REGIMEN DISCIPLINARIO EN LA POLICIA NACIONAL – Aplicación del régimen general y del régimen especial

En virtud de las funciones específicas que desarrollan los miembros de la fuerza pública, el inciso 2 del art. 217 y el inciso 1 del artículo 218 de la Constitución Política, trasladan a la ley la facultad para establecer regímenes disciplinarios especiales, sin que ello signifique, que no puedan ser destinatarios del régimen disciplinario previsto para los servidores del Estado Ley 734 de 2002.   En el caso que nos ocupa, la facultad para ejercer la atribución disciplinaria, conocer e imponer las sanciones previstas en la norma se encuentra establecida en la Ley 1015 de 2006.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 217 INCISO 2 / CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 218 INCISO 1 / LEY 1015 DE 2006

COMISION DE PRACTICA DE PRUEBAS EN EL PROCESO DISCIPLINARIO – Procedente aún en los casos que se realice en la misma oficina de control interno disciplinario

El artículo 58 de la Ley 1015 de 2003 permite que el funcionario competente comisione la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad para que realice pruebas en la misma sede, situación que se ajusta al caso bajo estudio; como quiera que fue el propio Jefe de la Oficina de Control Interno MECAL el que delegó al patrullero Gerardo Hernández para que con el lleno de los requisitos legales practicara las diligencias y las pruebas ordenadas acorde con el auto de investigación disciplinaria que obra en el expediente.   La práctica de pruebas por comisión en la misma sede, es un mecanismo de eficacia, agilidad y economía procesal, siempre y cuando qué: la comisión no se encuentre prohibida, el comitente sea superior o de igual categoría y que el comisionado sea competente territorialmente.

FUENTE FORMAL: LEY 1015 DE 2003 – ARTICULO 58

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá D.C, siete (7) de abril de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00073-00(0240-11)

Actor: WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICIA NACIONAL

Decide la Sala en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional.

ANTECEDENTES

Weiman Heli Esguerra Salgado, actuando mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las siguientes decisiones:

Fallo de primera instancia de 28 de diciembre de 2009, proferido por el Jefe Grupo Control Disciplinario Interno del Departamento de Policía Metropolitana de Cali, mediante el cual lo sancionó con destitución e inhabilidad por el término de 11 años para ejercer cargos públicos.

Fallo de segunda instancia de 15 de marzo de 2010 expedido por el Inspector Delegado Región de Policía No. 4 mediante el cual se confirma en todas sus partes la decisión anterior.

Resolución Nº 1243 del 29 de abril de 2010 expedida por el Director Nacional de la Policía, a través de la cual ejecutó el contenido de los fallos de primera y segunda instancia.

A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la demandada reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría de acuerdo con el escalafón policial, así mismo se condene al pago de los emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo su reintegro, de igual manera se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio. Y por último que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Para sustentar las anteriores pretensiones, la parte actora relató los siguientes hechos:

Ingresó a la Policía Nacional el 12 de julio de 1996, para el momento de la sanción disciplinaria se encontraba de servicio en la estación el Lido de la Policía Metropolitana de Cali.

Cuenta que el día 7 de mayo de 2008 estando de comandante de guardia en dicha estación, llegó una patrulla de la Policía conduciendo al joven Diego Fernando Muñoz por haber incurrido en una presunta infracción a las normas de tránsito, el cual fue dejado en esa unidad policial sin sustentar el procedimiento conforme lo exige la ley de tránsito y las directivas de la institución.

Expresa que una funcionaria de la Oficina de Control Interno Disciplinario MECAL sin estar comisionada, se trasladó a la residencia del Joven Muñoz Barragán con el fin de recepcionarle declaración a la señora Carmen Lucia Barragán, diligencia en la que afirma que su nieto fue conducido por una patrulla de la policía a la estación el Lido por exceso de velocidad y que una vez en las instalaciones policiales un cabo de apellido Manzuera o Mancera le exigió $ 50.000 para no hacerle el parte, después de un recateo terminó por entregarle la suma de $ 45.000.

Con base en la información recaudada, el Jefe de la Oficina de Control Interno de la MECAL abrió indagación preliminar el 12 de mayo de 2008.

El 29 de mayo de 2009 el órgano de control disciplinario, dio apertura a la investigación disciplinaria.

Finalmente expresa que la Oficina de Control Disciplinario Interno, con decisión de 28 de diciembre de 2009 lo declaró responsable disciplinariamente imponiéndole una sanción de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por un término de 11 años. Apelada en terminó la decisión, el Inspector Delegado Región Nº 4 a través de providencia de 15 de marzo 2010 confirmó la sanción.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN.

Invocó como normas vulneradas las contenidas en las siguientes disposiciones:

Constitución Nacional artículos 2, 6, 25 y 29.

Ley 1015 de 2006, artículos 3, 5, 13, 19, 20, 48, 49 y 54.

Ley 734 de 2002, artículos 94, 128, 129, 130, 132, 135, 138, 140, 142, 143 Nº 2 y 3, 153 y 162.

 Código de Procedimiento Civil, artículos 31, 34, 180 y 254.

De la violación del debido proceso y derecho de defensa.

Al explicar el concepto de violación de las normas invocadas, expresa que con la expedición de los actos acusados se vulneró el derecho a la defensa y el debido proceso; pues considera que las pruebas testimoniales y documentales recaudadas durante la actuación administrativa son ilegales, por ser recepcionadas por un funcionario que carecía de competencia e igualmente por haber delegado su práctica dentro de la misma sede de la Oficina de Control Interno Disciplinario, actuación que quebranta el contenido de los artículos 180, 181 y 254 del C.P.C y de paso sea dicho, viola el principio de la inmediación de la prueba establecida en el art. 128 de la Ley 734 de 2002 bajo este entendido no pueden ser valoradas por estar viciadas de nulidad.

Añade que la entidad se negó a investigar la existencia del policía de apellido Mancera o Mazuera al interior de la institución, referido por los quejosos como la persona que hizo la exigencia del dinero, prueba que resulta de importancia para demostrar su inocencia.

Expresa que la queja fue recepcionada por un funcionario que carecía de competencia y por fuera de la sede de Control Interno Disciplinaria MECAL, situación que desconoce flagrantemente los artículos 48, 49 y 54 de la Ley 1015 de 2006[1], al no ser presentada ante la autoridad comisionada para tal efecto.

Indica el actor que la apertura de la investigación preliminar es ilegal, toda vez que la entidad disciplinaria abrió dos indagaciones por los mismos hechos; en el primer evento fundamento la decisión en los artículos 150 de la Ley 734 de 2002 y en el numeral 5 del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006, normas que para nada hablan del procedimiento verbal; en tanto que la segunda actuación se encuentra argumentada en el artículo 175 de C.D.U, vulnerando con ello el debido proceso, pues no pueden quedar vigentes dos actuaciones iguales, luego debió declarar la nulidad de la primera y a la vez hacer mención sobre la legalidad del material probatorio recaudado durante la actuación administrativa.

Manifiesta que la entidad demandada notificó tardíamente algunas decisiones dictadas dentro de la actuación disciplinaria y en otros eventos no espero que las providencias quedaran ejecutoriadas, afectando gravemente el debido proceso y el derecho a la defensa del demandante.

Finalmente, considera que los hechos endilgados carecen de tipicidad, como quiera que no está acreditado dentro del proceso la presunta exigencia de dádivas, así mismo los fallos sancionatorios no contienen prueba que identifique e individualice al presunto autor de la conducta, lo que conlleva a que la misma sea antijurídica, por tanto, debió el órgano investigativo practicar diligencia de reconocimiento en fila de personas con el fin de explicar si el hecho es constitutivo de falta disciplinaria, situación que fue omitida durante la investigación disciplinaria.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La Nación - Ministerio de Defensa - Policía Nacional, por conducto de apoderada contestó oponiéndose a las pretensiones de la demanda, bajo los siguientes razonamientos:

Señala que los actos acusados fueron proferidos por autoridad competente y con apego a la Constitución Política y a las Leyes 734 de 2002 y 1015 de 2006, por tanto, la investigación disciplinaria adelantada contra el señor Weiman Heli Esguerra Salgado garantiza el derecho de defensa y el debido proceso; pues fue juzgado con arreglo a las leyes prexistentes al acto, por juez competente, observando la plenitud de las formas del juicio, controvirtió las pruebas allegadas al proceso, intervino en cada una de las etapas de la investigación, interpuso los recursos de ley, se le notificaron todas la actuaciones que se surtieron y finalmente gozó de la oportunidad de solicitar nulidades e interponer recursos, por tal razón el actor no podía acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa invocando el artículo 135 del Código Contencioso Administrativo[2] de lo contrario convierte esta jurisdicción en una tercera instancia.

Expresa que dentro de la investigación disciplinaria obra suficiente material probatorio que permite concluir que los hechos objeto de investigación fueron cometidos por el señor Weiman Heli Esguerra Salgado, los cuales son constitutivos de falta disciplinaria gravísima, por lo tanto le corresponde al apoderado del actor demostrar dentro de la oportunidad procesal correspondiente su inocencia (sic) y desvirtuar la presunción de legalidad de los actos acusados.

Propuso como excepciones; que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es una tercera instancia del proceso disciplinario y que en el presente caso operó la cosa juzgada.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, solicitó negar las pretensiones de la demanda, para ello sustentó lo siguiente:

La nulidad decretada por el operador disciplinario de segunda instancia de fecha 25 de febrero de 2009, en la que invalida el fallo de primera instancia, mantuvo la legalidad de las pruebas practicadas en el curso del proceso. Así las cosas, no le asiste razón a la apoderada del demandante cuando señala que a su representado se le investigó dos veces por los mismos hechos y que en dicha decisión no se hizo pronunciamiento sobre el material probatorio recaudado durante la investigación, pues fue simplemente en virtud de la nulidad decretada que se rehízo el mismo.

La ley disciplinaria permite que se comisione a los funcionarios de las Oficinas de Control Interno Disciplinario para la práctica de pruebas en la misma sede, toda vez que resulta imposible que el director de dicha oficina realice directamente todas las actuaciones disciplinarias, pues no tendría sentido que laborando allí, no presten apoyo en la práctica de pruebas y en la sustanciación del proceso.

Las decisiones acusadas fueron adoptadas con base en las pruebas documentales y testimoniales, que analizadas en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica demuestran la responsabilidad disciplinaria del accionante al resultar involucrado en un bochornoso episodio de corrupción al interior de la institución demandada, conducta que merma la credibilidad que una entidad como la Policía Nacional debe tener y preservar ante la ciudadanía.

En el caso sub examine, el proceso disciplinario se adelantó en todas sus etapas, al demandante se le dio la oportunidad de controvertir las pruebas practicadas en el mismo, se le resolvió el recurso de apelación, se aplicaron las normas sustanciales y procesales pertinentes al caso, de manera que no es posible afirmar que el debido proceso y el derecho de defensa se le desconoció.

CONSIDERACIONES.

En el presente asunto se cuestiona la legalidad de los actos acusados[3] mediante los cuales fue declarado disciplinariamente responsable el actor y le fue impuesta sanción de destitución e inhabilidad por el término de 11 años para ejercer cargos públicos, expedidos por la Policía Nacional y del acto que ejecutó[4] la sanción.

Previamente a resolver los cargos propuestos por el actor, la Sala resolverá las excepciones propuestas por la parte demandada, así:

Una de las excepciones la hace consistir en que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no es una tercera instancia para dirimir controversias por sanciones disciplinarias, pues al actor en sede administrativa le fue resuelta su situación disciplinaria.

Sobre el particular, debe decir la Sala que concluir un debate administrativo disciplinario con todas las etapas propias de dicho proceso, no implica que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo pierda su competencia para ejercer el control de legalidad de los actos que allí se profieran, en este mismo sentido la jurisprudencia de esta Corporación ha sido enfática en manifestar insistentemente que según el diseño Constitucional, la potestad correccional y disciplinaria es ejercida por la Procuraduría General de la Nación, a quien se reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades para ejercer directamente esa misma potestad, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia[5], lo cierto es que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tiene control sobre los actos administrativos que se expiden dentro del trámite y decisión de la investigación disciplinaria.

De ahí, que es procedente constatar que el proceso disciplinario se adelantó con sujeción a la Constitución y la Ley que reglamenta la materia, y en el sub examine la discusión gira en torno a establecer la legalidad de los actos proferidos en desarrollo de una investigación disciplinaria.

En consecuencia, no está llamada a prosperar la excepción planteada por la entidad demandada, toda vez que el actor no pretende convertir la presente acción en una tercera instancia del proceso disciplinario.

Respecto a la segunda excepción planteada, referida a que en el sub examine operó la cosa juzgada, sustentada en que el proceso disciplinario finaliza con la segunda instancia sin que procedan más recursos.

En referencia la Sala resalta, que a pesar de que el proceso disciplinario concluye con el acto que decide la segunda instancia, no significa que dichas decisiones no puedan ser objeto de reparo ante la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo.

Una cosa es el proceso disciplinario y otra muy distinta la acción de control de legalidad que se inicia contra los actos administrativos emitidos por la entidad disciplinaria ante la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, frente a los cuales esta Corporación por disposición legal ejerce dicho control.

En ese estado de cosas no prospera la excepción.

Solucionadas las excepciones propuestas por la parte demandada, procede la Sala a analizar el fondo de la controversia trazada.

De la naturaleza administrativa de los actos disciplinarios.

Esta Corporación Judicial ha sido enfática en señalar que los actos de control disciplinario adoptados por cualquier entidad estatal en alguno de sus ámbitos – interno o externo, expedidos en ejercicio del Ius Puniendi, constituyen ejercicio de la función administrativa y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa, toda vez que aquellos no son actos que manifiesten el ejercicio de la función jurisdiccional, a diferencia de las decisiones disciplinarias proferidas por el Consejo Superior de la Judicatura que no son susceptibles de control judicial.

La Sala debe precisar que el control de legalidad y de constitucionalidad sobre las decisiones disciplinarias de los actos de la administración confiadas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia, dado que el control judicial implica una especialidad y depuración del debate.

Del debido proceso y derecho de defensa en materia disciplinaria.

Los argumentos planteados en la demanda y expuestos en el concepto de violación señalan la vulneración del debido proceso, derecho de defensa y del principio de legalidad por parte de la entidad demandada. En ese orden de ideas, se examinarán cada uno de ellos, contra el expediente disciplinario y las normas que regulan tal materia.

La Constitución Política consagra este precepto en el artículo 29, así:

"El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas.

Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.

En materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho.

Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso."

A su turno el artículo 6 de la Ley 734 de 2002, dispone lo siguiente:

"El sujeto disciplinable deberá ser investigado por funcionario competente y con observancia formal y material de las normas que determinen la ritualidad del proceso, en los términos de este código y de la ley que establezca la estructura y organización del Ministerio Público".

Así las cosas, la Corte Constitucional y la ley han definido el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia.

De la responsabilidad disciplinaria del personal uniformado al servicio de la Policía Nacional.

En virtud de las funciones específicas que desarrollan los miembros de la fuerza pública, el inciso 2 del art. 217 y el inciso 1 del artículo 218 de la Constitución Política, trasladan a la ley la facultad para establecer regímenes disciplinarios especiales, sin que ello signifique, que no puedan ser destinatarios del régimen disciplinario previsto para los servidores del Estado Ley 734 de 2002.

En el caso que nos ocupa, la facultad para ejercer la atribución disciplinaria, conocer e imponer las sanciones previstas en la norma se encuentra establecida en la Ley 1015 de 2006 en la que se destaca:

ARTÍCULO 54. AUTORIDADES CON ATRIBUCIONES DISCIPLINARIAS.

<Inciso corregido por Nota Aclaratoria publicada en el Diario Oficial 46.196 de febrero 28 de 2006. El texto corregido es el siguiente:> Para ejercer la atribución disciplinaria se requiere ostentar grado de Oficial en servicio activo. Son autoridades con atribuciones disciplinarias para conocer e imponer las sanciones previstas en esta ley, las siguientes:

(...)

3. INSPECTORES DELEGADOS.

a) En Segunda Instancia de las decisiones proferidas por los Jefes de Oficinas de Control Disciplinario Interno de su jurisdicción;

b) En Primera Instancia de las faltas cometidas por los Oficiales Subalternos en su jurisdicción.

4. JEFE DE OFICINA DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE LA DIRECCION GENERAL.

En Primera Instancia de las faltas cometidas en la ciudad de Bogotá, D. C., por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, y Auxiliares de Policía, que labore en la Dirección General, Subdirección General, Inspección General, Direcciones y Oficinas Asesoras.

5. JEFES DE OFICINAS DE CONTROL DISCIPLINARIO INTERNO DE POLICIAS METROPOLITANAS Y DEPARTAMENTOS DE POLICIA.

En Primera Instancia de las faltas cometidas en su jurisdicción, por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional.

PARÁGRAFO. La Oficina de Control Disciplinario Interno de Comando de Policía Metropolitana organizada por Departamentos, conocerá en Primera Instancia de las faltas cometidas por el personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Auxiliares de Policía, y Estudiantes de las Seccionales de Formación de la Policía Nacional, adscrito al respectivo Comando de Metropolitana.

A su turno el artículo 1º de la citada ley expresa:

Artículo 1o. Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a los funcionarios de la Policía Nacional con atribución disciplinaria, conocer de las conductas disciplinables de los destinatarios de esta ley.

La Corte Constitucional en sentencia C-310 de 1997 al referirse sobre asunto, señaló lo siguiente:

"En relación con la unificación de estatutos y su obligatoriedad para todos los servidores públicos excepto los regidos por normas especiales, como son los miembros de la Fuerza Pública, afirmó la Corte que "si el legislador pretendía por medio del CDU (Código Disciplinario Único) unificar el derecho disciplinario, es perfectamente razonable que sus artículos se apliquen a todos los servidores públicos y deroguen los regímenes especiales, como es obvio, con las excepciones establecidas en la Constitución. Tal es el caso de aquellos altos dignatarios que tienen fuero disciplinario autónomo, pues sólo pueden ser investigados por la Cámara de Representantes (CP art. 178) o de los miembros de la Fuerza Pública, pues en este caso la propia Carta establece que ellos están sujetos a un régimen disciplinario especial (CP arts. 217 y 218), debido a las particularidades de la función que ejercen...".

En efecto : la facultad del legislador para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la Fuerza Pública (fuerzas militares y policía nacional), proviene de la misma Constitución, concretamente de los artículos 217 y 218 en cuyos apartes pertinentes se lee:

"La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio." (art. 217 inciso 2o.) Y en el inciso 1o. del artículo 218 se alude al de la Policía Nacional en estos términos: "La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario".

¿Pero qué significa tener un régimen especial de carácter disciplinario? Simplemente que existe un conjunto de normas singulares o particulares en las que se consagran las faltas, las sanciones, los funcionarios competentes para imponerlas y el procedimiento o trámite que debe seguir el proceso respectivo, incluyendo términos, recursos, etc., aplicables a un determinado grupo de personas, en este caso a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, que se distinguen de las que rigen para los demás servidores del Estado, debido a la específica función o actividad que les corresponde cumplir. Dicho régimen por ser especial prevalece sobre el general u ordinario, en este caso, sobre el Código Disciplinario Único.

Sin embargo, la norma demandada parcialmente, deja vigentes las disposiciones disciplinarias de carácter sustantivo que rigen a la Fuerza Pública y que están contenidas en tales estatutos especiales, disponiendo que éstas deberán aplicarse con observancia de los principios rectores contenidos en el Código Disciplinario Único y siguiendo el procedimiento señalado en el mismo, lo cual no vulnera la Constitución, pues la remisión en estos aspectos no significa desconocimiento del régimen especial.

Es que lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la policía nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal.

No sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues éste sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido establecer uno sólo, el consagrado en el Código Disciplinario Único".

No obstante, el procedimiento a aplicar para desarrollar la acción disciplinaria es el previsto en el Código Disciplinario Único, de acuerdo con el texto del artículo 58 de la Ley 1015 de 2006, que dice:

"Procedimiento. El procedimiento aplicable a los destinatarios de la presente ley, será el contemplado en el Código Disciplinario Único, o normas que lo modifiquen o adicionen".

Análisis del caso en concreto

Para tal efecto y con el fin de lograr una mayor comprensión de las decisiones cuya nulidad se solicita, se estima oportuno destacar las principales actuaciones y decisiones que dieron lugar a los actos administrativos controvertidos, así como los actos demandados aportados por los actores.

Elementos probatorios que ilustran el trámite disciplinario

Copia del libro de minuta de vigilancia de la estación El Lido de la Policía Metropolitana de Cali Nº 215, en el cual se hace una relación del personal uniformado asignado al turno 3 del día 7 de mayo de 2008, dentro del que se encuentra como comandante de guardia el señor Weiman Heli Esguerra Salgado (FL 17c.2).

Copia del libro de guardia de la estación El Lido, de 7 de mayo de 2008, en el que no aparece anotación alguna respecto a los hechos sucedidos ese día (Fl 17 a 24).

Fotocopia de la factura de venta Nº 4115-092829 de 7 de mayo de 2008, suscrita por la Financiera Cambiamos S.A, en donde se aprecia el cobro de un giro por parte del señor Diego Fernando Muñoz Barragán, por el valor de $ 240.359.

Informe de 7 de mayo de 2008 del señor Esguerra Salgado, dirigido al comandante de la estación El Lido en el que revela que ese día llegó la patrulla L12 con los agentes Grimaldos y Pérez, dejando a disposición un vehículo rojo el cual era conducido por un joven de aproximados 20 años de edad, quien había estado fomentando desordenes, refiere que pasado un tiempo llegó una señora que manifestó ser la abuela del joven, a quien se le entregó el vehículo y los documentos, saliendo de la unidad policial. (Fl 16 c.2).

Informe de 8 de mayo de 2008, suscrito por el teniente coronel Melenje Trujillo Néstor Hernán, señala que a eso de las 14 horas el señor radio operador del comando CAD le informó por canal cerrado la novedad que se estaba presentando en la estación de policía El Lido, consistente en que se le estaba exigiendo la suma de $ 50.000 a una persona que había sido conducida por una patrulla motorizada a esa estación por haber cometido una infracción de tránsito, responsabilizando de dichos hechos al agente Esguerra Salgado por estar de comandante de guardia y ser la persona que atendió el caso. (Fl 36 c.2).

Declaración del teniente coronel Melengue Trujillo Néstor Hernán, en la cual manifiesta que el día 7 de mayo de 2008 llegó una patrulla a la estación El Lido en compañía de un joven y un vehículo de color rojo, expresa que tuvo conocimiento que para dejarlo ir le estaban exigiendo en la unidad policial la suma de $ 50.000 y que sin explicación alguna el comandante de guardia entregó el vehículo y los papeles, dice que con posterioridad a los hechos se dirigió a la casa de vivienda de los Barragán a fin de saber lo sucedido, donde se enteró que efectivamente los infractores entregaron la suma de $ 45.000 al patrullero Esguerra Salgado. (Fl 33 a 35 c.2).

En diligencia de declaración la señora Carmen Lucia Barragán, identifica de manera clara al patrullero Esguerra Salgado Weiman como la persona que exigió la suma de $ 50.000 para entregar el vehículo y los documentos del mismo, dice que finalmente tan solo le entregaron $ 45.000 a cambio de que no llamara la patrulla de tránsito(fl 1 a 3 c.2).

1. Testimonio de los agentes Pérez Corrales Diego y Grimaldo Wilches Edwin, indican que el día de los hechos, esto es el 7 de mayo de 2008 casi son arrollados por un vehículo de marca Chevrolet alto de color rojo conducido por el señor Diego Fernando Muñoz Barragán, por lo que procedieron a iniciar la persecución logrando alcanzarlo, razón por la cual lo pusieron a disposición de la estación El Lido para que las autoridades de tránsito atendieran el caso por exceso de velocidad, señalan que fue puesto a disposición del comandante de guardia señor Esguerra Salgado Weiman.( Fl 31 a 32 y 39 a 40 c.2).

Por los anteriores hechos la entidad, el 13 de mayo de 2009 formuló pliego de cargos contra el demandante (fls. 161 -171).

La Inspección Delegada Región de Policía Nº 4, el 15 de marzo de 2010 profirió fallo de segunda instancia en el que señaló lo siguiente:

"....Menester resulta la anterior apreciación, ya que revisado el expediente responsablemente, se encuentra que la determinación del A-quo, respeta el principio de legalidad, presunción de inocencia, debido proceso e imparcialidad, entre otros, de igual importancia cumpliéndose entonces, diferentes funciones por parte de esa instancia, que redundan en beneficio del disciplinado, protegiendo y asegurando la igualdad del encartado ante el poder punitivo estatal.

(...)

Colofón de lo descrito, puede establecerse entonces (como ciertamente se presentó), que la competencia para la realización de la presente investigación disciplinaria, reposa en el señor jefe de la Oficina de Control Interno de la Policía Metropolitana de Cali y por ese orden de las cosas, queda descartada competencia alguna en el señor Coronel MELENJE, Comandante del Tercer Distrito de la Policía Metropolitana de Cali, su actuación estuvo ceñida a tomar las riendas de la situación en cuanto es enterado de la novedad...

(...)

Es de anotar que la apoderada halla en esta sindicación, un total argumento para la defensa de los intereses del disciplinado; al respecto puede inferir esta instancia, que ciertamente se presenta un error de apreciación por parte de los quejosos en el apellido del policía denunciado, empero valga mencionarlo, ad- posteriori reconocen al uniformado que denunciaron en su queja y que tenía que ver directamente con la tratada irregularidad en el servicio policial, es decir cuando lo encuentran de manera personal en la realización de la audiencia pública, no titubean en señalar que el señor Subintendente ESGUERRA SALGADO, es quien se halla involucrado en el insuceso denunciado y no otro policial.

(...)

Coloraria de lo descrito puede establecerse que el señor Subintendente ESGUERRA SALGADO, era el comandante de guardia para las fechas de las marras, lo que significa que era él, quien se encontraba de turno y entre algunas de sus funciones se encontraba, mantener allí en las instalaciones de la policía, atendiendo a las personas que llegaban a hacer requerimientos; así mismo, recibió tanto los documentos y el vehículo de placas CQA-716, como el conductor del mismo DIEGO FERNANDO MUÑOZ, por parte de los señores patrulleros PEREZ Y GRIMALDOS, quienes les explicaron el motivo de su conducción y le solicitaron llamar la patrulla de tránsito para que procediera legalmente contra el infractor de tránsito".

Definido lo que antecede, la Sala procede a examinar los cargos de inconformismo expuestos por el actor contra los actos impugnados, así:

Manifiesta el demandante que los actos acusados vulneran el derecho a la defensa y el debido proceso; considera que las pruebas testimoniales y documentales allegadas al proceso son ilegales; por ser recepcionadas por un funcionario que carecía de competencia e igualmente por haber delegado su práctica dentro de la misma sede de la Oficina de Control Interno Disciplinario, actuación que quebranta el principio de la inmediación de la prueba y de paso el contenido de los artículos 180, 181 y 254 del C.P.C.

Para resolver el cargo planteado, la Sala en primer lugar realizará un estudio de la competencia atribuida a la Policía Nacional para adelantar investigaciones disciplinarias al interior de la institución; sobre el particular es oportuno resaltar que la propia Constitución Política otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública. Así las cosas la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a la institución (Ley 1015 de 2006), en esta medida es pertinente traer a referencia el contenido de los artículos 1 y 54 ibídem, normas que para el sub examine determinan la competencia y autonomía disciplinaria en la Policía.

El artículo 5 del estatuto de la Policía Nacional, a pesar de determinar claramente que la potestad disciplinaria radica en cabeza del Estado, sin perjuicio del poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, también señala que la Policía Nacional goza de atribuciones disciplinarias para disciplinar a sus miembros. Siguiendo la misma línea deductiva el artículo 54 ibídem fija competencias al interior de la institución para adelantar las investigaciones disciplinarias.

Esta Corporación aprecia, que los actos enjuiciados fueron proferidos por autoridad de policía competente y con atribuciones disciplinarias al interior de la institución; pues la primera decisión fue despachada por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía y la segunda instancia fue resuelta por el Inspector Delegado Regional de Policía Nº 4 MECAL, conforme lo disponen los numerales 3 y 5 del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006, por tanto, los procesos fueron tramitados y fallados por funcionarios que gozan de capacidad e idoneidad para ello, en esas condiciones las actuaciones son legítimas y validadas por tanto gozan de presunción de legalidad.

En segundo lugar, con relación a las pruebas allegadas al proceso y que dice el demandante ser ilegales por haberse practicado por funcionario incompetente y por fuera de la sede de la Oficina de Control Interno Disciplinario.

Frente al referido cargo esta Corporación encuentra que la Oficina de Control Interno Disciplinario MECAL, mediante auto de 29 de abril de 2009 ordenó apertura de investigación disciplinaria con el fin de establecer la responsabilidad del actor, para tal efecto, dispuso la práctica de pruebas. Elementos de juicio que debían ser recepcionados y practicados conforme al artículo 133 de la Ley 734 de 2002, es decir, a través de la figura de comisión para la práctica de pruebas instituida por la ley disciplinaria para garantizar el principio de celeridad; es así, como el órgano disciplinario encargó al patrullero GERARDO HERNÁNDEZ adscrito a la Oficina de Control Disciplinario Interno, para que efectuará la práctica de la diligencia.

En ese contexto el artículo 58 de la Ley 1015 de 2006 remite al procedimiento ordinario del Código Único Disciplinario para la práctica de pruebas que se haga por comisionado, en ese entendido el artículo 133 de la Ley 734 de 2002 textualmente señala:

 "Artículo 133. Práctica de pruebas por comisionado. El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad o de las personerías distritales o municipales.

En la decisión que ordene la comisión se deben establecer las diligencias objeto de la misma y el término para practicarlas.

El comisionado practicará aquellas pruebas que surjan directamente de las que son objeto de la comisión, siempre y cuando no se le haya prohibido expresamente. Si el término de comisión se encuentra vencido se solicitará ampliación y se concederá y comunicará por cualquier medio eficaz, de lo cual se dejará constancia.....

El Procurador General de la Nación podrá comisionar a cualquier funcionario para la práctica de pruebas, los demás servidores públicos de la Procuraduría sólo podrán hacerlo cuando la prueba deba practicarse fuera de su sede, salvo que el comisionado pertenezca a su dependencia." (Resaltado fuera de texto)

En ese orden de ideas, la norma permite que el funcionario competente comisione la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad para que realice pruebas en la misma sede, situación que se ajusta al caso bajo estudio; como quiera que fue el propio Jefe de la Oficina de Control Interno MECAL el que delegó al patrullero Gerardo Hernández para que con el lleno de los requisitos legales practicara las diligencias y las pruebas ordenadas acorde con el auto de investigación disciplinaria que obra en el expediente.

La práctica de pruebas por comisión en la misma sede, es un mecanismo de eficacia, agilidad y economía procesal, siempre y cuando qué: la comisión no se encuentre prohibida, el comitente sea superior o de igual categoría y que el comisionado sea competente territorialmente, tal y como lo dijo la Corte Constitucional, en sentencia T-458 de 1994, cuando definió que:

"Comisión es una delegación de competencia de carácter temporal, que se circunscribe únicamente al cumplimiento de la diligencia delegada, se origina por razones de economía  procesal y auxilio judicial y su objeto es la realización de alguno de los actos que no pueden efectuarse  directamente por los titulares de la jurisdicción y competencia ya definida". (Negrilla fuera de texto).

En el mismo sentido el Consejo de Estado en sentencia de 19 de febrero de 2015[6] textualmente sobre el asunto señaló:

"En materia disciplinaria, la comisión se autoriza realizar dentro de la entidad, y por tanto "El funcionario competente podrá comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad", lo que denota un manejo flexible en materia de otorgamiento de comisiones para la práctica de pruebas y que tiene que ver precisamente con la estructura misma de la entidad que por esencia es titular de la potestad disciplinaria de manera preferente que para el caso lo es la Procuraduría General de la Nación, cuya estructura interna difiere de la que ostenta la Rama Judicial en el ejercicio de los principios de independencia y  autonomía  que le son propios, y de los cuales no goza aquel ente de control.

Así las cosas, como la investigación la realiza una entidad diferente a la Procuraduría cuyo régimen disciplinario remite al Código único de la materia, es evidente que habrá que aplicarse la misma concepción prevista en el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, esto es que el funcionario competente potestativamente puede comisionar para la práctica de pruebas a otro servidor público de igual o inferior categoría de la misma entidad, lo que en efecto aconteció en este caso como bien se observa en el expediente disciplinario en el auto de prueba de fecha noviembre 23 de 2009 en el que se comisionó con fundamento en la noma en cita al intendente Fredy Cárdenas Andrade para hacer  la notificación de la determinación, como de la práctica las pruebas.

De suerte que las pruebas practicadas por comisionado en este caso, son válidas al interior del proceso disciplinario, el argumento presentado carece de sustento jurídico, por tanto el cargo no prospera."

En suma, las pruebas recaudadas durante la investigación disciplinaria no son ilegales, pues el hecho de que el director de la Oficina de Control Interno Disciplinario haya comisionado a un funcionario de la entidad dentro de la misma sede para la práctica de las pruebas, no constituye vulneración alguna al debido proceso, derecho de defensa y al principio de la inmediación de la prueba, por lo tanto, deben ser valoradas como quiera que fueron recepcionadas por funcionario competente adscrito a la institución policial.

En esta medida el argumento presentado carece de sustento jurídico, por tanto el cargo no prospera.

Expresa que el ente de control se negó a investigar la existencia del policía de apellido "Mancera o Mazuera" al interior de la institución, referido por los quejosos como la persona que hizo la exigencia del dinero, prueba que resulta de importancia para demostrar su inocencia.

Frente a esta situación se aprecia que el operador disciplinario en los actos censurados analizó sistemáticamente este hecho, pues las pruebas aportadas al referido permiten establecer sin lugar a equívocos que la conducta endilgada fue materializada por el patrullero Weiman Heli Esguerra Salgado, quien el día de los hechos se encontraba como comandante de guardia en la estación el Lido de la ciudad de Cali, material probatorio que lo responsabiliza directamente como el patrullero que recibió tanto los documentos y el vehículo de placas CQA-716, y al conductor del mismo señor DIEGO FERNANDO MUÑOZ, por parte de los señores patrulleros PEREZ Y GRIMALDOS, quienes le explicaron el motivo de su conducción y le solicitaron llamar la patrulla de tránsito para que procediera legalmente contra el infractor de tránsito.

Es así como los testimonios de los señores Diego Fernando Muñoz, Carmen Lucia de Barragán, Diego Pérez Corrales y Edwin Grimaldos Wilchez, convergen todos en señalar que fue al investigado a quien los quejosos le entregaron la suma de $ 45.000 para que les permitiera retirarse de las instalaciones policiales y entregarles los documentos y el vehículo, hecho que es corroborado con las anotaciones efectuadas en el libro de guardia donde figura que el demandante el día de los hechos se desempeñaba como comandante de guardia y por desempeñar dicha función fue que los patrulleros que conocieron el caso colocaron en conocimiento lo sucedido el 7 de mayo de 2008 relacionado con una infracción de tránsito, para que este surtiera lo de su cargo, obligación que fue omitida.

Así pues, queda justificado que el órgano de control investigó e individualizó de manera precisa al autor de la falta disciplinaria, al igual que las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizaron los hechos, análisis que en esta oportunidad es compartido por esta Sala.

Por tanto los inconformismos planteados, tampoco tienen vocación de prosperidad

De otra parte aduce que la queja fue recepcionada por un funcionario que carecía de competencia y por fuera de la Oficina de Control Interno Disciplinaria MECAL, situación que desconoció flagrantemente los artículos 48, 49 y 54 de la Ley 1015 de 2006[7].

Para dilucidar el asunto es oportuno traer a colación los artículos artículo 69 y 70 de la Ley 734 de 2002, que disponen la manera de iniciar la acción disciplinaria, literalmente señalan:

"Artículo 69. Oficiosidad y preferencia. La acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, o por información proveniente de servidor público o de otro medio que amerite credibilidad, o por queja formulada por cualquier persona, y no procederá por anónimos, salvo en los eventos en que cumpla con los requisitos mínimos consagrados en los artículos 38 de Ley 190 de 1995 y 27 de la Ley 24 de 1992. La Procuraduría General de la Nación, previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso, podrá asumir la investigación disciplinaria iniciada por otro organismo, caso en el cual este la suspenderá y la pondrá a su disposición, dejando constancia de ello en el expediente, previa información al jefe de la entidad. Una vez avocado el conocimiento por parte de la Procuraduría, esta agotará el trámite de la actuación hasta la decisión final....."

El artículo 70 ibídem establece la obligatoriedad de la acción disciplinaria, al respecto señala que:

"Artículo70. Obligatoriedad de la acción disciplinaria. El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere..."

Así, las cosas todo servidor público o particular, está en la obligación de poner en cocimiento de la autoridad competente los hechos constitutivos de posible falta disciplinaria de que tenga conocimiento, adjuntando las pruebas que tuviere para tal evento.

Frente al cargo a examen, la Sala observa que con auto de 7 de mayo de 2008 la Oficina de Control Interno Disciplinario MECAL, además de ordenar apertura de indagación preliminar, comisionó a la I.T Dora Nelcy Reyna Quevedo, auxiliar de esa dependencia para que recepcionara la queja presentada por la señora Carmen Lucia Barragán y Diego Fernando Muñoz y a la vez practicara las pruebas necesarias, con el fin de esclarecer las presuntas irregularidades cometidas por el agente de la policía que se encontraba de turno en la estación de policía El Lido como comandante de guardia el 7 de mayo de 2008 (fl 11-13).

Luego entonces queda justificado que la funcionaria que llevó a cabo la recepción de la queja y la práctica de pruebas estaba debidamente comisionada para tal efecto, acorde con el artículo 133 de la Ley 734 de 2002, en concordancia con el artículo 54 de la Ley 1015 de 2006. Nótese además, que el auto que delega dicha facultad otorga al comisionado amplias facultades para adelantar la instrucción del proceso, entiéndase por ella, el traslado a la casa de los quejosos para suscribir la queja, pues es de allí que con posterioridad surge la apertura de la investigación disciplinaria.

No hay que olvidar que la intervención del quejoso, que no es parte del proceso disciplinario, se limita, según lo dispone el parágrafo del artículo 90 de la Ley734 de 2002, a presentar y ampliar la queja bajo la gravedad del juramento, a aportar las pruebas que tenga en su poder y a recurrir la decisión de archivo y el fallo absolutorio, por tanto, al haber recepcionado la queja en el domicilio del quejoso, no se atenta contra el principio de inmediación de la prueba o el derecho de defensa, dado que este deja de ser parte del proceso y el encargado y responsable de la investigación sigue siendo el funcionario comitente; además quedo demostrado que el investigado gozó de la oportunidad procesal de presentar pruebas, de controvertirlas, hizo uso de los  recursos, con lo cual se garantizó el debido proceso y derecho de defensa.

En estos términos los inconformismo planteados por el actor, no tienen la capacidad para nulitar los actos acusados, por lo tanto no están llamados a prosperar.

Señala el actor, que el instructor abrió en dos oportunidades indagación preliminar por los mismos hechos; en el primer evento el 7 de mayo de 2008 fundamentando la decisión en los artículos 150 de la Ley 734 de 2002 y en el numeral 5 del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006, normas que para nada se refieren al procedimiento verbal; en tanto que la segunda actuación se encuentra calendada el 27 de abril de 2009 y se basándose  en el artículo 175 de C.D.U, vulnerado con ello el debido proceso, pues no pueden quedar vigentes dos actuaciones iguales, además no efectuó en el segundo auto pronunciamiento sobre las pruebas allegadas al plenario.

Para resolver el cargo planteado, la Sala considera necesario hacer un resumen de las actuaciones procesales surtidas al interior del proceso disciplinario, a partir del auto de indagación preliminar así:

Con auto de 7 de mayo de 2008[8] la entidad dispuso la apertura de indagación preliminar con el fin de establecer la veracidad de los hechos denunciados por la señora Carmen Lucia Barragán y Diego Fernando Muñoz, posteriormente el 12 de mayo de 2008[9] la entidad vincula a la investigación al señor Weiman Heli Esguerra Salgado de conformidad con los hechos narrados en la actuación anterior, consecutivamente el 12 de junio de 2008[10] la entidad da aplicación al procedimiento verbal por estar reunidos los requisitos sustanciales establecidos en la ley disciplinaria, el 19 de junio de 2008[11] la entidad declaró disciplinariamente responsable al actor, apelada la decisión el 25 de febrero de 2009[12] el Inspector Delgado Nº 4 para la Policía decretó la nulidad de los autos de 12 y 19 de junio de 2008, por lo anterior es que a través de auto de 27 de abril de 2009[13] la Oficina de Control Interno Disciplinaria rehace nuevamente la actuación, profiriendo auto de investigación disciplinaria en contra del demandante.

Así las cosas, la Sala observa a primera vista que si bien concurren dos actuaciones procesales propias del proceso disciplinario, como lo son el auto de indagación preliminar (art 150) y de investigación disciplinaria (art 152), estas son distintas entre sí, porque buscan fines diferentes; para el caso bajo estudio el auto de 7 de mayo de 2008[14] tiene como fundamento verificar la ocurrencia de la conducta, por no contarse con suficientes elementos de juicio; por consiguiente dicha indagación tiende a verificar los hechos acaecidos, en tanto que el auto de 27 de abril de 2009[15] busca determinar si la conducta  imputada existió, si es típica y esclarecer las circunstancias en que se cometió, demostrando el perjuicio sufrido por parte de la administración y el grado de responsabilidad, bajo este epilogado no le asiste razón al demandante al decir que existen dos actuaciones iguales por los mismos hechos.

Ahora bien, la Sala resalta que la entidad disciplinaria mediante auto de 25 de febrero de 2009 decretó la nulidad del auto que dispuso adelantar la investigación por el procedimiento verbal, como del fallo de primera instancia; así mismo en dicha providencia convalidó todas las pruebas practicadas y allegadas válidamente dentro de la actuación, las cuales conservaron plena validez, incluyendo los escritos de defensa presentados por el disciplinado o por su apoderado.

De esta manera no son válidas las apreciaciones del actor cuando afirma que el auto que decretó la nulidad no se pronunció sobre el material probatorio recaudado.

Manifiesta que la entidad demandada notificó tardíamente algunas decisiones dictadas dentro de la actuación disciplinaria, y en otros eventos no esperó que las providencias quedaran ejecutoriadas, afectando con ello, el debido proceso y derecho a la defensa del demandante.

Al respecto observa la Sala, que el investigado al formular el cargo no es concreto y claro en sus apreciaciones, pues no individualiza en qué clase de actuaciones administrativas se presentan irregularidades procedimentales, tampoco entrega razones de hecho o de derecho que nuliten lo actuado; sin embargo en aras de garantizar el derecho de defensa y el debido proceso, la Sala realizará un estudio de las principales actuaciones surtidas al interior del proceso así:

Esta Corporación halla que el auto de apertura de indagación fue notificado el día 14 de mayo de 2008 al señor Weiman Heli Esguerra Salgado con el fin de garantizar los derechos del investigado (fl 30), subsiguientemente la decisión que decretó la nulidad del fallo de primera instancia se notificó el día 29 de abril de 2009 informando los derechos que le asistían como investigado (fl 140), posteriormente la providencia que ordenó rehacer la investigación se notificó el día 29 de abril de 2009, finalmente con auto de 29 de abril del mismo año ordenó iniciar investigación disciplinaria en contra del señor Esguerra Salgado notificada ese mismo día (fl 151).

Con decisión administrativa de 13 de mayo de 2009 la entidad le formuló pliego de cargos, siendo notificada el 29 de mayo de 2009 (fl 167), con acto de 28 de diciembre profirió fallo de primera instancia, notificado el 2 de enero de 2010 (fl 229), en último lugar con providencia de 15 de marzo de 2010 la entidad confirmó la anterior decisión.

Así las cosas, la Sala estima que el indagado conoció todas las actuaciones surtidas al interior del proceso, por tal razón las controvirtió y tuvo la oportunidad de presentar sus alegatos de defensa y exteriorizar a través de los recursos sus inconformismos, los cuales fueron resueltos por autoridad competente dentro de termino conforme al C.D.U., Por lo que sus argumentos no están llamados a prosperar.

Finalmente expresa que los hechos endilgados carecen de tipicidad, pues no está acreditado dentro del proceso la presunta exigencia de dádivas, tampoco los fallos sancionatorios contienen pruebas que identifiquen e individualicen al presunto autor de la conducta; lo que conlleva a que la misma sea antijurídica, situación que fue omitida durante la investigación disciplinaria, vulnerando de esta manera el debido proceso y el derecho de defensa del investigado.

Veamos dentro de ese contexto, si dichos argumentos expuestos por el actor tienen el alcance exigido para nulitar el acto demandado.

Del marco señalado en el acápite correspondiente a la vulneración del debido proceso y derecho de defensa, esta Corporación ya analizó la responsabilidad del señor Esguerra Salgado, llegando a la conclusión, como en su oportunidad lo hizo la Oficina de Control Interno de la Policía, que el autor material de los hechos es la misma persona, actuación que es compartida por la Sala

Por tanto, su conducta se encuentra tipificada en el numeral 4 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, pues a los integrantes de la Policía Nacional les está prohibido exigir dádivas para omitir sus funciones, hecho antijurídico que quedó plenamente demostrado en el proceso en cabeza del demandante. En conclusión, la actuación se ajustó a las normas vigentes que enmarcan el asunto.

Por estas razones el cargo no está llamado a prosperar.   

Así las cosas, la Sala encuentra que los actos acusados conservan su legalidad, y en consecuencia se denegarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A:

PRIMERO: DECLARAR la no prosperidad de las excepciones propuestas por la entidad demandada.

SEGUNDO: DENEGAR las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por WEIMAN HELI ESGUERRA SALGADO contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, por las razones expuestas en la parte motiva.

TERCERO: RECONOCER personería jurídica al abogado RICHARD OSWALDO VEGA BELLO como apoderado de la Policía Nacional, en los términos y para los efectos del poder conferido a folio 561 del expediente

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ   

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                  LUÍS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Régimen Disciplinario de la Policía Nacional.

[2] Artículo 135: La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio negativo.

El silencio negativo, en relación con la primera petición también agota la vía gubernativa.

Sin embargo, si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrán demandar directamente los correspondientes actos.

Caducidad de las acciones.

[3] Decisiones de primera instancia de 28 de diciembre de 2009 y de segunda instancia de 15 de marzo del 2010.

[4] Resolución No. 01243 de 29 de abril de 2010.

[5] Sentencia de 16 de febrero de 2012; NI: 0830-10; Actor: Norberto Molina Scarpetta; M.P.: Dr. Víctor Hernando Alvarado.

[6] MP Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.(Expediente: N.I 1340-2012)

[7] Régimen Disciplinario de la Policía Nacional.

[8] Folios 7 al 9 cuaderno Nº 2

[9] Folios 25 y 26 cuaderno Nº 2

[10] Folios 89 al 91 cuaderno Nº 2

[11] Folios 100 al 120 cuaderno Nº 2

[12] Folios 134 al 139 cuaderno Nº 2

[13] Folios 141 al 143 cuaderno Nº 2

[14] Indagación preliminar

[15] Investigación disciplinaria