no era necesario la presencia del propietario, ni del adquirente y el trámite podía hacerse mediante autorización».    

En el cuaderno 7 reposa copia de la hoja de vida del demandante y los documentos que dan cuenta de su historia laboral al interior de la entidad demandada.

3. Caso concreto

3.1. Desconocimiento de la Constitución y la ley

El cargo planteado tuvo como sustento diferentes argumentos que se habrán de analizar en forma separada, como a continuación se procede:

3.1.1. Haber proferido el auto de suspensión provisional en el ejercicio del cargo sin  escuchar previamente su versión libre

De conformidad con lo previsto en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 la suspensión provisional de quien está siendo sometido a un juicio disciplinario procede cuando «se evidencien serios elementos de juicio que permitan establecer que la permanencia en el cargo, función o servicio público posibilita la interferencia del autor de la falta en el trámite de la investigación o permite que continúe cometiéndola o que la reitere» y exige que la conducta investigada constituya falta grave o gravísima; no obstante, la norma no impone que tal decisión deba ser emitida en forma posterior a la fecha en que se ha recibido la versión libre por parte del disciplinado, como lo pretende el actor.

La Corte Constitucional ha considerado que la medida de suspensión provisional de un empleado que está siendo objeto de una investigación disciplinaria, solo es procedente si se configuran las siguientes causales:

De tal manera que existen sólo tres causas que podrían justificar que el funcionario que adelanta la investigación o el juzgamiento, ordene la suspensión provisional  del  servidor:

 

(a) Que permanecer en el cargo, función o servicio posibilite la interferencia  del servidor en el trámite de la investigación.

(b) Que permanecer en el cargo, función o servicio permita la continuación de la comisión de la falta por la que se le investiga o juzga.

(c) Que permanecer en el cargo, función o servicio permita que se reitere la falta por la que se le investiga o juzga.

 

En cuánto a las tres causales de suspensión provisional de un servidor dentro de un proceso disciplinario, es posible deducir que el fin que persigue el legislador con la causal primera, es asegurarse que el proceso se adelante en correcta forma evitando que quien es investigado o juzgado pueda llegar a interferir en él valiéndose de su cargo, función o servicio, entorpeciendo así el proceso disciplinario. Las causales segunda y tercera, por su parte, están referidas, ambas, a la preocupación de que continúe o se repita la falta que originó el proceso. Estas causales salvaguardan aquellos bienes jurídicamente tutelados que hubieren sido posiblemente lesionados en forma gravísima o grave, mediante la eliminación de la posibilidad de que sigan siendo o vuelvan a ser afectados por la conducta del servidor investigado o juzgado.[84]

Tal figura constituye una medida de carácter preventivo, según la cual se busca evitar la injerencia del investigado durante el trámite disciplinario o la continuidad en la ejecución de la conducta reprochada; por ende, la ley no fija un término o etapa precisa en que pueda ser adoptada, de manera que la autoridad disciplinaria está facultada para decidir al respecto en el momento en que considere que confluye alguno de los supuestos señalados y, en tal caso, decretarla sin consideración a que el disciplinado haya intervenido o no en la actuación.  

Así las cosas, el argumento que la parte demandante planteó al respecto, que busca invalidar las decisiones censuradas por ese concepto, no tiene soporte legal y, por ende, no constituye una causal que conlleve la anulación de estas.  

3.1.2. La ejecución de la suspensión provisional se produjo sin tener en cuenta el trámite de la consulta

A efecto de resolver el cargo, es imprescindible citar el aparte pertinente del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, según el cual, cuando el trámite disciplinario es de primera instancia, el auto que determina la suspensión debe ser consultado ante el superior «sin perjuicio de su inmediato cumplimiento», lo anterior quiere decir que la norma no impone la obligación de suspender la ejecución de la medida hasta tanto sea resuelta la consulta y, por el contrario, hace alusión a su inmediato cumplimiento.

De manera que si el legislador determinó que el cumplimiento de la suspensión provisional procede en forma inmediata, ello constituye razón suficiente para considerar que no era necesario, como lo sugiere la parte actora, esperar a que se resolviera la consulta para hacerla efectiva; valga aclarar que esta constituye una garantía procesal encaminada a que el superior revise si la medida estuvo ajustada a la ley, pero su cumplimiento o ejecución no puede estar supeditado a lo que el superior defina lo pertinente, precisamente, porque la suspensión busca evitar el entorpecimiento de la actuación disciplinaria y ello justifica la inmediatez de su adopción; con fundamento en lo anterior, no debe prosperar el cargo, pues la exigencia pretendida por el demandante no tiene sustento legal.

3.1.3. No se cumplió con el requisito de dejar la consulta a disposición del actor por el término de tres días, para que presentara sus alegaciones

Como ya se ha señalado, la consulta de la suspensión provisional está contemplada en el artículo 157 de la Ley 734 de 2002 y tiene como finalidad que el superior del funcionario a cargo de la investigación disciplinaria analice si se cumplieron los supuestos exigidos por la ley para adoptar esa medida; para tal efecto, y como bien se sostiene en la demanda, el inciso quinto ibídem establece que «el superior dispondrá que permanezca en secretaría por el término de tres días, durante los cuales el disciplinado podrá presentar alegaciones en su favor».

Según se señaló en el acápite de hechos de la demanda y se corroboró en la actuación que dio origen a los actos censurados, por Auto 555-111 del 22 de junio de 2005[85], el jefe del Grupo Control Interno Disciplinario ordenó la suspensión provisional del demandante, comoquiera que su permanencia en el cargo podría dar lugar a que interfiriera en el trámite de la investigación, decisión que se hizo efectiva mediante Auto 555-002499 de esa fecha[86], emitido por el superintendente de sociedades.

La consulta de ese auto se resolvió el 13 de julio de 2005[87] en el que se confirmó la medida; no obstante, y como bien lo señala el actor, se omitió el trámite consagrado en el inciso quinto del artículo 157 de la Ley 734 de 2002, comoquiera que no se le concedió el término de tres días para presentar sus alegaciones, lo que comporta un error de procedimiento en el trámite.   

No obstante, la Sala ha considerado, en forma reiterada, que no cualquier irregularidad procesal que surja dentro del trámite disciplinario conlleva la anulación de los actos que definan un proceso de esa naturaleza, pues, lo que realmente se ha de verificar es que se hayan garantizado los derechos del investigado, en particular, el debido proceso y la defensa; así se sostuvo recientemente en la providencia cuyo aparte se cita a continuación:

La jurisprudencia de esta corporación, ha explicado que no toda irregularidad que pueda darse dentro del trámite disciplinario constituye una violación al debido proceso, ni conlleva a la nulidad de los actos administrativos sancionatorios. Para que esta genere tal efecto, debe ser de tal trascendencia que de haber sido diferente hubiese podido cambiar la decisión.[88]

Siendo así, se precisa determinar si durante el trámite de la consulta de la aludida suspensión provisional se vulneraron los derechos al debido proceso y a la defensa del accionante; al respecto, vale la pena resaltar que pese a no haber corrido el traslado de tres días para que el disciplinado presentara sus alegaciones, este radicó memorial el 29 de junio de 2005[89] en el que hizo diversas manifestaciones a fin de que fueran tenidas en cuenta al momento de resolver la consulta, las cuales  fueron valoradas por el superintendente de sociedades, así:

En el caso concreto, la defensa considera que la medida fue ligera y caprichosa, pues no está ajustada a los presupuestos señalados por la ley para su procedencia...

(...)

Argumenta el abogado defensor que la medida de suspensión resulta desproporcionada y que existen otras medidas administrativas que pudieron haberse tomado con el mismo efecto. Sobre este punto específico debe decir este Despacho que...  

Los apartes anteriores permiten concluir, sin lugar a dudas, que aunque se incurrió en una irregularidad procesal, consistente en la omisión de dejar a disposición del disciplinado el auto que definió la suspensión provisional, por el término de ley, tal circunstancia no conllevó la vulneración de los derechos reseñados, pues, el accionante presentó escrito en el que hizo las manifestaciones que consideró adecuadas para justificar la improcedencia de la medida y estas fueron tenidas en cuenta por el superior al momento de resolver la consulta.

Con fundamento en lo anterior, a juicio de la Sala, la omisión procedimental que ocurrió en forma previa a la resolución de la consulta no repercutió en violación de los derechos del demandante, pues, en todo caso, se tuvieron en cuenta sus argumentos y, por ende, la falta advertida en el trámite no tiene la entidad suficiente para invalidar los actos censurados, pues, se repite, no dio lugar a violación de sus derechos, motivo por el cual no prospera el cargo planteado.

3.1.4. La variación de la calificación sin haberse agotado la práctica de pruebas

El artículo 165 de la Ley 734 de 2002 prevé que la variación del pliego de cargos puede ocurrir «luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia».

Revisado el trámite que ocupa la atención de la Sala se observa que tal variación tuvo lugar mediante Auto 555-193 del 18 de octubre de 2005[90], emitido por el jefe del Grupo de Control Disciplinario Interno; sin embargo, con posterioridad a esa decisión, las únicas pruebas que se allegaron fueron la certificación expedida por el secretario de tránsito y transporte de Popayán en que se demuestra quien era, para la fecha, el propietario del vehículo en mención y los documentos relacionados con los trámites de la cancelación de los gravámenes que contra él pesaban[91] y, en forma subsiguiente, se corrió el traslado para alegar de conclusión.

Con fundamento en lo anterior, es válido afirmar que la etapa probatoria estaba prácticamente finalizada, pues, en todo caso, las pruebas que determinaron la variación, ya obraban en el expediente, y la calidad de propietario del vehículo y los gravámenes que sobre él pesaban, que fueron las aportadas con posterioridad a la variación, también estaban demostradas en la actuación[93].

Valga aclarar, además, que la calificación que se hace en el pliego de cargos es provisional, pues, lo que en realidad se pretende con el proceso disciplinario es «esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido. De lo anterior se desprende que el funcionario o corporación a cuyo cargo se encuentra la decisión final debe estar en condiciones de modificar, parcial o totalmente, las apreciaciones con base en las cuales se dio principio al proceso»[94].

Todo lo anterior permite considerar que el recaudo de la aludida prueba, en forma posterior a la variación del pliego de cargos, no constituye una alteración del procedimiento, pues, se insiste, las pruebas decretadas ya había sido recaudadas; por lo tanto, la decisión en tal sentido se profirió en el término que el legislador previó para ese efecto, y, por ello, se hace inviable la prosperidad del cargo planteado.

3.1.5. Indebida acumulación de imputaciones, ambigüedad en el fundamento de la variación del pliego de cargos y omisión de requisitos para ella

El cargo en referencia se hizo consistir en que, producto de la variación del pliego de cargos, se incluyó una imputación, según la cual el actuar del demandante ocurrió estando incurso en una incompatibilidad y que tal decisión fue ambigua, en cuanto no se precisó si fue el resultado de un error en la calificación jurídica o en la existencia de una prueba sobreviniente.

Como se dijo previamente, la Corte Constitucional ha considerado que la finalidad de la variación del pliego de cargos consiste en «esclarecer lo ocurrido, buscar la verdad real y formular un reproche en tal sentido»[95]; ahora bien, de conformidad con el inciso quinto del artículo 165 de la Ley 734 de 2002 tal medida procede por error en la calificación jurídica o prueba sobreviniente; en el caso analizado, se trató del primero de los supuestos, según se observa en el Auto 555-193 de 18 de octubre de 2005, pues, pese a referirse a la existencia de las dos causales que facultan la variación, posteriormente se precisó:

El yerro de la calificación jurídica puede provenir de la apreciación de los elementos de convicción que obran en el diligenciamiento al proferirse el pliego de cargos, o de la selección de la norma o de su interpretación.

De acuerdo con lo anterior, este Despacho variará el pliego de cargos formulado el 11 de agosto de 2005 mediante auto 555-150, en el sentido de no imputar como falta disciplinaria la prevista en el numeral 51 del artículo 48 de la Ley 734, y en su lugar atribuir la comisión de la falta disciplinaria señalada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 calificada como gravísima a título de dolo.

Lo anterior quiere decir que se cambió en forma parcial la adecuación típica de la conducta; en efecto, en el pliego de cargos inicialmente formulado, el comportamiento del actor se adecuó a lo previsto en el artículo 48, numerales 1[96] y 51[97] de la Ley 734 de 2002, el primero de los cuales se concordó con el artículo 416[98] del Código Penal; sin embargo, al producirse la variación se dejó de endilgar la comisión de la falta descrita en el numeral 51 aludido, esto es, «adquirir directamente o por interpuesta persona bienes que deban ser enajenados en razón de las funciones de su cargo, o hacer gestiones para que otros los adquieran» y se reemplazó por la descrita en el numeral 17[99] del mismo artículo[100], que se refiere a «actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales».

Lo anterior quiere decir que no se trata de la variación integral de la imputación que se realizó en forma inicial, sino de realizar una adecuación típica más acertada a la conducta, que surgió con ocasión de la valoración que se hizo de los hechos materia de investigación, la que, en sentir de la Sala, garantizó los derechos de defensa y debido proceso del demandante, pues, se le permitió presentar descargos; además, la decisión en tal sentido, se ciñó a las previsiones legales, pues, obedeció a una de las finalidades que el legislador estableció para ese efecto.

Otro de los reparos formulados por el actor consiste en la presunta omisión en que incurrió la autoridad disciplinaria para valorar las pruebas allegadas con posterioridad al primer auto de cargos y, en ese argumento fundó la presunta omisión de requisitos para la variación; no obstante, ese argumento no es de recibo, pues, precisamente, todos los medios probatorios recaudados en ese lapso y la valoración de estos sirvieron de fundamento para tal decisión; así se adujo en el auto que lo dispuso: «Considera el Despacho, con base en las pruebas que integran el plenario (recaudadas en la etapa de investigación y en la de juzgamiento posterior a la formulación de cargos) que el disciplinado (...) actuó a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad previstas en la ley».  

Pese a que en el referido auto no se indicaron en forma precisa las pruebas que originaron tal decisión, la ley no exige que se haga tal enunciación o que la fundamentación de la variación del pliego de cargos exija tal formalidad; por ende, la afirmación anterior, realizada por el ente disciplinante y demás conclusiones a las que arribó, producto de la valoración que, hasta ese momento, hizo el funcionario a cargo, permiten concluir que sí se tuvieron en cuenta las pruebas que el actor estima desconocidas y, por ende, no se acoge su argumento.

Valga aclarar, además, que el actor aseguró que en el auto tantas veces mencionado se aludió a la inclusión de nuevas pruebas que, en realidad, eran hechos que calificaron los indicios; sin embargo, no precisó a qué hechos ni indicios se refería, lo que impide analizar el cargo en torno a ese aspecto.

En lo que respecta a la falta de precisión en las pruebas de los hechos indicadores, es necesario aclarar que en el auto reseñado, se señaló lo siguiente:

El disciplinado francisco Javier florez morales es el sustanciador y ponente jurídico del proceso de liquidación obligatoria de la sociedad pisochago. El proceso concursal tiene como finalidad la realización o venta de activos de la compañía para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a cargo (...) asumiendo la Superintendencia de Sociedades la función jurisdiccional para llevar a cargo el aludido proceso (...). Resulta entonces evidente que el disciplinado no puede adquirir o intervenir directa o indirectamente en la venta de bienes de la sociedad pisochago sometida al proceso concursal liquidatorio en el cual la Superintendencia de Sociedades actúa como juez y francisco Florez como ponente y sustanciador del mismo.  

A la anterior conclusión se arribó producto de la valoración de las pruebas recaudadas en la actuación disciplinaria, como lo señaló el funcionario disciplinante en el aparte que se transcribió en forma antecedente. Siendo así, no tiene respaldo fáctico el cargo de falta de precisión en las pruebas, pues, la claridad en torno a ese aspecto quedó plasmada en los diversos apartes de las decisiones censuradas, que han sido transcritas a lo largo de esta ponencia. En virtud de lo anterior, el cargo no tiene vocación de prosperar.

Tampoco prospera el cargo por la presunta anfibiología que se atribuye al pliego de cargos, pues, no es cierto como lo señala el demandante que el concurso de faltas es inexistente, como ya se ha referido previamente, al actor se le endilgaron las siguientes: la  realización de una descripción típica consagrada como delito, en este caso, el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y la de actuar u omitir, a pesar de la existencia de un claro conflicto de intereses, ambas, estipuladas como faltas gravísimas en el artículo 48 numerales 1 y 17 de la Ley 734 de 2002, siendo así, carece de fundamento el cargo, en cuanto la administración no incurrió en impropiedad al referir que se trató de un concurso de faltas.  

En torno a la ambigüedad o imprecisión de la variación del pliego de cargos, en especial del relativo al conflicto de intereses, se adicionó el siguiente aparte:

Finalmente, es necesario señalar que no fue imprecisa, ni ambigüa la variación del pliego de cargos, como se sugiere en la demanda, en la medida en que sí se indicó a qué incompatibilidades se refería el cargo que se le endilgó, así:

Considera este Despacho, con base en las pruebas que integran el plenario (recaudadas en la etapa de investigación y en la de juzgamiento posterior a la formulación de los cargos), que el disciplinado francisco Javier florez morales actuó a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad previstas en la ley[101].

En efecto, el numeral 2º del artículo 39 denominado otras incompatibilidades contiene el siguiente texto: "para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia"[102].

El disciplinado francisco Javier florez morales es el sustanciador y ponente jurídico del proceso de liquidación obligatoria de la sociedad pisochago. El proceso concursal tiene como finalidad la realización o venta de activos de la compañía para atender en forma ordenada el pago de las obligaciones a su cargo (Ley 222 de 1995 artículo 95), asumiendo la Superintendencia de Sociedades la función jurisdiccional para llevar a cabo el aludido proceso (artículo 90). Resulta entonces evidente que el disciplinado no puede adquirir o intervenir directa o indirectamente en la venta de bienes de la sociedad pisochago sometida al proceso concursal liquidatorio en el cual la Superintendencia de Sociedades actúa como juez y francisco florez como ponente y sustanciador del mismo.

Con fundamento en la transcripción que antecede, la Sala estima que la variación del pliego de cargos y, en especial, la formulación de aquél, en lo que se refiere al conflicto de intereses que se le estaba endilgando, fue precisa, concreta, clara y  de ella no había lugar a predicar la confusión pretendida. Por el contrario, se invocó la norma en que se sustentaba y, con tal fundamento, se expuso la razón por la cual el ente disciplinante consideró que el actor había incurrido en ella, para lo cual hizo una exposición comprensible, informando los hechos que permitían atribuir el cargo, razón suficiente para concluir que tal planteamiento tampoco tiene la capacidad de desvirtuar la legalidad de los actos censurados.

3.1.6. Violación del artículo 9 de la Ley 734 de 2002 por no tener en cuenta algunas pruebas que permitían concluir la inocencia del investigado

El artículo 9 de la Ley 734 de 2002 trata del principio de presunción de inocencia[103], según el cual «toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». La Corte Constitucional se pronunció en torno a la constitucionalidad de ese principio y sobre el particular señaló que tal previsión tiene justificación en que «si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica».   

Con fundamento en la disposición anterior, el demandante aseguró que en el expediente no existían pruebas que llevaran a la certeza de que incurrió en la falta endilgada, argumento que riñe con la verdad procesal, pues, tal como se señaló en el acápite de pruebas de esta providencia, dentro de la actuación se recaudaron medios probatorios suficientes que llevaron a que la autoridad disciplinaria concluyera que el actor sí cometió las faltas atribuidas.

En efecto, los testimonios rendidos por el señor Fernando Latorre y la señora María Fernanda Perdomo son conclusivos de que el demandante confesó haber realizado un negocio con el vehículo en cuestión y, pese a que este no se formalizó, pues, como se señala en el fallo disciplinario de segunda instancia, los documentos que soportaron la venta a favor de un tercero tan solo aparecieron «cuando surgió el debate y controversia sobre la conducta del disciplinado (...) tanto en el proceso concursal liquidatorio como en el disciplinario», es evidente y estuvo suficientemente demostrado que el actor hizo uso del vehículo por un tiempo aproximado de tres meses, previos al conocimiento que sobre la investigación disciplinaria, tiempo durante el cual ejerció sobre el bien actos de señor y dueño[105] y, solo suspendió su uso al percatarse del inicio de la investigación.

Valga aclarar que el uso continuado está plenamente demostrado con las declaraciones de los vigilantes de la Superintendencia de Sociedades y que, si bien no había reportes documentales de ese hecho, la ausencia de los mismos tuvo total justificación en tales declaraciones, las que fueron coincidentes en que no se hacía ese tipo de reportes respecto de los vehículos ingresados por los servidores de la entidad. Ahora, el ánimo de señor y dueño no solo quedó establecido con el uso recurrente del bien, sino con la compra de repuestos encaminada a mantener el bien en buen estado de servicio, hecho que, incluso, fue confirmado en la versión libre rendida por el señor Florez Morales.

Finalmente, vale la pena señalar que la Sala coincide con la conclusión a que llegó el juzgador disciplinario, en el sentido de que el negocio jurídico, a la postre, no se formalizó a favor del demandante, comoquiera que se puso en evidencia, en virtud de la actuación disciplinaria, la irregularidad en el actuar. Y, si bien el actor no tenía a su cargo gestiones relacionadas con la enajenación de los bienes de la sociedad, ello no es óbice para que, en todo caso, confluyera en él un conflicto de intereses para realizar cualquier tipo de negociación a su nombre o de un tercero, respecto de un bien de la sociedad, pues, se demostró que, en su condición de sustanciador del trámite liquidatorio de la sociedad, conoció desde un principio y de primera mano el inventario de bienes de esta y fue con ocasión de ese conocimiento que tuvo lugar el actuar irregular.  

Las razones anteriores son suficientes para considerar que no se daban los supuestos para aplicar el principio de presunción de inocencia deprecado, pues, los hechos expuestos en su versión libre no resultaron creíbles, a la luz del demás caudal probatorio obrante en la actuación disciplinaria.

3.2. Falsa motivación

El actor aseguró que tanto la acusación como la sanción fueron el resultado de testimonios vagos y versiones de corrillo; no obstante tal afirmación no tiene sustento fáctico ni probatorio, pues, como se señaló en el acápite 3.1.6. de esta providencia, la administración sí contaba con pruebas suficientes para la determinación que se adoptó, por tal motivo, la Sala prescinde de referir nuevamente los argumentos que  sirvieron de soporte para considerar que sí existía mérito para la decisión censurada y, por ende, se remite a lo argumentado en el acápite en mención, para despachar desfavorable el cargo.   

Los planteamientos realizados en forma antecedente son suficientes, además, para considerar que no se violó el principio de verdad objetiva y que las conclusiones a que llegó el ente disciplinante sí atendieron una apreciación razonable de las circunstancias de hecho que rodearon el actuar irregular del actor, las que fueron debidamente soportadas con las pruebas, para cuya valoración se evidencia que se atendieron las reglas de la experiencia y el principio de sana crítica.

Finalmente, se reitera, el hecho de que, en últimas, el negocio jurídico de compra del vehículo no se hubiera concretado a su nombre, no desvirtúa todos los actos que realizó orientados a su obtención, así como el de su utilización, conductas que, particularmente, son materia de reproche, en cuanto atentan contra el principio de transparencia en la función pública, de especial relevancia y respeto por parte del actor, dada su condición de sustanciador del proceso liquidatorio de la sociedad, comoquiera que, como servidor de la Superintendencia de Sociedades, estaba actuando como juez de ese trámite.

3.3. Desconocimiento del principio de dosimetría de la sanción disciplinaria

El actor asegura que la sanción impuesta fue desproporcionada y, por ende, se violaron los artículos 18, 43 y 47 de la Ley 734 de 2002, que fueron transcritos en el acápite «marco normativo» de esta providencia; no obstante, tal vulneración tampoco tuvo ocurrencia, pues, las faltas por las que se investigó y sancionó al demandante están consagradas en la ley disciplinaria como «gravísimas»[106] y, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 44 ibidem, la sanción de destitución es la que procede imponer cuando se trata de faltas de esa naturaleza, que se han desarrollado en forma dolosa; en el caso analizado, el factor subjetivo del actuar del señor Florez  Morales fue calificado como doloso, comoquiera que tenía conocimiento de que en su condición de sustanciador del proceso liquidatorio, no podía ejercer ningún negocio jurídico en relación con bienes de propiedad de la sociedad.  

Valga aclarar que en las declaraciones recaudadas quedó plenamente demostrado que el actor estaba dotado de amplia experiencia en procesos liquidatorios, lo que implica que tenía pleno conocimiento de que su intervención en ese tipo de trámite impedía realizar cualquier tipo de negociación respecto de bienes de propiedad de alguna de las sociedades concursadas, de ahí que el juzgador disciplinario haya considerado que la conducta fue desplegada con dolo.   

Los argumentos que anteceden son suficientes para desvirtuar el cargo por violación del principio de dosimetría de la sanción disciplinaria, pues, la sanción impuesta, estuvo sujeta al ordenamiento jurídico.

3.4. Ausencia de dolo o culpa en su actuar

El demandante aseguró que su conducta estuvo desprovista de dolo o culpa; no obstante, la Sala coincide con el ente disciplinante en que la estructuración del factor subjetivo doloso ocurrió en cuanto el actor era «un funcionario que [tenía] pleno conocimiento de las normas jurídicas y éticas que debían orientar su comportamiento como servidor público» y «como ponente jurídico del proceso concursal [tenía] plena comprensión de las implicaciones de cada uno de sus actos, pues como lo mencionó en su diligencia de versión, [distinguía] claramente su posición de juez y su actividad privada y personal».   

Con fundamento en lo anterior, es forzoso concluir que el señor Florez Morales sabía que cualquier negociación a su favor o de un tercero, respecto de los bienes de las empresas que estaban en proceso de liquidación a cargo de la Superintendencia, y más aún, de los que le habían sido encomendados para ejercer la función de sustanciador y juez del proceso concursal, constituía un actuar irregular que atentaba contra la transparencia que debe regir las actuaciones de la administración y, por ende, podría redundar en una censura de tipo disciplinario, como en efecto ocurrió, de modo que sí se estructuró el elemento subjetivo con el que se calificó la conducta, razón suficiente para no se declarar probado el cargo.

3.5. Desviación de poder

El actor aseguró que los funcionarios a cargo de la investigación juzgaron en forma errónea y con desviación de poder su conducta transparente y que durante el curso de aquella existió un prejuzgamiento en su contra, máxime cuando el proceso se desarrolló de forma sorprendentemente ágil; no obstante, tales argumentos no son de recibo para la Sala, pues, las pruebas decretadas y recaudadas demuestran que el objetivo primordial del juzgador disciplinario no era otro que esclarecer la verdad de los hechos; para tal efecto, se sirvió de todos los medios probatorios a su alcance, como testimonios, pruebas documentales y demás que consideró conducentes para ello.

En momento alguno se hace evidente un querer orientado a arrimar medios de convicción que, en forma unívoca, inculparan al actor; valga recordar que, en principio, la actuación ni siquiera que inició en su contra, sino que fueron las pruebas recaudadas las que llevaron a vincularlo y, finalmente, a considerar que era responsable de la comisión de la falta atribuida.

Además, el actor no tiene fundamento alguno para afirmar que la agilidad en el trámite disciplinario haya sido producto de un querer dañino y destinado, en forma exclusiva, a imponer sanción disciplinaria en su contra, pues, no se puede censurar el actuar eficaz y oportuno de la administración en el ejercicio de su poder disciplinante, el cual, no tuvo otro objeto que esclarecer la verdad real de los hechos que afectaban en forma grave el buen nombre de la entidad, por estar relacionados con circunstancias que desconocían la transparencia en los procesos liquidatorios, y, obviamente, imponer la sanción que correspondía, por haber demostrado que, en efecto, existía responsabilidad por parte del implicado.

3.6. Consideración final

Adicional a los argumentos anteriores, valga la pena señalar que la Sala observa que la actuación disciplinaria en contra del actor se desarrolló garantizando sus derechos de audiencia y defensa, pues, se le notificaron en debida forma todas las providencias, se le permitió rendir descargos tanto de la formulación inicial, como de la variación, se le permitió interponer recursos y se resolvieron las solicitudes que en garantía de tales derechos tuvo a bien realizar, se cumplieron todas las etapas procesales y se recaudaron las pruebas pertinentes, tal como lo señaló la Procuraduría Segunda Delegada para la Vigilancia Administrativa, al conceptuar desfavorable el ejercicio del poder preferente.

4. Conclusión

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados y ello da lugar a despachar desfavorables las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

Denegar las pretensiones de la demanda formulada por el señor Francisco Javier Florez Morales, en contra de la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ     GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoria JORM

[1] Mediante memorial de folios 288 a 320.

[2] Folios 352 a 369.

[3] Folios 365 a 378.

[4] Folios 380 a 385.

[5] Artículo 129 de la Ley 734 de 2002.

[6] Artículo 141 de la Ley 734 de 2002.

[7] Artículo 142 de la Ley 734 de 2002.

[8] Folio 368 del cuaderno 2 anexo.

[9] Folios 369 y 370 del cuaderno 2 anexo.

[10] Folios 374 a 375 del cuaderno 2 anexo.

[11] Folios 389 a 391 del cuaderno 2 anexo.

[12] Folios 392 y 394 a 397 del cuaderno 2 anexo.  

[13] Folios 398 y 399 del cuaderno 2 anexo.

[14] Folios 400 a 402 del cuaderno 2 anexo.

[15] Folio 413 del cuaderno 2 anexo.

[16] Folios 405 a 409 del cuaderno 2 anexo.

[17] Valga aclarar que en contra del señor Ocampo Marín también se inició investigación y se formularon cargos, entre otras razones, por las irregularidades en torno a la venta del vehículo en cuestión, como consta en el Auto 441-011248 del 1 de agosto de 2005 (folios 298 a 305 del cuaderno original del expediente disciplinario).  

[18] Folios 419 y 420 del cuaderno 2 anexo.

[19] Folios 421 y 422 del cuaderno 2 anexo.

[20] Negrilla de la Sala.

[21] Folios 424 y 425 del cuaderno 2 anexo.

[22] Folios 426 y 427 del cuaderno 2 anexo.

[23] Folios 428 a 431 del cuaderno 2 anexo.

[24] Folios 452 a 454 del cuaderno 2 anexo.

[25] Folios 460 a 462 del cuaderno 2 anexo.

[26] Folio 470 del cuaderno 2 anexo.

[27] Folios 498 a 503 del cuaderno 2 anexo.

[28] Folios 432 a 434 del cuaderno 2 anexo.

[29] Folios 445 y 446 del cuaderno 2 anexo.

[30] Folios 447 y 448 del cuaderno 2 anexo.

[31] Folio 449 y 450 del cuaderno 2 anexo.

[32] Folios 559 a 571 del cuaderno 2 anexo.

[33] Folio 435 del cuaderno 2 anexo.

[34] Folios 544 a 549 del cuaderno 2 anexo.

[35] Folios 515 a 519 del cuaderno 2 anexo.

[36] Folios 520 a 545 del cuaderno 2 anexo.

[37] Folio 550 del cuaderno 2 anexo.

[38] Folios 551, 555, 556, 558, 574, 578 y 593 del cuaderno 2 anexo.  

[39] Folios 631 a 632 del cuaderno 2 anexo.

[40] Folios 635 y 636 del cuaderno 2 anexo.

[41] Folios 74 a 83 del cuaderno 2 anexo.

[42] Folio 160 del cuaderno principal.

[43] Folios 581 a 587 del cuaderno 2 anexo.

[44] Folios 161 a 163 del cuaderno 2 anexo.

[45] Folios 62 a 69 del cuaderno 2 anexo.

[46] Folios 597 a 608 del cuaderno 2 anexo.

[47] Folio 612 del cuaderno 2 anexo.

[48] Folios 612 a 630 del cuaderno 2 anexo.

[49] Folios 183 a 186 del cuaderno principal.

[50] Folios 646 a 649 del cuaderno 2 anexo.

[51] Negrilla de la Sala.

[52] Folios 651 a 653 del cuaderno 2 anexo.

[53] Folios 654 y 655 del cuaderno 2 anexo.

[54] Folio 657 del cuaderno 2 anexo.

[55] Folio 94 del cuaderno 2 anexo.

[56] Folios 6 y 7 del cuaderno 5 anexo.

[57] Folios 96 y 97 del cuaderno 2 anexo.

[58] Quien, según versión del demandante, conducía el vehículo en cuestión.

[59] Folios 98 a 100 del cuaderno 2 anexo.

[60] Folio 102 del cuaderno 2 anexo.

[61] Folios 103 a 107 del cuaderno 2 anexo.

[62] Cursiva propia del texto citado.

[63] Folios 113 a 114 del cuaderno 2 anexo.

[64] Folios 109 y 110 del cuaderno 2 anexo.

[65] Folios 115 a 132 del cuaderno 2 anexo.

[66] Folios 138 a 142 del cuaderno 2 anexo.

[67] Folio 143 del cuaderno 2 anexo.

[68] Folio 180 del cuaderno 2 anexo.

[69] Folio 147 del cuaderno 2 anexo.

[70] Folio 208 del cuaderno 2 anexo.

[71] Folios 209 y 210 del cuaderno 2 anexo.

[72] Folio 211 del cuaderno 2 anexo.

[73] Folios 212 a 233 del cuaderno 2 anexo.

[74] Folios 1 a 31 del cuaderno 2 anexo.

[75] Folio 280 del cuaderno 2 anexo.

[76] Folios 281 a 312 del cuaderno 2 anexo.

[77] Folio 352 del cuaderno 2 anexo.

[78] Folios 353 y 354 del cuaderno 2 anexo.

[79] Folios 356 y 357 del cuaderno 2 anexo.

[80] Folios 1 a 4 del cuaderno 4 anexo.

[81] Folios 5 a 7 del cuaderno 4 anexo.

[82] Para la época de los hechos investigados.

[83] Resalta la Sala.

[84] Corte Constitucional, sentencia C-450 de 2003. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

[85] Folios 432 a 434 del cuaderno 2 anexo.

[86] Folios 447 y 448 del cuaderno 2 anexo.

[87] Folios 581 a 587 del cuaderno 2 anexo.

[88] Sentencia de 10 de noviembre de 2016, consejero ponente: William Hernández Gómez, radicación: 11001-03-25-000-2011-00529-00(2043-11), que, a su turno cita las siguientes providencias: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá D.C. 10 de marzo de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2011-00615-00(2368-11). Actor: Jhon Jairo Restrepo Aguirre. Demando: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional. Ver también la sentencia, del mismo consejero ponente proferida el 25 de febrero de 2016. Radicación: 11001-03-25-000-2012-00148-00(0639-12). Actor: Jhon Edwin Tenjo Gutiérrez. Demandado: Ministerio de Defensa, Policía Nacional. Así mismo sentencia del 4 de febrero de 2016 de la Subsección B con radicado 11001-03-25-000-2012-00146-00(0627-12), consejera ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez.  

[89] Folios 559 a 571 del cuaderno 2 anexo.

[90] Folios 103 a 107 del cuaderno 2 anexo.

[91] Folios 147 a 179 del cuaderno 2 anexo.

[92] Por Auto 555-214 de 29 de noviembre de 2005, folio 208 del cuaderno 2 anexo.

[93] La calidad de propietaria del vehículo, atribuible a la sociedad, había sido acreditada con la certificación aportada el 11 de julio de 2005 por el subsecretario de la Secretaría de Tránsito de Popayán (folio 160 del cuaderno principal); las circunstancias relacionadas con los gravámenes que pesaban sobre el vehículo, se demostraron con los documentos verificados en la diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos realizada en la sociedad Pisochago Ltda., los que aportó el liquidador de la sociedad para complementar su declaración (folios 452 a 454 y siguientes del cuaderno 2 anexo); así como los que allegó la señora Dioselina Ramírez Castillo durante su declaración, relacionados con la verificación de bienes de la sociedad y secuestro de ellos (folios 520 a 545 del cuaderno 2 anexo).

[94] Corte Constitucional, Sentencia C-1076 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[95] Ibidem.

[96] «Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo».

[97] «Adquirir directamente o por interpuesta persona bienes que deban ser enajenados en razón de las funciones de su cargo, o hacer gestiones para que otros los adquieran».

[98] «Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. El Servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles, con ocasión de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas, cometa acto arbitrario e injusto, incurrirá en multa y pérdida del empleo o cargo público».

[99]  «Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales».

[100] Artículo 4 de la Ley 734 de 2002.

[101] Negrilla propia del texto citado.

[102] Cursiva propia del texto citado.

[103] Consagrado constitucionalmente en el artículo 29.

[104] Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[105] Los cuales se derivan no solo del uso, como lo pretende hacer ver el demandante en el recurso, sino de las reparaciones que realizó al vehículo, que fueron aceptadas por él durante su versión libre y las cuales, de acuerdo con las reglas de la experiencia, no se realizan sobre un bien ajeno.

[106] Previstas en el artículo 48 de la Ley 734 de 2002.