FALTA DISCIPLINARIA DE INCREMENTO PATRIMONIAL NO JUSTIFICADO – La solicitud de justificación de las operaciones financieras por la administración no vulnera el principio de presunción de inocencia, busca garantizar el debido proceso

Frente al anterior razonamiento estima la Sala que no debe confundirse que un asunto es que la DIAN tenía la carga de acreditar la comisión de la conducta imputada en garantía del principio de presunción de inocencia, y otro que la demandante estaba en la obligación de brindar las explicaciones pertinentes sobre la información que le fue requerida dada su condición de servidora pública; de manera tal que no puede considerarse que cada vez que la entidad demandada le solicitó a la peticionaria que justificara algunas operaciones financieras que revelaban incremento en su patrimonio y respecto de las cuales en principio no se advertía justificación alguna, se estuviera presumiendo que había incurrido en la referida falta disciplinaria.   Añádase a lo expuesto que las explicaciones solicitadas por la DIAN estaban precedidas del estudio de la información financiera que recaudó de la accionante, y que en todo tiempo le precisó a ésta los movimientos financieros respecto de los cuales no advertía justificación alguna, por lo que en criterio de la Sala al pedirle que realizara las explicaciones pertinentes, no sólo estaba solicitando el cumplimiento de un deber constitucional y legal a su cargo, sino garantizándole un debido proceso en el que pudiera exponer las razones de su conducta, y en manera alguna presumiendo su culpabilidad como se indica en la demanda objeto de estudio.

INDAGACION PRELIMINAR – Inicio por queja anónima

En el caso de autos, de manera similar a como ocurrió en el asunto que fue objeto de estudio en la sentencia antes señalada, aunque puede considerarse que la queja anónima en sí misma no ofrece motivos de credibilidad, la misma constituyó el referente para que la DIAN realizara las indagaciones preliminares, y a partir de las pruebas practicadas relacionadas con la información financiera de la demandante, precisara que existen elementos de juicio para considerar que la misma podría haber incurrido en la conducta de incremento patrimonial no justificado.   Adicionalmente se observa, que la investigada desde la apertura de la indagación preliminar tuvo conocimiento de la investigación en su contra, y fue informada de las distintas pruebas que decretó la DIAN para establecer la presunta comisión de la referida conducta, por lo que en el trámite del proceso se garantizó en todo tiempo su derecho a la defensa. Aunque si bien es cierto la queja anónima visible a folio 3 del proceso disciplinario no está acompañada de otros elementos de juicio que respalden las declaraciones contenidas en la misma, tampoco puede desconocerse que constituyó un referente para que la entidad demandada realizara las indagaciones pertinentes, garantizándole a la peticionaria en todo tiempo su derecho al debido proceso, y estableciera que existían elementos de juicio para evaluar la posible comisión de la conducta de incremento patrimonial no justificado, situación ante la cual estaba en la obligación de ejercer la acción disciplinaria a fin de esclarecer la verdad material (arts. 20 y 70 de la Ley 734 de 2002).

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 20 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 70

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá D.C., ocho (8) de mayo de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00037-00(0121-11)

Actor: ADRIANA SANCHEZ ZULUAGA

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Decide la Sala la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada a través de apoderado, por Adriana Sánchez Zuluaga contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (en adelante DIAN).

ANTECEDENTES

1. La demanda.

La señora Adriana Sánchez Zuluaga por intermedio de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demanda la nulidad de las Resoluciones N° 00264 del 13 de enero de 2006 y 04098 del 28 de abril de 2006, proferidas respectivamente por la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN y el Director General de la misma entidad, mediante las cuales se le sancionó con destitución en el empleo de Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 22, e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de cuatro años.  

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho solicita que se ordene a la entidad demandada el pago de los perjuicios materiales y morales ocasiones, debidamente actualizados conforme al artículo 178 del C.C.A., y el reconocimiento y pago de las agencias en derecho que genere el presente proceso, teniendo en cuenta lo dispuesto en la sentencia C-539 del 28 de julio de 1999 de la Corte Constitucional.

Asimismo, pretende que se dé cumplimiento a la sentencia respectiva de conformidad con los artículos 176, 177 del C.C.A., y 72 de la Ley 446 de 1998; y que en el evento que no se dé oportuno cumplimiento al fallo condenatorio, que se ordene a la entidad demandada cancelar en su favor los intereses moratorios correspondientes, de conformidad con la sentencia C-188 de 1999 de la Corte Constitucional.

Los hechos de la demanda se resumen así:

Afirma la demandante que en su contra se inició una investigación disciplinaria en virtud de una denuncia anónima realizada ante la Contraloría General de la República, según la cual presuntamente exfuncionarios de la DIAN, dentro de los cuales se encontraba ella, facilitaron y participaron el contrabando de autopartes.

Precisa que trabajó para la entidad demandada del 29 de noviembre de 1990 hasta el 6 de junio de 2003, y que para la época de los hechos denunciados se desempeñaba como Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 22, en el Despacho del Director General de la DIAN.

Relata que con ocasión a las circunstancias antes señaladas, mediante auto N° 1001-15 del 15 de mayo de 2003, la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias, División de Anticorrupción de la DIAN, abrió en su contra indagación preliminar por presunto incremento patrimonial no justificado, y que posteriormente mediante auto N° 1002-52 del 12 de noviembre de 2003, la referida oficina le abrió investigación disciplinaria por la misma conducta, sin especificar el período en el que supuestamente tuvo lugar el incremento patrimonial injustificado.

Señala que el 4 de noviembre de 2004 la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN formuló pliego de cargos en su contra en los siguientes términos:

"CARGO ÚNICO

A usted ADRIANA SÁNCHEZ ZULUAGA, identificada con cédula de ciudadanía Número (...), se le propone el cargo de incremento patrimonial no justificado por:

Haber obtenido durante los años 1999, 2000, 2002 y 2003 un incremento patrimonial al parecer no justificado, ya que como resultado del análisis de sus recursos y usos por dichos años se le logró establecer que las sumas pagadas por usted por concepto de gastos e inversiones, son notablemente superiores a los ingresos recibidos durante su desempeño como funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sumados a los rendimientos financieros y recursos obtenidos por concepto de créditos, debidamente probados, de acuerdo a las certificaciones y extractos que reposan en el expediente.

Los incrementos que deben ser justificados se detallan a continuación:

1. Para el año 1999 la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($13.889.384), como quiera que sus ingresos y recursos probados durante este período fueron de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($47.551.446), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de SESENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($61.440.831).
2. Para el año 2000 la suma de ONCE MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DOCE PESOS ($11.138.712), como quiera que sus ingresos y recursos probados durante este período fueron de TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SEIS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($39.606.453), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO PESOS ($50.745.165).
3. Para el año 2002 la suma de SIETE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($7.128.788), como quiera que los ingresos y recursos probados durante este período fueron de SESENTA MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($60.560.767), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($67.185.555).
4. Para el año 2003 (fracción enero a mayo) la suma de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS ($15.318.304), como quiera que sus ingresos y recursos probados durante este período fueron de UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($1.629.533), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de DIECISÉIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS  PESOS ($16.947.836).

Además de lo anterior, en las cuentas bancarias número (...), las cuales aparecen a su nombre, fueron depositadas sumas de dinero muy superiores a los ingresos obtenidos como funcionaria de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal como lo demuestran los respectivos extractos bancarios, las certificaciones de las oficinas pagadoras y las demás pruebas obrantes en el expediente, ya que de acuerdo con dichos certificados la investigada obtuvo ingresos por salarios y viáticos por los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 por un total de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($173.956.627) y en las cuentas bancarias mencionadas aparece consignado un total de CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS ($410.614.214), lo que arroja una diferencia de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($236.657.587), superiores a sus ingresos oficiales, suma que deberá justificar".

Resalta que a través de la Resolución N° 00264 del 13 de enero de 2006 de la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, fue declarada disciplinariamente responsable, y sancionada con destitución e inhabilidad de cuatro años para el ejercicio de funciones públicas.

Asevera que en el fallo disciplinario se analizó su conducta por supuesto incremento patrimonial no justificado durante los años 1998 a 2003, cuando en el pliego de cargos en su contra se precisó que el período objeto del proceso disciplinario es el correspondiente a los años 1999 a 2003.

Añade que en la referida resolución se determinó que dejó de justificar durante los años 1998 a 2003, la suma de $61.550.579, por lo que la cuantía establecida en el pliego de cargos disminuyó significativamente, a pesar de lo cual no se modificó la conducta endilgada, que fue calificada a título de dolo.

Narra que la sanción en su contra fue confirmada por el Director General de entidad demandada mediante la Resolución N° 04098 del 28 de abril de 2006, al resolver el recurso de apelación.

Subraya que en segunda instancia se estableció que quedó por justificar un incremento en su patrimonio de $55.897.335, que constituye una suma inferior a la indicada en primera instancia dentro del proceso disciplinario.

Destaca que en la Resolución N° 04098 del 28 de abril de 2006, se sostuvo que bastaba para la apertura de la indagación preliminar la existencia de un informe anónimo que amerite credibilidad; que respecto a sus movimientos financieros se tuvo en cuenta el período 1998 a 2003, a pesar que el año 1998 no fue relacionado en el pliego de cargos; y que se consideró que las declaraciones que aportó en su favor no podían calificarse como pruebas idóneas para acreditar el incremento patrimonial, en tanto los testimonios supuestamente debían estar respaldados en otra clase de elementos probatorios.

2. Normas violadas y concepto de violación.

En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes:

De la Constitución Política el artículo 29.

De la Ley 734 de 2002 los artículos 9, 20, 69, 128, 129, 130 y 142.

Del Código de Procedimiento Penal los artículos 266, 267, 268, 269, 270, 274, 275, 276, 277, 284, 285, 286 y 287.

Argumenta que con los fallos disciplinarios acusados se desconoció su derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, en tanto enervando sus posibilidades de defensa, y desconociendo abiertamente el principio presunción de inocencia, a pesar de ser la persona investigada, se le impuso la carga de probar que no cometió la conducta que le fue endilgada, cuando tal constituye a su juicio una obligación de la autoridad disciplinaria.

En tal sentido indica que la DIAN desde una posición cómoda y no admisible constitucionalmente, le impuso la carga de "justificar de forma permanente en el tiempo, el ingreso de unos recursos a sus cuentas bancarias; en vez de él a quien le correspondía demostrar que éstos eran injustificados" (Fl.14).

Añade que se le trasladó la obligación de demostrar que era inocente, "cuando en realidad era al Estado a quien correspondía demostrar su culpabilidad" (Fl. 16), en aplicación del principio de presunción de inocencia, y que dicha situación también atentó contra el principio "de igualdad de armas", teniendo en cuenta la posición predominante del Estado frente a los ciudadanos, debido a que éste cuenta como mayores potestades para ejercer su defensa.

De otro lado argumenta que también se vulneró su derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que en el pliego de cargos no se incluyó como parte de la conducta objeto de investigación, el presunto incremento patrimonial no justificado durante el año 1998, sin embargo las sanciones disciplinarias sí se estructuraron con fundamento en hechos que tuvieron lugar en dicho año.

Sobre el particular alega que "los cargos deben concretarse en su totalidad en el auto de formulación de cargos, no es una etapa posterior, de manera que el disciplinado tenga la certeza de que es exclusivamente de ellos que debe defenderse, no pudiendo llegarse al juzgamiento con incertidumbre sobre cuáles son los períodos que comprende la investigación, como ocurre en el presente caso" (Fl. 16).

Agrega que la entidad accionada "pese a que tenía las herramientas procesales de variación del auto de cargos tal como lo establece el artículo 165, inciso final, de la Ley 734 de 2002, o de la nulidad, no lo hizo; y por el contrario decidió en el fallo sancionatorio sorprender sin posibilidades de controversia probatoria a la disciplinada estructurando la sanción con un período (1998) que no fue objeto de acusación" (Fl. 17).

En cuanto a la valoración probatoria que se realizó para determinar su responsabilidad, argumenta que de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia para que el indicio pueda tenerse como prueba, el hecho conocido o indicador debe estar plenamente probado, de lo contrario a partir del mismo no puede deducirse la existencia del hecho desconocido. Lo anterior, para resaltar que en el proceso disciplinario en su contra, "no existe una plena seguridad sobre la existencia de los hechos indicadores o indiciarios (consignaciones en las cuentas de la disciplinada, tomada de los extractos bancarios)" (Fl. 19), por lo que a partir de éstos no podía concluirse que obtuvo un incremento patrimonial no justificado, contrario a lo que concluyó la entidad demandada.

Al respecto alega que "la información tomada de los extractos bancarios, en ningún momento puede erigirse como hecho indicador o indiciario seguro, dado que es precisamente esa información la que es objeto de investigación disciplinaria; y menos puede tenerse como prueba, como expresamente lo refiere el sentenciador de segunda instancia, para demostrar el incremento patrimonial no justificado" (Fl. 20).

Sostiene que tratándose de indicios al ente investigador le corresponde acreditar la veracidad de los mismos, de lo contrario no existirá certeza de los hechos que se investigan, como estima ocurrió en su caso, dado que acreditó que buena parte de las sumas de dinero en las que se incrementó su patrimonio, son fruto de las actividades comerciales que ejerció de manera paralela a su ocupación como servidora pública.

Respecto a los requisitos de la prueba indiciaria, resalta que uno de ellos es que no debe tratarse de un indicio aislado, sino de una pluralidad de éstos que se relacionen entre sí, pero que en su caso la DIAN "hace aparecer como múltiples indicios, lo que en realidad constituye un solo indicio, dado que lo que se toma como pluralidad, solamente son sucesivos momentos o partes integrantes de una misma circunstancia; o lo que en cita jurisprudencial traída por el mismo sentenciador de segunda instancia, son tan solo actuaciones integrantes y constitutivas de una sola conducta" (Fl. 21).

Asevera que respecto a los ingresos que de manera concreta no logró justificar, por causa del transcurso del tiempo, a la posible desorganización en el manejo de la información personal y al hecho que la DIAN en su criterio obstaculizó su derecho a la defensa negando la práctica de algunas pruebas, no se tuvo en cuenta en toda su dimensión el hecho de que durante el período que fue objeto de investigación, acreditó el ejercicio de actividades comerciales como una fuente importante de ingresos.

Otro de los motivos de inconformidad que expone la demandante respecto a la valoración probatoria, consiste en que en segunda instancia se restó valor a las declaraciones de terceros en su favor, bajo el argumento que no son pruebas idóneas para justificar el incremento patrimonial, "en virtud a que el testimonio, no es prueba suficiente para justificar las cuantías a que hacen alusión en sus declaraciones extraproceso, debiendo estar respaldados, para considerarse como prueba, con otra clase de documentos o medios probatorios" (Fl. 22).

Reprocha la anterior argumentación de la entidad demandada, porque estima que está en contra de las disposiciones legales que propenden por la libertad probatoria y el valor de los testimonios como medio de prueba. En tal sentido cita los artículos 130 y 131 de la Ley 734 de 2002 y 266 y siguientes de la Ley 600 de 2000.

En ese orden ideas argumenta que de conformidad con los artículos 142 y 9 de la Ley 734 de 2002, no se podrá proferir un fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado, y por consiguiente que toda duda razonable debe resolverse en favor éste. Lo anterior para concluir que como a su juicio no se logró demostrar la certeza de los hechos investigados debió absolvérsele de los cargos imputados.

Añade que al ser condenado bajo las circunstancias antes expuestas, en su criterio se desconocieron los artículos 20 y 129 de la Ley antes señalada, según los cuales "en la interpretación y aplicación de la ley disciplinaria el funcionario competente debe tener en cuenta que la finalidad del proceso es la prevalencia de la justicia, la efectividad del derecho sustantivo, la búsqueda de la verdad material" (Fl. 24).

De otro lado resalta que de conformidad con el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria no procede por anónimos, salvo en los eventos que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992, que hacen énfasis en la necesidad de suficiencia de medios probatorios respecto al delito o la infracción disciplinaria que permita adelantar la actuación de oficio.

Alega que en su caso la queja anónima que dio lugar a la investigación disciplinaria en su contra, no estaba acompañada de los medios probatorios suficientes que dieran cuenta de la presunta infracción, de manera tal que el auto de apertura de indagación preliminar se profirió únicamente con fundamento en el relato de los hechos de un anónimo, sin que el funcionario competente documentara o soportara de alguna forma la actividad disciplinaria como lo exigen las normas antes señaladas.

Manifiesta que en el proceso disciplinario se desconoció el principio del juez natural, porque la recusación que realizó fue rechazada, "tomando como única consideración el poder de decisión unilateral de la administración" (Fl. 28). Además subraya que solicitó que la Procuraduría asumiera el conocimiento del proceso en su contra en ejercicio del poder preferente, pero que sobre el particular no ha recibido (a la fecha de presentación de la demanda) respuesta alguna.

En cuanto a la estimación de los perjuicios causados, asevera que equivalen a 50 salarios mínimos legales mensuales por concepto de perjuicios morales, y que los perjuicios materiales corresponden a las sumas de dinero invertidas en las fotocopias del proceso disciplinario y en la consecución de asistencia jurídica, que a su juicio "han de entenderse como un hecho objetivo de disminución patrimonial constitutivo de un perjuicio y no como una condena en costas", toda vez que "no se invocan como presupuesto del ejercicio de una acción (que los convertiría en costas), sino como materialización de un derecho económico venido a menos por un pago cuya causa es ajena a la voluntad de quien lo satisface, e imputable a la demanda"(Fl. 10).

CONTESTACIÓN

- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la demanda presentada por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 169-175):

En cuanto a los hechos expuestos por la demandante precisa que contrario a lo que indica ésta, la indagación preliminar se inició de oficio y no propiamente por un escrito anónimo, y que en dicha etapa del procedimiento disciplinario "el período investigado comprendía también el año 1998 y hasta el 2003, como se establece revisando los autos que decretaron pruebas, con sus consecuentes requerimientos de información y documentación" (Fl. 170).

Agrega que el hecho de que buena parte de las sumas de dinero que se imputaron como incremento indebido se lograron justificar, para nada modifica la adecuación típica de la conducta, "pues mientras persistan aumentos patrimoniales sin justificar estaremos en presencia del tipo disciplinario de incremento patrimonial no justificado y la sanción a aplicar seguirá siendo la misma: la destitución del cargo" (Fl. 170).

Sostiene que los actos administrativos en sus fundamentos de hecho y derecho se encuentran debidamente motivados, por lo que carecen de sustento los argumentos que la peticionaria expone contra los mismos.

Sobre el particular indica que no tienen asidero las afirmaciones realizadas respecto a la vulneración del derecho al debido proceso por la no práctica de pruebas, en tanto varias de éstas se negaron porque fueron solicitadas extemporáneamente, porque luego de analizar su conducencia, pertinencia y utilidad no procedía su práctica, y porque respecto de las decisiones que negaron algunos medios de prueba, la demandante no ejerció los mecanismos correspondientes en la vía gubernativa, lo que a su juicio evidencia la conformidad de aquélla con lo decidido en el proceso disciplinario en primera instancia.

Respecto a los argumentos que realiza la demandante frente a la valoración de algunos testimonios en su favor, la DIAN argumenta que si bien es cierto existe libertad de medios probatorios en la ley disciplinaria, también lo es que tratándose de testimonios los mismos deben merecer credibilidad y ser consistentes con los demás elementos de juicio, de lo contrario no pueden ser tenidos en cuenta al momento de adoptar la decisión.

De otro lado sostiene "en relación con la insistencia de la demandante sobre que era el Estado quien debía demostrar la ilegalidad de las consignaciones efectuadas en sus cuentas de ahorro o corrientes, partiendo del supuesto que la carga de la prueba en un proceso de incremento patrimonial injustificado la tenía la DIAN y no ella, hay que manifestar que eso no es cierto como lo dijo la Oficina de Investigación Disciplinaria de la DIAN y el nominador, y como está doctrinal y jurisprudencialmente aceptado".

En tal sentido trae a colación algunos apartes de sentencias del Consejo de Estado[1] y la Corte Suprema de Justicia[2], frente a casos de incremento patrimonial no justificado, destacando que a la administración le basta establecer que ha existido el incremento, pero no acreditar el origen de los recursos, porque tal es una obligación del investigado, sin que ello signifique que se esté presumiendo la ilicitud del incremento, sino no justificado el incremento desproporcionado que carezca de explicación razonable.

No comparte que se indique que no se respetaron los principios de presunción de inocencia y de resolución de la duda razonable en favor del investigado, en tanto en el proceso disciplinario "quedó plenamente establecida la responsabilidad de la demandante, no existía duda razonable que resolver y como la presunción de inocencia es eso, una presunción, una vez desvirtuada y establecida la responsabilidad, procedía la legítima imposición de la sanción" (Fl. 173) prevista por la ley para la conducta investigada.

 Argumenta "en relación con que la información financiera obtenida de los extractos bancarios de la exfuncionaria Adriana Sánchez no podían tenerse en cuenta como un hecho indicador seguro del incremento patrimonial y que con ello se vulneró el manejo de la prueba indiciaria, hay que decir que tal planteamiento es al menos inexacto e ingenuo, pues como precisamente su incremento patrimonial se estableció a partir de la existencia de un grupo de consignaciones sin justificar, la prueba idónea o conducente para establecer que dichas consignaciones sí se habían efectuado era la información suministrada por las entidades bancarias, que tratándose de cuentas de ahorro o corrientes, consta precisamente en los extractos bancarios" (Fl. 174).

En cuanto al presunto desconocimiento del principio de juez natural, porque se negó la recusación que la demandante formuló, la entidad demandada manifiesta que al interior del proceso disciplinario la referida recusación se tramitó y resolvió en sentido negativo de conformidad con las normas pertinentes, y que en todo caso si la peticionaria consideraba que sobre el particular se actuó de manera irregular, debió formular la queja correspondiente ante la Procuraduría General de la Nación.

Agrega que el funcionario que adelantó el proceso disciplinario en segunda instancia no fue el sujeto de la recusación elevada por la demandante.

Finalmente asevera que como ésta no solicitó a título de restablecimiento del derecho su reintegro al cargo que desempeñaba, de accederse a la demanda no podría ordenarse el pago de los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde su desvinculación hasta el momento en que cumpla la sentencia respectiva.

Por las anteriores razones considera que no se ha desvirtuado la presunción de legalidad de los actos administrativos controvertidos.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

- La accionante reitera los argumentos expuestos en la demandada a fin de que se acceda a las pretensiones formuladas, y adicionalmente presenta en favor de éstas las siguientes consideraciones (Fls. 265-270):

En primer lugar destaca la afirmación que realizó la DIAN al contestar la demanda, consistente en que como no se solicitó a título de restablecimiento del derecho el reintegro, en el evento de accederse a las pretensiones elevadas, no podrían reconocerse los salarios y prestaciones dejadas de percibir.

Lo anterior para destacar que en la demanda a título de restablecimiento del derecho claramente se solicitó el pago de los perjuicios morales y materiales ocasionados por la imposición de la sanción disciplinaria, encontrándose dentro del perjuicio material el daño emergente y el lucro cesante, "toda vez que los actos declarados nulos no pueden producir ninguna consecuencia válida. Por tanto la declaración de su nulidad obliga a restablecer las cosas al estado en que se encontraban cuando se realizó el acto nulo y, como si éste no hubiera existido" (Fl. 266).

En ese orden de ideas argumenta que al solicitar como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los actos demandados el restablecimiento del derecho, por éste último concepto debe reconocerse en su favor el pago de las sumas de dinero que por todo concepto dejó de percibir al ser separada de manera ilegal del empleo que desempeñaba, como si hubiese prestado el servicio sin solución de continuidad.

De otro lado reitera que en el proceso disciplinario la entidad demandada invirtió en su contra la carga de la prueba vulnerando el derecho al debido proceso y el principio de presunción de inocencia.

En tal sentido trae a colación de la sentencia C-310 de 1997 de la Corte Constitucional, que analizó los artículos 25-4, 26 inciso primero, 30-1 y 175 de la Ley 200 de 1995, el siguiente aparte:

"El incremento patrimonial debe ser demostrado, en el caso a que alude la disposición impugnada, por la autoridad competente para investigar y sancionar al servidor público, pues la carga de la carga de la prueba le corresponde al Estado. El incremento patrimonial a que alude el artículo objeto de impugnación, no puede ser el lícito, sino el que no tiene causa justificada, el indebido o ilícito" (Fl. 266).

Añade que "el debido proceso es una institucionalización del principio de legalidad, del derecho de defensa y de la presunción de inocencia (CP art. 29), tal como la Corte Constitucional lo ha señalado en repetidas ocasiones, por lo cual resulta contradictorio que se pretenda deducir obligaciones para los disciplinados y limitaciones a sus posibilidades de defensa y a la presunción de inocencia a partir de supuestas obligaciones derivadas del proceso. Admitir tales obligaciones desvirtúa el sentido de la norma constitucional y aniquila el derecho fundamental al debido proceso (...)" (Fl. 267).

Luego de realizar algunas consideraciones sobre la incidencia de la sentencia penal absolutoria sobre el proceso disciplinario a pesar de la independencia que existe entre el proceso antes señalado y el judicial de carácter penal, resalta que por los hechos que fue investigada y sancionada disciplinariamente, se adelantó en su contra una investigación penal, respecto de la cual la Fiscalía 64 Seccional, Unidad de Delitos contra el Orden Económico, el 12 de abril de 2010 profirió resolución de preclusión, al advertir a partir de los informes periciales rendidos, que en su caso no se presentó incremento patrimonial durante el período de 1994 al 2002 inclusive.

Por la anterior circunstancia sostiene que "el juez administrativo en el proceso de valoración fáctica y jurídica, no podrá prescindir de la actuación de carácter penal, donde se apreciaron los mismos hechos relacionados con la causa disciplinaria (incremento patrimonial no justificado), que la llevaron a declarar su preclusión" (Fl. 269).

Finalmente resalta el testimonio de la ciudadana Consuelo Caldas, del 11 de noviembre de 2009, según el cual el proceso disciplinario adelantado contra la investigada "se originó por una persecución contra funcionarios que habían sido nombrados en administraciones anteriores, para poder disponer de los cargos de las personas investigadas respectivamente" (Fl. 269).

- La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expuso sus alegatos de conclusión en los siguientes términos (Fls. 284-287):

Afirma que contrario a lo que indica la peticionaria, la DIAN logra demostrar el incremento no justificado de aquélla, "incremento derivado de consignaciones a su cuentas que la demandante no pudo justificar por valor de $55.897.335", "hecho que debe ser sancionado de acuerdo con lo establecido en la Ley disciplinaria y reconocido por la honorable Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 1997" (Fls. 284-285).

Insiste en que en el proceso adelantado contra la señora Sánchez Zuluaga se logró desvirtuar la presunción de inocencia al encontrarse "una diferencia entre los ingresos lícitos debidamente probados por la encartada y las consignaciones realizadas a sus cuentas personales, valor que no fue justificado por la demandante y que se configura en un incremento injustificado de su patrimonio" (Fl. 285).

Respecto a los argumentos que desarrolló la peticionaria sobre la no correspondencia entre el período que fue señalado en el pliego de cargos y aquel por el cual fue investigada y sancionada; al presunto desconocimiento del principio de juez natural porque no se aceptó una recusación de la demandante; y el supuesto manejo irregular de la prueba indiciaria y testimonial, la DIAN reitera las razones que expuso al contestar la demanda.

En lo que respecta al hecho que la investigación disciplinaria se haya iniciado teniendo en cuenta una denuncia anónima sostiene, "que no existe ninguna prohibición que impida iniciar una investigación disciplinaria como consecuencia de un anónimo, hecho que fue ampliamente analizado por el fallador de instancia en el proceso disciplinario, con fundamento en jurisprudencia proferida por el Consejo de Estado" (Fl. 286).

TRÁMITE

La demanda objeto de estudio en esta oportunidad, fue admitida por el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, Sección Segunda, mediante auto del 16 de marzo de 2007 (Fls. 164-166), después de que la demandante, por solicitud del juzgado ante señalado, individualizara los actos administrativos cuya nulidad pretende (Fls. 161-163).

Desde ese entonces la mencionada autoridad judicial estuvo al tanto de la resolución del asunto de la referencia dirigiendo la etapa probatoria, concluyendo la misma y corriendo traslado a las partes para que alegaran de conclusión, como en efecto lo hicieron según puede apreciarse líneas atrás.

Con posterioridad el Juzgado 29 Administrativo de Bogotá, en cumplimiento del Acuerdo N° PSAA10-7080 del 27 de agosto de 2010 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, aclarado por el Acuerdo PSAA10-7089 del 31 de agosto de 2010 de la misma Corporación, remitió el presente proceso a la Dirección Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca, por intermedio de la Oficina de Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos (Fl. 290), desde donde el expediente de la referencia fue remitido al Juzgado 12 Administrativo de Descongestión de Bogotá.

A su vez el juzgado antes señalado mediante auto del 2 de noviembre de 2010 dispuso enviar de manera inmediata el expediente al Consejo de Estado al considerar que es la autoridad competente para resolver el mismo, argumentando que la misma Corporación ha indicado que le corresponde conocer privativamente y en única instancia de las sanciones disciplinarias que dan lugar al retiro del servicio, independientemente si tienen o no cuantía (Fl. 290).

Posteriormente, mediante auto del 14 de marzo de 2011, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, avocó el conocimiento del presente asunto, reiterando que con fundamento en su jurisprudencia, le corresponde al Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conocer en única instancia "sobre la legalidad del acto administrativo que impone como sanción disciplinaria un retiro definitivo del servicio, sin importar si el proceso tiene o no cuantía" (Fls. 294-298).

Comoquiera que al avocar el Consejo de Estado conocimiento del presente proceso, el número de radicado del mismo debía modificarse, se dispuso notificar a las partes de dicha situación.

Una vez el expediente correspondiente regresó al despacho, a través de auto del 5 de octubre de 2011, luego de revisada la totalidad de la actuación procesal, se destacó que el asunto se encontraba para fallo (Fl. 301).

CONSIDERACIONES

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones.

I. Análisis del caso en concreto

Procede la Sala a analizar el fondo de la controversia planteada, que gira alrededor de la legalidad de las Resoluciones N° 00264 del 13 de enero de 2006 y 04098 del 28 de abril de 2006, proferidas respectivamente por la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN y el Director General de la misma entidad, mediante las cuales se sancionó a la demandante con destitución en el empleo de Profesional en Ingresos Públicos II, Nivel 31, Grado 22, e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de cuatro años.  

Para tal efecto y con el fin de lograr una mayor comprensión de las decisiones cuya nulidad se solicita, se estima pertinente destacar las principales actuaciones y decisiones que dieron lugar a los actos administrativos controvertidos, teniendo en cuenta los antecedentes que dieron lugar a los mismos, allegados por la DIAN mediante oficio del 21 de septiembre de 2009 (Fl. 219).

1. De las principales actuaciones al interior del proceso disciplinario

A) En virtud de una denuncia anónima dirigida al Contralor General de la Repúbilca, con copia al Ministerio de Hacienda, al Director General de la DIAN y al "Representante Gustavo Petro", según la cual presuntamente la señora Adriana Sánchez Zuluaga como funcionaria de la DIAN, hacía parte de una red de contrabando de autopartes, aprovechando su relación familiar con el "señor Tulio Zuluaga Gerente Nacional de Autopartes"[3], la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN mediante auto del 15 de mayo de 2003 abrió en contra de la demandante indagación preliminar, porque "al parecer presenta un incremento patrimonial no justificado, el cual de ser así es constitutivo de falta disciplinaria gravísima"[4].

Asimismo se destaca que mediante el auto antes señalado se designó a una funcionaria de la División de Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la entidad accionada, para que adelantara la indagación preliminar y decretara y practicara las pruebas que estimara pertinentes.

En tal sentido se observa un auto del 17 de junio de 2003 de la referida división de anticorrupción, mediante el cual se ofició a varias entidades financieras, oficinas de Instrumentos públicos, secretarías de tránsito y transporte y compañías de telefonía móvil, a la División de Tesorería de la DIAN, al Fondo Nacional del Ahorro, al DAS, entre otras entidades, con el fin de que suministran información respecto al patrimonio de la funcionaria investigada[5].

 B) Con fundamento en los elementos de juicios recaudados, el Jefe de la División Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, a través del auto N° 1002-52 del 12 de noviembre de 2003[6], ordenó la apertura de la investigación disciplinaria contra la funcionaria Adriana Sánchez Zuluaga, porque durante el período investigado (1998 a 2003), "realizó algunas transacciones financieras y patrimoniales que debe ser verificadas", respecto a la presunta conducta de incremento patrimonial no justificado.

En el mencionado acto administrativo se ordenó oficiar a varias entidades del sector financiero a fin de obtener más información acerca de la funcionaria investigada.

C) Argumentando que existen pruebas por practicar que pueden modificar la situación jurídica de la investigada, con fundamento en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, mediante auto N° 9999-147 del 13 de mayo de 2004, se prorrogó el término de la investigación disciplinaria por tres meses[7].

D) Luego de practicar las pruebas decretadas, relacionadas con los movimientos de las cuentas financieras de la señora Sánchez Zuluaga, las inversiones realizadas por la misma durante los años 1998 a 2003, y las propiedades a su nombre, así como de escucharla en versión libre y espontánea, el Jefe de la División Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, mediante auto N° 1018-53 del 4 de noviembre de 2004[8], formuló pliego de cargos en los siguientes términos:

"DESCRIPCIÓN DE LA CONDUCTA INVESTIGADA

Se investiga la conducta de la Ex – funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales ADRIANA SÁNCHEZ ZULUAGA, identificada con cédula de ciudadanía (...), por el presunto incremento patrimonial al parecer no justificado entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de mayo de 2003, por cuanto del análisis de las pruebas que obran en el expediente se estableció que los recursos obtenidos por la aquí investigada, durante el precitado período, fueron inferiores a los gastos e inversiones por ella realizados en la suma de CUARENTA Y SIETE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA Y OCHO PESOS ($47.475.188); además, existen sumas de dinero consignadas en las cuentas bancarias que figuran a su nombre, que al ser comparadas con los montos susceptibles de ser depositados arrojan una diferencia por la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($236.657.587), diferencias que deberán ser justificadas por la investigada.  

CARGO ÚNICO

A usted ADRIANA SÁNCHEZ ZULUAGA, identificada con cédula de ciudadanía Número (...), se le propone el cargo de incremento patrimonial no justificado por:

Haber obtenido durante los años 1999, 2000, 2002 y 2003 un incremento patrimonial al parecer no justificado, ya que como resultado del análisis de sus recursos y usos por dichos años se le logró establecer que las sumas pagadas por usted por concepto de gastos e inversiones, son notablemente superiores a los ingresos recibidos durante su desempeño como funcionaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, sumados a los rendimientos financieros y recursos obtenidos por concepto de créditos, debidamente probados, de acuerdo a las certificaciones y extractos que reposan en el expediente.

Los incrementos que deben ser justificados se detallan a continuación:

1. Para el año 1999 la suma de TRECE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($13.889.384), como quiera que sus ingresos y recursos probados durante este período fueron de CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y SEIS PESOS ($47.551.446), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de SESENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($61.440.831).
2. Para el año 2000 la suma de ONCE MILLONES CIENTO TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS DOCE PESOS ($11.138.712), como quiera que sus ingresos y recursos probados durante este período fueron de TREINTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS SEIS CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS ($39.606.453), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de CINCUENTA MILLONES SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO SESENTA Y CINCO PESOS ($50.745.165).
3. Para el año 2002 la suma de SIETE MILLONES CIENTO VEINTIOCHO MIL SETECIENTOS OCHENTA Y OCHO PESOS ($7.128.788), como quiera que los ingresos y recursos probados durante este período fueron de SESENTA MILLONES CINCUENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS ($60.560.767), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO PESOS ($67.185.555).
4. Para el año 2003 (fracción enero a mayo) la suma de QUINCE MILLONES TRESCIENTOS DIECIOCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO PESOS ($15.318.304), como quiera que sus ingresos y recursos probados durante este período fueron de UN MILLÓN SEISCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($1.629.533), mientras que sus gastos e inversiones ascendieron a la suma de DIECISÉIS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y SEIS  PESOS ($16.947.836).

Además de lo anterior, en las cuentas bancarias número (...), las cuales aparecen a su nombre, fueron depositadas sumas de dinero muy superiores a los ingresos obtenidos como funcionaria de la UAE Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, tal como lo demuestran los respectivos extractos bancarios, las certificaciones de las oficinas pagadoras y las demás pruebas obrantes en el expediente, ya que de acuerdo con dichos certificados la investigada obtuvo ingresos por salarios y viáticos por los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 por un total de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($173.956.627) y en las cuentas bancarias mencionadas aparece consignado un total de CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS ($410.614.214), lo que arroja una diferencia de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($236.657.587), superiores a sus ingresos oficiales, suma que deberá justificar".

En sustento del cargo formulado, la DIAN expuso los siguientes argumentos:

Precisó que la demandante fue investigada en su situación patrimonial y financiera, durante el período comprendido entre el 1 de enero de 1998 y el 31 de mayo de 2003, y que para la época de los hechos se desempeñaba como funcionaria del Despacho de la Dirección General de la DIAN, en el cargo de "Profesional en Ingresos Públicos II Nivel 31 Grado 22".

Indicó que como la conducta investigada, incremento patrimonial no justificado, al parecer se cometió bajo la vigencia de las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, en virtud del principio de favorabilidad se aplicó la primera en el aspecto sustancial y la segunda en el procedimental. Lo anterior teniendo en cuenta que aunque en ambas leyes la sanción principal por la referida conducta es la destitución, en el marco de la Ley 200 la sanción accesoria de inhabilidad para ejercer cargos públicos es de hasta 5 años, mientras en la Ley 734 dicha inhabilidad es de 10 a 20 años.

Luego de relacionar las sumas de dinero por las que presuntamente se presentó el incremento patrimonial no justificado, señaló que dicha conducta está descrita como una falta gravísima en el artículo 25, numeral 4 de la Ley 200 de 1995, que fue revisado por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-319 de 1996.

Seguidamente relacionó las pruebas que dan cuenta de los ingresos percibidos por la demandante durante los años 1998 a 2003, en virtud de su vinculación laboral con la DIAN, los cuales analiza respecto de la información financiera obtenida por los bancos Granahorrar, Bancolombia, Coomeva, Davivienda, de Bogotá y Colmena, CIFIN y DATACRÉDITO, el Fondo Nacional del Ahorro, el DAS, COMCEL, BELLSOUTH, COLSANITAS, FEMPHA, CENEXPO, ETB, SULEASIGN, CABLECENTRO y la Notaría 26 (no indica de qué Círculo), durante el referido período, a fin de precisar los montos respecto de los cuales no se advierte en qué manera se ha incrementado el patrimonio de la funcionaria investigada.  

Del análisis realizado concluyó lo siguiente:

"Comparando el total de los depósitos efectuados, determinados de conformidad con los extractos allegados, siguiendo el procedimiento ya detallado, con los recursos obtenidos por el funcionario debidamente soportados y susceptibles de manejo en cuentas bancarias, se precisó que obtuvo ingresos durante los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 por un total de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($173.956.627) y en las cuentas bancarias mencionadas aparece consignado un total de CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS ($410.614.214), lo que arroja una diferencia de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($236.657.587), superiores a sus ingresos oficiales, suma que deberá justificar".

AÑO	TOTAL RECURSOS E INGRESOS	TOTAL CONSIGNACIONES	DIFERENCIAS POR JUSTIFICAR
1998	22.737.243	105.596.696	-82.859.453
1999	34.615.305	69.104.174	-34.488.869
2000	30.926.140	38.794.889	-7.868.749
2001	30.363.714	61.483.205	-31.119.491
2002	54.231.650	111.530.224	-57.298.574
2003	1.082.575	24.105.027	-23.022.452
TOTAL	173.956.627	410.614.214	-236.657.587

Resaltó que de conformidad con el artículo 25, numeral 4 de la Ley 200 de 1995, la conducta investigada es calificada como falta gravísima, y que respecto de la misma no cabe ningún tipo de graduación como lo ha indicado la Corte Constitucional en la sentencia C-181 de 2002.

Argumentó que la referida conducta se cometió a título de dolo "ya que la funcionaria tenía conocimiento pleno de las consignaciones por ella realizadas, actuando de una manera premeditada y faltando con su proceder no sólo a los deberes que le imponen la Constitución y la Leyes, pues del período investigado se pudo establecer que el funcionario al parecer obtuvo y manejó ingresos y recursos en cuantía superiores a los legalmente soportados en el expediente".

Añadió que no se encontró una explicación válida para justificar "las diferencias entre los ingresos percibidos y las consignaciones hechas por el disciplinado en sus cuentas bancarias".

Finalmente desvirtuó los argumentos que expuso la peticionaria para justificar sus ingresos adicionales, consistentes en la ayuda financiera de su señora madre, en el hecho que arrendaba habitaciones de su hogar y que prestaba dinero a interés a compañeros de trabajo, indicando que dentro del proceso disciplinario no existen elementos de juicio que respalden tales manifestaciones.

Lo anterior porque de conformidad con la DIAN, la funcionaria investigada no aportó prueba alguna sobre los contratos de arrendamiento, ni soporte alguno de los préstamos que realizó; porque la señora madre de la peticionaria fue citada al proceso disciplinario pero no compareció, y porque respecto de las declaraciones que aquélla realizó ante la Fiscalía, en un proceso que se adelantaba por los mismos hechos, no existe prueba alguna que permita tener certeza sobre su capacidad económica para auxiliar a la investigada.

E) El 1° de diciembre de 2004 la demandante presentó los descargos correspondientes, solicitando que se revocara el pliego de cargos en su contra, que se remitiera el proceso al Ministerio Público y que se declarara la nulidad todo lo actuado a partir del día 14 de agosto de 2004, fecha en la que a su juicio venció el término para adelantar la investigación. Lo anterior por las razones que se exponen a continuación[9]:

- Alega que la investigación iniciada en su contra constituye un acto de persecución deliberada, si se tiene en cuenta que la falta imputada se sustenta en circunstancias como las que a continuación se exponen, que a su juicio no tiene sustento real, desconociendo el mandato previsto en el artículo 162 de la Ley 734 de 2002:

* La DIAN señala que a su nombre existe una cuenta en la Corporación Colmena, a partir de la cual argumenta que recibió determinada suma de dinero, sin precisar que la misma fue abierta a su nombre, el de su hermano Juan Carlos y su señora madre Ana Fabiola, y que posteriormente en el año 1997 se modificaron sus titulares, teniendo en cuenta que la totalidad del dinero que se manejó era propiedad de su señora madre, debido a la actividad comercial que ejerce.

* Reprocha que la entidad demandada tenga en cuenta las operaciones financieras relacionadas con algunos productos que posee en la Corporación Granahorrar, sin discriminar que la principal titular de los mismos es su señora madre.

* Manifiesta su desacuerdo con el hecho de que se haya incluido dentro del período objeto de investigación el año 2003, cuando para ese entonces no era funcionaria de la DIAN.

* Destaca que respecto al año 2002 se indicó que supuestamente su patrimonio se incrementó en la suma de $7.128.788, sin detenerse a analizar la alta rentabilidad de sus negocios.

* Considera que no se valoró la prueba trasladada que solicitó, de un proceso penal que se adelantaba ante la Fiscalía General de la Nación, en el cual su señora madre expuso claramente las razones de algunos movimientos financieros que la relacionaban, como la adquisición de un automóvil y consignaciones bancarias por razones de seguridad.

* Alega que no se verificó que una consignación que se realizó en el año 1999, en una cuenta del Banco de Bogotá, correspondía a los viáticos de funcionarios de la DIAN.

* Subraya que se le reprochó no haber aportado los documentos en los que fundamenta sus argumentos, desconociendo que varios de ellos están en poder de terceros, y que está adelantando los trámites pertinentes para obtenerlos, como algunos títulos valores que acreditan los préstamos que realizó, y que se encuentran en manos de los deudores, algunos de los cuales desconoce su paradero.

- De otro lado reprocha que no se haya llamado a declarar a las personas que supuestamente fueron sus cómplices, de conformidad con la queja que dio lugar a la investigación disciplinaria, y asevera que no entiende la razón por la cual en contra de todos los sospechosos no se realizó una sola investigación, sino actuaciones independientes.

- Sostiene que el proceso disciplinario adolece de una causal de nulidad, en tanto el pliego de cargos se profirió de manera extemporánea, si se tiene en cuenta que de conformidad con el artículo 161 de la Ley 734 de 2002, dicho pliego debe emitirse dentro de los 15 días siguientes al vencimiento de la investigación, que en su caso después de prorrogada venció el 14 de agosto de 2004, por lo que a su juicio el mencionado pliego debía presentarse a más tardar el 6 de septiembre del mismo año, pero se emitió con posterioridad.

- Estima que se desconoció el principio de presunción de inocencia, en tanto la DIAN en su contra presumió la comisión de la falta imputada, y le impuso la carga de probar que no había cometido la misma, violando de esta manera todas las garantías de un debido proceso.

- Argumenta que en parte alguna del pliego de cargos se argumenta de qué manera actuó de manera dolosa o mala fe, pasando por alto las exigencias de dicho acto previstas en el artículo 163 de la Ley 734 de 2002.

- Finalmente alega como causal de recusación, la evidente enemistad que tiene con las señoras Luz Myriam Díaz (Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios) y Maritza López (servidora de la misma oficina), por lo que estima que en la investigación en su contra no pueden intervenir dichas funcionarias, y que ésta debe ser adelantada por el Ministerio Público.

F) Mediante auto N° 1022-1 del 13 de diciembre de 2004 del Jefe de División Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias[10], se negó la recusación propuesta por la parte accionante, argumentando que las funcionarias  Luz Myriam Díaz y Maritza López, "en ningún momento han conocido de este proceso disciplinario en calidad de investigadoras ni han tenido la facultad para decidir sobre el mismo"

En el mismo sentido se pronunció el Director General de la DIAN mediante la Resolución N° 12063 del 29 de diciembre de 2004[11], que rechazó la recusación formulada por la parte demandante, reiterando que las señoras Luz Myriam Díaz y Maritza López, no han conocido de la investigación disciplinaria adelantada contra la peticionaria.

G) La accionante con posterioridad reiteró los argumentos que expuso al rendir sus descargos, haciendo énfasis en la presunta causal de nulidad porque el pliego de cargos fue proferido extemporáneamente[12].

Dicha solicitud fue negada a través de auto N° 9999-365 del 24 de diciembre de 2004, del Jefe de División Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias[13], exponiendo fundamentalmente que en aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el formal, y la búsqueda material de la verdad como un fin del proceso disciplinario, la pretermisión de los términos de éste no es una situación que pueda admitirse como causal de violación al debido proceso, cuando a las partes, como considera ocurre con la demandante, se les ha garantizado la oportunidad de ejercer plenamente el derecho a la defensa.

H) Posteriormente la DIAN se pronunció frente a las pruebas que la demandante solicitó al realizar sus descargos, y continuó el proceso disciplinario hasta que se profirió el fallo de primera instancia, contenido en la Resolución N° 00264 del 13 enero de 2006 de la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias[14], que declaró disciplinariamente responsable a la peticionaria, y le impuso sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 4 años.

Lo anterior, luego de concluir que el cargo único formulado en contra de la demandante, se compone de dos partes, la primera de un incremento patrimonial no justificado para los años 1999 (de $13.889.384), 2000 (de $11.138.712), 2002 (de $7.128.788) y 2003 (de $15.318.304), y la segunda "haber efectuado en sus cuentas de ahorro depósitos superiores a los valores justificados por concepto de salarios y pensiones(sic), durante el período comprendido entre 1998 al 2003 (enero a mayo) excediéndose en la suma (...) de $236.657.587"[15]; y que aunque se encontró "justificada la primera parte del cargo imputado correspondiente al análisis de usos y recursos y las diferencias pendientes por justificar para los años 1999, 2000, 2002 y 2003"[16], la peticionaria no justificó la suma de $61.550.579, que fue objeto de depósito en sus cuentas de ahorro durante el período objeto de investigación.

Para llegar a la anterior conclusión, la DIAN en primer lugar precisa luego de verificar las sumas correspondientes a los depósitos efectuados a la demandante por concepto de salarios, viáticos e ingresos durante licencias no remuneradas, que "resulta en principio un total pendiente por justificar de CIENTO CINCUENTA Y SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS M.L. ($156.477.844, 00)"[17].

Frente a la anterior cifra, la DIAN entra a analizar uno a uno los argumentos que expuso la demandante al rendir sus descargos y al alegar de conclusión, junto con las pruebas relacionadas con los mismos, precisando que se encontraron justificadas las siguientes sumas de dinero:

1. Consignación de $32.133.690 realizada en una cuenta del Banco de Bogotá en el año 1998, correspondientes al pago de viáticos de funcionarios del a DIAN, como lo afirmó la demandante en sus descargos.
2. Consignación de $43.000.000  efectuada en una cuenta de Bancolombia en el año 2002, que pertenece a la señora madre de la investigada, "producto del pago que le hiciere el señor HELÍ CALDERÓN ACELAS representante legal de la empresa SUMICAR LTDA"[18]. Lo anterior teniendo en cuenta entre otras pruebas, algunas declaraciones rendidas dentro del proceso penal que se adelantaba en contra de la peticionaria.
3. La suma de $9.526.600 que la demandante acreditó mediante testimonios soportados con algunos documentos, haber recibido por concepto de préstamos realizados a personas naturales, entre ellos varios compañeros de trabajo.

En tal sentido la DIAN precisó que "se tendrán como justificados aquellos (testimonios) que fueron debidamente soportados por los declarantes una vez confrontados los extractos de cuentas respectivos"[19].

Aplicando el anterior razonamiento se desestimaron los testimonios o declaraciones de la investigada, relacionados con préstamos o el pago de cánones por el arrendamiento de habitaciones, que no podían constatarse mediante otro elemento de juicio.

1. La suma de $6.145.751.15, "consignada en la cuenta de Bancolombia N° (...) el 26 de junio de 2001"[20].
2. La suma de $460.000 consignada en una cuenta de Bancolombia en el año 2012, correspondiente a la liquidación de un fondo de ahorro conformado por algunos funcionarios de la DIAN.
3. $157.500 consignados en una cuenta del Banco de Bogotá en el año 2000, correspondientes "al pago de las obligaciones laborales pendientes de cancelación del hermano de la disciplinada, quien laboró en la División de Fiscalización Aduanera de la Administración de Impuestos de Cali"[21].
4. Durante el año 2002 la consignación de tres cheques por valor de $151.676, $530.866 y $ 303.352, relacionados con el pago de viáticos.
5. La suma de $2.517.830 correspondiente a la redención de un título constituido en la Financiera Bermúdez y Valenzuela.

Al tener en cuenta los anteriores valores, frente a la suma de dinero que inicialmente estableció como no justificada en el fallo disciplinario (equivalente a $156.477.844), precisa que durante el período investigado (1998 a 2003) continúan pendiente por justificar consignaciones equivalentes a $61.550.579 discriminados así[22]:

AÑOO	GRANAHORRAR (...29673)	GRANAHORRAR (...4725)	COLOMBIA (...)	BOGOTÁ (...)	COOMEVA (...)	MENOS TRASLADOS	TOTAL CONSIG. NETAS
1998	0	6.375.400	9.050.000	6.150.847	0	5.600.000	15.976.247
1999	0	7.730.095	2.861.595	5.139.978	0	100.000	15.631.668
2000	1.276.000	2.660.000	1.000.000	860.749	0	0	5.796.749
2001	6.522.000	0	40.000	3.307.270	0	0	9.869.270
2002	0	0	4.249.500	2.846.720	2.330.425	0	9.426.645
2003	0	0	0	4.850.000	0	0	4.850.000
TOTAL	7.798.000	16.765.495	17.201.095	23.155.564	2.330.425	5.700.000	61.550.579

En análisis realizado la DIAN acogiendo la argumentación de la peticionaria, precisó que no se incluiría la cuenta de ahorros del Banco Colmena en la que figuraba ella como tercer titular, después de su hermano y su señora madre.

En cuanto a certificados de depósitos a término, a nombre de la demandante y otros beneficiarios, entre los que se destaca su señora madre, precisó que no siempre pueden imputarse en un 100% a la peticionaria, en tanto los mismos "pertenecen en forma proporcional a cada una de las constituyentes y en algunos casos como imputables en un 100% (conforme fue reconocido por la disciplinada en versión libre)"[23]. Lo anterior producto del análisis de los motivos de inconformidad que sobre el particular planteó aquélla al alegar de conclusión.

Asimismo en la referida resolución se advierte las razones por las cuales la DIAN desestimó algunas afirmaciones de la investigada para justificar determinadas consignaciones, por ejemplo, que durante el año 2001 recibió del señor Yumer Yoel Aguilar un dinero producto de la venta de un automóvil de su propiedad, manifestación que la DIAN no aceptó, en tanto a juicio de ésta se probó que "las sumas sufragadas por el señor Yumer Yoel por concepto de la adquisición del vehículo fueron canceladas en su totalidad en efectivo y por lo tanto en ningún momento fueron consignadas"[24].

Teniendo en cuenta las anteriores circunstancias analiza nuevamente la situación financiera de la demandante dentro del período objeto de investigación, concluyendo que "se encuentran plenamente justificados los valores correspondientes a Usos y Recursos, fruto del reconocimiento y aplicación de nuevos ingresos y gastos efectuados por la señora SÁNCHEZ ZULUAGA"[25], por lo que debe tenerse por justificada la primera parte del cargo, empero que respecto de la parte segunda de éste aún están pendientes de justificar consignaciones en sus cuentas de ahorro por valor de $61.550.579.

Hecha la anterior precisión sostiene que hay certeza de que la demandante por la suma de dinero antes señalada incurrió en un incremento patrimonial injustificado, y que dicha conducta se tífica como falta disciplinaria de conformidad con el numeral 4° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995.

En tal sentido transcribe algunas consideraciones de una sentencia del 29 de mayo de 1997 del Consejo de Estado (no precisa el número del proceso correspondiente), en la que se destaca a propósito de la referida falta disciplinaria, que le corresponde al investigado justificar los incrementos en su patrimonio cuando no se advierte la justificación de los mismos, en otras palabras, que "no se trata de presumir la ilicitud de todo incremento, sino de presumir no justificado el incremento que carezca de explicación razonable desde el punto de vista financiero, contable y, por supuesto, legal"[26].

Asevera que en la comisión de la referida conducta la peticionaria actuó con dolo, en tanto "aceptó, quiso y permitió que se efectuaran las consignaciones cuestionadas, sin que las mismas resultaran en momento alguno ajenas a su voluntad," teniendo en cuenta que dada su condición de "servidora de la contribución", conocía los deberes propios de su cargo, a pesar de lo cual "obtuvo incremento patrimonial no justificado"[27].

Precisa que la falta en que incurrió la peticionaría es gravísima de acuerdo al artículo 25 de la Ley 200 de 1995, y que según el artículo 32 de la misma Ley la sanción principal que le corresponde es la destitución.

En cuanto a la sanción accesoria de inhabilidad, resalta que la disciplinada no tiene antecedentes disciplinarios pero que cometió la conducta imputada con dolo y la misma es altamente reprochable, por lo que determina imponer un término de cuatro años de inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas.

I) Finalmente, el Director General de la DIAN mediante Resolución N° 04098 del 28 de abril de 2006 confirmó la sanción impuesta a la demandante, al resolver el recurso de apelación interpuesto por ésta, argumentando lo siguiente frente a cada uno de los motivos de inconformidad de la peticionaria contra la decisión de primera instancia[28]:

Resalta que la primera razón que la peticionaria expuso para que se revocara la sanción en su contra, consistió en que el auto medio el cual se dio inicio a la indagación preliminar, en detrimento de su derecho a la defensa no precisó los períodos que serían objeto de investigación, y además, que dicha decisión se profirió haciendo alusión a hechos distintos a la queja anónima con la que inició la investigación disciplinaria en su contra, desconociendo la exigencia prevista en el inciso 6° del artículo 150 de la Ley 734 de 2002[29].   

Sobre el particular de un lado el Director General de la DIAN argumenta que de conformidad con los artículos 150 y 152 de la Ley 734 de 2002, una investigación disciplinaria puede iniciar a través de la indagación preliminar o la apertura de la investigación, y que la primera opción tiene lugar en caso de duda sobre la procedencia de la misma, por lo que estima es la Ley la que brinda al operador disciplinario la posibilidad de evaluar la credibilidad de los hechos puestos en conocimiento para iniciar o no la investigación.

Agrega que del análisis del artículo 69 de la referida Ley no se desprende la prohibición de adelantar investigaciones como consecuencia de quejas anónimas, y resalta que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado[30], si bien el carácter anónimo de una queja no ofrece indicios de credibilidad frente a la eventual imputación de cargos a un servidor público, puede servir de referente oficioso para la iniciación de indagaciones preliminares por parte de la autoridad disciplinaria, lo que estima ocurrió en el caso de la demandante.

De otro lado argumenta que la Ley no prevé para la expedición del auto de indagación preliminar requisitos formales, en tanto sólo se requiere la existencia de un informe o una queja que amerite credibilidad, en tanto su fin consiste en individualizar al presunto actor de una posible falta disciplinaria, por lo que estima que frente a la situación de la demandante, quien adelantaba el proceso disciplinario en el mencionado auto no estaba obligado a concretar los períodos que serían objeto de investigación.

Resalta que en todo caso a la demandante se le informó que la investigación en su contra estaba relacionada con la conducta de incremento patrimonial no justificado, situación que considera tiene relación con la queja anónima que fue presentada, en tanto en ésta se indica que la peticionaria estaba involucrada en la obtención de dineros ajenos a los que le corresponden por su vinculación laboral en la DIAN.

En cuanto al segundo motivo de inconformidad, consistente en la supuesta falta de motivación del auto mediante el cual se dio apertura a la investigación disciplinaría, la entidad demandada alega que de acuerdo el artículo 154 de la Ley 734 de 2002, para la emisión de dicha decisión no se necesita la motivación que exige la demandante, en tanto "es suficiente que en la indagación preliminar se haya logrado identificar al posible autor de la conducta denunciada, conforme a lo regulado en el artículo 152 de la Ley 734 de 2002", "sin que sea indispensable haberse obtenido la prueba que demuestre la responsabilidad de los implicados"[31].   

Agrega que en todo caso la demandante desde antes del auto que dio apertura a la investigación disciplinaria, conocía que se le estaba investigando por presunto incremento patrimonial no justificado desde el año 1998, teniendo en cuenta el contenido del auto N° 1012-184 del 17 de junio de 2003, por el cual se decretaron unas pruebas.

Manifiesta que el tercer motivo de inconformidad de la peticionaria consistió en que la diligencia de exposición libre y espontánea que realizó se convirtió en un interrogatorio sobre su situación financiera, por lo que no pudo ejercer ampliamente su derecho a la defensa respecto a unos extractos bancarios.

Ante tales argumentos la DIAN hace énfasis en el carácter voluntario de la declaración libre y espontánea, para destacar que la misma "depende de la voluntad de quien la rinde y no de quien interroga", y de otro lado reprocha que la demandante argumente que no pudo controvertir unos extractos bancarios en la mencionada diligencia, cuando ésta no fue la única oportunidad que se le brindó para tal efecto, en atención a que se le garantizaron todas la etapas legalmente prevista para el proceso disciplinario.

Ilustra la resolución objeto de estudio, que el cuarto motivo de inconformidad respecto a la sanción disciplinaria, consistió en la presunta incongruencia entre ésta y el pliego de cargos, pues en éste se precisó como período a investigar el comprendido en los años 1999, 2000, 2002 y 2003, y supuestamente se le sorprendió sancionándole por circunstancias acaecidas durante los años 1998 a 2003.

Sobre el particular la DIAN sostiene que el pliego de cargos es claro en señalar que el período investigado comprende del 1° enero de 1998 al 31 de mayo de 2003, y que la demandante ha tenido conocimiento precisó de dicha situación durante todo el proceso, pues en el debate probatorio dentro del mismo de manera permanente se ha considerado dicho período.

Según la entidad accionada el quinto motivo de inconformidad del actor consiste en que en vulneración de su derecho a la defensa se practicaron unos testimonios para el mismo día en ciudades diferentes, ante lo cual la DIAN precisa que dicha situación ocurrió porque uno de los testigos solicitó el cambio de la fecha de la declaración, situación frente a la cual la investigada no se pronunció, y que en todo caso lo declarado por esa persona resultó favorable para la demandante.

El sexto motivo de inconformidad está relacionado con la presunta falta de competencia del funcionario que decidió el proceso disciplinario para decretar pruebas de oficio, en tanto el artículo 169 de la Ley 734 de 2000 sólo lo faculta para practicarlas, por lo que estima la accionante que si era necesario decretar más pruebas para proferir el fallo de primera instancia, el expediente debió devolverse al período instructivo. Asimismo se resalta que en criterio de la investigada, se violó el derecho de contradicción, porque no existió un pronunciamiento respecto de las pruebas que solicitó en la declaración libre y espontánea rendida el 19 de octubre de 2005.

Frente a dichos argumentos el Director de la DIAN precisa a partir de algunas consideraciones sobre los artículos 20, 128, 142, 169 y 171 de la Ley 734 de 2002, que en aplicación del principio de prevalencia del derecho sustancial y de la finalidad de proceso disciplinario de establecer la verdad material, el funcionario investigador tiene la facultad de decretar pruebas de oficio.

De otro lado sostiene que de conformidad con el artículo 168 de la Ley 734 de 2002, la última oportunidad que tienen los implicados en un proceso disciplinario para solicitar la práctica de pruebas, es durante los diez días para la presentación de los descargos, y que en el caso de autos cuando la peticionaria en la audiencia de declaración libre y espontánea realizada el 19 de octubre de 2005, supuestamente solicitó la práctica de algunas pruebas, se encontraba por fuera del mencionado término.

Agrega que revisada la presunta solicitud de pruebas realizada en dicha audiencia, se advierte que no contiene nuevas peticiones, sino más bien motivos de inconformidad contra el hecho de que no se haya aceptado el testimonio del señor Tulio Zuluaga y el traslado del expediente de Mauricio Molano.

Expone que el séptimo motivo de inconformidad de la demandante consiste en que en criterio de ella la acción disciplinaria prescribió respecto de las sumas de dinero consignadas durante los años 1998 y 1999, en los años 2003 y 2004 respectivamente.

Sobre el particular la DIAN precisa que de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, cuando existen sucesivas conductas de indebido incremento patrimonial, el término de prescripción de la acción debe contarse desde el último momento de la realización de la conducta. Además subraya que se ha realizado un análisis conjunto de los ingresos obtenidos por la peticionaria entre el 1° de enero de 1998 y el 31 de mayo de 2003, por lo que estima que el término de prescripción debe contabilizarse desde esta última fecha.

En cuanto al octavo motivo de inconformidad, relativo a que en criterio de la disciplinada la sola sumatoria de las consignaciones no constituye un soporte para determinar incremento patrimonial no justificado, el Director General de la entidad accionada sostiene que "los extractos bancarios constituyen prueba fehaciente para demostrar el monto de las consignaciones realizadas por el implicado durante el período analizado, pero no para justificarlas, de donde provienen los dineros consignados en el presente caso y que le corresponde hacerlo a la implicada, puesto que ésta es una de las características esenciales dentro de la investigación por incremento patrimonial no justificado, siendo una limitante de la regla general que la carga de la prueba está en cabeza del Estado, ya que se constituyen estas cifras como circunstancias específicas que impiden recaudar el acervo probatorio, puesto que se trata de documentos de carácter privado, los cuales únicamente están en poder de las investigada"[32].

El noveno argumento frente al cual se pronuncia la DIAN, consiste en que a juicio de la accionante no se acreditó que actuó de manera dolosa en la comisión de la conducta investigada, frente a lo cual la entidad demandada reitera que el carácter doloso de la conducta se determinó teniendo en cuenta que todo servidor público tiene conocimiento de la prohibición de obtener incremento patrimonial que no esté justificado, "de tal suerte que su desconocimiento debe ser visto como la intención que tenía, el propósito deliberado y con pleno conocimiento de causa de incumplir la norma"[33].

Seguidamente la DIAN analiza los documentos que aporta la peticionaria para justificar algunas consignaciones, aclarando que aunque según el artículo 171 de la Ley 734 de 2002 las pruebas en segunda instancia sólo proceden de oficio, analizará los mismos en aras de esclarecer la verdad material.

En tal sentido precisa que la investigada durante los meses de agosto y septiembre del año 1998, recibió la suma de $3.923.100 por concepto de viáticos al desempeñarse como Jefe de la División de Control Aduanero, Represión y Penalización al Contrabando de la Administración de Aduanas de Cartagena. Adicionalmente encuentra soportada la suma de $1.730.144, correspondiente al pago en su favor de préstamos que realizó, al cambio de reserva de tiquetes aéreos y a la consignación de cheques con el logotipo de la DIAN.

Teniendo en cuenta las anteriores cifras, considera que las mismas deben restarse a los $61.550.579 que corresponden a la suma de dinero a partir de la cual en el fallo de primera instancia se sancionó la conducta de incremento patrimonial no justificado. Como resultado de lo anterior la DIAN precisa que la peticionaria incurrió en la mencionada falta disciplinaria, en relación con la suma de $55.897.335.

En ese orden de ideas estima la entidad demandada que se ha verificado la conducta de incremento patrimonial no justificado, y en consecuencia que debe confirmarse la sanción de destitución e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 4 años.

De otro lado resalta que la peticionaria pretende justificar algunas consignaciones a partir de varias declaraciones extraproceso, frente a lo cual reitera que "no son las pruebas idóneas para justificar un incremento patrimonial no justificado, en virtud a que el testimonio como tal de acuerdo con la jurisprudencia que se citará a continuación, no es prueba suficiente para justificar las cuantías a que hacen alusión en sus declaraciones extraproceso". En tal sentido transcribe algunos apartes de la sentencia del 17 de septiembre de 1998 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida dentro del proceso N° 14271.

Agrega que los mencionados testimonios para acreditar el incremento patrimonial deberían estar acompañados de otros documentos, dentro de los cuales "no pueden entenderse como tal las fotocopias de las consignaciones allegadas por la disciplinada, ya que con las mismas no se soporta los motivos y procedencia de los dineros consignados materia del incremento patrimonial no justificado, sino el monto de la consignación, quien la realiza, y a quien se consigna, pero ella no explica la procedencia y los motivos de la relación y la obligación comercial del consignante con la disciplinada"[34].

Finalmente expone las razones por las cuales desestima algunos testimonios, entre ellos el del hermano y la señora madre de la investigada, al considerar que tienen interés en el proceso, o argumenta que la declaración rendida por el señor Helí Calderón sobre la consignación de la suma de $1.800.000 no merece credibilidad porque no está en consonancia con otros elementos probatorios. También desestima que la demandante pretenda justificar algunas consignaciones, en el hecho que su señora madre supuestamente consignaba dinero en sus cuentas de ahorro para evitar el pago del impuesto de tres por mil, cuando de conformidad con el Estatuto Tributario, dicho gravamen en todo caso se generaría en el momento en que se disponga de los recursos objeto de transacción financiera, y además porque no se aportaron pruebas que respalden dicha situación.

2. Precisión de los motivos de inconformidad

Esclarecidas las circunstancias que dieron lugar a los fallos disciplinarios del 13 enero y 28 de abril 2006, proferidos por la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias y el Director General de la DIAN respectivamente, mediante los cuales la demandante fue sancionada con destitución del cargo e inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de 4 años, se comprenden con mayor claridad que la demandante estima que los mencionados actos administrativos se emitieron en desconocimiento del debido proceso por la siguientes razones:

A. Desconocimiento del principio de presunción de inocencia e indebida inversión de la carga de la prueba

En síntesis argumenta que aunque le corresponde al funcionario que adelanta el proceso disciplinario acreditar con grado de certeza la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado, por lo que la carga de la prueba está en cabeza del Estado, en el trámite que adelantó la DIAN en su contra, se le impuso la carga de probar que no cometió la conducta endilgada, esto es, que no incurrió en un incremento patrimonial no justificado, en abierto desconocimiento del principio constitucional de la presunción de inocencia.

B. Falta de congruencia entre el pliego de cargos y las decisiones sancionatorias

Sostiene que también se vulneró su derecho al debido proceso, teniendo en cuenta que en el pliego de cargos no se incluyó como parte de la conducta objeto de investigación, el presunto incremento patrimonial no justificado durante el año 1998, a pesar de lo cual las sanciones disciplinarias se estructuraron con fundamento en hechos que tuvieron lugar en dicho año.

Alega que por la anterior situación terminó siendo sancionada por circunstancias frente a las cuales no pudo ejercer plenamente su derecho a la defensa.

C. La investigación disciplinaria se inició con fundamento en una queja anónima que no cumple los requisitos legalmente establecidos

Resalta que de conformidad con el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria no procede por anónimos, salvo en los eventos que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992, que hacen énfasis en la necesidad de suficiencia de medios probatorios respecto a la infracción disciplinaria que permita adelantar la actuación de oficio.

Alega que desconociendo las normas antes señaladas, la investigación en su contra se inició con fundamento en una queja anónima que no estaba acompañada de los medios probatorios suficientes que dieran cuenta de la presunta infracción.

D. Desconocimiento del principio de juez natural

Estima que el mencionado principio se desconoció, porque la recusación que realizó al interior de la actuación disciplinaria, fue rechazada "tomando como única consideración el poder de decisión unilateral de la administración" (Fl. 28).

E. Inadecuada valoración probatoria

La demandante estima que en vulneración del derecho al debido proceso, los funcionarios que en primera y en segunda instancia profirieron las decisiones controvertidas, concluyeron que había incurrido en la falta de incremento patrimonial injustificado, cometiendo una serie de errores o imprecisiones que pueden sintetizarse de la siguiente manera:

(i) Estima que al interior del proceso disciplinario se concluyó que incrementó su patrimonio de manera injustificada durante los años 1998 a 2003, mediante la construcción de indicios que están soportados en la existencia de extractos bancarios que dan cuenta de algunas consignaciones realizadas, extractos que su juicio no pueden tenerse como pruebas, ni calificarse como hechos indicadores, en tanto contienen información que es materia de discusión.

(ii) No tuvieron en cuenta las declaraciones y los testimonios que justifican varias operaciones o situaciones financieras, con los cuales a su juicio se desvirtuaba la conducta de incremento patrimonial no justificado, bajo el argumento de que no estaban acompañados de otros medios probatorios, con lo cual en criterio de la accionante se desconocieron las normas que propende por la libertad probatoria y el valor de los testimonios como medio de prueba.

(iii) Sostiene que como consecuencia de la valoración incorrecta de las pruebas aportadas, la entidad accionada concluyó incorrectamente que había certeza de la conducta investigada, cuando a su juicio existía duda razonable respecto a la comisión misma, que debió resolverse a su favor.

3. Análisis de los motivos de inconformidad

En ese orden de ideas, esclarecidas las principales circunstancias que dieron lugar a los actos acusados y los motivos de inconformidad de la demandante, procede la Sala pronunciarse sobre éstos en el orden antes expuesto.

A. Sobre el presunto desconocimiento del principio de presunción de inocencia e indebida inversión de la carga de la prueba

La falta por la que fue sancionada la demandante consistió en el incremento patrimonial no justificado, es decir, aquel incremento ilícito, no razonable, indebido, que no tiene causa justificada, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia C-310 de 1997[35], al resolver una demanda de inconstitucional contra el numeral 4° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, cuyo tenor literal antes del mencionado fallo consagraba que es una falta gravísima el hecho de que un servidor público o un particular que ejerza funciones públicas, obtuviera para sí o para otro un "incremento patrimonial", sin precisar si éste debía ser licito o ilícito, justificado o injustificado.

En la mencionada sentencia la Corte Constitucional declaró exequible condicionadamente el artículo antes señalado, en el entendido "de que el incremento patrimonial debe ser aquél que no tiene causa justificada, o es indebido o ilícito". Lo anterior, al concluir después de un análisis sistemático de las normas relacionadas con el artículo demandado, entre ellas, las que exigen al servidor público declarar bajo juramento sobre el monto de sus bienes y rentas[36], que "el incremento patrimonial a que alude el artículo objeto de impugnación, no puede ser el lícito, sino el que no tiene causa justificada, el indebido o ilícito".

Para mayor ilustración, se transcriben a continuación algunas de las consideraciones de la sentencia C-310 de 1997 de la Corte Constitucional, en las que se advierte la situación de permanente exigibilidad por parte del Estado, en la que se encuentran los servidores públicos respecto al monto y manejo de sus bienes:   

"En el precepto que se cuestiona, ciertamente, no se señala en forma expresa cuál es el incremento patrimonial que constituye falta gravísima, lo que permite deducir al actor que sea tanto el lícito como el ilícito. Sin embargo esta interpretación no es acorde con las normas constitucionales ni con las del mismo ordenamiento al cual pertenece, como se verá en seguida.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 124 de la Ley Suprema corresponde al legislador señalar la responsabilidad de los funcionarios públicos y la manera de hacerla efectiva. Igualmente, es obligación de todo servidor público declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas, antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite (art. 122 CP). El artículo 34 ibidem permite que mediante sentencia judicial se declare extinguido el dominio de los bienes adquiridos mediante enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro Público o con grave deterioro de la moral social ; el artículo 58 sólo protege la propiedad obtenida con arreglo a las leyes, es decir, en forma lícita ; el artículo 268 autoriza al Contralor General de la República para promover ante las autoridades competentes las investigaciones penales y disciplinarias contra quienes hayan causado perjuicios a los intereses patrimoniales del Estado ; y el artículo 278 asigna al Procurador General de la Nación la tarea de desvincular al funcionario público por derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones.

De la lectura de estos cánones constitucionales y teniendo en cuenta los principios de transparencia y moralidad que deben regir la función pública (arts. 122 y 109 CP), es fácil concluir que la norma demandada es fiel desarrollo de dichos mandatos y, al igual que la que tipifica el delito de enriquecimiento ilícito, son disposiciones en las que "se refleja el interés que le asiste al Estado no sólo de legitimar la adquisición de la propiedad, sino además de sanear la Administración pública, cuyo patrimonio se ve afectado por la conducta indebida de aquellos servidores que por el ejercicio de su cargo incrementan de manera injustificada su propio peculio con grave detrimento de la moral social."[37]

Por otra parte, el artículo 14 del Código Disciplinario Unico, del cual forma parte la norma impugnada, dispone que "En materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa." Lo cual está acorde con la Constitución, que también "proscribe las formas de responsabilidad objetiva y exige un derecho penal de culpabilidad, pues el hecho punible, para ser sancionable, debe ser imputable a la persona como obra suya no sólo de manera objetiva (autoría material) sino también subjetiva (culpabilidad), en cuanto sujeto dotado de dignidad y libertad (CP.arts 1 y 16)"[38]  

La culpabilidad es la misma responsabilidad plena, la cual comporta un juicio de exigibilidad en virtud del cual se le imputa al servidor estatal la realización de un comportamiento disciplinario contrario a las normas jurídicas que lo rigen, dentro de un proceso que se ha de adelantar con la observancia de las reglas constitucionales y legales que lo regulan, garantizando siempre un debido proceso y el ejercicio pleno del derecho de defensa que le asiste al imputado.

El incremento patrimonial debe entonces ser demostrado, en el caso a que alude la disposición impugnada, por la autoridad competente para investigar y sancionar al servidor público, pues la carga de la prueba le corresponde al Estado. "El Estado debe entonces probar la existencia material del ilícito o del injusto tipico, esto es, de los elementos que conforman su tipicidad y antijuridicidad, así como la responsabilidad subjetiva de la persona, esto es, la culpabilidad, pues una persona sólo puede ser condenada conforme a una ley preexistente y observando la plenitud de las formas del juicio (29 C.P.)."

Entonces del análisis sistemático de las normas precitadas se concluye que el incremento patrimonial a que alude el artículo objeto de impugnación, no puede ser el lícito, sino el que no tiene causa justificada, el indebido o ilícito.

Recuérdese que el servidor público por mandato del artículo 122 de la Constitución "se encuentra en una situación permanente de exigibilidad por parte del Estado, en relación con el monto y manejo de sus bienes, por lo cual se puede decir que este artículo consagra un deber específico de transparencia de estos servidores. En efecto, ¿qué sentido puede tener esa exigencia de declarar bajo juramento el monto de los bienes y las rentas si no es porque la Constitución ha consagrado al servidor público un deber específico, según el cual tiene que estar en capacidad de justificar en todo momento sus incrementos patrimoniales?"

No cree la Corte que deba extenderse en otras consideraciones pues dada la similitud que guarda la conducta prevista en la norma demandada en cuanto a su fundamento constitucional, finalidad y contenido con el delito de enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, los argumentos que expuso la Corte en dicha oportunidad para declarar su exequibilidad resultan aplicables, y a ellos se remite.   

Es oportuno observar que quien hace de ponente en el proceso bajo examen, dejó consignado un salvamento de voto a propósito de la sentencia C-319/96, que se ocupó del enriquecimiento ilícito en sus dos modalidades. Aunque su criterio sobre el punto no ha variado, en acatamiento a lo decidido por la Corporación acoge su doctrina, pero procederá a consignar una aclaración de voto, reiterativo de la tesis sustentada en el proceso referido.

Finalmente, es pertinente anotar que el hecho de que la conducta a que alude la norma impugnada se identifique con el delito de enriquecimiento ilícito, ello no es causal de inconstitucionalidad, pues la acción disciplinaria es independiente de la penal, según lo establece el artículo 2o. inciso segundo de la ley 200 de 1995, cuya constitucionalidad fue declarada por esta Corporación en sentencia C-244/96.

En virtud de lo expuesto, la Corte declarará exequible el numeral 4o. del artículo 25 de la ley 200 de 1995, en forma condicionada, esto es, en el entendido de que el incremento patrimonial a que alude este precepto es el obtenido en forma injustificada o indebida o ilícita" (Destacado fuera de texto).

Se destaca el contenido de la sentencia C-310 de 1997, porque la misma es citada por la demandante en sus alegatos de conclusión (Fls. 265-270), para insistir en que el Estado tiene la carga de demostrar que el investigado incurrió en la conducta de incremento patrimonial no justificado, garantía que a su juicio se desconoció al exigírsele al interior del proceso disciplinario en su contra, que justificara el incremento de su patrimonio.

De la referida sentencia también llama la atención de la Sala, que la Corte Constitucional afirmó que respecto a la falta disciplinaria de incremento patrimonial no justificado consagrada en el numeral 4° del artículo 25 de la ley 200 de 1995, resultaban aplicables las consideraciones realizadas en la sentencia C-319 de 1996 de la misma Corporación, en la que analizó una conducta similar pero en el ámbito penal, esto es, el enriquecimiento ilícito.

Ahora bien en la sentencia C-319 de 1996[39] se demandó (entre otras normas) la expresión "no justificado" del artículo 148 del anterior Código Penal, subrogado por el artículo 26 de la Ley 190 de 1995 que señalaba:

"Artículo 148. El empleado oficial que por razón del cargo o de sus funciones, obtenga incremento patrimonial no justificado, siempre que el hecho no constituya otro delito, incurrirá en prisión de (...) En la misma pena incurrirá la persona interpuesta para disimular el incremento patrimonial no justificado".

La mencionada expresión fue demandada, porque a juicio del actor implicaba que la carga de la prueba se invertía en contra la persona investigada, pues la misma tendría que justificar el incremento de su patrimonio para no incurrir en el mencionado delito, aunque le corresponde al Estado desvirtuar la presunción de inocencia.

En la sentencia C-319 de 1996 la Corte Constitucional desvirtuó el anterior argumento y declaró la exequibilidad del referido artículo, exponiendo de la siguiente manera porqué es constitucional que se le exija a los servidores públicos que rindan las explicaciones pertinentes cuando se advierte que han incrementado su patrimonio, sin que dicha exigencia constituya una vulneración de los principios de presunción de inocencia y debido proceso, cuando se les acusa de la comisión del delito de enriquecimiento ilícito:

"Ahora bien, frente a la afirmación del actor en cuanto que la expresión "no justificado" contenida en el tipo genera una inversión de la carga de prueba como quiera que conlleva a que sea el funcionario quien deba probar el carácter lícito de sus ingresos, debe la Corte señalar que dicha afirmación se aparta por completo de la realidad, ya que es el Estado quien está en la obligación de demostrar la existencia de la conducta típica, antijurídica y culpable, frente a la configuración de indicios graves de presunta responsabilidad y de la ocurrencia del hecho punible.

Efectivamente, el artículo 250 de la Constitución Política le asigna a la Fiscalía General de la Nación la función de "investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes e Igualmente, "calificar y declarar precluidas las investigaciones realizadas". Es decir, a la Fiscalía como ente acusador en los procesos penales, le corresponde investigar, indistintamente, tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado, con el objetivo de determinar la ocurrencia de un hecho punible y los responsables del mismo.  

En el caso del enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, debe el Estado demostrar que el enriquecimiento es real e injustificado, ocurrido por razón del cargo que desempeña. Así, una vez establecida la diferencia patrimonial real y su no justificación, opera el fenómeno de la adecuación típica que va a permitir el desarrollo del proceso en sus etapas sumarial y de juicio. Es entonces la falta de justificación el elemento determinante para dar origen a la investigación y, por tanto, la explicación que brinde el sindicado del delito, no es otra cosa que el ejercicio de su derecho a la defensa frente a las imputaciones que le haga el Estado en ejercicio de su función investigativa.

No se trata pues de establecer una presunción de ilicitud sobre todo incremento, sino de presumir no justificado todo aquel incremento desproporcionado que carezca de explicación razonable de tipo financiero, contable y, por su puesto, legal.

Pero el conocimiento efectivo de las rentas y bienes del servidor público y su incremento injustificado, no se deriva en forma exclusiva de la explicación que éste presente a las autoridades judiciales en ejercicio de su derecho de defensa (art. 29 de la C.P.); son los demás medios de prueba -testimonio, documentos, indicios etc.- los que dentro del desarrollo de la investigación van a constituirse en elementos de juicio suficientes para llamar a indagatoria, dictar auto de detención o precluir investigación y, en general, para adelantar el proceso respectivo.

Además, la explicación relacionada con el incremento patrimonial de los servidores públicos no es un acto impositivo derivado de un proceso penal; es una obligación constitucional de toda persona que ostenta esa especial condición, pues el artículo 122 de la Carta señala expresamente, refiriéndose a los servidores públicos, que, "antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas". (Subrayas de la Corte).

El conocimiento que tenga el Estado sobre los bienes y rentas de los servidores públicos, antes que una carga constituye un principio que debe gobernar sus actuaciones (art. 209 de la C.P.) y con ello se pretende proteger la función pública y, en particular, la moral social. Debe aclararse que nadie está obligado a ejercer una función pública; se trata de una labor en la que los ciudadanos deciden participar libremente; pero al aceptarla están asumiendo no sólo las cargas y responsabilidades que se deriven del  ejercicio del cargo, sino que además, se están colocando en una situación permanente de exigibilidad por parte del Estado, en lo que se refiere al monto y manejo de sus bienes.

No es entonces la explicación que rinde el sindicado frente a una acusación de incremento patrimonial no justificado un acto de violación al principio constitucional de la presunción de inocencia, pues como ya se anotó, se trata de una justificación de sus actos frente a las imputaciones debidamente formuladas por el Estado en su contra, para que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, tenga la oportunidad de explicar su conducta. El artículo bajo examen consagra entonces un deber específico y concreto de transparencia en el manejo de los bienes públicos por parte de los servidores públicos, que en nada contraviene el debido proceso ni ningún otro derecho consagrado en la Constitución Política". (Negrilla fuera de texto).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, que se reitera, son aplicables a la falta disciplinaria de incremento patrimonial no justificado consagrada en el numeral 4° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995, según lo indica la sentencia C-310 de 1997 que declaró exequible dicha norma, cuando el Estado afirma que un servidor público o particular que ejerce funciones públicas, incurrió en la referida falta disciplinaria, le corresponde acreditar mediante las pruebas pertinentes que éste presenta un incremento en su patrimonio respecto del cual no advierte una justificación razonable a partir de los elementos de juicio recaudados; y a su vez el funcionario contra quien se realiza dicha acusación, en ejercicio de su derecho a la defensa y en cumplimiento del deber que le asiste por la condición que ostenta u ostentó, debe brindar las explicaciones pertinentes sobre sus bienes y rentas, sin que dicha exigencia pueda considerarse contraria al debido proceso o la presunción de inocencia.

A manera de síntesis, de lo expuesto hasta aquí puede concluirse respecto a la falta disciplinaria por la que fue sancionada la demandante, consagrada en el numeral 4° del artículo 25 de la Ley 200 de 1995[40] lo siguiente:

1. El incremento patrimonial a que hace referencia la norma antes señalada, y que es considerado como falta gravísima, "debe ser aquél que no tiene causa justificada, o es indebido o ilícito", de conformidad con la sentencia C-310 de 1997 de la Corte Constitucional.

2. La referida norma considera como una falta gravísima que un servidor público o un particular que ejerza funciones públicas haya obtenido o permitido para sí o un tercero un incremento no justificado en su patrimonio, debido a las obligaciones que constitucional y legalmente se predican de aquéllos[41], tales como declarar bajo la gravedad del juramento sobre sus bienes y rentas; desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales y convencionales; vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados; denunciar acciones u omisiones antijurídicas de los superiores, subalternos o particulares que administren recursos públicos o ejerzan funciones públicas; entre otras.

3. Al Estado le corresponde acreditar la comisión de la referida falta disciplinaria, es decir, probar de manera clara y precisa la existencia del incremento patrimonial y exponer con fundamento en la información que tuvo en cuenta para demostrar éste, que no se advierten justificaciones razonables de dicha situación.

4. Cuando un servidor público o un particular que ejerce funciones públicas, es requerido por una autoridad competente, para que suministre información sobre sus bienes y rentas, está en la obligación legal y constitucional de brindar las explicaciones del caso.

5. En atención a la anterior obligación, cuando el Estado inicia una investigación disciplinaria contra un servidor público o un particular que ejerce funciones públicas, por considerar que pudo haber incurrido en la falta de incremento patrimonial no justificado, y le solicita a éste que precise algunos aspecto respecto de sus bienes y rentas, dicha exigencia no es contraria al principio de presunción de inocencia.

Adicionalmente debe considerarse que es el servidor público a quien se le imputa la comisión de la referida falta disciplinaria, quien está en la mejor posición fáctica y jurídica para dar razón de su patrimonio, y por ende desvirtuar los cargos en su contra.

Descendiendo al caso en concreto, la demandante afirma que aunque está amparada por el principio de presunción de inocencia, y por ende, que al Estado le corresponde probar con grado de certeza que cometió la falta que se le imputa, en el proceso disciplinario se presumió que incrementó su patrimonio de manera injustificada, y por consiguiente se le impuso la carga de probar que no cometió dicha falta.

Al revisar la actuación disciplinaria, estima la Sala que no le asiste razón a la peticionaria, en tanto la DIAN en cumplimiento de la carga de la prueba que le corresponde, en primer lugar adelantó las gestiones pertinentes para recaudar toda la información posible sobre las propiedades, productos financieros e ingresos percibidos por concepto de relación laboral de la accionante, durante los años 1998 a 2003.

Seguidamente como se advierte en el pliego de cargos, estudió la información recaudada, precisando año por año, de 1998 a 2003, los ingresos que la demandante percibió en virtud de su relación laboral con la DIAN, los cuales analizó frente los productos financieros que la misma adquirió en dicho tiempo y el movimiento de sus cuentas bancarias, para concluir que existían diferencias significativas entre el dinero que la misma recibió como servidora pública y el que ingresó en sus cuentas de ahorro. En términos de la entidad demandada, en la referida etapa del proceso disciplinario encontró que "la investigada obtuvo ingresos por salarios y viáticos por los años 1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003 por un total de CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS VEINTISIETE PESOS ($173.956.627) y en las cuentas bancarias mencionadas aparece consignado un total de CUATROCIENTOS DIEZ MILLONES SEISCIENTOS CATORCE MIL DOSCIENTOS CATORCE PESOS ($410.614.214), lo que arroja una diferencia de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS ($236.657.587), superiores a sus ingresos oficiales, suma que deberá justificar".

En criterio de la Sala, con la anterior actuación la DIAN logró la adecuación típica de la falta imputada a la demandante, pues acreditó que la misma incrementó su patrimonio durante los años 1998 a 2003, y expuso de manera clara y concreta, las razones por las cuales consideraba que con la información que recaudó no se advertía justificación de consignaciones realizadas durante dicho período, equivalentes a $236.657.587.

Seguidamente la DIAN le solicitó a la accionante que ofreciera las explicaciones del caso sobre el referido incremento en su patrimonio, exigencia que como se expuso al describir en qué consiste la falta disciplinaria de incremento patrimonial no justificado, está en consonancia con el deber legal y constitucional de los servidores públicos y de los particulares que ejercen funciones públicas, de declarar sobre sus bienes y rentas.

Posteriormente en el curso del proceso disciplinario, la DIAN a partir de la valoración de la información y las pruebas que la demandante aportó, concluyó en segunda instancia que una suma significativa de dinero no fue justificada, concretamente, la suma de $55.897.335 correspondientes a consignaciones en las cuentas bancarías de la investigada durante los años 1998 a 2003.

Como puede apreciarse la conclusión a la que llegó la entidad accionada respecto a la comisión de una falta disciplinaria de la demandante, obedeció a la labor probatoria que adelantó y al análisis que realizó de la información recopilada, y no al hecho de que haya presumido la culpabilidad de la peticionaria, o que haya invertido en contra de ésta la carga de la prueba.

Al parecer, lo que la demandante reprocha de la actuación adelantada por la DIAN en su contra, es que le haya solicitado justificar determinadas operaciones financieras, respecto de la cuales la demandada no encontraba justificación alguna, en tanto estima que con dicha exigencia se está presumiendo su culpabilidad, que cometió la falta disciplinaria que le fue imputada.

Frente al anterior razonamiento estima la Sala que no debe confundirse que un asunto es que la DIAN tenía la carga de acreditar la comisión de la conducta imputada en garantía del principio de presunción de inocencia, y otro que la demandante estaba en la obligación de brindar las explicaciones pertinentes sobre la información que le fue requerida dada su condición de servidora pública; de manera tal que no puede considerarse que cada vez que la entidad demandada le solicitó a la peticionaria que justificara algunas operaciones financieras que revelaban incremento en su patrimonio y respecto de las cuales en principio no se advertía justificación alguna, se estuviera presumiendo que había incurrido en la referida falta disciplinaria.

Añádase a lo expuesto que las explicaciones solicitadas por la DIAN estaban precedidas del estudio de la información financiera que recaudó de la accionante, y que en todo tiempo le precisó a ésta los movimientos financieros respecto de los cuales no advertía justificación alguna, por lo que en criterio de la Sala al pedirle que realizara las explicaciones pertinentes, no sólo estaba solicitando el cumplimiento de un deber constitucional y legal a su cargo, sino garantizándole un debido proceso en el que pudiera exponer las razones de su conducta, y en manera alguna presumiendo su culpabilidad como se indica en la demanda objeto de estudio.

En otras palabras, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia C -319 de 1996, no puede considerarse que la explicación que rinde o que se le solicita al investigado frente a una acusación de incremento patrimonial no justificado, constituye un acto de violación al principio constitucional de la presunción de inocencia, "pues como ya se anotó, se trata de una justificación de sus actos frente a las imputaciones debidamente formuladas por el Estado en su contra, para que en desarrollo del artículo 29 de la Constitución Política, tenga la oportunidad de explicar su conducta".

Por las anteriores razones, no se advierte que la entidad accionada en la investigación que adelantó contra la demandante haya presumido la culpabilidad de ésta, o se haya exonerado de la carga de la prueba que le corresponde trasladándola a la investigada, pues recaudó y presentó los elementos de juicio por los cuales consideró que se incurrió en la referida falta disciplinaria, y se le solicitó a la investigada que realizara las explicaciones del caso frente a lo que consideró constituía incremento patrimonial no justificado, solicitud que como lo ha precisado la jurisprudencia constitucional es válida y no atenta contra el derecho al debido proceso.  

B. Sobre la presunta falta de congruencia entre el pliego de cargos y las decisiones sancionatorias

Sostiene la señora Sánchez Zuluaga que en detrimento de su derecho a la defensa, en el pliego de cargos no se incluyó como parte de la conducta objeto de investigación, el presunto incremento patrimonial no justificado durante el año 1998, a pesar de lo cual las sanciones disciplinarias se estructuraron con fundamento en hechos que tuvieron lugar en dicho año.

Sobre el particular en criterio de la Sala, de la lectura del Auto N° 1018-53 del 4 de noviembre de 2004 del Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN[42], mediante el cual se formuló pliego de cargos en contra de la demandante, se observa que el periodo que se tuvo en cuenta para imputar la conducta de incremento patrimonial no justificado, comprendió entre el 1° enero de 1998 al 31 de mayo de 2003, como lo afirma expresamente dicho acto administrativo en su segunda página, y además, como lo revelan los distintos gráficos que se incluyeron en el mismo para analizar la situación financiera de la peticionaria, que el año 1998 sí fue incluido dentro periodo objeto de investigación, y que algunas de las operaciones bancarias que tuvieron lugar en ese tiempo, contribuyeron a que en su momento no se encontrara la justificación de consignaciones por la suma de $236.657.857, que con el desarrollo del proceso fue disminuyendo hasta llegar a $55.897.335, en la forma como se expuso en el numeral 1° de la parte motiva de esta providencia.

Añádase a lo expuesto, que la demandante antes de que se profiriera el auto de apertura de investigación disciplinaria en su contra (del 12 de noviembre de 2003), sabía que se estaba analizando su situación financiera desde el año 1998 inclusive, pues la misma conoció[43] el contenido del auto N° 1012-184 proferido el 17 de junio de 2003 por la División de Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la demandada[44], en el cual se ofició a varias entidades y dependencias de la DIAN, para que suministraran información sobre la situación económica de la peticionaria desde el mencionado año.

En ese orden de ideas no es cierto que la demandante haya sido sorprendida al emitirse las decisiones sancionatorias con el hecho de que sus operaciones financieras durante el año 1998 fueron analizadas y tenidas en cuentas para estructurar la conducta de incremento patrimonial no justificado, sobre todo cuando se observa que la misma durante todo el proceso intentó justificar sus ingresos durante el 1° enero de 1998 al 31 de mayo de 2003, pues siempre se le precisó que tal fue el período objeto de investigación.

Por lo tanto, tampoco se encuentra acreditado el segundo motivo de inconformidad frente a los actos demandados.

C. Sobre la presunta insuficiencia de la queja anónima que dio origen a la investigación disciplinaria

Resalta la demandante que de conformidad con el artículo 69 de la Ley 734 de 2002, la acción disciplinaria no procede por anónimos, salvo en los eventos que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de la Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992, que hacen énfasis en la necesidad de suficiencia de medios probatorios respecto al delito o la infracción disciplinaria que permita adelantar la actuación de oficio.

Alega que desconociendo las normas antes señaladas, la investigación en su contra se inició con fundamento en una queja anónima que no estaba acompañada de los medios probatorios suficientes que dieran cuenta de la presunta infracción.

Para resolver el referido motivo de inconformidad, resulta pertinente traer a colación las siguientes consideraciones de la sentencia del 4 de octubre de 2012 de esta Subsección[45], en la que también se analizó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de la DIAN que sancionaron a uno de sus funcionarios, por la comisión de la falta de incremento patrimonial no justificado, y en la cual al igual que ocurre en esta oportunidad, la parte accionante alegó que la investigación inició en virtud de una queja anónima que no cumplía con los requisitos legalmente establecidos, particularmente que no se acreditaron sumariamente los hechos denunciados:

"Previamente a desarrollar los cargos planteados por el demandante, es pertinente afirmar que el debido proceso es una garantía constitucional instituida a favor de las partes y de aquellos terceros interesados en una determinada actuación administrativa o judicial consagrada en el artículo 29  de la Constitución Política. Esta garantía consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al caso que se examina, garantizándole principios como los de publicidad y contradicción y el derecho de defensa.

De igual modo, se puede afirmar que no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por si sola la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción, pues lo que interesa en el fondo, y tal y como se advirtió al iniciar las consideraciones, es que no se haya incurrido en fallas que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso. En otras palabras, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que involucren la transgresión de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios.

Por consiguiente, es necesario entonces examinar si dentro del proceso disciplinario que se le adelantó a José Uriel Medina Guzmán existieron irregularidades de tal magnitud que hubieran quebrantado ciertos derechos fundamentales que lo hicieran nulo.

(...)

Al respecto debe afirmarse que el artículo 69 de la Ley 734 de 2002 y el 38 de la Ley 190 de 1995 (Estatuto Anticorrupción), admiten las quejas anónimas como fuente de conocimiento acerca de la comisión de una falta disciplinaria, siempre y cuando se acompañen a ellas medios probatorios suficientes que acrediten la existencia de la infracción.

No obstante, también es cierto, que iniciar de oficio una indagación preliminar, responde a una necesidad legal del operador disciplinario tendiente a verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de responsabilidad como lo señala el inciso segundo del artículo 150 de la Ley 734 de 2002.   

Ahora bien, en otras ocasiones esta Sala ha sostenido que no es posible declarar la nulidad de un proceso disciplinario, o en su defecto, de actos como los cuestionados, por tener como elemento de inicio de la investigación un anónimo, ya que[46]:

"...El anónimo, verbal o escrito, no ostenta valor probatorio alguno en el ámbito disciplinario, salvo que constituya elemento material de una infracción o que fundadamente se atribuya al disciplinado. Pero igualmente debe afirmarse que el carácter anónimo de una queja, si bien no ofrece indicios de credibilidad frente a la eventual imputación de cargos a un servidor público, de otro lado bien puede servir de referente oficioso para la iniciación de indagaciones preliminares por parte de la respectiva autoridad disciplinaria. Desde luego que, siendo el Estado titular de la acción disciplinaria, en ejercicio de su poder oficioso debe atender a las señales que lo puedan alertar y conducir hacia el conocimiento de conductas tipificables en el espectro de faltas disciplinarias. Por ello mismo cuando quiera que se presente una queja anónima la respectiva autoridad disciplinaria deberá ordenar el adelantamiento de la correspondiente indagación preliminar en orden a establecer la veracidad de los hechos, sus autores y circunstancias que permitan establecer si se dan o no los presupuestos básicos para abrir formal averiguación disciplinaria en contra del autor o autores. De suerte que al momento de determinar el mérito probatorio de la indagación preliminar es cuando efectivamente emerge la real trascendencia de la queja anónima....."

Es decir, el anónimo  bien puede servir de referente oficioso para la iniciación de indagaciones preliminares por parte de la respectiva autoridad disciplinaria, adelantamiento que se llevó a cabo a partir de la indagación preliminar ordenada el 7 de junio de 2004, por el Jefe de la División Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en orden a establecer, precisamente, la veracidad de lo anunciado en el escrito firmado por el señor Juan Alberto Corozo Castillejo[47], y las circunstancias que pudieran dar origen a una eventual investigación disciplinaria, como en efecto ocurrió.

Además, la acción disciplinaria se caracteriza por ser pública y por consiguiente, el Estado tiene el derecho y a la vez el deber de investigar los hechos que presumiblemente constituyen faltas; es oficiosa porque es deber de la administración adelantarla por iniciativa propia cuando tiene conocimiento de que se cometieron unos hechos que pueden ser conculcadores del ordenamiento disciplinario; es indesistible[48] por ser pública y una vez iniciada no puede desistirse y por lo tanto debe terminar únicamente con un fallo favorable o desfavorable al investigado; es obligatoria, porque es una necesidad y no una opción para la administración su deber de iniciar la acción y es indivisible porque es una sola independientemente del número de disciplinados y debe dirigirse contra todos.

La indivisibilidad de la acción disciplinaria, también atiende al principio de unidad procesal, en el entendido de que cualquiera sea la autoridad disciplinaria que la inicie su devenir ritual es uno sólo, en vista de que únicamente sería nula la actuación en cuanto quien no sea el competente falle el proceso[49], tome una determinación que haga tránsito a cosa juzgada[50]. De suerte que quien adelanta una acción disciplinaria debe hacerlo hasta donde lo permite su competencia, remitiendo la actuación al competente en el estado en que se encuentre  para lo de su cargo.

Así las cosas, quien asuma el conocimiento de una acción disciplinaria la debe proseguir sin desconocer las etapas agotadas, que por regla general tienden a establecer la existencia de la falta e identificar a su probable autor[51], tal aserto tiene soporte en los  artículos 3[52] y 155[53] de la ley 734 de 2002. Actuar de manera diferente atenta contra el principio del debido proceso.

Por último, no sobra mencionar, que si en gracia de discusión se admitiera que fue por la queja que se inició la investigación disciplinaria, de conformidad con el artículo 152 ibídem, lo cierto es que se encuentra plenamente identificado al autor de la falta disciplinaria, en este caso, el señor José Uriel Medina Guzmán." (Destacado fuera de texto).

En el caso de autos, de manera similar a como ocurrió en el asunto que fue objeto de estudio en la sentencia antes señalada, aunque puede considerarse que la queja anónima en sí misma no ofrece motivos de credibilidad, la misma constituyó el referente para que la DIAN realizara las indagaciones preliminares, y a partir de las pruebas practicadas relacionadas con la información financiera de la demandante, precisara que existen elementos de juicio para considerar que la misma podría haber incurrido en la conducta de incremento patrimonial no justificado.

Adicionalmente se observa, que la investigada desde la apertura de la indagación preliminar tuvo conocimiento de la investigación en su contra[54], y fue informada de las distintas pruebas que decretó la DIAN para establecer la presunta comisión de la referida conducta, por lo que en el trámite del proceso se garantizó en todo tiempo su derecho a la defensa

Por las anteriores circunstancias debe tenerse presente como se indicó en el caso analizado por esta Subsección en la sentencia del 4 de octubre de 2012, que frente a la presunta insuficiencia de la queja anónima presentada, "no toda irregularidad dentro del proceso disciplinario genera por si sola la nulidad de los actos a través de los cuales se aplica a un funcionario una sanción, pues lo que interesa en el fondo, y tal y como se advirtió al iniciar las consideraciones, es que no se haya incurrido en fallas que impliquen violación del derecho de defensa y del debido proceso. En otras palabras, sólo las irregularidades sustanciales o esenciales, que involucren la transgresión de garantías o derechos fundamentales, acarrean la anulación de los actos sancionatorios".

En ese orden de ideas aunque si bien es cierto la queja anónima visible a folio 3 del proceso disciplinario no está acompañada de otros elementos de juicio que respalden las declaraciones contenidas en la misma, tampoco puede desconocerse que constituyó un referente para que la entidad demandada realizara las indagaciones pertinentes, garantizándole a la peticionaria en todo tiempo su derecho al debido proceso, y estableciera que existían elementos de juicio para evaluar la posible comisión de la conducta de incremento patrimonial no justificado, situación ante la cual estaba en la obligación de ejercer la acción disciplinaria a fin de esclarecer la verdad material (arts. 20 y 70 de la Ley 734 de 2002).

D. Sobre el presunto desconocimiento del principio de juez natural

Argumenta la demandante que el principio de juez natural, que hace referencia al funcionario que legalmente se le ha otorgado competencia para conocer y resolver determinado asunto[55], fue desconocido porque la recusación que realizó al interior de la actuación disciplinaria fue rechazada "tomando como única consideración el poder de decisión unilateral de la administración".

Al analizar la actuación disciplinaria, como se expuso en el numeral 1 literales E y F de la parte motiva de esta providencia, se tiene que la demandante al rendir sus descargos alegó como causal de recusación, la evidente enemistad que tiene con las señoras Luz Myriam Díaz (Jefe de la Oficina de Asuntos Disciplinarios) y Maritza López (servidora de la misma oficina), por lo que consideró que en la investigación en su contra no podían intervenir dichas funcionarias, y que ésta debía ser adelantada por el Ministerio Público.

Asimismo se evidencia que dicha solicitud fue negada mediante el auto N° 1022-1 del 13 de diciembre de 2004 del Jefe de División Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias[56], y la Resolución N° 12063 del 29 de diciembre de 2004[57] del Director General de la DIAN, según los cuales las funcionarias Luz Myriam Díaz y Maritza López, "en ningún momento han conocido de este proceso disciplinario en calidad de investigadoras ni han tenido la facultad para decidir sobre el mismo".

Al analizar los actos administrativos antes señalados, se estima que la DIAN de manera suficiente y razonada le indicó a la demandante que la recusación que realizó no tenía sustento alguno, pues las personas con las cuales afirma tener una evidente enemistad, no habían conocido ni intervenido en el proceso disciplinario en su contra, por lo que en manera alguna existían elementos de juicio para considerar que podrían influir o determinar el resultado de la investigación adelantada.

Para la Sala las razones expuestas por la DIAN revelan que se analizó la recusación elevada por la demandante, y además que con argumentos de fondo se desestimó la misma, al desvirtuar el fundamento de hecho en el que la peticionaria justificó su inconformidad, consistente en que las señoras Luz Myriam Díaz y Maritza López habían intervenido en el proceso disciplinario.

En ese orden de ideas, no advierte la Sala que la DIAN al pronunciarse sobre la mencionada recusación, haya "tomando como única consideración el poder de decisión unilateral de la administración", que por cierto no fue invocado en los mencionados actos administrativos como una razón para negar la petición.

Adicionalmente no se evidencia que las mencionadas funcionarias hayan intervenido o influido al interior del proceso disciplinario después que se negó la recusación formulada por la demandante, y mucho menos de qué manera dicha negativa pudo afectar el principio del juez natural, esto es, la competencia de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN, de adelantar la investigación que dio lugar a la destitución de la demandante, reconocida en artículos como el 2, 67 y 76 de la Ley 734 de 2002.

Añádase a lo anterior, que el auto mediante el cual se dio apertura a la investigación disciplinaria, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 155 de la Ley 734 de 2002, dispuso dar aviso inmediato de la decisión adoptada a la Procuraduría General de la Nación[58], quien no hizo ejercicio del poder disciplinario preferente (art. 3° de la Ley 734 de 2002), por lo que la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN en consonancia con el principio de juez natural, ejerció su competencia previamente definida para investigar a la demandante dada su condición de funcionaria.

E. Sobre la supuesta inadecuada valoración probatoria

Para analizar los motivos de inconformidad que plantea la demandante alrededor de la forma como la DIAN valoró los elementos de juicio que se aportaron al proceso disciplinario, concluyendo que debía sancionársele por haber incurrido en la falta de incremento patrimonial no justificado, es necesario precisar que el control jurisdiccional de los actos que imponen sanciones no constituye una tercera instancia en la que nuevamente pueda desarrollarse el debate probatorio, sin que ello signifique que el análisis de éste se encuentre excluido de revisión judicial.

Sobre el particular resultan ilustrativas las siguientes consideraciones, contenidas en la sentencia del 11 de diciembre de 2012, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[59]:

"En materia disciplinaria, al igual que en lo judicial, la Constitución establece (art. 29) como principios el debido proceso, el enjuiciamiento conforme a leyes preexistentes, ante fallador competente y con la plenitud formal de los procesos.

Estos criterios constitucionales implican que el procedimiento disciplinario constituye un verdadero procedimiento, con reglas propias y con un funcionario competente para adelantar su trámite. Sin perder su naturaleza disciplinaria, en cuanto dicho procedimiento es enjuiciable ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, puede decirse que este procedimiento tiene una especie de  "juez natural", esto es, "aquél a quien la Constitución o la ley le ha atribuido el conocimiento de un determinado asunto, está consagrado en el artículo 29 de la Constitución"[60], denominado en la ley disciplinaria como "titular de la acción disciplinaria".

El funcionario titular de la acción disciplinaria, dada la autonomía e independencia del ejercicio de la autoridad que ejerce, puede hacer uso de las  reglas  de interpretación  de  las  normas  jurídicas,  actuando  dentro  de unos límites impuestos por la Constitución y la ley, dentro del mismo criterio de autonomía funcional que el mismo legislador le autoriza.

Lo expuesto lleva a la Sala al tercer y último aspecto planteado en este análisis de la relación entre el proceso disciplinario y el procedimiento contencioso administrativo, esto es, las cargas argumentativas del demandante en el enjuiciamiento contencioso administrativo y el papel del juez frente al proceso.

Partiendo de que el control del juez administrativo sobre el acto disciplinario es pleno, como ya lo ha resaltado la Sala, la especificidad del proceso disciplinario conduce a que la presunción de legalidad que se predica de todo acto administrativo, adquiera particular relevancia frente al acto sancionatorio disciplinario.

El juez de la legalidad del acto, debe verificar si la interpretación jurídica efectuada por el titular de la acción disciplinaria se enmarcó dentro de los parámetros hermenéuticos, o si excedió los límites de la actividad disciplinaria. No se trata de que el control de legalidad de ese acto administrativo de naturaleza especial sea un control restringido, pero siendo el procedimiento disciplinario un verdadero procedimiento, con etapas, partes, formulación de cargos, descargos, etapa probatoria, fallo, etc., el control judicial contencioso administrativo de ese acto definitivo no puede constituir una instancia más dentro de la actuación.

Siguiendo la línea jurisprudencial, la Sala reitera que "El proceso de control jurisdiccional de los actos que imponen sanciones disciplinarias, no es una tercera instancia en la que se pueda abrir nuevamente el debate probatorio para suplir las deficiencias del proceso disciplinario,...No puede tildarse de ilegal una decisión que se adopta con base en las pruebas que obran en un proceso disciplinario, donde el inculpado interviene y ejerce en su favor los medios de defensa que el ordenamiento jurídico le permite..."[61].

De otro lado, la interpretación y aplicación de la ley, son un ejercicio de la autonomía funcionalmente conferida al servidor que tiene el poder disciplinario; entonces cuando éste adopta las decisiones interpretando y aplicando la ley, siguiendo su propio criterio, y con fundamento en los elementos de juicio aportados al proceso, el control de legalidad del acto no autoriza per se, la imposición de un criterio de interpretación y valoración diferente; ello sólo es posible en los casos en los que la decisión desborde los límites que imponen la Constitución y la ley. El examen de legalidad del acto no es un juicio de corrección sino de validez.

En consecuencia, las diferencias interpretativas entre lo expuesto en la decisión disciplinaria por parte del titular de la misma y la interpretación que adopte el juez contencioso disciplinario frente a los mismos asuntos, no constituyen por sí mismas razones para invalidar la decisión administrativa sancionatoria. Mientras esta última esté debidamente fundamentada y argumentada, y la interpretación normativa y probatoria sea razonable, acorde con las normas legales disciplinarias y compatibles con la Constitución, el acto disciplinario debe mantener su presunción de legalidad.

Por la especificidad de la actuación administrativa disciplinaria, la carga argumentativa y probatoria para quien alega la ilegalidad del acto administrativo sancionatorio es mayor, y por tanto, al demandante le corresponde el deber procesal de dotar al juez de razones jurídicas y/o probatorias suficientes que permitan efectuar una verdadera confrontación del acto frente a las normas que se invocan como violadas.

Bajo esta línea conceptual, la Sala retoma la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación para reiterar la inviabilidad de extender a esta jurisdicción el debate probatorio de la instancia disciplinaria, así como la imposibilidad de anular el acto administrativo disciplinario frente a mínimos defectos del trámite procesal[62]. Por el contrario, como también lo ha precisado la Sección Segunda, si se omitieron en el proceso disciplinario el cumplimiento de las normas que garantizan el debido proceso y los derechos de defensa y contradicción, tales deficiencias inciden en la validez y legalidad de la providencia sancionatoria y deben llevar a declarar su nulidad[63].

En ese orden de ideas se reitera que este no constituye el escenario para abrir una tercera instancia en la que continúe el debate probatorio que tuvo lugar al interior del proceso disciplinario adelantado contra la accionante, por lo que el estudio a realizar se circunscribe al análisis de razonabilidad y legalidad los criterios que tuvo en cuenta la DIAN, a fin de establecer si los actos administrativos se profirieron o no en desconocimiento del debido proceso, teniendo en cuenta sobre el particular los motivos de inconformidad de la demandante.

Hecha la anterior precisión se evidencia que la peticionaria estima que al interior del proceso disciplinario se concluyó que incrementó su patrimonio de manera injustificada durante los años 1998 a 2003, mediante la construcción de indicios que están soportados en la existencia de extractos bancarios que dan cuenta de algunas consignaciones realizadas, extractos que su juicio no pueden tenerse como pruebas, ni calificarse como hechos indicadores, en tanto contienen información que es materia de discusión.

Al analizar las decisiones sancionatorias, cuyos principales argumentos fueron expuestos en los literales H) e I) del numeral 1 de la parte motiva de esta providencia, se evidencia que los extractos bancarios que reposan en el expediente, fueron analizados por la DIAN para precisar pormenorizadamente qué consignaciones se realizaron a las cuentas bancarias a nombre de la demandante durante el periodo objeto de investigación (1998 a 2003), para simultáneamente ir estableciendo frente a cada consignación a qué circunstancias obedecía, entre ellas, el pago de salarios, prestaciones y viáticos cancelados a la demandante por su relación laboral, y con el transcurso del proceso, al pago de créditos que la peticionaria realizó a personas naturales, a la utilidad de algunos productos bancarios y negocios realizados, sin que pudiera establecerse a juicio de la entidad demandada, frente un número significativo de consignaciones cuyo valor asciende a $55.897.335, el origen de los recursos, la justificación de los mismos, lo que permitió predicar la existencia del incremento patrimonial no justificado.

En síntesis el anterior constituyó el razonamiento que desarrolló la DIAN para concluir la comisión de la referida falta disciplinaria, y la forma cómo analizó los extractos bancarios aportados al proceso, que contrario a lo que indica la demandante en esta oportunidad, dan cuenta de un hecho cierto que fue tenido en cuenta por la entidad demandada, consistente en los distintos movimientos que se presentaron en las cuentas bancarias de la disciplinada, y dentro de éstos, las consignaciones realizadas a la misma, que valga la pena resaltar no fueron analizadas de manera aislada, sino con los demás elementos de juicios aportados al proceso, para ir estableciendo el origen de los recursos, la justificación de los mismos.

A juicio de la Sala el criterio que tuvo en cuenta la DIAN al analizar los referidos extractos bancarios, para establecer la cuantía de las consignaciones realizadas a la demandante, y comparar dicha información con las demás pruebas aportadas al proceso, a fin de precisar qué consignaciones estaban justificadas y cuáles no, es razonable y fue dado a conocer a la peticionaria durante toda la actuación disciplinaria, para que la misma tuviera la oportunidad de justificar frente a los montos que se fueron pormenorizando año a año y por cada una de las cuentas bancarias a su nombre, a qué concepto obedecían.

Por lo expuesto no se advierte que el criterio de análisis que la DIAN tuvo en cuenta para valorar la información reportada por los extractos bancarios de la demandante, sea irrazonable y mucho menos contrario al debido proceso.

Sobre el particular la accionante argumenta que la información que contiene los mencionados extractos no puede tenerse como un hecho cierto porque fue aquella sobre la que versó el proceso disciplinario, y que dichos documentos fueron analizados de manera aislada; argumentos que no comparte la Sala, en tanto se reitera los referidos extractos dan cuenta de hechos ciertos como los movimientos de las cuentas bancarias de la peticionaria, las sumas de dinero que le fueron consignadas, las fechas en que fueron realizadas algunas consignaciones, información que como se evidencia en la parte motiva de las decisiones cuya nulidad se solicita, fue analizada conjuntamente con los demás elementos de juicio que se aportaron al proceso, y a partir de la cual se llegó a determinadas conclusiones que fueron dadas a conocer oportunamente a la investigada para que justificara frente a valores concretos el origen de los recursos, la razón de las operaciones bancarias, esto es, ejerciera su derecho a la defensa.

Ahora bien, en relación con el presunto análisis incorrecto de la información financiera de la demandante, ésta argumenta que información relevante para justificar las consignaciones realizadas durante los años 1998 a 2003 fue rechazada por la DIAN bajo argumentos que desconocen las normas que propende por la libertad probatoria y el valor de los testimonios como medio de prueba.

De manera especial, la peticionaria reprocha que algunas declaraciones existentes sobre su relación con señora madre y el hecho de que ésta en varias oportunidades utilizó sus cuentas bancarias, sobre préstamos que realizó a personas naturales, y algunas actividades comerciales que desempeñó, no hayan sido consideradas suficientes por la DIAN porque no estaban respaldas en otros elementos de juicio.

Respecto al criterio que tuvo la entidad antes señalada para valorar las declaraciones a que hace alusión la demandante, se estima pertinente transcribir los siguientes apartes del fallo disciplinario de segunda instancia:

"Por otra parte sobre las cuantías que pretende justificar con las declaraciones extraproceso rendidas por los señores MAURICIO HENAO RESTREPO, HELI CALDERÓN ACÉLAS, GUILLERMO TISNES VALLEJO, MELCO CIFUENTES MAHECHA, JUAN CARLOS SÁNCHEZ ZULUÁGA, LUZ AMANDA RODRÍGUEZ GONZÁLES, MINERVA FLOREZ DE LA HOZ, y JORGE BUSTILLOS M., el Despacho considera que no son las pruebas idóneas para justificar un incremento patrimonial no justificado, en virtud a que el testimonio como tal de acuerdo con la jurisprudencia que se citará a continuación, no es prueba suficiente para justificar las cuantías a que hace alusión en sus declaraciones extraproceso".

Sobre la materia el Consejo de Estado ha precisado:

"(...) Y que no se diga que a través de los testimonios recaudados se justificó el incremento patrimonial del demandante, pues las simples atestaciones no bastan a explicar sus operaciones económicas, en la medida que no guarden consonancia con los documentos declarativos aportados al proceso. Justamente la prueba documental ha sido siempre un importarte activo para quienes pretenden eludir o desviar las investigaciones penales y disciplinarias, siendo oportuno recordar que quien no prueba fehacientemente el origen legal de sus ingresos está expuesto a la aplicación de las sanciones previstas en la ley, para el caso de autos se traduce en destitución."[64]

Se infiere por tanto, para(sic) que los testimonios aludidos para poder ser considerados como prueba soporte del incremento patrimonial no justificado determinado en fallo de primera instancia a la disciplinada, como mínimo deben estar respaldados con otra clase de documentos o medios probatorios que soporten la relación comercial referida, y al respecto debe aclararse que cuando hablamos de otros documentos, no pueden entenderse como tal las fotocopias de las consignaciones allegadas por la disciplinada, ya que con las mismas no se soporta los motivos y procedencia de los dineros consignados materia del incremento patrimonial no justificado, sino el monto de la consignación, quien la realiza, y a quien se consigna, pero ella no explica la procedencia y los motivos de la relación y la obligación comercial del consignante con la disciplinada"[65].

Al analizar argumentos como los antes expuestos, que fueron desarrollados por la entidad demandada para explicar las razones por las cuales tratándose de acreditar la existencia de operaciones comerciales se consideró necesario que las declaraciones realizadas sobre las mismas estuvieran respaldadas en otros medios de prueba, se estima que se encuentran razonablemente justificados, haciendo alusión algunos antecedentes jurisprudenciales en la materia y destacando la naturaleza de la falta disciplinaria objeto de análisis.

Asimismo, se estima que la DIAN con declaraciones como la transcrita no está sosteniendo como lo indica la demandante, que la prueba testimonial carezca de validez, sino que expone las razones por las cuales a su juicio tratándose de la justificación de operaciones financieras, en el marco de una investigación disciplinaria por incremento patrimonial no justificado, es necesario que las declaraciones que puedan existir sobre el particular, también tengan respaldo en otros elementos de juicio.

Ahora bien el criterio de valoración que tuvo en cuenta la DIAN para valorar las declaraciones existentes sobre algunas operaciones comerciales de la peticionaria, en criterio de la Sala fue sustentado en debida forma, independientemente que se comparta o no el mismo, situación que valga la pena recordar no constituye por sí misma una razón válida para dejar sin efectos una decisión sancionatoria.

En efecto, un asunto es que en sede de nulidad y restablecimiento del derecho deba verificarse la legalidad de la decisión producto de un proceso disciplinario, y por ende, que tratándose de la valoración probatoria que realizó la entidad demandada, pueda declararse la nulidad de las decisiones controvertidas al advertirse que el funcionario que adelantó aquél analizó el acervo probatorio de manera contraevidente, aislada o irrazonable, o que tuvo en cuenta criterios de interpretación que no están amparados en el ordenamiento jurídico, o que desconoció abiertamente el derecho de defensa del sancionado, y otro muy distinto, que la actuación judicial se convirtiera una instancia adicional para que continúe el proceso disciplinario, con lo cual se desconocería el margen de autonomía funcional legalmente reconocido a las autoridades disciplinarias.

Por lo tanto, la diferencia que existen entre la demandante y la DIAN sobre la suficiencia de algunas declaraciones que no tienen sustento en otro elemento de juicio para acreditar la existencia de algunas operaciones comerciales, no puede considerase como una razón válida para declarar la nulidad de las decisiones controvertidas, en tanto se reitera, este no constituye el escenario para que el proceso disciplinario continúe.

Añádase a lo expuesto, que la peticionaria de manera genérica indica que alguna declaraciones no fueron tenidas en cuenta por la DIAN, sin precisar cuáles de éstas, a qué consignaciones hacían referencia las misma, cuál es su incidencia frente a la decisión adoptar, qué relación tienen con los demás elementos de juicios aportados al proceso, por lo que en criterio de la Sala no se desvirtúa la presunción de legalidad de los actos demandados, y por consiguiente la razonabilidad del análisis probatorio realizado por la demandada.

4. Sobre la existencia de un proceso penal por los mismos hechos

Finalmente la Sala considera necesario pronunciarse sobre la solicitud realizada en el presente trámite por la demandante al alegar de conclusión, consistente en que se tenga en cuenta que por los hechos que fue investigada y sancionada disciplinariamente, se adelantó en su contra una investigación penal, respecto de la cual la Fiscalía 64 Seccional, Unidad de Delitos contra el Orden Económico, el 12 de abril de 2010 profirió resolución de preclusión, al advertir a partir de los informes periciales rendidos, que en su caso no se presentó incremento patrimonial durante el período de 1994 al 2002 inclusive.

Frente a dicha solicitud vale la pena recordar que esta Corporación de manera reiterada ha precisado que la acción disciplinaria y la acción penal son independientes, por lo que frente a una misma conducta ambas pueden concurrir, en la medida que no existe identidad de objeto, ni identidad de causa, de manera tal que puede suceder, como en el presente caso, que en el proceso penal precluya la investigación, no se sancione al investigado, y en el proceso disciplinario se imponga una sanción.

Sobre el particular son ilustrativas las siguientes consideraciones:

-  Sentencia del 11 de diciembre de 2012, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado[66]:

"Bajo esta línea, ha señalado la Corte Constitucional en relación con la concurrencia de la potestad penal y la disciplinaria frente a una conducta imputada al servidor público que éstas pueden concurrir en la medida en que no existe identidad de objeto, ni identidad de causa:

"(...) Así las cosas, cuando se adelanta un proceso disciplinario y uno penal contra una misma persona, por unos mismos hechos, no se puede afirmar válidamente que exista identidad de objeto ni identidad de causa, pues la finalidad de cada uno de tales procesos es distinta, los bienes jurídicamente tutelados también son diferentes, al igual que el interés jurídico que se protege. En efecto, en cada uno de esos procesos se evalúa la conducta del implicado frente a unas normas de contenido y alcance propios. En el proceso disciplinario contra servidores estatales se juzga el comportamiento de éstos frente a normas administrativas de carácter ético destinadas a proteger la eficiencia, eficacia y moralidad de la administración pública; en el proceso penal las normas buscan preservar bienes sociales más amplios.   

Si bien es cierto que entre la acción penal y la disciplinaria existen ciertas similitudes puesto que las dos emanan de la potestad punitiva del Estado, se originan en la violación de normas que consagran conductas ilegales, buscan determinar la responsabilidad del imputado y demostrada ésta imponer la sanción respectiva, siguiendo los procedimientos previamente establecidos por el legislador, no es menos cierto que ellas no se identifican, ya que la acción disciplinaria se produce dentro de la relación de subordinación que existe entre el funcionario y la Administración en el ámbito de la función pública y se origina en el incumplimiento de un deber o de una prohibición, la omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, etc., y su finalidad es la de garantizar el buen funcionamiento, moralidad y prestigio del organismo público respectivo. Dichas sanciones son impuestas por la autoridad administrativa competente o por la Procuraduría General de la Nación, ente que tiene a su cargo la vigilancia de la conducta oficial de los servidores estatales.

La acción penal, en cambio, cubre tanto la conducta de los particulares como la de los funcionarios públicos, y su objetivo es la protección del orden jurídico social. Cabe agregar que ya no es posible diferenciar la acción penal de la acción disciplinaria por la existencia en la primera de los conceptos de dolo o culpa, pues al tenor de lo dispuesto en el artículo 14 de la ley 200 de 1995, parcialmente acusada, "en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva y las faltas sólo son sancionables a título de dolo o culpa".[67]

En este orden de ideas, con la aplicación del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002,  no se transgrede el principio non bis in ídem, pues como ya se ha expresado en esta providencia con fundamento en la doctrina y la jurisprudencia constitucional, a través de la acción disciplinaria como modalidad de la potestad punitiva del Estado, se juzga el comportamiento de sus destinatarios frente a normas administrativas de naturaleza ética destinadas a garantizar la eficiencia, eficacia y moralidad en la función pública. Lo que en nada se opone para que esta acción concurra con la acción penal que también emana de la potestad punitiva del Estado, pero a través de ella  se sanciona y reprime  la comisión de hechos punibles, con lo cual se protegen bienes sociales más amplios.

En este mismo sentido se pronunció la Corte Constitucional en el estudio de exequibilidad del numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, al ocuparse del cargo formulado en la demanda de inconstitucionalidad por violación al principio non bis in ídem. Así se expresó:

"La posibilidad de que un servidor público o un particular, en los casos previstos en la ley, sean procesados penal y disciplinariamente por una misma conducta no implica violación al principio non bis in ídem, pues, como lo ha explicado la Corte, se trata de dos juicios diferentes que buscan proteger bienes jurídicos diversos y que están encaminados, según exista mérito para ello, a imponer sanciones que se caracterizan por ser de naturaleza jurídica distinta"[68].

- Sentencia del 25 de julio de 2013, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado[69]:

"Siguiendo la misma argumentación expuesta por la Procuraduría General de la Nación, resulta pertinente señalar que este Despacho en reciente providencia de 11 de diciembre de 2012. Rad. 11001-03-25-000-2005-00012-00. Actor. Fernando Londoño Hoyos, apropósito de la concurrencia de la acción penal y disciplinaria, frente a la conducta de los servidores públicos sostuvo que:

"(...) El principio de responsabilidad jurídica de los particulares y los servidores públicos está previsto en el artículo 6 de la CP, al establecer que: "Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones". Este principio dentro del que se enmarca el ejercicio de la función pública y al que quedan sometidas de manera imperativa todas aquellas personas que se vinculan al Estado, armoniza con las disposiciones constitucionales previstas en los artículos 121, 122, 123, 127, 128 y 209.

En lo que respecta a la sanción disciplinaria, ésta al tenor del artículo 16 de la Ley 734 de 2002 "tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública".

Igualmente se resalta que el régimen disciplinario garantiza la efectiva observancia de los deberes que el servicio le impone a los funcionarios con el fin de asegurar el correcto funcionamiento de la administración pública. Esta finalidad en nada resulta incompatible, como tampoco se confunde con la responsabilidad penal que se derive de la conducta típicamente enjuiciable.

En este orden de ideas, la causal descrita en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, encuentra justificación dentro de la autonomía que le es propia al derecho disciplinario, y la imposición de la sanción de destitución (establecida la culpabilidad del sujeto), por haber incurrido el sujeto disciplinable en la falta gravísima descrita en la norma, no está condicionada a la existencia de un pronunciamiento del juez que declare la responsabilidad penal de la conducta. Esto en tanto, el proceso administrativo disciplinario persigue una finalidad distinta al juicio penal, atendiendo el objeto y los bienes jurídicos que se protegen en una y otra disciplina.

Según el artículo 22 de la Ley 734 de 2002, el sujeto disciplinable, para asegurar el cumplimiento de la función pública en beneficio de los intereses y necesidades de la comunidad; así como el ejercicio de sus competencias bajo los principios constitucionales de la moralidad, eficacia, igualdad, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, ejercerá los derechos, cumplirá los deberes, respetará las prohibiciones y estará sometido al régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, establecidos en la Constitución Política y en las leyes.

Y, según el artículo 23 ibídem, constituye falta disciplinaria, que da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en el CDU que conlleve: i)incumplimiento de deberes, ii) extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, ii) prohibiciones y iv) violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad.

Las faltas disciplinarias de acuerdo con la preceptiva constitucional contenida en el artículo 124, son definidas por el legislador y, como lo ha reiterado la Corte Constitucional: "...corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtúan la buena marcha de la función pública en cualquiera de sus formas, lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran estatuyan, también con carácter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas.

(...).".

Bajo estos supuestos, teniendo en cuenta que la prohibición de las conductas delictivas difieren de las disciplinarias en cuanto que las primeras tienen por finalidad la defensa de bienes jurídicamente tutelados a favor de la sociedad mientras las segundas, buscan garantizar el adecuado desempeño de un servidor público, en el ejercicio de la función pública,  dirá la Sala que el hecho de que la investigación penal que se venía adelantado en contra del actor por parte de la Fiscalía General de la Nación hubiera sido precluida, per se, no afecta o invalidad el proceso disciplinario que, de igual manera, se siguió en su contra, pues se repite ambas acciones responde a naturalezas y fines distintos, que no resultan excluyentes entre sí.           

Así las cosas, teniendo en cuenta lo expuesto en precedencia, la Sala negará las pretensiones de la demanda formulada por el señor Segundo Efraín Pardo Arciniegas contra la Nación, Procuraduría General de la Nación". (Subrayado fuera de texto).

Teniendo en cuenta las anteriores consideraciones, el hecho de que haya precluido la investigación penal adelantada contra la demandante por presunto enriquecimiento ilícito, no condiciona el resultado del proceso disciplinario que se llevó a cabo frente a la misma, ni el análisis de legalidad frente a las decisiones sancionatorias.

De otro lado se destaca que el resultado del proceso penal adelantado en contra de la señora Adriana Sánchez Zuluaga no constituyó alguna de las razones expuestas en la demanda para desvirtuar la legalidad de las decisiones acusadas, y por lo tanto frente dicha situación la DIAN no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho a la defensa.

II. De la orden a proferir

Por las razones expuestas, en criterio de la Sala la ciudadana Adriana Sánchez Zuluaga no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara los actos administrativos demandados, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

NIÉGANSE las súplicas de la demanda presentada por Adriana Sánchez Zuluaga contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por las razones expuestas en esta providencia.

COPIÉSE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha.

GERARDO ARENAS MONSALVE

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)               BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] La demandante realiza la siguiente cita: "Providencia del 6 de febrero de 1997, Exp. 11369, Ponente Dra. Dolly Pedraza De Arenas" (Fl. 172).

[2] La demandante realiza la siguiente cita: "M.P. Jorge Luis Quintero Milanés, sentencia del 02/06/2004, proceso 9121" (Fl. 173).

[3] Folio 3 del proceso disciplinario.

[4] Folio 4 del proceso disciplinario.

[5] Folios 8 y 9 del proceso disciplinario.

[6] Folios 518-519 del proceso disciplinario.

[7] Folios 617 a 618 del proceso disciplinario.

[8] Folios 1124 a 1149 del proceso disciplinario.

[9] Folios 1150 a 1165 del proceso disciplinario.

[10] Folios 1170 a 1173 del proceso disciplinario.

[11] Folios 1183 a 1187 del proceso disciplinario.

[12] Folios 1190 a 1195 del proceso disciplinario.

[13] Folios 1196 a 1203 del proceso disciplinario.

[14] Folios 2041 a 2133 del proceso disciplinario.

[15] Ver folios 80 y 81 de la Resolución N° 00264 del 13 enero de 2006 de la Jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias.

[16] Folio 86 de la Resolución antes señalada.

[17] Folio 32 del fallo disciplinario de primera instancia.

[18] Folio 46 del fallo disciplinario de primera instancia.

[19] Folio 50 del fallo disciplinario de primera instancia.

[20] Folio 67 del fallo disciplinario de primera instancia.

[21] Folio 73 del referido fallo.

[22] Folio 78 del mencionado fallo.

[23] Folio 63 del mencionado fallo.

[24] Folio 66 del fallo disciplinario de primera instancia.

[25] Folio 85 del fallo disciplinario de primera instancia.

[26] Folio 89 del fallo disciplinario de primera instancia.

[27] Folios 90 a 91 del fallo disciplinario de primera instancia.

[28] Folios 2370 a 2393 del proceso disciplinario.

[29] Dicho inciso reza: "La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos."

[30] Cita una sentencia del 17 de septiembre de 1998 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin precisar el proceso dentro de la cual se profirió.

[31] Ver folio 9 del fallo disciplinario de segunda instancia.

[32] Folio 17 del fallo disciplinario de segunda instancia.

[33] Folio 18 del referido fallo disciplinario.

[34] Folio 21 del fallo de segunda instancia del proceso disciplinario.

[35] M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[36] Por ejemplo, el artículo 122 de la Constitución Política indica que el servidor público "antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas".

[37] sent. C-319/96 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa

[38] ibidem

[39] M.P. Vladimiro Naranjo Mesa.

[40] Se destaca que a la demandante se le aplicó por favorabilidad en materia sustancial (frente a la sanción impuesta, en especial la inhabilidad general) la Ley 200 de 1995, teniendo en cuenta que la conducta de incremento patrimonial no justificado por la que fue sancionada, tuvo lugar durante la vigencia de dicha ley y la 734 de 2002. No obstante lo anterior, se precisa que el proceso disciplinario se adelantó con fundamento en lo previsto en la Ley 734 de 2002, en atención a que era la norma vigente para el momento en que se inició la actuación disciplinaria, por lo que no había lugar a aplicar sobre el particular la Ley 200 de 1995, que en cuanto al procedimiento sólo sería aplicable si para la fecha de vigencia de la Ley 734 de 2002, ya se hubiera formulado pliego de cargos con fundamento en el procedimiento anterior (de conformidad con el artículo 223 de la Ley 734 de 2002), situación que en el caso de autos no ocurrió, pues dicho acto fue emitido frente a la demandante el 4 de noviembre de 2004, cuando la Ley 734 tenía más de 2 años de vigencia.    

[41] Ver entre otros los artículos 40 de la Ley 200 de 1995 y 34 de la Ley 734 de 2002.

[42] Folios 1124 a 1149 del proceso disciplinario.

[43] Como se puede apreciar en los folios 10 a 12 de proceso disciplinario.

[44] Folios 8 y 9 de proceso disciplinario.

[45] Expediente 11001-03-25-000-2010-00270-00(2222-10), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

[46] Consejo de Estado, sentencia de 17 septiembre de 1.998, Expediente No. 14271, M. P. Dr. Carlos Arturo Orjuela Góngora.

[47] Visible a folio 3, cuaderno 2.

[48] "...la retractación no destruye per se lo afirmado por el testigo arrepentido en sus declaraciones precedentes, ni torna verdad apodíctica lo dicho en sus nuevas intervenciones. En esta materia, como todo lo que atañe a la credibilidad del testimonio, hay que emprender un trabajo analítico, de comparación y nunca de eliminación, a fin de establecer en cuales de las distintas y opuestas versiones, el testigo dijo la verdad. Quien se retracta de su dicho, ha de tener un motivo para hacerlo, el cual podrá consistir ordinariamente en un reato de conciencia, que lo induce a relatar las cosas como sucedieron o en un interés propio o ajeno que lo lleva a negar lo que sí percibió. De suerte que la retractación solo podrá admitirse cuando obedece a un acto espontáneo y sincero de quien lo hace y siempre que lo expuesto a última hora por el sujeto sea verosímil y acorde con las demás comprobaciones del proceso" (Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, Sentencia de Casación de noviembre 9 de 1993).

[49] Ley 734 de 2002. Artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo".

[50] Desconociendo los factores que rigen la competencia. Artículos 74 y siguientes de la ley 734 de 2002.

[51] Artículos 150 y 153 de la ley 734 de 2002.

[52] "Artículo  3. Poder disciplinario preferente. La Procuraduría General de la Nación es titular del ejercicio preferente del poder disciplinario en cuyo desarrollo podrá iniciar, proseguir o remitir cualquier investigación o juzgamiento de competencia de los órganos de control disciplinario interno de las entidades públicas. Igualmente podrá asumir el proceso en segunda instancia.

En virtud de la misma potestad, mediante decisión motivada, de oficio o a petición de cualquier persona, podrá avocar el conocimiento de aquellos asuntos que se tramitan internamente en las demás dependencias del control disciplinario. También se procederá en la misma forma cuando se desprenda del conocimiento de un proceso..."

[53] "Artículo 155. Notificación de la iniciación de la investigación...

Si la investigación disciplinaria la iniciare una oficina de control disciplinario interno, ésta dará aviso inmediato a la Oficina de Registro y Control de la Procuraduría General de la Nación y al funcionario competente de esta entidad o de la personería correspondiente, para que decida sobre el ejercicio del poder disciplinario preferente.

Si la investigación disciplinaria la iniciare la Procuraduría General de la Nación o las personerías distritales o municipales, lo comunicará al jefe del órgano de control disciplinario interno, con la advertencia de que deberá abstenerse de abrir investigación disciplinaria por los mismos hechos o suspenderla inmediatamente, si ya la hubiere abierto, y remitir el expediente original a la oficina competente de la Procuraduría..."

[54] Ver folios 4 y siguientes del proceso disciplinario.

[55] Sobre el concepto y alcance del mencionado principio, ver sentencia T-058 de 2006 de la Corte Constitucional, M.P. Alvaro Tafur Galvis.

[56] Folios 1170 a 1173 del proceso disciplinario.

[57] Folios 1183 a 1187 del proceso disciplinario.

[58] Folio 519 del proceso disciplinario.

[59] Expediente No. 11001-03-25-000-2005-00012-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[60] C-429/01MP. Jaime Araujo Rentería.

[61] Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia de agosto 8 de 1996. Mag. Ponente: Javier Díaz Bueno. Actor: Alba D. Calderón Parra.

[62] La Sección Segunda, al respecto ha señalado: "Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad correccional resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la Ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la Administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso correccional. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento del control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario." (Sentencia de 18 de agosto de 2011. Mag. Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. No. . 250002325000200700753 01.-No. Interno: 0532-2008).

[63] En este sentido, en la sentencia de la Sección Segunda, Subsección B, de fecha 4 de septiembre de 2008, M.P.: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, se confirmó la decisión de primera instancia mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, al encontrar demostrado que: "El auto que ordenó la apertura de investigación omitió ordenar, si a ello había lugar, las pruebas consideradas conducente, tal como dispone el artículo 144, numeral 2°, de la Ley 200 de 1995, es decir que no se trata como parece creer el recurrente de omitir o no la práctica de ciertas y determinadas pruebas, cuya incidencia en una decisión podía no ser determinante, sino de disponer la práctica de todas las que pudieran servir para soportar un Auto de Cargos y frente a las cuales el señor Iván Arias Gómez hubiese podido ejercer su derecho de defensa.".  

[64] Consejo de Estado-Sección Segunda-Sentencia del 17 de septiembre de 1998-Expediente 14271.

[65] Folios 20 y 21 del fallo de segunda instancia del proceso disciplinario.

[66] Expediente No. 11001-03-25-000-2005-00012-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

[67] Ídem.

[68] Sentencia C-720/06 MP. Clara Inés Vargas Hernández

[69] Proceso 110010325000200700030 00 (0632-2007), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.