PROCESO DISCIPLINARIO - Régimen probatorio / TERMINO INVESTIGACION DISCIPLINARIA - Ampliación / INDAGACION PRELIMINAR - Indicios de responsabilidad / LEY 734 DE 2002 - No fija un término perentorio e improrrogable que ordene el archivo de la investigación / INDAGACION PRELIMINAR - Archivo definitivo o auto de apertura

La Sala aprecia que al interior del proceso obra auto de apertura de investigación disciplinaria proferido el 17 de enero de 2007 en contra del servidor público Santodomingo Montesinos en su condición de Alcalde del municipio de Regidor (Bolívar), el 11 de septiembre de 2007 se amplía el término de la investigación disciplinaria por tres meses más, y el 14 de diciembre de 2007 la entidad de control emite pliego de cargos en contra del citado servidor público.  Acorde al panorama descrito, analizado el caso concreto, la Sala observa que el ente Investigador, efectivamente, excedió el término de seis (6) meses consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, para proferir investigación disciplinaria, pero también es cierto que obra auto de 11 de septiembre de 2007 que ordenó ampliar el término de investigación por tres meses más, actuación administrativa totalmente permitida y válida por la ley disciplinaria cuando hacen falta pruebas para proferir pliego de cargos, situación que se presentó en el caso bajo examen. Sin embargo esta circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de la potestad disciplinaria, máxime cuando la indagación preliminar arroja indicios de responsabilidad contra el investigado por la comisión de irregularidades que atentan contra el ejercicio de la función pública y, por ende, del interés general.  El artículo 156 de la Ley 734 de 2002 no fija un término perentorio e improrrogable que lleve a señalar que vencido el plazo deba ordenarse el archivo de la investigación, como lo pretende el accionante, simplemente consagra dos posibilidades al dar por terminada la indagación preliminar: el archivo definitivo o el auto de apertura. En otras palabras, en este caso, el archivo definitivo de la actuación no se estableció como mecanismo extintivo de la acción ante la posible mora al concluir el período de indagación preliminar.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 136

INVESTIGACION DISCIPLINARIA - Prórroga / PRUEBAS - Practicadas con posterioridad al vencimiento de la investigación disciplinaria

Es preciso decir que las pruebas relacionadas por el actor en la demanda como ilegales, por haber sido practicadas con posterioridad al vencimiento de la investigación disciplinaria, entre ellas el acta de visita especial llevada a cabo el 21 de septiembre de 2007 a la Alcaldía y a la Oficina de Planeación Municipal, la versión libre y espontánea rendida por el actor y el oficio de 1 de marzo de 2007 suscrito por el Director de la Corporación Autónoma Regional del Sur de Bolívar, no son inexistentes ni tampoco ilegales, porque fueron recaudas con el lleno de las formalidades sustanciales y procedimentales dentro del periodo probatorio otorgado por el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, encontrándose vigente la investigación disciplinaria por tenerse que prorrogar por tres meses más, es decir, hasta el 17 de octubre de 2007, por no estar recaudado todo el material probatorio para proferir pliego de cargos.  

PRUEBA TESTIMONIAL - Decreto / CARGA PROBATORIA - Práctica de prueba testimonial / PRACTICA DE PRUEBA TESTIMONIAL - Por culpa o desidia del investigado que no se concretó la práctica de la prueba

De conformidad con el principio de investigación integral, correspondía al demandante la carga probatoria, es decir que debió insistir en que dicha prueba se practicara, como quiera que debía demostrar que el testimonio era definitivo para comprobar si se presentó la falta disciplinaria o no, y para establecer su responsabilidad como servidor público investigado, hecho que no aparece demostrado al interior del proceso.  Así pues, queda probado para la Sala que el ente de control ordenó la práctica del testimonio del señor Madrid Pedraza, como quiera que lo consideró pertinente para esclarecer los hechos objetó de investigación. Asimismo obra actuación secretarial por medio de la cual se citó al declarante para que rindiera testimonio ante la Procuraduría señalándole día y hora, sin que finalmente llegara a cumplir con su deber de declarar. Por ello, mal puede pensarse que la Procuraduría General de la Nación le cercenó el derecho de defensa y el debido proceso, toda vez que está demostrado que le garantizó el principio de contradicción durante toda la actuación disciplinaria y que fue por culpa o por desidia del investigado que no concretó la práctica de la prueba.

PRINCIPIO DE CONGRUENCIA - Calificación de la falta disciplinaria / CALIFICACION DE LA FALTA - Descripción de la falta disciplinaria

La Sala aprecia que la incoherencia alegada por el demandante entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia relacionada con la calificación de la falta disciplinaria, no existe, pues el contenido de los tipos disciplinarios invocados en el pliego de cargos señala que se trató de una falta disciplinaria cuyo comportamiento se ajustó a la descripción típica contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 propia de la culpa gravísima, por haber desconocido el contenido de los artículos 25 y 26 numerales 1 y 12 de la Ley 80 de 1993 relacionados con el principio de planeación por haber realizado los contratos de construcción del alcantarillado del casco urbano del municipio de Regidor (Bolívar) y de los pozos profundos de los corregimientos de Santa Teresa y San Antonio, sin los estudios de conveniencia y de oportunidad previos a la selección del contratista.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00064-00(0189-11)

Actor: LUIS ALFONSO SANTODOMINGO MONTESINOS

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Decide la Sala en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES

El actor, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad de los fallos de primera instancia de 4 de septiembre de 2009 y de 15 de abril de 2010, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales le fue impuesta sanción de destitución e inhabilidad por el término de 12 años.

A título de restablecimiento del derecho solicita se ordene a la Procuraduría General de la Nación restituir sus derechos para poder ejercer funciones públicas. Igualmente reparar el daño sufrido como consecuencia de los actos administrativos demandados ordenando pagar a su favor por daños morales la suma de mil salarios mínimos legales mensuales vigentes; por daños materiales que comprenden lucro cesante ocho millones quinientos mil pesos, como salarios dejados de percibir por cuatro meses que le restan para terminar su periodo Constitucional; por daño emergente la suma de veinte millones de pesos, y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Como fundamento de sus pretensiones narra el actor que fue elegido como Alcalde del Municipio de Regidor (Bolívar) para el periodo Constitucional 2005-2007.

Indica que la acción disciplinaria se originó por el escrito de queja que presentó el señor Yony Navarro Linares, concejal del Municipio de Regidor, mediante el cual puso en conocimiento presuntas irregularidades relacionadas con la celebración del contrato de construcción del alcantarillado del casco urbano del municipio y la de pozos profundos en los corregimientos de Santa Teresa y San Antonio.

Con base en la anterior información, la Procuraduría Provincial de Ocaña ordenó el 17 de enero de 2007 investigación disciplinaria, delegando en el Personero Municipal la práctica de pruebas; el 14 de diciembre de 2007 profirió auto de cargos contra el investigado, por celebrar el contrato de construcción de alcantarillado del casco urbano del Municipio de Regidor (Bolívar) y la construcción de pozos profundos en los corregimientos de Santa Teresa y San Antonio, desconociendo el principio de planeación, por no haber realizado los estudios previos de conveniencia y oportunidad antes de su adjudicación, conducta con la cual vulneró los artículos 8 del Decreto 2179 de 2002, 25 numerales 7 y 12; 26 de la Ley 80 de 1993 y 48 numeral 31 de la Ley 734 de 2002.

El 4 de septiembre de 2009 la Procuraduría General de la Nación profirió fallo de primera instancia, declarándolo responsable y sancionándolo con destitución e inhabilidad por el término de 12 años para ejercer cargos públicos, decisión que fue confirmada el 15 de abril de 2010.

Alega que los actos administrativos enjuiciados vulneraron el debido proceso y el derecho de defensa, como quiera que desconocieran los términos procesales de la investigación disciplinaria, trasgrediendo así las formas propias del proceso, por lo que las pruebas practicadas en estos términos son ilegales.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Citó como normas vulneradas las contenidas en los artículos 2, 6, 13, 15, 16, 21, 23, 25, 29 40, 125, y 138 de la Constitución Política; 145, 146, 147, 150,y 150 de la ley 734 de 2002 y la Ley 80 de 1993.

El demandante considera que los actos demandados desconocieron el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de valoración integral de las pruebas, como quiera que con base en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, se debió ordenar el archivo de la investigación disciplinaria seguida en su contra por vencimiento de términos, y no extenderla por tres meses más, por lo tanto las pruebas practicadas con posterioridad al vencimiento son ilegales.

En igual sentido señala que la Procuraduría General de la Nación vulneró el principio de valoración integral de las pruebas en materia disciplinaria, toda vez que pese a que el testimonio del señor Jaime Madrid Pedraza fue decretado con auto de 30 de abril de 2008, no se practicó por parte de la entidad de control, no obstante haber sido citado y ser de suma importancia para el proceso por ser quien ordenó realizar los estudios de conveniencia y oportunidad. Considera que el hecho de no haber sido aportados a través de visita especial, no significa que no existan, pues la Resolución 052 de 7 de julio de 2006 confirma la existencia de los referidos estudios, por lo tanto es legal.

Finalmente alega que existe incongruencia entre el auto de cargos y el fallo de primera instancia, toda vez que en principio el ente correccional señala que la conducta es dolosa y posteriormente el fallo la califica como gravísima, por tanto no es lo mismo defenderse por dolo que por culpa.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Procuraduría General de la Nación por conducto de apoderado contestó oportunamente oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes argumentos:

El vencimiento del término de investigación disciplinaria no vulnera el debido proceso y el derecho de defensa, menos en tratándose de prolongaciones justificadas, caso fortuito, fuerza mayor y mucho menos cuando la potestad sancionatoria no ha prescrito como sucede en el caso bajo estudio.

Los actos administrativos se tramitaron según las leyes existentes al acto que se le imputa al disciplinado, por autoridad competente, con las observancias de las formas propias de esa clase de actuaciones y con la imposición proporcionada de las correctivas sanciones.

La valoración probatoria hecha por la Procuraduría General de la Nación no fue de ninguna manera caprichosa o arbitraria, pues tal y como se puede observar en los fallos, siempre se acataron los cánones básicos de la lógica, la experiencia y las ciencias dentro de un criterio de libre convicción.

El ordenamiento disciplinario como el contencioso administrativo hacen parte del régimen que busca controlar el ejercicio de la función pública, y cada una de estas ramas tiene total autonomía respecto de la otra.

Los actos administrativos enjuiciados no están precedidos de nulidad, pues lo que busca el actor es revivir el debate probatorio, presentando argumentos nuevos para ser valorados, sin que existan situaciones que puedan dar lugar a la nulidad.

En el caso bajo estudio, quedó probado que el investigado omitió el mandamiento legal consignado en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en sus numerales 7 y 12, que consagran el principio de planeación al no haber realizado con antelación a la celebración de los contratos los estudios de conveniencia y oportunidad.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En criterio de la Procuradora Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, las pretensiones no están llamadas a prosperar por lo siguiente:

Los actos administrativos que decidieron de fondo el asunto, no modificaron la conducta imputada al actor en el pliego de cargos, pues se mantuvo su estructura y las normas vulneradas, su conducta se adecuó disciplinariamente a lo normado por el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

El incumplimiento del término de la investigación disciplinaria no vulnera garantías procesales, sólo genera investigaciones disciplinarias en contra del funcionario que por su culpa haya creado moras injustificadas. En el caso bajo estudio está probado que los hechos de corrupción ocurrieron fuera de la sede central del organismo de control, e implicó por tanto, el despliegue de toda una logística para acopiar el material probatorio.

La conducta desatendida y reprochada por el actor es la misma que tuvo en cuenta el operador disciplinario al momento de proferir el fallo.

CONSIDERACIONES

El asunto a dilucidar está dirigido a establecer la legalidad de los actos administrativos impugnados, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se impuso sanción disciplinaria al actor de destitución e inhabilidad por el término de 12 años para el ejercicio de funciones públicas.

Determinado lo anterior, se entrará a resolver los cargos propuestos por el actor, así:

El demandante alega que los actos demandados desconocieron el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de valoración integral de las pruebas, pues considera que con base en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, se debió ordenar el archivo de la investigación disciplinaria seguida en su contra por vencimiento de términos, y no extenderla por tres meses más, por lo tanto las pruebas practicadas con posterioridad al vencimiento son ilegales.

Previo a definir el fondo del asunto, es pertinente señalar que la Ley 734 de 2002 en su artículo 6 prevé el debido proceso en materia disciplinaria, así:

"Debido proceso. El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público."

Significa lo anterior que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al caso que se examina.

En materia disciplinaria el régimen probatorio aplicable a los servidores públicos está regulado en el Título VI de la Ley 734 de 2002, que consagra la necesidad de que toda decisión se fundamente en pruebas legalmente producidas y aportadas por petición de cualquier sujeto procesal o de manera oficiosa. A ese punto hace referencia el artículo 128 que, adicionalmente, le atribuye al Estado la carga de la prueba en estos procesos. En este mismo orden el artículo 129 ibídem establece la imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, imponiéndole, en tal sentido, el deber de investigar con igual rigor los hechos que demuestren la falta disciplinaria y los que la descarten.

A juicio del demandante, con base en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, se debió ordenar el archivo de la investigación disciplinaria seguida en su contra por vencimiento de términos. Al respecto la norma citada prevé:

"TÉRMINO DE LA INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA. El término de la investigación disciplinaria será de seis meses, contados a partir de la decisión de apertura.

En los procesos que se adelanten por las faltas descritas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de este código, la investigación disciplinaria no se podrá exceder de doce meses. Este término podrá aumentarse hasta en una tercera parte, cuando en la misma actuación se investiguen varias faltas o a dos o más inculpados.

Vencido el término de la investigación, el funcionario de conocimiento la evaluará y adoptará la decisión de cargos, si se reunieren los requisitos legales para ello o el archivo de las diligencias. Con todo si hicieren falta pruebas que puedan modificar la situación se prorrogará la investigación hasta por la mitad del término, vencido el cual, si no ha surgido prueba que permita formular cargos, se archivará definitivamente la actuación.".

A su turno el Artículo 161 ibídem establece:

"Decisión de evaluación. Cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación, dentro de los quince días siguientes, el funcionario de conocimiento, mediante decisión motivada, evaluará el mérito de las pruebas recaudadas y formulará pliego de cargos contra el investigado u ordenará el archivo de la actuación, según corresponda, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 156 (resaltado fuera de texto)".

La Sala aprecia que al interior del proceso obra auto de apertura de investigación disciplinaria proferido el 17 de enero de 2007 en contra del servidor público Luis Alfonso Santodomingo Montesinos en su condición de Alcalde del municipio de Regidor (Bolívar), el 11 de septiembre de 2007 se amplía el término de la investigación disciplinaria por tres meses más, y el 14 de diciembre de 2007 la entidad de control emite pliego de cargos en contra del citado servidor público (fls 121, 151 c.c y 5 c.o).

Acorde al panorama descrito, analizado el caso concreto, la Sala observa que el ente Investigador, efectivamente, excedió el término de seis (6) meses consagrado en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, para proferir investigación disciplinaria, pero también es cierto que obra auto de 11 de septiembre de 2007 que ordenó ampliar el término de investigación por tres meses más, actuación administrativa totalmente permitida y válida por la ley disciplinaria cuando hacen falta pruebas para proferir pliego de cargos, situación que se presentó en el caso bajo examen. Sin embargo esta circunstancia objetiva, per se, no limita el ejercicio de la potestad disciplinaria, máxime cuando la indagación preliminar arroja indicios de responsabilidad contra el investigado por la comisión de irregularidades que atentan contra el ejercicio de la función pública y, por ende, del interés general.

El artículo 156 de la Ley 734 de 2002 no fija un término perentorio e improrrogable que lleve a señalar que vencido el plazo deba ordenarse el archivo de la investigación, como lo pretende el accionante, simplemente consagra dos posibilidades al dar por terminada la indagación preliminar: el archivo definitivo o el auto de apertura. En otras palabras, en este caso, el archivo definitivo de la actuación no se estableció como mecanismo extintivo de la acción ante la posible mora al concluir el período de indagación preliminar.

De la lectura de las dos normas transcritas anteriormente, se deduce que la prórroga de la investigación disciplinaria debe decidirse en seguida que se venza el término de seis meses para ella señalado y dentro de los quince días siguientes a su cumplimiento.

De esta manera, es preciso decir que las pruebas relacionadas por el actor en la demanda como ilegales, por haber sido practicadas con posterioridad al vencimiento de la investigación disciplinaria, entre ellas el acta de visita especial llevada a cabo el 21 de septiembre de 2007 a la Alcaldía y a la Oficina de Planeación Municipal, la versión libre y espontánea rendida por Luis Santodomingo y el oficio de 1 de marzo de 2007 suscrito por el Director de la Corporación Autónoma Regional del Sur de Bolívar, no son inexistentes ni tampoco ilegales, porque fueron recaudas con el lleno de las formalidades sustanciales y procedimentales dentro del periodo probatorio otorgado por el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, encontrándose vigente la investigación disciplinaria por tenerse que prorrogar por tres meses más, es decir, hasta el 17 de octubre de 2007, por no estar recaudado todo el material probatorio para proferir pliego de cargos.

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia C-181 de 2002, con ponencia del magistrado Marco Gerardo Monroy Cabra, al referirse a la consagración de la etapas en el proceso disciplinario, que son delimitadas por términos procesales y los cuales deben cumplirse, dijo que:

"Constituyen la base procedimental fundamental para la efectividad del derecho al debido proceso y para el recto funcionamiento de la administración de justicia. Lo anterior encuentra sustento evidente en la necesidad de cumplir con los principios de celeridad, igualdad, eficacia, economía e imparcialidad, consagrados en el artículo 209 de la Constitución Política como principios rectores de la administración pública".

Establecido lo anterior conviene señalar que en el caso bajo examen, la Sala no observa el interés del investigador de dejar permanentemente sub judice al encartado, pues desde el 14 de diciembre de 2007, fecha en que se profirió el auto de cargos, se le imprimió la celeridad que el proceso disciplinario requiere.

Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, en sentencia SU-901 de 1 de septiembre de 2005, Magistrado Ponente JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, señaló:

"4. Violación del término de duración de la indagación preliminar

[...]

55. En nuestro país la Carta Política contiene una referencia expresa al plazo razonable en cuanto, en el artículo 29, consagra el derecho a "un debido proceso público sin dilaciones injustificadas". Partiendo de esa norma, la legislación procesal penal y disciplinaria ha previsto términos preclusivos para las distintas etapas procesales, pues es evidente que el poder punitivo del estado no puede ejercerse de manera indefinida sino en términos preestablecidos. De allí, por ejemplo, que en el Decreto 2700 de 1991 y en la Ley 600 de 2002 se hayan fijado términos preclusivos para la realización de la investigación previa y que en el artículo 141 de la Ley 200 de 1995 y en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 se haya fijado un término de seis meses para que se adelante la indagación preliminar en los procesos disciplinarios.

Por otra parte, dado el deber en que se halla el legislador de respetar la exigencia constitucional de que los procesos se adelanten sin dilaciones injustificadas,[...]

56. Ahora bien, en consideración a la presunta vulneración de derechos fundamentales que aquí se considera, la Corte debe determinar qué consecuencias sobrevienen al incumplimiento del término de indagación preliminar en materia disciplinaria.

A este respecto hay que indicar que la misma legislación aporta elementos de juicio para tal consideración. Por una parte, el artículo 4 de la Ley 270 de 1996, tras consagrar el principio de celeridad al que debe atenerse la administración de justicia, dispone que la violación de los términos procesales constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Y, por otra parte, el artículo 141 de la Ley 200 de 1995, aplicable al proceso disciplinario que ocupa la atención de la Corte, disponía que "Cuando proceda la indagación preliminar no podrá prolongarse por más de seis (6) meses.|| La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos; al vencimiento de este término perentorio el funcionario sólo podrá, o abrir investigación o archivar definitivamente el expediente". Finalmente, ya se vio cómo la jurisprudencia constitucional había considerado que, vencido el término de indagación previa, se debían resolver "con rapidez las dudas disciplinarias que puedan surgir, incluso en desmedro de la aspiración de que se haga justicia en todas las ocasiones".

De lo expuesto se infiere que el incumplimiento del término de indagación previa no conduce a que el órgano de control disciplinario incurra automáticamente en una grave afectación de garantías constitucionales y a que como consecuencia de ésta toda la actuación cumplida carezca de validez. Esto es así en cuanto, frente a cada caso, debe determinarse el motivo por el cual ese término legal se desconoció, si tras el vencimiento de ese término hubo lugar o no a actuación investigativa y si ésta resultó relevante en el curso del proceso. Es decir, del sólo hecho que un término procesal se inobserve, no se sigue, fatalmente, la conculcación de los derechos fundamentales de los administrados pues tal punto de vista conduciría al archivo inexorable de las investigaciones por vencimiento de términos y esto implicaría un sacrificio irrazonable de la justicia como valor superior y como principio constitucional. De allí que la afirmación que se hace en el sentido que se violaron derechos fundamentales por la inobservancia de un término procesal no deba ser consecuencia de una inferencia inmediata y mecánica, sino fruto de un esfuerzo en el que se valoren múltiples circunstancias relacionadas con el caso de que se trate, tales como la índole de los hechos investigados, las personas involucradas, la naturaleza de las pruebas, la actuación cumplida tras el vencimiento del término y la incidencia de tal actuación en lo que es materia de investigación.

De este modo, aparte de la eventual falta disciplinaria en que pueda incurrir el servidor que incumplió ese término, él se halla en el deber de tomar una decisión con base en la actuación cumplida hasta el momento en que el vencimiento de ese término operó. Si en tal momento existen dudas, éstas se tornen insalvables y surge la obligación de archivar la actuación; pero si tales dudas no existen, esto es, si aparecen cumplidos los objetivos pretendidos con la indagación preliminar, nada se opone a que se abra investigación disciplinaria pues precisamente esta es una de las decisiones que se pueden tomar en tal momento.

57. En el caso sometido a consideración de la Corte, se advierte que si bien el término de duración de la indagación preliminar se inobservó, de ese hecho no se siguió la vulneración de los derechos del disciplinado ni tampoco la afección de sus garantías constitucionales de índole procesal. Ello es sí en tanto, tras el vencimiento de ese término -que empezó a correr el 5 de mayo de 1999 y que venció el 4 de noviembre de ese año- no se practicaron pruebas y, mucho menos, sin el conocimiento y posibilidad de contradicción del actor, pues sólo hubo lugar a la evaluación de aquellas que se habían practicado dentro del término legal y a la emisión de la decisión de apertura de investigación proferida el 28 de octubre de 2000.

Claro, este proceder de la Procuraduría General de la Nación no es, ni mucho menos deseable. Todo lo contrario, se trata de un comportamiento que linda en la responsabilidad disciplinaria pues toda persona investigada tiene derecho a que las decisiones procedentes se tomen dentro de los plazos legalmente establecidos. No obstante, como tras el vencimiento del término de indagación preliminar no se cumplió ninguna actuación adicional como quiera que sólo hubo lugar a la apertura de investigación que se dispuso con base en la actuación oportunamente cumplida, no concurren razones para inferir una manifiesta irregularidad lesiva de derechos fundamentales que ha de conducir a la anulación del proceso y de las sanciones en él impuestas.

58. En suma, si bien en el proceso disciplinario adelantado contra el actor se desconoció el término legalmente fijado para la investigación preliminar, tal irregularidad no afectó ni el debido proceso ni el derecho de defensa y por ello no puede haber lugar al amparo constitucional de tales derechos y a la declaratoria de invalidez de lo actuado.".

De lo transcrito se extrae que es deber del legislador cuando regula procedimientos, como el presente, señalar las etapas claras y precisas dentro de las cuales se desarrollen los procesos, a efecto de garantizar la seguridad jurídica de los asociados. Así como manifestar las consecuencias que implica el incumplimiento de los términos fijados en los diferentes procedimientos.

Para el caso bajo estudio, como se indicó inicialmente, el legislador no señaló que el incumplimiento del término de investigación conduce ineludiblemente al archivo del expediente; la norma transcrita simplemente prevé que dentro del plazo aludido se debe definir si se archiva la investigación o por el contrario, se abre a la etapa de formulación de Auto de cargos. Bajo este entendido le es permitido a la entidad de control disciplinario prorrogar la investigación hasta por la mitad del término vencido.

De otra parte, es necesario anotar que de conformidad con lo antes dicho, la inobservancia de los términos procesales puede tener consecuencias disciplinarias para el investigador que injustificadamente deje vencer el plazo para definir la investigación.

Otro cargo que alega el demandado lo hace consistir en que la Procuraduría General de la Nación vulneró el principio de valoración integral de las pruebas en materia disciplinaria, toda vez que pese a que el testimonio del señor Jaime Madrid Pedraza fue decretado con auto de 30 de abril de 2008, no se practicó por parte de la entidad de control, no obstante haber sido citado y ser de suma importancia para el proceso, por ser quien ordenó realizar los estudios de conveniencia y oportunidad. Agrega que el hecho de no haberse aportado a través de visita especial, no significa que no exista, pues la Resolución 052 de 7 de julio de 2006 confirma la existencia de los referidos estudios, por lo tanto es legal.

En este sentido resulta preciso examinar, si existió arbitrariedad por parte del operador disciplinario al no haber insistido en la práctica del testimonio del señor Jaime Madrid Pedraza.

Al respecto el artículo 132 de la Ley 734 de2002 establece:

"Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente."

De la reseña normativa se deduce, que la providencia mediante la cual la autoridad de control rechaza la prueba en razón de la supuesta inconducencia o impertinencia, o de su falta de relevancia, debe estar debidamente motivada. De todas maneras, la Ley 734 de 2002 permite controvertirla en garantía del derecho de defensa y del principio de investigación integral, mediante la interposición del recurso de apelación o del de reposición, en caso de que se trate de un proceso de única instancia.

En el caso bajo estudio obra en el proceso auto de 30 de abril de 2008, mediante el cual la Procuraduría General de la Nación ordenó la práctica de pruebas, entre ellas la práctica del testimonio del señor Jaime Madrid Pedraza, citado por correo electrónico, por ser conducentes, pertinentes y necesarias para el esclarecimiento de los hechos objeto de cargos (fls 183 a 189).

De esta manera, queda claro que la entidad de control no negó la práctica de la prueba testimonial del señor Jaime Madrid Pedraza, toda vez que la ordenó, hecho distinto es que el declarante no haya asistido a la diligencia, sin que ello signifique vulneración a su derecho de defensa por parte de la entidad demandada.

Ahora bien, de conformidad con el principio de investigación integral, correspondía al demandante la carga probatoria, es decir que debió insistir en que dicha prueba se practicara, como quiera que debía demostrar que el testimonio era definitivo para comprobar si se presentó la falta disciplinaria o no, y para establecer su responsabilidad como servidor público investigado, hecho que no aparece demostrado al interior del proceso.

Al respecto el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, establece:

"En caso de que el testigo desatienda la citación, se procederá así:

1. Si dentro de los tres días siguientes a la audiencia, no acredita siquiera sumariamente causa justificativa, se le impondrá una multa de dos a cinco salarios mínimos mensuales, quedando siempre con la obligación de rendir el testimonio, para lo cual se señalará nueva audiencia.

2. Si en el término mencionado el testigo acredita siquiera sumariamente un hecho justificativo de su inasistencia, el juez lo exonerará de sanción y señalará audiencia para oírlo, sin que sea necesaria nueva citación.

3. El interesado podrá pedir que se ordene a la policía la conducción del testigo a la nueva audiencia; igual medida podrá adoptar el juez de oficio, cuando lo considere conveniente.

4. Cuando se trate de alguna de las personas mencionadas en el artículo 222, la desobediencia la hará incurrir en la misma sanción, que será impuesta por el funcionario encargado de juzgarla disciplinariamente, a solicitud del juez".

Así pues, queda probado para la Sala que el ente de control ordenó la práctica del testimonio del señor Jaime Madrid Pedraza, como quiera que lo consideró pertinente para esclarecer los hechos objetó de investigación. Asimismo obra actuación secretarial por medio de la cual se citó al declarante para que rindiera testimonio ante la Procuraduría señalándole día y hora, sin que finalmente llegara a cumplir con su deber de declarar. Por ello, mal puede pensarse que la Procuraduría General de la Nación le cercenó el derecho de defensa y el debido proceso, toda vez que está demostrado que le garantizó el principio de contradicción durante toda la actuación disciplinaria y que fue por culpa o por desidia del investigado que no concretó la práctica de la prueba.

De otra parte, el ente demandado allegó acta de visita especial practicada a la Alcaldía de Regidor (Bolívar) y a la oficina de Planeación el 21 de septiembre de 2007, prueba con la cual demostró la ausencia de los estudios de conveniencia y oportunidad de que trata la Ley 80 de 1993, necesarios para el cumplimiento de los procesos contractuales, específicamente los relacionados con la construcción del alcantarillado del casco urbano del Municipio y la de pozos profundos en los corregimientos de Santa Teresa y San Antonio, quedando así demostrada la falta disciplinaria en que incurrió el investigado, lo cual desvirtúa el argumento del accionante en el sentido de que la Resolución 052 de 7 de julio de 2006 contiene los aludidos estudios (fls 2003 y 204 C2).

Finalmente manifiesta el demandante, que existe incongruencia entre el auto de cargos y el fallo de primera instancia, toda vez que en la apertura de la investigación disciplinaria el ente correccional calificó la conducta como dolosa y posteriormente el fallo la determinó como gravísima, por tanto no es lo mismo defenderse por dolo que por culpa.

El principio de la congruencia, debe ser analizado desde dos puntos de vista, tanto interno como externo. El primero, tiene que ver con la coherencia que debe existir entre las decisiones comprendidas en la parte resolutiva de la providencia y el análisis jurídico. El segundo se refiere a la armonía que debe existir entre lo decidido en la sentencia y lo pedido por las partes en la demanda y en las excepciones que se propongan.

Para mayor claridad la Sala se permite transcribir parte del texto del auto de cargos formulado el 14 de diciembre de 2007, así: (fls 151 a 160 c 4)

"El señor Luis Alfonso Santodomingo Montesino, en su condición de Alcalde del Municipio de Regidor (Bolívar), suscribió y celebró0 de manera irregular el contrato cuyo objeto fue la construcción del alcantarillado del casco urbano del municipio de Regidor y construcción de pozos profundos en los corregimientos de Santa Teresa y San Antonio, Así:

Transgrediendo el principio de planeación, habida consideración, que el contrato en mención, lo celebra y lo suscribe sin haberse realizado los estudios de conveniencia y oportunidad con los requisitos exigidos en la ley, lo cuales deben elaborarse con antelación a la apertura del procedimiento de selección.

(...)

El contrato enunciado no cuenta con los estudios de conveniencia y oportunidad, lo cual constituye una clara y evidente muestra de improvisación, por cuanto dicho análisis obedece a un claro desarrollo del principio de planeación.

Lo anterior es ratificado por el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, al señalar que los estudios previos que contienen la conveniencia y oportunidad "tendrán lugar de manera previa a la apertura de los procesos de selección", razón por la que una vez más resulta injustificable que los mismos no se elaboren previamente a la firma de los contratos o a la iniciación de los procedimientos.

(...)

En lo que corresponde a la descripción normativa del cargo, esto es, a las normas que se vulneran con el comportamiento del aquí disciplinado, encontramos que pudo transgredir las siguientes:

1 El artículo 25 de la Ley 80 de 1993 en sus numerales 7 y 12 que consagran el principio de planeación, al no haberse realizado con antelación al inicio del procedimiento los estudios de conveniencia y oportunidad con los requisitos exigidos en la ley, en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002, ya que esta norma es desarrollo del artículo 25implicando con ello su vulneración.

2. El artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en sus numerales 1 y 2 en la medida que no se cumple los fines de la contratación y en cambio se incurre en omisiones antijurídicas desde las perspectivas disciplinaria, por parte de quien como ordenador del gasto debe velar por el cumplimiento de las reglas y principios que rigen la contratación estatal.

SEGUNDO CARGO

Como ordenador del gasto, al suscribir y celebrar el contrato cuyo objeto fue la construcción del sistema de alcantarillado sanitario primera etapa del municipio de Regidor (Bolívar) y la perforación y construcción de pozos profundos para el abastecimiento y optimización del acueducto de los corregimientos de San Antonio y Santa Teresa, omitió dar cumplimiento a lo preceptuado en la ley contractual acerca de la participación comunitaria, esto es, la sujeción de todo proceso de contratación a la vigilancia y control ciudadano.

Todo proceso de contratación que celebren las entidades estatales estará sujeto a la vigilancia y control ciudadano, de acuerdo a lo prescrito en el artículo 66 de la ley 80 de 1993, en concordancia con el parágrafo del artículo 9 del Decreto 2170 de 2002.

(...)

Se constituye en violación al principio de responsabilidad consagrado en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, en sus numerales 1,2 y 4 , pues al no cumplir con unos de los controles de la gestión contractual cual es el de participación comunitaria, se omite el cumplimiento de los fines de la contratación, se prescinde de las reglas sobre administración de bienes ajenos, dado que siendo el ordenador del gasto tenía el deber y la responsabilidad de dar estricto cumplimiento a este control prescrito en la ley.

Por las anteriores conductas, el señor Luis Alfonso Santodomingo Montesino, incurrió en la comisión de la falta gravísima, ya que su comportamiento se ajustó a la descripción típica contendida en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002, por haber participado en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación pública, contemplados en la Ley 80 de 1993 y demás normas que la desarrollan y complementan, según lo que ha hemos analizado.

La conducta que involucra al señor Luis Alfonso Montesino, se imputa a título de culpa gravísima, por cuanto como Alcalde del municipio de Regidor y por ende ordenador del gasto, omitió dar cumplimiento al celebrar al celebrar el contrato anteriormente enunciado a uno de los controles de gestión contractual previstos en la ley..."

La Procuraduría General de la Nación con acto administrativo de primera instancia de 4 de septiembre de 2009 indicó que:

"(...)

Lo considerado lleva sin lugar a dudas a la conclusión de que el señor Santodomingo Montesinos celebró el contrato de construcción del sistema de alcantarillado del municipio de Regidor y del pozo profundo de los corregimientos de Santa Teresa y San Antonio sin que con antelación al inicio del procedimiento de selección se hubieren realizado los estudios de conveniencia y oportunidad, con lo que trasgredió el principio de planeación el cual se constituye en la columna vertebral de todo proceso contractual dado que en el ejercicio de la actividad contractual se encuentran en juego los intereses generales los cuales no pueden ponerse en peligro como producto de la improvisación.

(...)

En lo que corresponde a la descripción normativa el señor Santodomingo Montesino vulneró con el comportamiento descrito los siguientes preceptos:

El artículo 25 de la Ley 80 de 1993en sus numerales 7 y 12 que consagra el principio de planeación, por cuanto celebró con irregularidades de tipo contractual el acuerdo de voluntades cuyo objeto fue la construcción del Alcantarillado del Casco urbano del municipio de Regidor y del pozo profundo en los corregimientos de Santa Teresa Y San Antonio, toda vez que los efectuó sin haberse realizado con antelación al inicio del procedimiento de selección los estudios de conveniencia y oportunidad con los requisitos exigidos en la ley. La anterior4 norma en concordancia con el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 por cuanto ésta desarrolla el artículo 25 en sus numerales citados y el artículo 26 ibídem.

La falta que aquí se le imputa al señor Luis Alfonso Santodomingo Montesino, es considerada en forma definitiva como falta gravísima, ya que se ajusta a la descripción típica que en tal sentido contiene el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002 al haber participado en la actividad contractual con desconocimiento de los principios que regulan la contratación estatal como los ya citados.

(...)

La falta definitivamente reviste la modalidad subjetiva propia de la culpa gravísima por la manera como se presentó la infracción, dado que el disciplinado violó el deber objetivo de cuidado por cuanto en la actividad contractual desplegada desconoció los principios y reglas de la contratación pública, esto es, su deber de dar cumplimiento a los mismos, lo que era inherente y común a su función de orden de gastos."

Establecido lo anterior, la Sala aprecia que la incoherencia alegada por el demandante entre el pliego de cargos y el fallo de primera instancia relacionada con la calificación de la falta disciplinaria, no existe, pues el contenido de los tipos disciplinarios invocados en el pliego de cargos señala que se trató de una falta disciplinaria cuyo comportamiento se ajustó a la descripción típica contenida en el numeral 31 del artículo 48 de la ley 734 de 2002 propia de la culpa gravísima, por haber desconocido el contenido de los artículos 25 y 26 numerales 1 y 12 de la Ley 80 de 1993 relacionados con el principio de planeación por haber realizado los contratos de construcción del alcantarillado del casco urbano del municipio de Regidor (Bolívar) y de los pozos profundos de los corregimientos de Santa Teresa y San Antonio, sin los estudios de conveniencia y de oportunidad previos a la selección del contratista.

En el mismo sentido lo señala la argumentación de la Procuraduría en la decisión de fondo de primera instancia, por tanto, el pliego de cargos y el fallo de primera instancia se centraron en el examen de la situación de fondo, al considerar que la entidad contratante, municipio de Regidor, omitió realizar los estudios previos de conveniencia y oportunidad de que trata el artículo 8 del Decreto 2170 de 2002 en concordancia con los artículos 25 y 26 de la Ley 80 de 1993, conducta que está descrita como falta disciplinaria gravísima ya que se adecua a la descripción típica que en tal sentido contiene el numeral 31 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

Como resultado de lo anterior, la Sala llega a la convicción de que la decisión administrativa de primera instancia implicó la conformidad entre la acusación y la sentencia, la cual se fundó en la misma relación de causalidad que debe existir entre ellas, tanto en el aspecto personal, como en el fáctico y en el jurídico. Ahora bien, en relación con el aspecto personal se trató del mismo sujeto procesal a que se refiere la acusación y las decisiones, en igual forma existe relación causa efecto toda vez que la relación fáctica es la misma que existió entre los hechos consignados en la acusación y la sentencia, finalmente quedó demostrado que la calificación jurídica efectuada en el auto de cargos es igual a la aducida en la sentencia.

Así las cosas, se concluye que las pruebas fueron apreciadas por el fallador en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en concordancia con lo normado por el título VI de la Ley 734 de 2002, se cumplió con todas las ritualidades establecidas en el Código Disciplinario Único, el operador disciplinario procedió con estricto apego a las normas reguladoras de tal actividad, razón por la cual no están llamados a prosperar los cargos planteados por el demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Luis Alfonso Santodomingo Montesinos contra la Procuraduría General de la Nación.

RECONÓCESE personería al doctor ROLANDO GONZÁLEZ GARCÍA como apoderado de la Procuraduría General de la Nación, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 157 del expediente.

RECONÓCESE personería al doctor ÁNDRES FELIPE MONTALVO DE LA OSSA como apoderado de la parte actora, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 159 del expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                 ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Relatoria: JORM/Lmr.

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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