DELEGACIÓN DE FUNCIONES DE INSTRUCCCIÓN DE PROCESO DISCIPLINARIO EN SUPERNUMERARIO  - Procedencia

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se pudo establecer que Myriam Quintero Rueda, participó como abogada investigadora perteneciente a la Oficina de Investigaciones Disciplinarias, quien fungía como asesor, nivel 50, grado 31, en virtud de la Resolución 2508 del 26 de marzo de 2002, y fue designada por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de la Resolución 2865 del 8 de abril de 2002, para que continuara la instrucción del proceso disciplinario. (...).Valga aclarar que dentro de las funciones que conllevaba tal designación no solo estaba la de «asumir la instrucción» del proceso disciplinario, sino de «decretar las pruebas necesarias en la investigación, proferir cargos o archivar definitivamente las actuaciones» y «adelantar todas las diligencias y actuaciones administrativas necesarias para perfeccionar la investigación respectiva». De ahí deriva la competencia de la aludida funcionaria para instruir la investigación en referencia. Lo anterior quiere decir que la referida asesora no carecía de competencia para adelantar la investigación, pues esta era el resultado de la delegación de funciones conferida por el Director General de la entidad. Ahora bien, el hecho de que la señora Quintero Rueda fuera o no supernumeraria, en nada afecta la designación hecha por el Director de Impuestos Nacionales, ni vicia, por incompetencia las actuaciones que ella desarrolló durante la actuación disciplinaria, toda vez que la designación de funciones por parte del nominador se podía realizar, incluso, si no se tratara de una servidora de carrera, comoquiera que la ley no exige tal requisito para ese efecto.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 277 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 34 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 69 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 74 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 76 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 138 /  LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 142 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 223 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 38 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 25 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 40 / LEY 200 DE 1995 – ARTÍCULO 57

COMPETENCIA DEL SUPERIOR JERÁRQUICO EN MATERIA DISICPLINARIA A FALTA DE OFICINA DE CONTROL INTERNO / SUPERIOR JERÁRQUICO DEL DISCIPLINADO- No tiene que ser abogado

 Valga aclarar que aunque el demandante sostiene que la aludida subdirectora no tiene título de abogada, lo que no se pudo comprobar, pues no se solicitó prueba para determinar ese aspecto, en todo caso, la normativa señalada no exige que el superior jerárquico a cargo de la investigación tenga que ostentar esa formación profesional, pues el requisito que exige consiste en que sea el superior jerárquico del disciplinado, el cual fue cumplido en el caso bajo análisis.  Asimismo, es necesario precisar que la investigación disciplinaria se originó durante el tránsito entre las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002 y que si bien esta última, en su artículo 76, consagra el deber que le asiste a todas las entidades u organismos del Estado de organizar una unidad u oficina del más alto nivel para ejercer el control interno disciplinario, también lo es que la misma disposición, en el parágrafo 3, señala que en las entidades en las que «no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado» lo que quiere decir que la entidad dio estricto cumplimiento a la ley, en lo que respecta a los funcionarios a quienes se les asignó el conocimiento tanto de la primera como de la segunda instancia de la actuación disciplinaria censurada.

PROVECHO PATRIMONIAL INDEBIDO / RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA / MEDIOS DE PRUEBA

El otro fundamento que el demandante planteó consistió en que el provecho patrimonial indebido solo puede ser demostrado mediante un elemento probatorio que lleve a la certeza de que el dinero se entregó y recibió y ello debe estar sustentado en un recibo, cheque o consignación; no obstante, la Sala se aparta de la afirmación realizada por el demandante, pues para demostrar los hechos materia de una investigación disciplinaria y la responsabilidad de los implicados en ella, el investigador disciplinario se puede valer de los medios probatorios establecidos en el artículo 130 de la Ley 734 de 2002 y para ello, en este caso particular, se sirvió de la declaración rendida por la señora Janeth Linares Carantón, de los listados encontrados en la doble contabilidad de la sociedad Moblitecnica Ltda., y otras pruebas indiciarias que la llevaron a la convicción de que el demandante sí incurrió en la conducta irregular que le fue endilgada.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 130

PROCESO DISCIPLINARIO/ PROCESO PENAL  

El demandante señaló que la investigación disciplinaria debió correr la misma suerte que la penal, en la que fue absuelto de los cargos ante la inexistencia de pruebas que determinaran su responsabilidad en la comisión de la conducta.  En torno a lo anterior, vale la pena precisar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que existe total independencia y autonomía entre las decisiones que se toman dentro de la acción disciplinaria, respecto de las que se adoptan en la acción penal, en cuanto cada una de ellas protege bienes jurídicos diferentes, motivo por el cual es posible que una misma conducta dé lugar a imposición de sanción disciplinaria y no así sanción penal, y a la inversa.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 13 de febrero de 2014, C.P.: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, rad.: 0427-11.

VENCIMIENTO DE TÉRMINOS EN LA ETAPA DE INVESTIGACIÓN DISCIPLINARIA - Efecto

Teniendo en consideración que el auto de apertura de la investigación se emitió el 22 de agosto de 2001^, el término de 12 meses para instruir la investigación venció el 22 de agosto de 2002 y el auto de formulación de cargos debía emitirse, dentro de los 15 días hábiles siguientes, esto es, el  12 de septiembre de 2002; no obstante, se emitió el 19 de ese mes y año^, es decir, cinco días más tarde del término, pese a ello, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que el vencimiento de términos en la etapa de investigación no conlleva la pérdida de competencia de la autoridad disciplinaria para emitir el fallo disciplinario correspondiente y tampoco hace anulables los actos definitivos que producto de ella se expidieron. (...). Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que el corto tiempo durante el cual la administración se excedió para proferir el pliego de cargos no conlleva la nulidad de la actuación desarrollada, ni mucho menos es causal que invalide los actos censurados y lo mismo se debe predicar respecto de la presunta demora en que habría incurrido la autoridad disciplinaria entre la fecha en que culminó el término para alegar de conclusión y aquella en que, en efecto, se emitió la decisión de primera instancia, razón suficiente para no declarar probado el cargo. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de mayo de 2011, C.P.: Gerardo Arenas Monsalve, rad.: 0684-11.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00100-00(0330-11)

Actor: NELSON ALDEMAR ZÚÑIGA MENDOZA

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES

Se decide la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó Nelson Aldemar Zúñiga Mendoza contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Antecedentes

1.1. La demanda

1.1.1. Las pretensiones

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Nelson Aldemar Zúñiga Mendoza, por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se anulen las Resoluciones 06084 del 14 de julio de 2004, 03495 del 11 de mayo de 2005 y 5076 de 21 de junio de 2005, emanadas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de las cuales se le declaró disciplinariamente responsable y se le impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 4 años y 6 meses; se confirmó tal decisión y se hizo efectiva, respectivamente.  

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar su reintegro al cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 22, o a otro de igual o superior categoría; condenar a la entidad demandada a pagar a su favor los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos que integran el salario que dejó de percibir desde cuando se ejecutó tal decisión hasta cuando sea reintegrado al cargo; declarar que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem.   

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:

El 1 de abril de 1991, ingresó a prestar sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la cual estaba inscrito en carrera administrativa; su último empleo fue el de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 22.

En ejercicio de su empleo, fue comisionado para efectuar el registro al contribuyente Moblitécnica Ltda., junto con el señor Rafael Antonio Duarte Nieto.  

El 22 de agosto de 2001, por auto número 132, se abrió investigación disciplinaria en su contra «porque presuntamente obtuvo de manera directa o por interpuesta persona, para sí o para otro, indebido incremento patrimonial» y «por haber actuado en forma negligente como auditor en la revisión y análisis del expediente tributario de la sociedad Moblitécnica Ltda.»; sin embargo, mediante auto 90 del 17 de octubre de 2001 la oficina de asuntos disciplinarios se percató de que «había violado los derechos de defensa y el debido proceso del investigado».  

Con el anterior auto, la entidad demandada vulneró sus derechos a la defensa y al debido proceso, hecho que fue reconocido mediante auto número 90 del 17 de octubre de 2001, en el cual se distorsionó y desconoció el origen real de los hechos, máxime cuando se tuvo como fundamento una llamada telefónica, la cual fue considerada como única prueba y con base en ella se tramitó de oficio la actuación.

La imputación de cargos estuvo fundamentada en unos documentos enviados vía fax, una denuncia sobre extorsión, el mensaje telefónico y la declaración de la señora Jeannette Linares Caranton y esas fueron las únicas pruebas que sirvieron de columna vertebral de las investigaciones penal y disciplinaria, pero no se tuvieron como prueba sus afirmaciones, con lo cual se quebrantó el principio de presunción de inocencia, máxime cuando los testimonios fueron manipulados y las pruebas estuvieron orientadas a demostrar la tesis que sostenía la Dian.

Pese a que la jefe de la división de investigaciones tributarias, quien fungía como su jefe inmediata, conocía la existencia de los documentos de fax, no se los dio a conocer y, por el contrario, fue citado a una reunión realizada en la Subdirección de Fiscalización que se fue tornando en un interrogatorio de sus actuaciones públicas y privadas, a fin de que quedara registro en una grabadora que tenían escondida, lo que demuestra la distorsión investigativa y el abuso del derecho.

Las declaraciones que fundamentan la acusación en su contra son vagas e imprecisas, además, la manera en que ingresó la Dian a las oficinas de la compañía Moblitécnica fue tan abrupta que la contadora de esa sociedad tuvo que salir en ambulancia, pues sufrió problemas de salud ante el atropello en que incurrieron en la diligencia correspondiente.

En los testimonios rendidos por los dueños y empleados de la empresa Moblitécnica Ltda., se afirmó que no lo conocen -al actor- ni le entregaron el dinero aludido y, en general, las pruebas que reposan en el expediente en lugar de determinar su responsabilidad en la conducta endilgada, lo que demuestran es que se debió emitir una decisión absolutoria.

La prueba pericial rendida por la señora Ana Bricel Sánchez Díaz no es válida pues está viciada por falta de objetividad e imparcialidad; además, hubo irregularidades respecto a los listados  encontrados en el servidor de la aludida empresa, los que fueron calificados dentro de la investigación disciplinaria como auténticos y verdaderos, sin ningún sustento legal; en todo caso, en tales listas aparece el nombre de «Nelson Zuluaga vendedor de madera» y no de Nelson Aldemar Zúñiga, que es su nombre y pese a ello, la entidad demandada aseguró que se trataba de la misma persona y con base en ello, declaró su responsabilidad disciplinaria.  

En la variación del pliego de cargos se indicó que la falta disciplinaria consistió en obtener evidente e indebido provecho patrimonial, sin considerar que tal provecho se demuestra cuando existe, realmente, una transacción u operación económica entre las partes que se investigan; por lo tanto, se debe demostrar «que se entregó dinero y se recibió dinero, por consignación comprobada, cheque, efectivo entregado sustentado en documento denominado comprobante de ingreso o recibo de pago legal o en otra señal inequívoca, lo otro es especular basado en una conjetura sin ningún valor probatorio legal».  

La doctora Myriam Quintero Rueda, a quien le fue asignado el conocimiento de la investigación disciplinaria, no estaba posesionada en el cargo con las formalidades necesarias para ser considerada asesora de la Dian, pues fue designada para adelantar la investigación mediante Resolución 2865 del 8 de abril de 2002 y  fue nombrada en el cargo de asesora a través de la Resolución 2508 de 26 de marzo de 2002. En todo caso, dada su condición de supernumeraria, no podía asumir ese tipo de investigación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, pues para asumir ese tipo de función debía estar inmersa en el sistema específico de carrera.

La funcionaria que emitió la decisión de primera instancia carece de competencia, comoquiera que no tiene título de abogada sino de contadora y en la Dian hay muchos funcionarios de más alto nivel que sí tienen esa formación profesional y más aún cuando se trata de derecho sancionatorio, pues el manejo de las pruebas exige una mayor complejidad; además, aunque la creación de las oficinas del más alto nivel, implica crear grupos multidisciplinarios que deben estar en cabeza de un abogado especializado.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 4, 15, 21, 25, 29, 209 de la Constitución Política;  5 y 57 de la Ley 200 de 1995; 6, 13, 18, 74 y 76 de la Ley 734 de 2002.

Al desarrollar el concepto de violación, adujo que no fue investigado por funcionario competente, según lo indicó en los hechos de la demanda; que su dignidad humana fue violada al haberlo citado a una oficina y someterlo a un interrogatorio cuya conversación estaba siendo grabada, sin su conocimiento ni consentimiento, así como por el hecho de haber transmitido por correo electrónico la información de que estaba siendo investigado y haberlo tildado de «funcionario corrupto» hechos que vulneraron el principio de presunción de inocencia y, de paso, desconocieron sus derechos a la honra y el buen nombre suyo y de su familia.  

Aseguró que se violó el principio de celeridad pues entre la fecha de apertura de la investigación y la del pliego de cargos transcurrieron más de doce meses, lo que quiere decir que se hizo en forma extemporánea y ese mismo defecto se predica respecto del fallo, que debió producirse dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del término para presentar alegatos de conclusión, pero solo fue emitido cinco meses después; de modo que ante tales irregularidades, se debe declarar la nulidad de los actos acusados.  

Sostuvo que se violó el principio de presunción de inocencia, pues tal como se definió en el proceso penal, el que sí fue tramitado por personal idóneo y con total rigor jurídico, se debió absolver de los cargos ante la inexistencia de pruebas que determinaran su responsabilidad en la comisión de la conducta.  

Señaló que se vulneró el artículo 76 del Código Disciplinario Único pues la entidad no contaba con una oficina del más alto nivel, situación que, incluso, podría conllevar falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 34, numeral 34, de la Ley 734 de 2002, dada la incompetencia de las señoras Myriam Quintero y Luz Myriam Díaz.  

Indicó que se violaron los principios que rigen la actuación procesal disciplinaria, según se expuso en los hechos de la demanda y los artículos 138 y 142 ibidem al no haber podido controvertir las pruebas y proferir un fallo sin que existieran elementos de juicio necesarios para conducir a la certeza de la responsabilidad disciplinaria del inculpado.

1.2. Contestación de la demanda

La apoderada de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda[1] y expuso como argumentos de defensa los siguientes:

En el curso de la investigación adelantada en contra del demandante, el operador disciplinario garantizó todos los derechos que se dicen vulnerados; se recaudó abundante material probatorio que permitió proferir decisión de fondo.

El proceso disciplinario surgió a partir del informe de un funcionario que hacía parte del grupo élite de la entidad, es decir que lo que en él aparece constituye una queja y no una prueba; en todo caso, con los diferentes medios probatorios recaudados durante la investigación, se pudo establecer que el actor sí incurrió en la falta que se le endilgó y por ello no había lugar a aplicar el principio de presunción de inocencia comoquiera que en el caso del demandante no había duda de la comisión de la falta.

No tiene soporte probatorio el cargo de violación de las garantías constitucionales, pues el proceso se siguió con respeto del debido proceso y de las etapas propias de ese tipo de juicio, y se garantizaron los derechos a la defensa y la contradicción, además, todas las decisiones adoptadas dentro de la actuación le fueron notificadas oportunamente al demandante.  

La inobservancia de los términos procesales no conlleva la anulación de los actos administrativos censurados, pues el retraso invocado se debe asimilar a la mora judicial, de manera que aceptar una interpretación de tal naturaleza implicaría que todas las actuaciones judiciales se deben declarar nulas, pues ante la congestión no es posible cumplir los términos que la ley dispone para adelantar las gestiones procesales en ellos.

Finalmente, se refirió a la independencia y autonomía del proceso penal y disciplinario y producto de ello señaló que la falta de mérito para imponer una condena penal no implica que la actuación disciplinaria se deba decidir de la misma manera, toda vez que cada proceso se surte de pruebas diferentes y, en el caso analizado, estas llevaron a conclusión de la comisión de la conducta por parte del investigado.  

1.3. Alegatos de conclusión

1.3.1. El demandante

El señor Nelson Aldemar Zúñiga Mendoza, actuando por conducto de apoderado, descorrió el término para alegar[2] y en su escrito reiteró los argumentos invocados en la demanda, motivo por el cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda.

1.3.2. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

La entidad demandada descorrió el término para alegar[3] y en su escrito reiteró que durante la investigación disciplinaria el funcionario a cargo garantizó los derechos del disciplinado, además, se demostró la comisión de la falta disciplinaria y la responsabilidad por parte del demandante, razones que consideró suficientes para solicitar que se denieguen las pretensiones de la demanda.

1.4. Concepto del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto[4].

La Sala decide, previas las siguientes

2. Consideraciones

2.1. El problema jurídico

Se circunscribe a establecer si con la expedición de los actos censurados, la entidad demandada incurrió en: (i) falta de competencia del funcionario que emitió la decisión disciplinaria de primera instancia; (ii) violación del derecho de defensa por no haber podido controvertir las pruebas; (iii) violación del principio de presunción de inocencia; (iv) violación de los derechos fundamentales a la dignidad humana, la honra y buen nombre del demandante; y (v) violación del principio de celeridad.   

2.2. Marco normativo

De conformidad con el artículo 125, inciso 4, de la Constitución Política, el retiro del servicio en los órganos y entidades del Estado se produce por «calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley».

Ahora bien, dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 ibidem están aquellas según las cuales «nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa» y «la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable»[5].

Según el artículo 277 ibidem se asigna en cabeza del procurador general de la Nación la facultad de «[e]jercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas, inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes, e imponer las respectivas sanciones conforme a la Ley».

También tiene atribuida la función de «[d]esvincular del cargo, previa audiencia y mediante decisión motivada, al funcionario público que incurra en alguna de las siguientes faltas: infringir de manera manifiesta la Constitución o la ley; derivar evidente o indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones...»

La Ley 734 de 2002, que entró a regir el 5 de febrero de ese año[6] en su artículo 223 estableció que «los procesos disciplinarios que al entrar en vigencia la presente ley se encuentran con auto de cargos continuarán su trámite hasta el fallo definitivo, con el procedimiento anterior».  

De conformidad con lo previsto en el artículo 74 ibidem, para determinar la competencia en materia disciplinaria se deben atender ciertos factores como: (i) la calidad del sujeto disciplinable; (ii) la naturaleza del hecho investigado; (iii) el factor territorial, de acuerdo con el lugar en que se cometió la falta; (iv) el factor funcional y (v) el factor de conexidad.  

Para ejercer el poder disciplinario, el artículo 76 idem establece que todas las entidades y organismos del Estado, con las excepciones allí previstas, «deberá[n] organizar una unidad u oficina del más alto nivel, cuya estructura jerárquica permita preservar la garantía de la doble instancia, encargada de conocer y fallar en primera instancia los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores» y en los organismos en que hubieren regionales o seccionales, se pueden crear oficinas con este objeto, pero, en todo caso, la competencia para conocer la segunda instancia de ese tipo de acción corresponde al nominador.  La misma disposición precisa cuál es el alcance de la expresión «oficina del más alto nivel» y, al respecto, determina que es aquella «conformada por servidores públicos mínimo del nivel profesional de la administración».

En todo caso, el parágrafo 3 del artículo 76 ibidem establece que en aquellas entidades en que no se hubieren implementado las oficinas de control interno, «el competente será el superior inmediato del investigado».  

No obstante, la Procuraduría General de la Nación también puede hacer uso de la competencia preferente «previa decisión motivada del funcionario competente, de oficio o a petición del disciplinado, cuando este invoque debidamente sustentada la violación del debido proceso», tal como lo consagra el artículo 69 ibidem.

Ahora bien, la Ley 200, en su artículo 38, consagraba cuales conductas constituían falta disciplinaria, así: «Constituye falta disciplinaria y por lo tanto da lugar a acción e imposición de la sanción correspondiente el incumplimiento de los deberes, el abuso o extralimitación de los derechos y funciones, la incursión en prohibiciones, impedimentos, inhabilidades y conflictos de intereses».

El artículo 40 ibidem establecía los deberes propios de los servidores públicos, y, entre ellos, los siguientes:

Artículo 40. - Los deberes. Son deberes de los servidores públicos los siguientes:

1. Cumplir y hacer que se cumpla la Constitución, los Tratados Públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las Leyes, las Ordenanzas, los Acuerdos Municipales, los Estatutos de la Entidad, los Reglamentos, los Manuales de Funciones, las órdenes superiores, cuando correspondan a la naturaleza de sus funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas y contratos de trabajo.

 

2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación de un servicio esencial o que implique abuso o ejercicio indebido del cargo de función.

 

(...) 

5. Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, impidiendo o evitando la sustracción, destrucción, el ocultamiento o utilización indebidos.

 

(...) 

7. Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos inmediatos o mediatos dicten en el ejercicio de sus atribuciones y cumplir con los requerimientos y citaciones de las autoridades.

 

(...) 

22. Desempeñar con solicitud, eficiencia, e imparcialidad las funciones de su cargo.

Tales deberes fueron reproducidos en la Ley 734 de 2002, en los siguientes términos:

Artículo 34. Deberes. Son deberes de todo servidor público:

 

1.    Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

 

Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a este código.

 

2.    Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función.

 

(...) 

5.    Custodiar y cuidar la documentación e información que por razón de su empleo, cargo o función conserve bajo su cuidado o a la cual tenga acceso, e impedir o evitar la sustracción, destrucción, ocultamiento o utilización indebidos.

 

(...) 

7.    Cumplir las disposiciones que sus superiores jerárquicos adopten en ejercicio de sus atribuciones, siempre que no sean contrarias a la Constitución Nacional y a las leyes vigentes, y atender los requerimientos y citaciones de las autoridades competentes.

 

8.    Desempeñar el empleo, cargo o función sin obtener o pretender beneficios adicionales a las contraprestaciones legales y convencionales cuando a ellas tenga derecho.

Entre tanto, el artículo 25 de la Ley 200 de 1995 preveía las faltas disciplinarias gravísimas, entre las cuales establecía la siguiente:

Artículo 25. - Faltas gravísimas. Se consideran faltas gravísimas:

 

1. Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones.

Valga aclarar que la Corte Constitucional en Sentencia C-230 de 2004 se declaró inhibida para conocer acerca de la demanda interpuesta en contra del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, en tanto y en cuanto habría incurrido en una presunta omisión legislativa,  por haber dejado de incluir las faltas disciplinarias previstas en el artículo 278 de la Constitución Política, entre ellas la de obtener evidente e indebido provecho patrimonial, pues consideró que el legislador no estaba en la obligación de preverla expresamente.

Resulta imprescindible precisar, además, que de conformidad con el artículo 142 de la Ley 734 de 2002, no se puede proferir fallo disciplinario sancionatorio si no existen pruebas que conduzcan a la certeza sobre la existencia de la falta y la responsabilidad del investigado y que, con base en el artículo 138 ibidem, la oportunidad procesal para que los sujetos procesales controviertan las pruebas es aquella en que tienen acceso a la actuación disciplinaria.

2.3. Hechos probados

De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente:

2.3.1. En relación con la vinculación laboral del demandante

El 7 de abril de 2000[8], el secretario general de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, emitió la Resolución 2599, mediante la cual ubicó al demandante en el despacho de la Subdirección de Fiscalización Tributaria.

  

2.3.2. En relación con la actuación disciplinaria

El 21 de octubre de 1999[9], la Jefatura de la División de Investigaciones Especiales dirigió un memorando con destino a los funcionarios de esa dependencia, en el cual fijó algunos lineamientos en torno al manejo de los expedientes, entre ellos, los siguientes:

3º. En el expediente debe reposar la totalidad de las pruebas aportadas y obtenidas en el desarrollo de la investigación, estar debidamente foliado, con su respectiva hoja de ruta y que reposen todas las actuaciones, tales como: cruces, requerimientos ordinarios a los bancos, información exógena, cámara de comercio, cifin, sifaro y las demás que puedan surgir.  

(...)

5º. Una vez el contribuyente presente la corrección, se debe enviar a la Administración competente, fotocopia de la declaración corregida, el informe de la visita, donde se relacionen los hechos que dieron lugar a la corrección, fotocopia de la resolución de registro o Auto de Verificación, según sea el caso.

(...)

6º. En el Expediente deberá obrar el informe de las gestiones realizadas, en el cual se debe discriminar el mayor valor del impuesto, las sanciones por corrección, los intereses por cada año, el gran total de la corrección y tener en cuenta los siguientes puntos: (se citan).  

(...)

7º. Para el Auto de Archivo debe llevar el visto bueno del Coordinador de cada grupo, relacionando las causales por las que se dio el archivo, con indicación del total de la corrección. (Negrilla fuera de texto).

El 26 de mayo de 2000[10], en las instalaciones de la sociedad Moblitécnica Ltda., se llevó a cabo una diligencia de registro, como consta en el acta que se levantó con tal finalidad. La visita fue atendida por Luis Hernando Cárdenas Espitia, en calidad de representante legal, y producto de lo encontrado en ella, se suscribió un acta de acuerdo en que la empresa se comprometió a presentar la corrección de las declaraciones de iva del sexto bimestre de los años 1998 y 1999 y a pagar tanto el valor por impuesto de renta debido, como las sanciones que acarrea, junto con las declaraciones correspondientes. El acta de acuerdo fue suscrita, entre otros, por el demandante, en su condición de empleado de la dian. Producto de todo ello, se ordenó el archivo de la investigación tributaria que se estaba adelantando en contra de esa sociedad[11].   

El 25 de julio de 2001[12], llegó un manuscrito al fax de la unidad de investigaciones especiales de la Dian, con el siguiente mensaje:

Señor

Nelson Zúñiga

Investigaciones Especiales

En vista q (sic) ud. No ha querido consignarnos la plata espere mañana los resultados cuando hablemos con su jefe Rosa María Olarte.

Por si se decide consigne hoy mismo a la cta # 009000307422 Davivienda se le está hablando muy serio y las pruebas son muy eficaces.

Gracias por su atención prestada.

Att. d.p. compañeros de trabajo.

Conteste urgente este mensaje.

De la transcripción de la reunión sostenida por el demandante con la subdirectora de fiscalización y otros funcionarios, se destacan los siguientes comentarios realizados por el señor Zúñiga Mendoza:

[...] los que pasa es que en un anónimo llegan y me llaman y dicen mire que usted me tiene que dar tanta plata y yo he dicho pero, después llama una señora llama una señora (sic), llamando a mi casa como tratando de traer una coartada, como una /esa persona persona, (sic) pero no se cual, es que ustedes me nombraron, no ha pensé que me nombraron pensé que [...] No es una persona que llama, no se identifica luego no me dice quien es o quien sea, me llama y me dice que que (sic) / Como una coartada, que yo le tengo que consignar una plata, entonces yo le digo como así usted quien es, y pues primero llama una mujer después llama un hombre y depuse (sic) así, Adán también lo escucho (sic), entonces yo le digo a esa persona que no estoy, entonces eso básicamente eso [...]  me da la impresión de que es una persona que me quiere hacer un mal o que de pronto no se yo de pronto pienso que es la policía porque uno también como creále (sic) una coartada porque la policía también hace montajes y uno habla y todo eso y depuse (sic) lo acusan a uno y resulta que uno no tiene nada que ver entiende, pues no se [...] a mi me causa pues esto mucho nervio porque yo nunca había recibido una llamada así no cierto, que lo amenacen y todo eso, entonces por ejemplo llamaban a mi mamá y mi mamá sufre del corazón, entonces yo decía cuando llamen cuelguen, a mi hermana también por favor cuelgue y todo eso, pero debe ser una persona que me quiere traer como mal ambiente, de pronto  [...] que le diera una plata, que si no le daba la plata que usted verá que lo hago echar de la dian, así dijeron. Digo bueno que he hecho, para eso está control interno, para eso está la Fiscalía, para eso está para que investiguen no cierto mi conducta por eso yo no le presto mucha atención pero sí me pone nervioso, que tal que esa persona que esté montando de pronto para hacer un atentado y después decir que fue porque de pronto estaba involucrado en alguna cosa [...] yo no le he puesto denuncia porque he!!", yo no se quien es, no se que y pasa tiempo, para un mes sin llamarme [...] yo tuve una, haber como te puedo decir, una amiga, una amiga ella se llama Rosario y entonces ella estaba muy resentida pero no se si ella sea capaz de haber todas esas cosas y entonces ya [...] ella tiene dos hijos, entonces ella se fue resentida porque yo no, porque yo no, yo no quería tener nada y una vez casi me hace matar subiéndome a [...]   

El 27 de julio de 2001[13], el demandante formuló denuncia ante la Policía Fiscal y Aduanera, Subdirección de Inteligencia y Policía Judicial, sección de Policía Judicial,  por la presunta extorsión de que estaba siendo objeto. En el curso de ese proceso, se practicó una diligencia de allanamiento en la residencia del señor Misael Guzmán López, la cual fue decretada mediante auto del 13 de agosto de 2001 por la Fiscalía Veintidós Seccional destacada ante la Dian y la Policía Fiscal y Aduanera[14].     

El 13 de agosto de 2001[15], llegó un mensaje similar al recibido vía fax el 25 de julio de 2001, transcrito anteriormente, pero esta vez suscrito por el señor Darío Pérez.

El 14 de agosto de 2001[16], el señor Juan Fernando Díaz Quintero, funcionario del grupo élite de la Dian dirigió oficio al asesor de despacho de la Dirección General, en el que puso en conocimiento los siguientes hechos:

El día de hoy siendo las 9 a.m. ingresó una llamada telefónica a la línea No. 3424348, donde un señor quien no quiso dar su nombre completo, pero se identifico (sic) como Dario me informo (sic) que "el Sr. Nelson Zúñiga quien se desempeña actualmente como funcionario en la Subdireccción de Fiscalización Tributaria, es un corrupto que se dedica a extorsionar empresas las cuales visita en cumplimiento de sus funciones. Citó como ejemplo y pidió que se verifiquen los expedientes de las empresas moblitécnica ubicada en la Calle 73 con carrera 30 de la ciudad de Bogotá y el salón Antonio que se encuentra ubicado en el norte de la ciudad y que es de propiedad del marica Norberto. A ambas empresas se les extorsionó por la suma de diez millones de pesos a cada una. (Se resalta)

El 14 de agosto de 2001, el señor Misael Guzmán López, de quien se predicaba la presunta extorsión respecto del demandante[17], rindió declaración ante la División de la Policía Judicial y Aduanera, de la que se extracta lo siguiente:

preguntado: Durante la diligencia de allanamiento y registro que se le practicó el día de hoy en su residencia, en una billetera, se le encontró a usted los números telefónicos 3334945 y 45, y los nombres de nelson zúñiga y rosa maría olarte. Porqué (sic) motivo portaba usted esos números telefónicos y los nombres de estas personas. contesto: janeth linares me daba esos teléfonos para que se los guardara y a veces me decía preste esos teléfonos y salía a llamar. preguntado: Sírvase decirnos si usted conoce algún funcionario de la dian, en caso afirmativo a quien y porqué. contestó: No conozco a nadie. preguntado: Sírvase decirnos si usted le escuchó decir a janeth linares, como que tuviese algún amigo de la dian. contestó: me decía que tenía unos amigos que llamar. preguntado: Sírvase decirnos si durante el tiempo que usted anduvo con janeth linares vio u observó de que ella estuviera remitiendo fax desde algún sitio. contestó: Ella pedía una hoja en banco y hacía una carta y la enviaba de ahí, nunca me dijo yo le dije que me dijera si era alguna cosa de que tuviera algún problema, que yo no necesitaba problemas, estos fax los envió de la 8ª con 31 y otra de la 8ª con 37. preguntado: Qué hacía ella con el documento o carta después de que la remitía por fax. contestó: Ella rompió una y la echó a la basura y la otra no sé qué hizo con ella. preguntado: Sírvase decirnos en donde se encontraba usted en el día de ayer a eso de las tres y media de la tarde en compañía de quién. contestó: A esa hora estuve con ella, en la 8ª con 37, más bajo de donde yo vivo, ella hizo llamadas y mandó un fax, yo estaba tomando un tinto de los vendedores ambulantes y ella estaba mandando el fax. [...] preguntado: A qué le atribuye usted de que al funcionario de la dian aldemar zúñiga mendoza, se le esté amenazando para que consigne una plata a la cuenta de davivienda 009000307422 de la cual usted es titular y por qué motivo. contestó: Una vez ella me dijo que si un amigo de ella le consignaba alguna plata en mi cuenta había algún problema. [...] (Resalta la Sala).

El 14 de agosto de 2001[18], el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió la Resolución 7183, mediante la cual designó a un funcionario de la entidad, a fin de que adelantara las investigaciones disciplinarias orientadas a establecer las presuntas irregularidades en el desempeño de las funciones, por parte del funcionario Nelson Zúñiga Mendoza.

El 15 de agosto de 2001[19], la División de la Policía Judicial de la Policía Fiscal y Aduanera, recibió declaración de la señora Janeth Linares Caranton[20], quien afirmó:

Porque el lunes 13 de agosto del presente año, tomé la decisión de hablar con la doctora Rosa María Olarte Jefe de Investigaciones Especiales de la dian del piso trece (13), comentándole algunas cosas que yo se (sic) sobre el señor Nelson zuñiga que trabaja acá en este mismo piso, ya que él me debe a mi hace un año aproximadamente cinco millones de pesos que yo le presté, cuando él vivía en mi apartamento ubicado en la calle 3ª  con carrera 39 Tibana, yo le arrendé a él un cuarto me cancelaba ciento cincuenta mil pesos ($150.000) incluyendo servicios, me enteré que él estaba haciendo cosas ilícitas dentro de esa empresa, lo acompañé a cobrar diez millones de pesos ($10.000.000), que le entregaron en efectivo en una empresa  que se llama moblitécnica s.a. (sic) ubicada aproximadamente en la calle 72 debajo de la carrera 30, si es posible yo los puedo llevar a la dirección exacta, él me dijo que en esos días iba a realizar otro negocio y que me iba a cancelar lo que me debía, como yo le veía a él muy buena plata confié en la palabra de él, pero nada, al mes lo acompañé a cobrar otra plata en un salón de belleza que se llama Norberto, no se la dirección pero los puedo llevar, transcurrió el tiempo y nunca me canceló, la esposa rosario le hacía unas llamadas de Estados Unidos y él le comentaba que en estos días le iba a hacer unos giros porque le estaba yendo muy bien en su jaja y se sonreía, me advertía una y otra vez con amenazas que nunca lo fuera a hacer quedar mal, yo le decía que no pero que por favor me pagara lo que él me debía, no tengo ningún comprobante de que él me debe, por esta razón la cual no me ha cancelado la plata, envié unos fax cobrándole mi plata, hice unas llamadas a Cali (v) a la mamá de nombre ana, hablé con ella, le comenté que si él no me cancelaba el dinero, lo iba a aventar aquí, porque yo sabía que él lo que estaba haciendo aquí lo hizo en Cali y el apartamento que compró allá fue con lo que ha robado y no con lo que a (sic) ganado honestamente en la dian, porque ella sabía o sabe lo que hace su hijo, toda la familia lo sabe y la plata que el (sic) consigna lo hace en la cuenta de la mamá, me dijo que los diez millones de pesos que había recibido de moblitécnica los había consignado a la cuenta de la mamá, [...] El me dijo que en el salón de belleza de Norberto el estilista peluquero famoso le habían dado veinte millones de pesos ($20.000.000) [...]. (Negrilla fuera de texto).

El 22 de agosto de 2001[21], se profirió auto de apertura de investigación en contra del señor Zúñiga y se ordenó escucharlo en versión libre y espontánea.

El 14 de septiembre de 2001[22], el demandante rindió versión libre ante la funcionaria investigadora de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, y durante ella expresó lo siguiente:   

Mi estado civil de siempre ha sido soltero, he convivido con la mamá de mi hija, llamada elizabeth giraldo orozco. He otra amiga de nombre rosario alvarado quien vive en Estados Unidos, pero no he convivido con ella. [...] preguntado: Conoce usted a la señora janeth linares caranton o janet linares garcía, y en tal caso, de qué la conoce, desde cuándo y qué tipo de relación o vínculo ha sostenido con ella.  contesto: Sí la conocí en junio de 2000, porque ella me ofreció alquilarme por intermedio de un amigo de ella un apartaestudio con garaje, situación que no se dio porque cuando fui a la dirección que me mencionaba sobre el ofrecimiento del apartaestudio me informó que me había mentido y que ella vivía en dicho apartamento con un señor [...] preguntado: Manifieste al despacho si es cierta la afirmación que hiciera la señora janeth linares carantón , en declaración rendida el 15 de agosto de 2001, ante la División de la Policía Fiscal y Aduanera relativa a que ella le prestó a usted el año pasado la suma de cinco millones de pesos ($5.000.000) y que usted no se los ha cancelado. contestó: Es absolutamente falsa la afirmación porque en ningún momento esa señora me ha prestado algún dinero, máxime que dicha señora en el corto tiempo que la conocí vivía muy pobremente y según se apreciaba no trabajaba. [...] Si me fueron asignados dichos expedientes, el motivo de la fiscalización  en el caso de la firma moblitécnica s.a. (sic), correspondía a una denuncia contra dicha firma recepcionada en octubre de 1999 por no declarar el IVA, y en el caso del Salón de Belleza de norberto correspondió a un programa de fiscalización institucional a las peluquerías. En el caso de moblitécnica, no participé en dicho registro como se puede apreciar en las actas levantadas en dicha empresa, quiere esto decir que no participé en la toma de información y pruebas de dicha empresa. En el caso de la Peluquería de norberto, no estuve directamente en la diligencia de registro, pero si estuve en la peluquería antonio. En las dos empresas, de acuerdo al estudio realizado conjunto con otros funcionarios, a saber, en moblitécnica, rafael duarte, cristo alberto blanco, dio como resultado corrección a las declaraciones tributarias de contribuyente, adicionando ingresos y por ende incrementando los impuestos a pagar, gestión que fue aprobada por la Jefe de la División de Investigaciones Especiales, según acta incluida en el expediente, firmada por la Jefe y por el Contribuyente, significando esta situación un acuerdo legal de las partes para determinar dicha gestión que fue informada a la División de Fiscalización de Personas Jurídicas para que ésta cerrara o archivara el expediente por corresponder el contribuyente a dicha administración. En el caso de la Peluquería de norberto, el estudio fue realizado conjuntamente con el doctor cristo alberto blanco, el ingeniero aníbal y la jefe dela (sic) División de Investigaciones Especiales. Dicha diligencia dio como resultado corrección de las declaraciones tributarias como en el caso anterior. [...] preguntado: manifieste al despacho si es cierto o no lo afirmado por la señora janeth linares en su declaración rendida ante la Policía Fiscal y Aduanera, acerca de que usted recibió la suma de ($10.000.000) de la firma moblitécnica s.a. (sic), y la suma de ($20.000.000) del salón de belleza de Norberto y que ella no acompañó a recibirlos. contesto: Es absolutamente falso lo afirmado por dicha señora. preguntado: Informe al despacho cuáles considera usted que son las razones que tuvo la señora janeth linares caranton para declarar tales denuncias en su contra. contestó: Considero básicamente que se debe a su reacción delictiva al comprobar la Policía Fiscal de acuerdo a sus mismas confesiones de que era la autora de la extorsión de la cual he sido objeto, considero que es un arco (sic) reflejo de dicha delincuente al hacer mediante declaración juramentada falsedades ideológicas, falsedades intelectuales para tratar de aminorar su actitud delincuencial por el delito de extorsión.  

El 4 de octubre de 2001[23], se rindió informe por parte de la Subdirectora de Fiscalización Tributaria, en torno a lo encontrado al realizar el desarchivo de los expedientes de las sociedades referidas, que estaban a cargo del demandante, en el que se dejaron las siguientes constancias:

expediente dt. 2000-164

- El expediente se encuentra refoliado, con numeración terminada en 180 folios (tinta negra) y 141 folios (color rojo), habiéndose archivado con 141 folios, tal como consta en su hoja de ruta.

- La omisión de ingresos que dio origen a la corrección de las declaraciones de renta y ventas fue de $51.697.000 por el año gravable 1998 y $64.949.000 por el año gravable 1999 (Véase Informe Final de Visita a folio 173 del expediente)[24]; sin embargo, no existen elementos probatorios que permitan confrontar la cuantificación de esa omisión de ingresos.

- Cruzada la información del acta de registro de fecha mayo 26 de 2000 con los oficios de devolución de la documentación, se observa que no toda la documentación retirada en la diligencia se encuentra detallada en los oficios de entrega, ni se encuentra en estas oficinas.

(...)

expedientes dt. 2000-667 y dt. 2000-669

En relación con estos expedientes, abiertos contra el contribuyente salón de belleza d norberto coiffure e.u., nuevamente se practicó diligencia de registro al establecimiento, según resolución No 7631 del 30 de agosto de 2001, retirando una serie de documentos que a la fecha se encuentran en proceso de revisión. (Negrillas propias de la Sala).

El 17 de octubre de 2001,[25] la abogada investigadora designada, modificó y complementó el auto de apertura de la investigación disciplinaria y ordenó escuchar en declaración a Ana Bricel Sánchez Díaz, Rosa Amelia Olarte Moreno y Alberto Banco Cuadros, quienes fungían como subdirectora de fiscalización tributaria, jefe de investigaciones especiales de esa subdirección y jefe del grupo de la división de investigaciones especiales, respectivamente.

El 1 de noviembre de 2001[26], rindió declaración Ana Bricel Sánchez Díaz, subdirectora de fiscalización,  y de su declaración, particularmente, se destaca que al realizar el peritazgo en los expedientes, de acuerdo con lo requerido por la Policía Judicial, encontró que entre los funcionarios comisionados para hacer seguimiento a la sociedad Moblitécnica Ltda., está, entre otros, el demandante y que «[e]l informe final de visita folios 133 y 134 está firmado por nelson aldemar zúñiga mendoza y el acta de acuerdo del folios 135, 136 y 137 por rosa amelia bustos, rafael duarte y nelson zúñiga mendoza».  

El 2 de noviembre de 2001,[27] rindió declaración el señor Cristo Alberto Blanco Cuadros, quien trabajó en la División de Investigaciones Especiales de la Dian, junto con el demandante, y en su declaración expuso:

preguntado: Manifieste al despacho si es cierto lo manifestado por el señor nelson zúñiga en su versión libre, acerca de que usted, conjuntamente con él y con el señor rafael duarte realizaron el estudio del expediente de la firma moblitécnica ltda., que dio como resultado corrección a las declaraciones tributarias del contribuyente, adicionando ingresos y por ende incrementando los impuestos a pagar. contestó: no, en ningún momento participé en la decisión de ese expediente (...) preguntado: De acuerdo con el informe obrante a folios 102 a 107 del expediente, rendido con base en la diligencia de registro adelantada por la doctora ana bricel sánchez, Subdirectora de Fiscalización Tributaria, los días 30 y 31 de agosto de 2001, a las empresas moblitécnica ltda. y norberto coiffure e.u. se detectaron irregularidades en la contabilidad del primero de los mencionados, y se solicitaron documentos al segundo, los cuales son objeto de revisión actualmente. De acuerdo a lo anterior, sírvase manifestar al despacho, si tales inconsistencias no fueron advertidas por su despacho, respecto al contribuyente norberto coiffure eu, al momento de evaluar la investigación adelantada por el funcionario nelson zúñiga. contestó: Como le dije al comienzo, en la diligencia de registro se trajeron unos documentos o planillas de caja, los cuales nos pudimos dar cuenta que no las tenían en cuenta para contabilizarlos como ingresos, con base en eso, se trabajó para la obtención de las diferencias, comparándolas con las declaraciones de renta presentadas por el contribuyente. Además, el contribuyente argumentaba que los ingresos por él recibidos era producto de arrendamiento de los espacios a los peluqueros, sin embargo, él canalizaba todo el ingreso y le iba pagando a los peluqueros unos valores correspondientes a los ingresos obtenidos por ellos por cuanto el contribuyente actuaba como recaudador y administrador de dichos ingresos. Esta era la figura que para efectos de la declaración de renta soportaba, ya que en cuanto a ventas son omisos porque nunca han presentado declaración. Como la posición mía era en el sentido de desvirtuarle la figura de ese tipo de contrato para hacerles declarar ventas en cabeza del contribuyente, después de dos o tres reuniones el contribuyente solicitó a la jefe de División que él estaba dispuesto a corregir siempre y cuando yo no participara en las reuniones por cuanto él decía que yo lo estaba persiguiendo. Y desde esa fecha no volví a participar en la decisión de ese expediente en cuanto a la corrección de la declaración de renta. (Se resalta).

El 13 de noviembre de 2001[28], se dictó auto mediante el cual se decretaron pruebas dentro de la actuación disciplinaria.

El 5 de diciembre de 2001[29], rindió declaración la señora Rosa Amelia Bustos, quien fungía como Jefe de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización Tributaria, quien depuso lo siguiente:  

[...] el diagnóstico de la investigación es responsabilidad del funcionario que tuvo a cargo la investigación porque él cuenta con las amplias facultades de investigación consagradas en el Estatuto Tributario para realizar la respectiva investigación, incluyendo la diligencia de registro. [...] el análisis y la revisión del expediente estuvieron a cargo del funcionario responsable del mismo, es decir nelson zúñiga, y participó en la revisión del mismo el señor rafael duarte nieto, funcionario que participó en la diligencia del registro de dicha empresa, quien hizo un análisis de comparación patrimonial a la sociedad moblitécnica, [...] Revisado el expediente el funcionario encargado del expediente presenta un informe final de análisis del expediente donde determina que se encontró una evasión de impuestos por parte del contribuyente investigado [...] Con base en el informe suministrado por el funcionario, a los 14 días del mes de junio de 2000, se procedió a firmar un acuerdo entre los funcionarios rosa amelia bustos, Jefe de la División, rafael antonio duarte, nelson zúñiga, y el Representante Legal de moblitécnica, en donde se compromete a corregir las declaraciones de renta de 1999 y venta 1998 VI bimestre y 1999 VI bimestre. [...] La revisión, análisis, de los expedientes asignados corresponden al funcionario responsable del mismo, el cual debe presentar ante el jefe de la División el resultado de dicho análisis, por lo tanto, el jefe de División toma las decisiones o decide ampliar pruebas de acuerdo a informe rendido el auditor, quien debe manifestar ante el Jefe respectivo o solicitar al mismo ampliación de pruebas y las demás facultades concedidas para ejercer dicha función en el Estatuto Tributario. Por lo tanto, cuando se realiza el comité o reunión para decidir los valores a corregir por parte del contribuyente, el funcionario responsable ha debido efectuar un análisis e informe o las dificultades detectadas para análisis del mismo, para que junto con el Coordinador o supervisor del mismo, se decida orientar al mismo auditor sobre el desarrollo de sus funciones.      

También rindieron declaración Edgar Pérez Duarte[30], Antola Rappi Cubillos[31] y Eliecer Corchuelo[32], quienes hacían parte del grupo de fiscalización tributaria de la Dian.

El 19 de diciembre de 2001[33], testificó Jaime Orlando Garzón Peña, en su calidad de representante legal del salón de belleza D Norberto Coiffure EU, en la que depuso lo siguiente:

preguntado: Informe al despacho si es o no cierto que en el 2000, el salón de belleza d norberto coiffure e.u., o su representante o alguno de sus socios, cancelaron en efectivo, al señor nelson zúñiga mendoza, la suma de diez o de veinte millones de pesos ($20.000.000), explique porqué concepto. contesto: para nada, nunca se le giró ningún peso. preguntado: Según declaración obrante a folios 59 a 61 del expediente disciplinario, la señora de nombre janeth linares caranton, manifestó bajo la gravedad de juramento ante la Policía Judicial de la Policía Fiscal y Aduanera, que acompañó al señor nelson zúñiga mendoza en el 2000, al Salón de Belleza de norberto "el estilista peluquero famoso" y que según manifestación del señor zúñiga mendoza, allí le habían dado veinte millones de pesos $20.000.000), al respecto qué tiene que decir. contestó: eso es falso, Nosotros nunca dimos un peso, ni dimos ni ofrecimos. (Se resalta).

El 8 de enero de 2002[34], rindió declaración el representante legal de la sociedad Moblitécnica Ltda., quien expuso lo siguiente:

preguntado: Informe al despacho cuál fue el concepto del pago efectuado por su empresa a nombre de una persona de nombre "nelson zuluaga/abogado, el día 16 de junio del año 2000, por valor de $10.000.000,oo, de conformidad con los registros contables obrantes a folios 116 a 118 del expediente. contesto: La verdad no recuerdo el concepto. preguntado: Informe al despacho el nombre o los nombres de los abogados que prestan servicios de asesoría jurídica a la empresa que usted representa. contestó: Los doctores german garcía, josé vicente guali, irene moreno, julio sánchez, básicamente ellos son los que más me han colaborado, dependiendo también del caso. preguntado: Informe al despacho los datos exactos para la ubicación del abogado "nelson zuluaga", beneficiario del pago mencionado, contesto: Pues no lo conozco como abogado. preguntado: De acuerdo con su anterior respuesta, explique la razón por la cual aparece el registro contable mencionado a nombre de nelson zuluaga/abogado, a quien, al parecer, usted en su calidad de representante legal de moblitécnica ltda. y persona que autoriza los pagos, no conoce. contestó: No sé porqué aparece allí porque la verdad no lo conozco. preguntado: Teniendo en cuenta su respuesta anterior en la que manifestó que cuando su empresa va a contratar a un profesional que no es conocido se acostumbra hacerlo mediante contrato escrito, se podría inferir que el señor nelson zuluaga/abogado, fue contratado por contrato escrito? contestó: pues la verdad no lo sé porque no recuerdo ni conozco a este abogado entonces no conozco ningún documento de contratación con él. preguntado: Informe al despacho de qué manera acostumbra su empresa cancelar sus honorarios, en cheque o en efectivo? preguntado (sic): Según los montos y dependiendo la disponibilidad que haya se paga en efectivo o en cheque. preguntado: Quién fija los montos para tomar tal determinación, contesto: Nosotros pagamos es según disponibilidad de dinero en efectivo o en cheque, no tenemos un tope de monto. (...) preguntado: Informe al despacho si es o no cierto que con ocasión de la diligencia de registro practicada por funcionarios de la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización Tributaria, el 26 de mayo de 2000, a las instalaciones de la empresa que usted gerencia, se canceló la suma de $10.000.000 al señor nelson aldemar zúñiga mendoza, y en tal caso porqué concepto. preguntado: no sé, en ningún momento se le ha dado plata a nadie. (Negrilla fuera de texto).  

El 14 de enero de 2002[35], rindió declaración Yamil Ivan Rojas, revisor fiscal de la sociedad Moblitécnica Ltda., en la que expuso lo siguiente:

preguntado: Informe al despacho qué soportes contables se elaboran para cada pago, y en dónde se archivan dichos documentos. contestó: Se elaboran comprobantes de egreso numerados consecutivamente, que se archivan en orden cronológico  de la operación y que sirven de soporte para los registros contables. preguntado: Informe al despacho si recuerda usted, cuál fue el concepto del pago efectuado por moblitécnica ltda., a nombre de una persona de nombre "nelson zuluaga/abogado, el día 16 de junio del año 2000, por valor de $10.000.000,oo, de conformidad con los registros contables obrantes a folios 116 a 118 del expediente. contesto: No conozco estos registros porque no aparecen en la contabilidad.   

También rindieron declaración los señores Luis Carlos Medina Ariza[36], Cristo Alberto Blanco Cuadros[37], Manuel Joselín Zarate Torres[38], Claudia Ubaldina Rojas Muñoz[39], Rosa Amelia Bustos Sierra[40] y Lysset Paola Roa Garzón.     

El 9 de enero de 2002[42], la abogada investigadora profirió el auto 1, dentro del expediente 54-17-2001-313, mediante el cual ordenó vincular al señor Rafael Antonio Duarte Nieto[43] y, para tal efecto, dispuso escucharlo en versión libre; de igual manera, solicitó la práctica de algunas pruebas.

El 12 de febrero de 2002[44], se recibió la declaración del señor Orlando Cárdenas Espitia, socio de la empresa Moblitécnica Ltda., quien, en relación con los registros contables en los que figuran los pagos realizados a "nelson zuluaga[45]/abogado", respondió:

(...) pues de pronto ese pago un pago (sic) que le hice a un proveedor que me envió una madera de Buenaventura y con el conductor que me la trajo me dijo que se llamaba así y se hizo el pago a nombre de él, pero no lo conozco. preguntado: Informe al despacho si el proveedor a quien dice haberle cancelado la madera por $10.000.000, es abogado. contesto: la verdad no lo puedo certificado porque no lo conozco a él, solamente me lo dijo un conductor que venía a hacerme la entrega. preguntado: Informe al despacho los datos exactos para la ubicación del citado beneficiario del pago mencionado. contesto: pues es muy difícil porque es gente que no le deja a uno ningún dato, porque vienen y me traen el viaje de manera yo lo miro, lo compro, me lo descargan y nunca más vuelve a saber uno de la persona. (Negrilla fuera de texto).  

El 8 de abril de 2002[46], el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales emitió la Resolución 2865, por medio de la cual designó a los funcionarios Myriam Quintero Rueda y Juan Orlando Castañeda, para que continuaran con la instrucción del proceso disciplinario.  

El 13 de junio de 2002[47], rindió declaración la señora María Inés Galindo Ortiz, de profesión contadora y quien laboró al servicio de la Sociedad Moblitécnica Ltda. en tres períodos diferentes, entre 1990 y 1993, entre 1996 y 1997 y entre 1998 y 2001; al indagarle sobre los registros de las sumas destinadas al señor Nelson Zuluaga, señaló:  

preguntado: conoce usted a un señor, al parecer abogado de nombre nelson zuluaga, quien al parecer prestó servicios a la empresa moblitécnica ltda. contesto: No, nelson zuluaga, como abogado no, creo que esa palabra es un error, hay un nelson zuluaga, que le compramos madera en el 2000 y en el 2001, creo que puede ser error mío, al momento de digitar o que el conductor me hubiera dicho que era abogado. preguntado: realizó usted un pago a nombre de nelson zuluaga/abogado, el día 16 de junio del año 2000, por valor de 10.000.000. contesto: No le puedo decir, si, no le puedo decir que no, posiblemente, pero me parece que es un pago realizado a un maderero. preguntado. Conoce usted al señor nelson zúñiga mendoza, quien se encuentra presente en esta diligencia, en caso afirmativo explique las circunstancias de tiempo modo y lugar. contesto: Ahora que me dice que se encuentra presente se (sic) que es él, su nombre no lo se (sic) ni sus apellidos, no tengo ni idea como se llamará, ni de donde procede, su cara la conozco porque estuvo presente en las reuniones de corrección, posteriores al registro del año 2000 junto con una señora rosa amelia bustos y de un señor rafael duarte, por la cara lo conozco también porque nos hizo la devolución de los documentos del 2000.

El 25 de julio de 2002[48], la señora Ana Bricel Sánchez Díaz rindió declaración.

El 2 de agosto de 2002[49], el demandante rindió indagatoria dentro del curso del proceso penal adelantado en su contra por la presunta comisión del delito de cohecho propio.

El 16 de agosto de 2002[50], mediante auto 43, se ordenó incorporar a la actuación disciplinaria copia de las indagatorias rendidas por los implicados, durante la investigación penal que contra ellos se tramitaba en la Fiscalía Décima para la Extinción del Derecho de Dominio y contra el Lavado de Activos.

El 19 de septiembre de 2002[51], el jefe de la División Anticorrupción de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió el Auto 1018-16, mediante el cual formuló pliego de cargos en contra del demandante por «la posible comisión de faltas disciplinarias de conformidad con lo previsto en el artículo 38 de la Ley 200 de 1995». Los dos cargos consistían en (i) el presunto incremento patrimonial injustificado que obtuvo, por la suma de $10.000.000 producto de los pagos realizados por la firma Moblitécnica Ltda., que constituía una conducta irregular, al tenor de lo dispuesto en el artículo 25, numeral 1, ibidem y (ii) el presunto incumplimiento de deberes consagrados en los numerales 1, 2, 5, 7 y 22 del artículo 40 de la Ley 200 de 1995, por haber actuado en forma negligente en calidad de funcionario encargado del expediente tributario de ese contribuyente, frente a la omisión de ingresos que originó la corrección de las declaraciones de renta y ventas de 1998 y 1999.   

El 8 de octubre de 2002[52], el demandante, por conducto de su apoderado, presentó descargos frente al pliego antes referido.

El 22 de octubre de 2002[53], se incorporó y tuvo como prueba la decisión emitida por la Fiscalía Décima para la Extinción del Derecho de Dominio y Contra el Lavado de Activos, mediante la cual se resolvió la situación jurídica del demandante, esto es, el auto del 30 de septiembre de 2002[54], según el cual se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación en su contra.

El 18 de diciembre de 2002[55], rindió declaración la señora Rosa María Olarte, quien fungía como jefe inmediata del demandante, para la época de los hechos:  

[...] Sé que nelson zúñiga estaba adelantando una investigación en el año 2000 a una Empresa llamada moblitécnica ltda. yo en ese entonces no era la jefe de la división. A partir del mes de marzo de 2001 soy jefe de la división de investigaciones especiales y a raíz de una denuncia se tuvo que reabrir el expediente de la sociedad mencionada, por lo tanto se ordenó una diligencia de registro [...] donde se encontraron pruebas que fueron allegadas a través de informe a la oficina de investigaciones disciplinaria (sic) y en lo que respecta a la parte tributaria, la división de investigaciones especiales continuó con la investigación y actualmente se encuentra en la División de Fiscalización de la administración de personas jurídicas. [...] En el operativo de registro mencionado se retiró de las instalaciones de la Empresa la cpu de un computador donde se encontraba información de la contabilidad de la Empresa  moblitécnica ltda. y una vez verificado los listados que aparecían en alguno de los archivos se encontró dentro del movimiento de caja que aparecían los nombres de rafael duarte y nelson "zuluaga" pues a nosotros que estábamos verificando una investigación que ya se había realizado nos llamó la atención estos dos nombres y por eso se remitió esa información a investigaciones disciplinarias [...]    

El 19 de diciembre de 2002[56], dentro de la investigación penal aludida, también rindió declaración Rosa Amelia Bustos Sierra, en relación con las funciones a cargo de ella y las demás personas que intervinieron en el acuerdo suscrito por la empresa Moblitécnica Ltda., para sanear los formularios de declaración de IVA que contenían errores.

En folio 107 del cuaderno 7 figuran los listados de registros de pagos realizados por la sociedad Moblitécnica Ltda. y en ellos, aparecen, entre muchos otros, los siguientes registros, en forma consecutiva:

2000 06 16 RAFAEL DUARTE/ABOGADO 3.000.000[57]

2000 06 16 NELSON ZULUAGA/ABOGADO 10.000.000.

El 21 de febrero de 2003[58], el demandante rindió versión libre y espontánea, durante el curso del proceso penal en su contra.

El 27 de febrero de 2003[59], la Fiscalía Seccional 218 de Bogotá dictó resolución de acusación en contra del demandante, por la presunta comisión del delito de cohecho propio, por los hechos relacionados y que dieron origen a la sanción disciplinaria que se cuestiona.

El 20 de marzo de 2003, mediante Auto 1027-11 se cerró el período probatorio y la etapa de instrucción.

El 4 de julio de 2003[60], el jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió el Auto 9999-99, mediante el cual ordenó variar la calificación jurídica del primer cargo endilgado al demandante.   

El 13 de agosto de 2003[61], el jefe de la División Anticorrupción profirió el Auto 9999-117 mediante la cual varió la calificación jurídica del primer cargo, así:

segundo: variar la calificación jurídica endilgada al disciplinado Nelson Aldemar Zúñiga Mendoza en el primer cargo del Pliego de Cargos número 1018-16 de septiembre 19 de 2002, la cual quedará así:

Primer cargo: Presuntamente obtuvo indebido provecho patrimonial, en su calidad de servidor público de la dian, por la suma de diez millones de pesos ($10.000.000.oo) por pago efectuado en efectivo por la firma moblitécnica ltda., el día 16 de junio de 2000, periodo concomitante con la fecha en que le fue asignado el Expediente Tributario No. dt. 2000-164, de la empresa anteriormente mencionada.

Conducta irregular que se adecua a lo preceptuado en el artículo 25 numeral 1 de la Ley 200 de 1995, que en su tenor literal dice:  

"Artículo 25. Numeral 1: Derivar evidente e indebido provecho patrimonial en el ejercicio de su cargo o de sus funciones".

El 26 de agosto de 2003[62], el demandante, por conducto de su apoderado presentó descargos.

El 14 de enero de 2004[63], el jefe de la División Anticorrupción de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales declaró cerrado el período probatorio y dio traslado para alegar de conclusión, decisión que se comunicó a la apoderada del demandante mediante oficio.

El 19 de febrero de 2004[64], el director de impuestos y aduanas nacionales profirió la Resolución 01299, mediante la cual determinó la suspensión del demandante en el ejercicio de su empleo.  

El 25 de mayo de 2004[65], el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá profirió fallo dentro del proceso penal adelantado en contra del demandante, por el delito de cohecho propio, en el que lo absolvió de su comisión, por falta de pruebas.

El 14 de julio de 2004[66], el jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias profirió la Resolución 06084, que constituye la decisión de primera instancia en la cual declaró responsable disciplinariamente al demandante y le impuso las sanciones de destitución e inhabilidad para ejercer cargos y funciones públicas por el término de 4 años y 6 meses y la exclusión de la carrera. Para tal efecto, se tuvieron en cuenta las siguientes consideraciones:

En cuanto al argumento del apoderado, que respecto al informe rendido por la doctora Ana Bricel Sanchez Diaz, no tiene la potencialidad de comprometer la responsabilidad del disciplinado Nelson Aldemar Zúñiga Mendoza, pues si bien es cierto en la mencionada contabilidad aparece el nombre de Nelson Zuluaga, esta persona no corresponde a Nelson Aldemar Zúñiga, este Despacho como lo ha venido reiterando considera que cuando en la contabilidad extraoficial de la empresa moblitécnica ltda., se registra como beneficiario del pago por la suma de $10.000.0000,oo , al señor con nombre Nelson Zuluaga, debe entenderse que se trata del disciplinado Nelson Zúñiga, por lo siguiente:  

1) Que mediante la Resolución número 4042 del 26 de mayo de 2000, fueron comisionados entre otros, los funcionarios Nelson Aldemar Zúñiga Mendoza y Rafael Antonio Duarte Nieto, para efectuar registro al contribuyente moblitécnica.

[...]

3) Que el Expediente tributario No. 164 de 2000, fue repartido con el acta No. 23 del 10 de mayo de 2000 y se hizo entrega, al funcionario nelson aldemar zúñiga mendoza.

4) Que el acta de acuerdo del 14 de junio de 2000, efectuada entre la dian y la Sociedad Moblitécnica S.A. fue suscrita por el disciplinado Nelson Aldemar Zúñiga.

5) Que vista la contabilidad extraoficial (movimiento de caja de la contabilidad No. 11 Muebles Confort de enero a diciembre de 2000), se observa que el día 16 de junio de 2000, se encuentran registrados pagos consecutivos o a renglón seguido a nombre del funcionario Nelson Zuluaga y Rafael Duarte, es decir, concuerda esta información con los nombres de los funcionarios de la dian que participaron, él (sic) primero en el trámite del expediente tributario y el acuerdo de corrección, y el segundo, en el registro, colaboraron en el trámite del expediente y suscripción del acta de acuerdo de corrección, la cual dio pie para el archivo de la investigación tributaria. Nótese que el acta se firmó por ambos el 14 de junio y el 16 de junio de 2000, se pagó por parte de moblitécnica Ltda., a los funcionarios Zúñiga y Duarte, es decir, a los dos días siguientes de ese acuerdo, según la contabilidad citada.    

6) Que de acuerdo con lo manifestado en declaración por los señores luis hernando cárdenas espitia y orlando cárdenas espitia Representante legal y socio de moblitécnica Ltda., la contratación de personal y acuerdo de honorarios, era de competencia del primero, no obstante, cuando se les interroga sobre los servicios contratados con los señores Nelson Zuluaga/abogado y Rafael duarte/abogado, son enfáticos en responder que no han autorizado esos pagos, que no conocen como abogados a los citados señores y aclaran, que los únicos abogados que asesoran a su empresa son los doctores German García, José Vicente Gualí, Irene Moreno y Julio Sánchez.

[...]

9) Asimismo, que en diligencia de registro efectuada el 30 de agosto de 2001 en el servidor donde se registra la contabilidad o administrador de la firma moblitécnica ltda., se encontró un listado del movimiento de caja de la contabilidad No. 11 de muebles confort (moblitécnica ltda.) de enero a diciembre de 2000, en donde aparece como beneficiario el señor Nelson Zuluaga en un asiento contable de fecha 16 de junio de 2000, por la suma de $10.000.000.oo y a renglón seguido uno registrado para el señor Rafael Duarte.

Por lo anterior, este Despacho considera que existen fundamentos serios para afirmar, que la mencionada suma de dinero fue para el disciplinado Nelson Zúñiga, más aún, si se tiene presente lo manifestado en declaración bajo la gravedad del juramento por la señora Janeth Linares Caranton, de que acompañó al señor Zúñiga en el año 2000, a recibir la suma de $10.000.000.oo de la citada empresa.

(...)

De acuerdo con lo hasta aquí señalado, no es de recibo para el Despacho el argumento de que los pagos a "Nelson Zuluaga" sean por compra de madera y los efectuados a "Rafael Duarte" sean a un asesor, pues como se cita arriba de ser ello así el directo perjudicado sería el contribuyente con lo cual, además dejaría de tener razón de existir una doble contabilidad, aspecto que tener como gran objetivo el de, precisamente, disminuir los impuestos a cargo.

(...)

Por eso, contrario a lo manifestado en ampliación de la exposición libre rendida por el disciplinado Nelson Aldemar Zuñiga Mendoza, era un deber para todos los funcionarios que les correspondiera adelantar investigaciones tributarias en la División de Investigaciones Especiales de la Subdirección de Fiscalización Tributaria, entre ellos, para el señor Zúñiga, allegar al expediente las pruebas que soporten cada una de las decisiones. Omisión que como se puede observar, impidió confrontar la cuantificación de la omisión de ingresos de moblitécnica con el acta de acuerdo, es decir, ejercer un control posterior sobre tal acuerdo.  

(...)

Por naturaleza, la falta disciplinaria relacionada con el evidente e indebido provecho patrimonial, como quedó demostrado es dolosa, toda vez, que a la conducta de recibir dinero le es inherente por parte del sujeto activo la voluntad y el conocimiento de la obtención de un beneficio particular prohibido por la ley, pues en los casos como el materia de estudio, previamente a la recepción del dinero el sujeto ha realizado una reflexión sobre las consecuencias, es decir, el disciplinado no obstante conocer la ilicitud de la conducta, por su propia voluntad llevó hasta las últimas consecuencias lo que se había propuesto.

Otro hecho que nos ayuda a demostrar la intención del disciplinado, tiene que ver con la actitud omisiva de no dejar en el expediente tributario los antecedentes documentales (extractos bancarios), ni relacionarlos o indicarlos en el informe y acta de acuerdo, que fundamentaron las declaraciones de corrección por los años de 1998 y 1999, según el acuerdo suscrito entre la Dian y el representante legal de moblitécnica ltda.[67]

El 23 de julio de 2004[68], el demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, y lo complementó el 2 de agosto de ese año[69], el cual fue concedido el 4 de agosto de 2004, mediante auto 1031-14[70] proferido por el jefe de la  Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El 13 de septiembre de 2004[71], el apoderado del demandante presentó un memorial solicitando la nulidad de todo lo actuado durante el trámite disciplinario.

El 11 de mayo de 2005[72], el director de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió la Resolución 03495, en virtud de la cual emitió el fallo disciplinario de segunda instancia. En sus consideraciones, expuso las siguientes:

[...] no debe perderse de vista que quedó debidamente probado en el sumario, que no existe soporte documental que permita cuantificar la omisión de ingresos y ante esta situación no es posible acceder a dicho argumento, por cuanto en estas condiciones no hay lugar a corroborar que la empresa moblitecnica ltda., pagó lo que tenía de pagar [...]

[...] si bien es cierto en el proceso tributario se pudo haber reconocido como compra de madera por valor de $10.000.000 al señor Nelson Zuluaga, en el proceso disciplinario se demostró lo contrario, porque existe prueba como es la declaración de la señora Janeth Linares Caranton, quien afirma haber acompañado al señor Nelson Zúñiga a recibir la suma de $10.000.000 a la empresa moblitécnica ltda., manifestación que coincidió en cuanto a la fecha de la ocurrencia de los hechos, es decir, Junio de 2000 y la cuantía de $10.000.000 aspectos que éste Despacho les da credibilidad por cuanto provienen de una persona ajena a la citada empresa y que en esa condición de difícil conocimiento al no tener ningún contacto con la empresa citada, más aún cuando esta no tuvo la capacidad para demostrar con ningún soporte el pago por concepto de compra de madera [...]  

Respecto a que en el registro por valor de $10.000.000 aparece a nombre de Nelson Zuluaga, persona muy diferente al investigado Nelson Zúñiga, el Despacho considera que existen diferentes argumentos y pruebas para afirmar que se trata de Nelson Aldemar Zúñiga Mendoza, primero, por cuanto Janeth Linares Caranton, es muy concreta en su declaración que a quien acompañó a recibir el dinero fue a Nelson Zúñiga, segundo, la empresa, no obstante ser una obligación de llevar todos los soportes contables de las transacciones comerciales no tuvo como demostrar que se trataba del maderero Nelson Zuluaga, y tercero, que las personas autorizadas para hacer los contratos y pagos en la empresa, manifiestan no conocer al señor Nelson Zuluaga, a pesar que se trataba de una cuantía considerable.  

El 24 de mayo de 2005[73], se notificó por edicto la decisión anterior, el que  permaneció publicado hasta el 26 de esa calenda.

El 31 de mayo de 2005[74], por virtud de la Resolución 04220, se ordenó notificar la aludida decisión, por conducto del grupo de notificaciones y correspondencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El 21 de junio de 2005[75], el Director General de Impuestos y Aduanas Nacionales emitió la Resolución 05076, mediante la cual hizo efectivas las sanciones disciplinarias impuestas al demandante.  

2.3.2. Pruebas allegadas durante la actuación judicial

El 18 de agosto de 2005[76], el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, Sala Penal de decisión, confirmó la sentencia penal absolutoria a favor del demandante.

El 28 de agosto de 2007[77], ante el Juzgado 18 Administrativo de Bogotá, se recibió declaración al señor Jaime Enrique Silva Ballesteros, funcionario de la Dian, quien manifestó:

preguntado: En respuesta anterior usted ha informado al Despacho que por orden del Dr. Guillermo Fino se nombró un investigador especial para el caso de nelson aldemar zúñiga mendoza, recuerda quien adelantó la investigación. contestó: Creo que la inició la doctora Aurora Campo Saumet que era la persona que generalmente se encargaba de éstos procesos especiales, ella es abogada y tenía el grado, creo que tenía el grado de asesor, pertenecía a la planta pero no era funcionaria de carrera. preguntado: recuerda si ella pertenecía a la división o al área disciplinaria. contestó: Si, era asesora del Despacho del Jefe de la oficina de Investigaciones Disciplinarias, creo que el jefe era la doctora yira perea. (...) preguntado: sucedía con alguna frecuencia que usted fuera apartado de las investigaciones que tuvieran que ver con el evidente e indebido provecho patrimonial de algún funcionario de la dian. contestó: no, creo que fue el único caso, no recuerdo otro, creo que fue el único caso que no investigue (sic) durante el periodo que estuve a cargo de la División.

3. Caso concreto

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación:   

«b) EI control judicial integral de la decisión disciplinaria criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(...)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.»[78]

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Falta de competencia

El demandante aseguró que se vulneró el artículo 76 del Código Disciplinario Único pues la entidad no contaba con una oficina del más alto nivel para tramitar la investigación en su contra, situación que, incluso, podría conllevar falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 34, numeral 34 de la Ley 734 de 2002, dada la incompetencia de las señoras Myriam Quintero y Luz Myriam Díaz, para tal efecto.  

De acuerdo con el material probatorio obrante en el expediente, se pudo establecer que Myriam Quintero Rueda, participó como abogada investigadora[79] perteneciente a la Oficina de Investigaciones Disciplinarias, quien fungía como asesor, nivel 50, grado 31, en virtud de la Resolución 2508 del 26 de marzo de 2002[80], y fue designada por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales, a través de la Resolución 2865 del 8 de abril de 2002, para que continuara la instrucción del proceso disciplinario. El acto anterior fue expedido invocando las facultades legales previstas en la Ley 200 de 1995, en especial, lo consagrado en el artículo 57, en concordancia con el artículo 40 del Decreto 1071 de 1999[81], último de los cuales es del siguiente tenor literal:

Artículo 40.- Las funciones del Director General podrán ser delegadas en los Directores de Impuestos, de Aduanas o en el Secretario General o de Desarrollo Institucional, o en el funcionario que mediante resolución designe para el efecto el Director General (...)

  

Valga aclarar que dentro de las funciones que conllevaba tal designación no solo estaba la de «asumir la instrucción» del proceso disciplinario, sino de «decretar las pruebas necesarias en la investigación, proferir cargos o archivar definitivamente las actuaciones» y «adelantar todas las diligencias y actuaciones administrativas necesarias para perfeccionar la investigación respectiva». De ahí deriva la competencia de la aludida funcionaria para instruir la investigación en referencia.

Lo anterior quiere decir que la referida asesora no carecía de competencia para adelantar la investigación, pues esta era el resultado de la delegación de funciones conferida por el Director General de la entidad. Ahora bien, el hecho de que la señora Quintero Rueda fuera o no supernumeraria[82], en nada afecta la designación hecha por el Director de Impuestos Nacionales, ni vicia, por incompetencia las actuaciones que ella desarrolló durante la actuación disciplinaria, toda vez que la designación de funciones por parte del nominador se podía realizar, incluso, si no se tratara de una servidora de carrera, comoquiera que la ley no exige tal requisito para ese efecto.

En lo que se refiere a Luz Myriam Díaz Muñoz, quien emitió la decisión disciplinaria de primera instancia, ostentaba el cargo de jefe de la Oficina de Investigaciones Disciplinarias de la Dian, pues en tal condición suscribió el aludido acto administrativo. De modo que pese a que no se allegó prueba del acto de nombramiento en ese cargo, ni certificación en la que se precisara si hacía parte del sistema específico de carrera de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la condición de jefe de esa oficina, la facultaba para proferir el acto sancionatorio, en su calidad de superior jerárquico del demandante, al tenor de lo dispuesto en el parágrafo 3[83] del artículo 76 de la Ley 734 de 2002 y el Director de la entidad, como nominador, tenía la atribución de conocer la segunda instancia, según lo dispuesto en el inciso 3 ibidem.

Valga aclarar que aunque el demandante sostiene que la aludida subdirectora no tiene título de abogada, lo que no se pudo comprobar, pues no se solicitó prueba para determinar ese aspecto, en todo caso, la normativa señalada no exige que el superior jerárquico a cargo de la investigación tenga que ostentar esa formación profesional, pues el requisito que exige consiste en que sea el superior jerárquico del disciplinado, el cual fue cumplido en el caso bajo análisis.  

Asimismo, es necesario precisar que la investigación disciplinaria se originó durante el tránsito entre las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002 y que si bien esta última, en su artículo 76, consagra el deber que le asiste a todas las entidades u organismos del Estado de organizar una unidad u oficina del más alto nivel para ejercer el control interno disciplinario, también lo es que la misma disposición, en el parágrafo 3, señala que en las entidades en las que «no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado» lo que quiere decir que la entidad dio estricto cumplimiento a la ley, en lo que respecta a los funcionarios a quienes se les asignó el conocimiento tanto de la primera como de la segunda instancia de la actuación disciplinaria censurada.

Siendo así, la Sala considera que el cargo por falta de competencia no debe prosperar.   

3.2. Violación del derecho de defensa

El cargo por violación del derecho de defensa, lo hace consistir en la presunta imposibilidad de controvertir las pruebas, con lo que consideró quebrantados los artículos 138 y 142 de la Ley 734 de 2002; no obstante, la afirmación en torno a la presunta violación que alega, no pasa de ser una versión sin sustento fáctico ni probatorio, toda vez que al revisar las declaraciones rendidas en el curso de la investigación disciplinaria, se pudo verificar que el actor participó activamente durante tales diligencias e, incluso, interrogó a los testigos, bien sea directamente[84] o por conducto de su apoderado[85].    

Adicionalmente, se debe señalar que la autoridad disciplinaria se encargó de notificar al demandante y a su apoderado las diferentes actuaciones surtidas dentro del trámite disciplinario[86], le puso a su disposición el expediente[87], le permitió presentar descargos respecto del primer pliego formulado[88] y de la variación[89], expidió las copias que este solicitó para ejercer el derecho de defensa[90]; asimismo, le dio la oportunidad de interponer el recurso procedente contra la decisión de primera instancia[91] e, incluso, el demandante propuso un incidente de nulidad[92] respecto de la actuación desarrollada, y todas las solicitudes o requerimientos le fueron resueltos durante el curso de la investigación, garantizando de ese modo sus derechos de defensa y contradicción. Además, se reconoció personería a su apoderado[93], quien, igualmente, representó sus derechos durante la actuación.   

El actor asegura que la Dian se percató de la violación de sus derechos de defensa y debido proceso, según lo dejó consignado en el auto 90 del 17 de octubre de 2001. Pues bien, en tal decisión, la abogada investigadora dispuso modificar y complementar el auto de apertura de la investigación, efecto para el cual consideró lo siguiente:

Que de la lectura de los documentos que sirvieron de antecedentes a la apertura de la investigación se concluye que dentro del auto de apertura de investigación disciplinaria antes mencionado, no se incluyó la presunta irregularidad en que pudo incurrir el investigado relativa a sus actuaciones en ejercicio de facultades de fiscalización, dentro de los expedientes tributarios de moblitécnica y ejercicio de facultades de fiscalización, dentro de los expedientes tributarios de moblitécnica y de salón de belleza de norberto y/o antonio, que son propiedad de norberto. (Se resalta).

La anterior decisión, en modo alguno, constituye vulneración de los derechos de defensa y debido proceso del demandante, ni aceptación por parte de la autoridad disciplinaria del desconocimiento de tales garantías; por el contrario, ese auto solo comporta el ejercicio de una de las facultades que la ley disciplinaria confiere a quien está tramitando una actuación de tal naturaleza, consistente en adecuar la investigación conforme a los hechos que fueron materia de denuncia y aquellos conexos, con el único propósito de verificar si la conducta en realidad ocurrió,  determinar si constituye falta disciplinaria e identificar al servidor público responsable de su comisión.     

En razón de lo dicho, la Sala estima que con la expedición de la providencia antes señalada no hubo quebrantamiento de los derechos invocados por el demandante, pues ella no constituyó algo diferente al ejercicio de las facultades que le asistían al funcionario para investigar la totalidad de las conductas objeto de denuncia.

De otro lado, es necesario aclarar que no es cierto, como lo señala el demandante, que la única prueba que se tuvo en cuenta para tramitar la actuación disciplinaria haya sido una llamada telefónica, pues lo que esta originó fue el informe rendido por un funcionario del grupo élite de la Dian que constituyó la denuncia de los hechos presuntamente irregulares y, en todo caso, también se tuvieron en cuenta los escritos vía fax que se recibieron en la Subdirección de Fiscalización referidos a la presunta extorsión de que estaba siendo víctima el demandante y que fueron puestos en conocimiento de su superior jerárquico.

En todo caso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 200 de 1995[94], «la acción disciplinaria se iniciará y adelantará de oficio, por información proveniente de servidor público, de queja formulada por cualquier persona o por  cualquier otro medio siempre y cuando éste amerite credibilidad» y, en el caso bajo análisis, a juicio de las autoridades disciplinarias de la Dian, la llamada telefónica y demás pruebas que tenían a su disposición le ofrecieron credibilidad a la autoridad disciplinaria para seguir adelante con la investigación, de manera que no se vislumbra la violación de los derechos del investigado, por haber tenido como sustento, para tal efecto, la llamada telefónica referida.

3.3. Violación del principio de presunción de inocencia

El artículo 9 de la Ley 734 de 2002 trata sobre el principio de presunción de inocencia[95], según el cual «toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla». La Corte Constitucional se pronunció en torno a la constitucionalidad de ese principio y sobre el particular señaló que tal previsión tiene justificación en que «si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica».   

El cargo por violación del aludido principio se hizo consistir en que el fallo se profirió sin que hubiera prueba que condujera a la certeza de la responsabilidad disciplinaria del inculpado y que la imputación de cargos se fundamentó en documentos enviados vía fax y la declaración de la señora Jeannette Linares Caranton, pero se desatendieron sus afirmaciones; además, las pruebas se orientaron a demostrar la tesis de la Dian y no su ausencia de responsabilidad.

Tal como se planteó en los actos censurados[97], las pruebas que condujeron a la certeza acerca de la responsabilidad del demandante no solo fueron las que este señala, sino todo el caudal probatorio recaudado y, aunque la declaración de la señora Linares Caranton sí fue una de los elementos de juicio que se valoró, tal valoración fue conjunta con las demás pruebas allegadas, entre ellas, que el actor, en su condición de funcionario de la Dian, tenía a cargo la investigación de la sociedad Moblitécnica Ltda., y participó en el acuerdo de corrección de las declaraciones que esta presentó, las irregularidades encontradas en el expediente que dio origen a tal corrección[98], el hallazgo de una doble contabilidad en esa sociedad y, en ella, un reporte de pago a favor de "nelson zúñiga/abogado", que si bien no corresponde al apellido del demandante, la suma de dinero allí aludida corresponde con la que el actor habría cobrado en esa empresa, en compañía de la señora Linares Carantón,[99] en cuya declaración se indica la fecha en que se produjo ese cobro y esta es coincidente con aquella en la que aparece el registro del pago; producto de tales pruebas y las demás indicadas en tales decisiones, se llegó a la convicción de la comisión de la falta por parte del demandante.

La Sala observa que el actor califica las pruebas como vagas e imprecisas, pero no identifica a qué se contrae la vaguedad o imprecisión que acusa y pese a su valoración, al verificar los actos censurados, se advierte que el análisis de los medios de prueba fue integral y llevó al juzgador disciplinario a la convicción de que «si exist[ía] prueba que demuestra que efectivamente el [demandante] recibió la suma de $10.000.000., de la empresa moblitécnica ltda., como lo manifestó la señora janeth linares caranton [...] Además que a estas pruebas, las rodean otros elementos que evaluados en forma integral señala  en forma contundente que el señor zúñiga, recibió el dinero mencionado»[100].

Las razones anteriores permiten considerar que la Dian sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella.

Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y la práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el actor no logró desvirtuar los cargos que le fueron endilgados; bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes; por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del juzgador disciplinario y lo llevaron a concluir que existía responsabilidad en el demandante respecto de la conducta por la que fue sancionado.

Es imperioso resaltar que en la actuación disciplinaria se apreció que el interés primordial de la administración estuvo orientado a esclarecer los hechos y sancionar las conductas irregulares, teniendo un especial cuidado y empeño, pues atendiendo la especial función que desarrolla la entidad, se propendió por demostrar plenamente la claridad y transparencia en el ejercicio de las funciones por parte de sus servidores, dando prevalencia a los principios que orientan la función pública, que deben regir la gestión a ellos encomendada, producto de lo cual se concluyó que el actor estaba incurso en responsabilidad disciplinaria y, por ende, debían imponerse las sanciones que la ley prevé por su actuar irregular.

Ahora bien, el actor cuestiona el peritazgo realizado por la señora Ana Bricel Sánchez Díaz, en su condición de subdirectora de Fiscalización Tributaria; no obstante, la Sala debe señalar que según el auto que ordenó la apertura de la investigación[101] se ordenó a la referida funcionaria rendir el dictamen correspondiente, previa visita a las empresas Moblitecnica Ltda. y Peluquería Norberto, tal decisión fue notificada debidamente al demandante[102], quien no formuló oposición contra ella; adicionalmente, al rendir el dictamen técnico, el actor tampoco formuló oposición ni censuró ninguna de las conclusiones a las que allí se arribó, en la oportunidad que de conformidad con el artículo 138 de la Ley 734 de 2002 tenía para ello, motivo por el cual no hay razón para restar credibilidad o considerar inválida la prueba.

El otro fundamento que el demandante planteó consistió en que el provecho patrimonial indebido solo puede ser demostrado mediante un elemento probatorio que lleve a la certeza de que el dinero se entregó y recibió y ello debe estar sustentado en un recibo, cheque o consignación; no obstante, la Sala se aparta de la afirmación realizada por el demandante, pues para demostrar los hechos materia de una investigación disciplinaria y la responsabilidad de los implicados en ella, el investigador disciplinario se puede valer de los medios probatorios establecidos en el artículo 130[103] de la Ley 734 de 2002 y para ello, en este caso particular, se sirvió de la declaración rendida por la señora Janeth Linares Caranton, de los listados encontrados en la doble contabilidad de la sociedad Moblitecnica Ltda., y otras pruebas indiciarias que la llevaron a la convicción de que el demandante sí incurrió en la conducta irregular que le fue endilgada.

Valga señalar, en todo caso, que precisamente por constituir una conducta irregular, tanto el hecho de la entrega como del recibo del dinero, es evidente que no se hubieran dejado registros de consignación, orden de pago o similar y que, en su lugar, este hubiera sido entregado en efectivo.

Finalmente, el demandante señaló que la investigación disciplinaria debió correr la misma suerte que la penal, en la que fue absuelto de los cargos ante la inexistencia de pruebas que determinaran su responsabilidad en la comisión de la conducta.  

En torno a lo anterior, vale la pena precisar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que existe total independencia y autonomía entre las decisiones que se toman dentro de la acción disciplinaria, respecto de las que se adoptan en la acción penal, en cuanto cada una de ellas protege bienes jurídicos diferentes, motivo por el cual es posible que una misma conducta dé lugar a imposición de sanción disciplinaria y no así sanción penal, y a la inversa. Así lo planteó esta Subsección, en los siguientes términos:

«De tal manera que la diferencia en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad de los procesos penal y disciplinario, puede llevar a que por un mismo hecho: i) se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona, ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente, iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En todas estas hipótesis se habrá tramitado tanto el proceso penal como el disciplinario, sin que haya mérito para considerar que por tal razón se ha violado el principio non bis in ídem, pues, como se ha explicado, se trata de juicios que atienden a razones y fines diferentes, los cuales pueden dar lugar a decisiones similares o divergentes.»[104] (Resalta la Sala).

Lo anterior quiere decir que la ausencia de fallo condenatorio en materia penal no impide imponer sanción disciplinaria, siempre que en esta se configuren los presupuestos exigidos por la ley para el efecto. Así las cosas, como en el proceso disciplinario seguido en contra del demandante, la autoridad concluyó que había certeza en la comisión de la falta disciplinaria, era jurídicamente válido emitir una decisión sancionatoria, tal como lo hizo.  

3.4. Violación de los derechos fundamentales a la dignidad humana, la honra y buen nombre del demandante y su familia  

El cargo se predica respecto de la citación e interrogatorio de que fue objeto y la grabación que sostuvo con su superior y compañeros de la Subdirección de Fiscalización, así como del correo electrónico que se trasmitió en la Dian, en el que se le tildaba de «funcionario corrupto».

La Sala entiende que la vulneración del derecho a la dignidad humana que predica el demandante se orienta a la garantía de no ser sometido a ninguna forma de humillación[105] y, bajo esa óptica, no se considera que durante la reunión sostenida con tales funcionarios, cuya transcripción obra en folios 156 a 170 del cuaderno principal, el actor haya sido sometido a un trato irrespetuoso o humillante; por el contrario, se observa que consistió en una conversación entre compañeros de trabajo y pese a que surgieron interrogantes que durante el curso de la reunión le fueron formulados, en momento alguno se le hizo alguna acusación o insinuación que atentara contra su dignidad o que constituyera un trato degradante que permita inferir que se configuró la violación alegada.

Ahora bien, al expediente no se allegó prueba del presunto correo electrónico que se habría dirigido a los demás miembros de la Dian y, en particular, a sus compañeros de trabajo, calificándolo de «corrupto»; por lo que no hay elementos probatorios que permitan considerar que tal proceder tuvo ocurrencia, razón suficiente para concluir que no se transgredió el derecho al buen nombre suyo ni de su familia.     

3.5. Violación del principio de celeridad.   

El demandante sostuvo que entre la fecha de apertura de la investigación y la del pliego de cargos transcurrieron más de doce meses, y que tal extemporaneidad vulnera el principio de celeridad, el que también fue lesionado, al haber excedido los veinte días siguientes al vencimiento del término para alegar de conclusión, para proferir la decisión de primera instancia.

De conformidad con lo previsto en el artículo 156 de la Ley 734 de 2002, el término para tramitar la investigación disciplinaria es de 6 meses; no obstante, cuando las faltas investigadas fueran aquellas previstas en el artículo 48, numerales 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 ibidem o cuando fueren varias las faltas investigadas y dos o más los implicados, se aumenta hasta el término de doce meses, término este último que procedía para la investigación seguida en contra del actor.

Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el artículo 161 ibidem, dentro de los 15 días siguientes, se emite el auto de formulación de cargos en caso de que exista mérito para ello, el término allí descrito se debe entender en días hábiles, al tenor de lo dispuesto en el artículo 62[106] de la Ley 4 de 1913.

Así las cosas y teniendo en consideración que el auto de apertura de la investigación se emitió el 22 de agosto de 2001[107], el término de 12 meses para instruir la investigación venció el 22 de agosto de 2002 y el auto de formulación de cargos debía emitirse, dentro de los 15 días hábiles siguientes, esto es, el  12 de septiembre de 2002; no obstante, se emitió el 19 de ese mes y año[108], es decir, cinco días más tarde del término, pese a ello, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido pacífica en considerar que el vencimiento de términos en la etapa de investigación no conlleva la pérdida de competencia de la autoridad disciplinaria para emitir el fallo disciplinario correspondiente y tampoco hace anulables los actos definitivos que producto de ella se expidieron. Así se ha discurrido:

En efecto, el derecho al debido proceso, contiene el derecho a recibir una pronta y oportuna decisión y por ello, un elemento que realiza ese derecho es el cumplimiento de los términos fijados por el legislador.  

De otro lado, es obligación del legislador cuando regula procedimientos, como el presente, el  señalamiento de etapas claras y precisas dentro de las cuales se desarrollen los procesos, a efectos de garantizar la seguridad jurídica de los asociados, como ya lo ha señalado la Corte Constitucional.[109]

Ahora bien, también es función del legislador señalar las consecuencias que implica el incumplimiento de los términos fijados en los diferentes procedimientos, de manera que tanto el operador disciplinario como el investigado, tengan la certeza de verificar los efectos que su omisión puede acarrear.

En el presente asunto, como se indicó arriba, el legislador no señaló que el incumplimiento del término conduciría inexorablemente al archivo del expediente; la norma transcrita, simplemente prevé que dentro del plazo aludido se debe definir si se archiva la investigación o por el contrario, se abre a la etapa de formulación de Auto de cargos.

Lo antes dicho, no desconoce la importancia que tiene el cumplimiento de los términos por parte del investigador, pero esta circunstancia,  bajo el contenido de la norma transcrita no conlleva necesariamente al archivo de la investigación, máxime, cuando dentro del proceso disciplinario existían elementos de prueba que conducen a deducir la existencia de la comisión de un eventual hecho disciplinable, como se observa del pliego de cargos formulado el 20 de junio de 2003.[110]

Con fundamento en lo anterior, la Sala considera que el corto tiempo durante el cual la administración se excedió para proferir el pliego de cargos no conlleva la nulidad de la actuación desarrollada, ni mucho menos es causal que invalide los actos censurados y lo mismo se debe predicar respecto de la presunta demora en que habría incurrido la autoridad disciplinaria entre la fecha en que culminó el término para alegar de conclusión y aquella en que, en efecto, se emitió la decisión de primera instancia, razón suficiente para no declarar probado el cargo.

4. Conclusión

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el demandante no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados y ello da lugar a despachar desfavorables las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub Sección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

Denegar las pretensiones de la demanda formulada por el señor nelson aldemar zúñiga mendoza, en contra de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con lo manifestado en las consideraciones que anteceden.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ             GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

[1] Mediante memorial de folios 582 a 585.

[2] Folios 590 a 617.

[3] Folios 635 a 637.

[4] Folio 639.

[5] Aunque esta última previsión se refiere a la ley penal, también aplica en el ámbito disciplinario, comoquiera que hace parte del ejercicio de la función punitiva del Estado.

[6] La Ley fue publicada en el Diario Oficial 44.699 del 5 de febrero de 2002.

[7] Negrilla de la Sala.

[8] Folio 4 del cuaderno principal.

[9] Folios 8 y 9 del cuaderno 11 anexo.

[10] Folios 186 a 189 del cuaderno principal.

[11] Folio 190 del cuaderno principal.

[12] Folio 152 del cuaderno principal.

[13] Folios 171 a 173 del cuaderno principal.

[14] Folios 178 a 180 del cuaderno principal.

[15] Folio 154 del cuaderno principal. Además, en el folio 153 también aparece un escrito remitido vía fax, de similares contornos, pero cuyo texto no es claro.

[16] Folio 177 del cuaderno principal.

[17] Se precisa que a raíz de la conversación sostenida con los funcionarios de la Subdirección de Fiscalización Tributaria, cuya transcripción se hizo anteriormente, el demandante formuló una denuncia penal, en la que aludió a la presunta extorsión de que estaba siendo objeto.  

[18] Folios 8 y 9 del cuaderno 7 anexo.

[19] Folios 174 a 176 del cuaderno principal.

[20] La declarante no presentó el documento que la identifique.

[21] Folios 146 a 148 del cuaderno principal.

[22] Folios 80 a 84 del cuaderno 7 anexo.

[23] Folios 96 a 98 del cuaderno 7 anexo.

[24] La foliatura corresponde al texto citado.

[25] Folios 149 y 150 del cuaderno principal.

[26] Folios 139 a 145 del cuaderno 7 anexo.

[27] Folios 3 a 6 del cuaderno 11 anexo.

[28] Folios 16 y 17 del cuaderno 11 anexo.

[29] Folios 39 a 44 del cuaderno 11 anexo.

[30] Folios 45 a 47 del cuaderno 11 anexo.

[31] Folios 49 a 51 del cuaderno 11 anexo.

[32] Folios 55 a 57 del cuaderno 11 anexo.

[33] Folios 70 a 72 del cuaderno 11 anexo.

[34] Folios 106 a 109 del cuaderno 11 anexo.

[35] Folios 127 a 129 del cuaderno 11 anexo.

[36] Folios 71 a 75 del cuaderno 3 anexo.

[37] Folios 97 a 103 del cuaderno 10 anexo.

[38] Folios 104 a 108 del cuaderno 10 anexo.

[39] Folios 109 a 112 del cuaderno 10 anexo.

[40] Folios 113 a 123 del cuaderno 10 anexo.

[41] Folios 34 a 36 del cuaderno 8 anexo. Se precisa que no se citan apartes de las aludidas declaraciones, porque no se consideran relevantes para resolver la controversia que ocupa la atención de la Sala.  

[42] Folios 13 a 15 del cuaderno 8 anexo.

[43] Quien rindió versión libre y espontánea, como consta en folios 16 a 25 del cuaderno 8 anexo.

[44] Folios 30 a 33 del cuaderno 8 anexo.

[45] Se precisa que en los listados de la doble contabilidad aparece el nombre de Nelson Zuluaga y no Nelson Zúñiga, que es el nombre del demandante; sin embargo, tal circunstancia fue analizada en los fallos de primera y segunda instancia y las conclusiones al respecto, serán transcritas más adelante, al referirse a las conclusiones adoptadas en tales providencias.

[46] Folios 66 y 67 del cuaderno 8 anexo.

[47] Folios 77 a 82 del cuaderno 8 anexo.

[48] Folios 92 y 93 del cuaderno 8 anexo.

[49] Folios 9 a 28 y 41 a 57 del cuaderno 10 anexo.

[50] Folio 94 del cuaderno 8 anexo.

[51] Folios 6 a 61 del cuaderno 9 anexo.

[52] Folios 107 a 117 de cuaderno 9 anexo.

[53] Folio 62 del cuaderno 9 anexo.

[54] Folios 64 a 96 del cuaderno 9 anexo.

[55] Folios 203 a 207 del cuaderno principal. La declaración fue suspendida y continuada el 19 de diciembre de 2002 (folios 209 a 218 del cuaderno principal). Los apartes transcritos corresponden a la integridad de esta.  Valga aclarar que la misma funcionaria también rindió declaración el 25 de febrero de 2003 (fols. 90 a 96 del cuaderno 10 anexo).

[56] Folios 3 a 11 del cuaderno 3 anexo.  

[57] Se precisa que el señor Rafael Duarte, también hizo parte de los empleados de la Dian investigados en el proceso disciplinario que ocupa la atención de la Sala.

[58] Folios 196 a 202 del cuaderno principal.

[59] Folios 141 a 155 del cuaderno 3 anexo.

[60] Folios 285 y 286 del cuaderno principal.

[61] Folios 29 y 30 del cuaderno 4 anexo.

[62] Folio 33 a 40 del cuaderno 4 anexo.

[63] Folio 5 del cuaderno 12 anexo.

[64] Folios 3 y 4 del cuaderno 12 anexo.

[65] Folios 287 a 298 del cuaderno principal.

[66] Folios 5 a 52 del cuaderno principal.

[67] La decisión anterior fue comunicada al demandante, por conducto de su apoderado, folio 73 del cuaderno 12 anexo.

[68] Folios 77 a 96 del cuaderno 12 anexo.

[69] Folios 97 a 104 del cuaderno 12 anexo.

[70] Folios 19 y 20 del cuaderno 5 anexo.

[71] Folios 30 a 39 del cuaderno 5 anexo.

[72] Folios 54 a 137 del cuaderno principal.

[73] Folio 140 del cuaderno principal.

[74] Folios 153 y 154 del cuaderno 5 anexo.

[75] Folios 143 a 145 del cuaderno principal.  

[76] Folios 299 a 315 del cuaderno principal.

[77] Folios 379 a 381 del cuaderno principal.

[78] Sentencia proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Consejero ponente: Dr. William Hernández Gómez (E), referencia: 110010325000201 100316 00 Núm. interno: 1210-11, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

[79] De acuerdo con el cargo señalado al pie de su firma en las providencias proferidas por ella, entre otras, las visibles a folios 1 de cuaderno 6 anexo, 68 del cuaderno 8 anexo, 74 del cuaderno 8 anexo, 62 del cuaderno 9 anexo, entre otras.

[80] Según consta en la parte resolutiva de la Resolución 2865 del 8 de abril de 2002.

[81] «Por el cual se organiza la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales como una entidad con personería jurídica, autonomía administrativa y presupuestal y se dictan otras disposiciones». Se precisa que tal disposición estaba vigente al momento en que se emitió la decisión aludida.

[82] Al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1072 De 1999 el personal supernumerario es vinculado, entre otras razones, para suplir o atender necesidades del servicio.

[83] «Parágrafo 3º. Donde no se hayan implementado oficinas de control interno disciplinario, el competente será el superior inmediato del investigado y la segunda instancia corresponderá al superior jerárquico de aquél».

[84] Intervino directamente, para ejercer su derecho de defensa, entre otras, en las diligencias en que se recibieron las declaraciones de Ana Bricel Sánchez Díaz (fols. 139 a 145 del cuaderno 7, 92 y 93 del cuaderno 8), Rosa María Olarte Moreno (fols. 146 a 154 del cuaderno 7), Orlando Cárdenas Espitia (fols. 30 a 33 del cuaderno 8), Lysett Paola Roa Garzón (fols. 34 a 36 del cuaderno 8), María Inés Galindo Ortiz (fols. 77 a 82 del cuaderno 8).  

[85] Ver, entre otras, las declaraciones rendidas por Yamil Iván Rojas (fols. 42 a 46 del cuaderno 3), Orlando Cárdenas Espitia (fols. 47 a 49 del cuaderno 3), Ana Bricel Sánchez Díaz (fols. 52 a 665 del cuaderno 3).

[86] Se les ordenó notificar los autos de apertura de la investigación del 22 de agosto de 2001 (folios 10 a 12 y 74 del cuaderno 7), de modificación y complementación del auto de apertura (fols. 131 a 133 del cuaderno 7), de decreto de pruebas del 13 de febrero de 2003 (fols. 61 a 64 y 66 del cuaderno 10), de variación de cargos del 4 de julio de 2003 (fols 17, 18, 21, 23, 28 del cuaderno 4); se les ordenó comunicar las fechas en que serían recibidas las pruebas testimoniales, como dan cuenta los autos de 12 de mayo de 2002 (fols. 68 y 70 del cuaderno 8), 31 de mayo de 2002 (fols. 74 y 75 del cuaderno 8),  23 de julio de 2002 (fols. 89 y 90 del cuaderno 8), 13 de febrero de 2003 (fol. 31 y 3 del cuaderno 3, fols. 65, 66 y 68 del cuaderno 4), asimismo, se le ordenó comunicar la providencia de 14 de enero de 2004, que declaró cerrada la etapa probatoria (fols. 150 a 152 del cuaderno 4).   

[87] Según consta en folio 72 del cuaderno 7.

[88] Folios 6 a 61 del cuaderno 9. Presentó los descargos mediante memorial que obra de folios 107 a 117 del cuaderno 9.

[89] Folios 33 a 36 del cuaderno 4.

[90] Folios 73, 138 del cuaderno 7; 3, 4, 6, 85 del cuaderno 8; 10 del cuaderno 12.

[91] El cual fue concedido mediante auto del 4 de agosto de 2004 (fols. 19 a 22 del cuaderno 5).

[92] Folios 30 a 39 del cuaderno 5.

[93] A través del auto de 22 de octubre de 2002 (fol. 105 del cuaderno 9).

[94] Vigente al momento en que ocurrieron los hechos materia de investigación y se dio inicio a la actuación disciplinaria.

[95] Consagrado constitucionalmente en el artículo 29.

[96] Corte Constitucional, Sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[97] Cuya transcripción, en lo pertinente, se refirió en el acápite de pruebas de esta providencia.

[98] Relativas a la refoliación, la falta de soportes documentales dentro de la actuación, entre otras.

[99] En la declaración expresó: «lo acompañé a cobrar diez millones de pesos ($10.000.000), que le entregaron en efectivo en una empresa  que se llama moblitécnica s.a. (sic)».

[100] El aparte transcrito corresponde a las conclusiones a las que se llegó en la decisión de segunda instancia del proceso disciplinario.

[101] Auto 132 del 22 de agosto de 2001 (fols. 10 a 12 del cuaderno 7 anexo).

[102] Folios 74 a 76 del cuaderno 7 anexo.

[103] «Artículo 130. Medios de prueba. Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, los cuales se practicarán conforme a las normas del Código de Procedimiento Penal en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario.

Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica.»

[104] Sentencia de 13 de febrero de 2014, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 11001-03-25-000-2011-00130-00(0427-11), actor: Miguel Ángel Duran Gelvis.

[105] Se precisa que la Corte Constitucional, en sentencia SU-696 de 2012, se refirió a las 3 dimensiones de la garantía de ese derecho, así: «i) la dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan vital y de determinarse según sus características; ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia; y iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, integridad física e integridad moral o, en otras palabras, que los ciudadanos puedan vivir sin ser sometidos a cualquier forma de humillación».

[106] «Artículo 62. En los plazos de días que se señalen en las leyes y actos oficiales, se entienden suprimidos los feriados y de vacantes, a menos de expresarse lo contrario. Los de meses y años se computan según el calendario; pero si el último día fuere feriado o de vacante, se extenderá el plazo hasta el primer día hábil».

[107] Folios 146 a 148 del cuaderno principal.

[108] Folios 6 a 61 del cuaderno 9 anexo.

[109] La siguiente cita es propia del texto transcrito: «Cfr. Sentencia de la Corte Constitucional del 12 de marzo de 2002,  Magistrado Sustanciador: Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA, en la que prohijó la sentencia C-416 DE 1994,  en la que se precisó: "En función del tiempo no sólo se crean y modifican los derechos procesales concretos, sino que también se los extingue, por lo cual se hace necesario que la ley procesal establezca unos plazos o términos, con el fin de que el proceso se realice dentro de una secuencia lógica ordenada y con la oportunidad y celeridad que de conformidad con los artículos 29 y 228 de la Constitución Política demanda el ejercicio de la función de administrar justicia. Aunque es de anotar, que los principios de eficacia y celeridad que informan el proceso judicial y que se infieren de los preceptos aludidos, igualmente tienen su fundamento en el artículo 209 de la Carta Política, pues los postulados rectores de la función administrativa también tienen operancia en el desarrollo de la función jurisdiccional, como manifestaciones que son del poder del Estado. [...]."»

[110] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 19 de mayo de 2011, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, radicación: 73001-23-31-000-2004-01306-02(0684-08).