PROCESO DISCIPLINARIO - Alcalde municipal de Ocaña Santander / CONDUCTA - Celebrar contrato con existencia de inhabilidad / DEBIDO PROCESO - A aplicación del proceso verbal / PROCESO VERBAL - Pruebas suficientes para determinar la responsabilidad del disciplinado / DEBIDO PROCESO - No vulnerado

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso porque la investigación disciplinaria debió adelantarse bajo el proceso ordinario y no el verbal, en la medida en que no se dieron los presupuestos para la aplicación de este último. Lo anterior, debido a que la falta gravísima que le fue imputada, esto es, la consagrada en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no se encontraba contenida dentro de las faltas establecidas en el artículo 175 ibídem, para que dicho procedimiento fuera procedente.  La finalidad del inciso 3 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 es permitir a la autoridad disciplinaria aplicar un procedimiento más ágil y rápido cuando se disponga del material probatorio suficiente para otorgar un grado amplio de certeza de la existencia de la falta disciplinaria.  El procedimiento verbal adelantado por la Procuraduría Provincial de Ocaña estuvo enmarcado dentro de la legalidad, en la medida en que este se llevó a cabo por considerar que las pruebas recaudadas en la etapa de la indagación preliminar eran suficientes para determinar la responsabilidad del disciplinado.

PROCESO DISCIPLINARIO - Tipicidad de la conducta / CONDUCTA - Se configuran los presupuestos básicos de tipicidad de la falta endilgada

El demandante sostuvo que los supuestos fácticos no se enmarcaron en la falta que le fue endilgada, toda vez que la inhabilidad para contratar estaba en cabeza del contratista y no de él, en su condición de alcalde municipal. Manifestó, además, que no se logró demostrar que al momento de suscribir los contratos, tuviera conocimiento de la imposibilidad por parte del señor Cumplido Muñoz, razón por la cual no se configuraron los presupuestos típicos de la falta. Los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada, son: 1) un verbo rector consistente en intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal; y 2) con una persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la Ley. , contrario a lo sostenido por el actor, se configuran los presupuestos básicos de tipicidad de la falta endilgada, resaltándose que si bien, como este afirma, la inhabilidad se encuentra en cabeza del contratista y no de él, en materia disciplinaria, su conducta estaba enmarcada en la falta gravísima imputada, consistente en haber contratado con una persona que estuviera inhabilitada, siendo esta aplicable en su condición de alcalde municipal. Es dable concluir que Díaz Barbosa y Cumplido Muñoz se conocían con anterioridad a la suscripción de los contratos, en tanto que este último era familiar de la esposa del demandante, situación que no resulta coherente con el hecho de que el actor no supiera que el contratista era servidor público desde hace aproximadamente 17 años.

PROCESO DISCIPLINARIO - Presunción de inocencia / CULPABILIDAD - Será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario / PRINCIPIO DE PRENSUNCION DE INOCENCIA - No vulnerado

El demandante manifestó que los fallos acusados se emitieron sin material probatorio que condujera a la certeza de que su conducta había sido cometido a título de dolo o culpa y que, en consecuencia, la duda existente fue utilizada en su contra. La culpabilidad en materia disciplinaria, se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que señala «queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa». Frente a la culpa, el artículo 44 ibídem dispone: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones». En el asunto sometido a consideración llama la atención de la Sala que pese a encontrarse acreditado que el actor sí conoció, con anterioridad a la celebración de los contratos, que el contratista se encontraba inmerso en la inhabilidad consagrada en la Ley 80 de 1993, el operador disciplinario de segunda instancia decidió variar la culpabilidad, cuando, como se dijo en el acápite anterior, se configuraron los presupuestos de una conducta dolosa. Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el actor no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. Así, bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUAREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintidós (22) de marzo de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00178-00(0620-11)

Actor: LUIS ALFONSO DIAZ BARBOSA

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del CCA, el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa presenta demanda contra la Nación, Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES

La demanda

Las pretensiones

El actor solicita que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) fallo de primera instancia de 4 de marzo de 2009, proferido por la Procuraduría Provincial de Ocaña, a través del cual se declaró disciplinariamente responsable y se le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años; y ii) fallo de segunda instancia de 15 de marzo de 2010, emitido por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, que modificó la decisión inicial, para en su lugar sancionarlo con suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada desanotar la sanción del certificado de antecedentes disciplinarios; disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem; y condenar en costas a la entidad demandada.

1.1.2. Hechos

Los hechos que fundamentaron sus pretensiones, son los siguientes:

Fue elegido popularmente como alcalde municipal de Ocaña, Norte de Santander.

A través de auto de 10 de junio de 2007, la Procuraduría Provincial de Ocaña formuló pliego de cargos en su contra por la presunta ocurrencia de la falta gravísima consagrada en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002.

En primera instancia, mediante fallo de 4 de marzo de 2009, la Procuraduría Provincial de Ocaña lo declaró responsable disciplinariamente, imponiéndole la sanción de destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años.

En tal sentido, el operador disciplinario consideró que se había incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo, en la medida en que como alcalde municipal celebró un contrato con Elviro Cumplido Muñoz, pese a saber que este tenía la calidad de servidor público.

Presentó recurso de apelación contra dicha decisión, argumentando que: i) no existió prueba que acreditara que tuvo conocimiento de la condición de servidor público del contratista y, en consecuencia, de la inhabilidad que sobre este recaía; y ii) la inhabilidad no recaía sobre él como alcalde municipal sino sobre el contratista, razón por la cual no se le podía endilgar responsabilidad por el hecho de un tercero.

En segunda instancia, a través de fallo de 15 de marzo de 2010, la Procuraduría Regional de Norte de Santander modificó la decisión inicial y, en su lugar, le impuso sanción de suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses.

En dicha oportunidad, el juzgador varió la culpabilidad de dolo a culpa grave, sin tener en cuenta que no había existido negligencia ni descuido de su parte al suscribir el contrato antes referido, en tanto que con las pruebas obrantes dentro del expediente estaba demostrado que su actuar se hizo bajo los parámetros legales.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Como tales se señalaron los artículos 29 y 127 de la Constitución Política; 63 del Código Civil; 101, 103, 107, 121 y 175 de la Ley 734 de 2002; 8, numeral 1, literal f) de la Ley 80 de 1993; y 5 y 6 de la Ley 678 de 2001.

Al desarrollar el concepto de violación, adujo que la Procuraduría General de la Nación vulneró su derecho al debido proceso, toda vez que la falta disciplinaria endilgada no estaba enlistada en el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y, por lo tanto, no podía haberse variado el procedimiento de ordinario a verbal.

Manifestó que no vulneró normal alguna, como erróneamente lo consideraron los operadores disciplinarios, en tanto que la prohibición para celebrar contratos con la administración teniendo la calidad de servidor público se configuró en el contratista y no en él, como alcalde municipal de Ocaña.

Sostuvo que con el material probatorio obrante dentro del expediente disciplinario, no se acreditó la existencia del dolo ni de la culpa, por cuanto no se tuvo certeza de si efectivamente él al suscribir el contrato tenía conocimiento de la inhabilidad en la que estaba inmerso el contratista.

En atención a lo anterior, consideró que no incurrió en la falta gravísima que le fue imputada y, en consecuencia, no debió ser declarado responsable disciplinariamente.

1.2. Contestación de la demanda

El apoderado de la Nación, Procuraduría General de la Nación se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda y expuso como argumentos de defensa los siguientes[1]:

No se vulneró el derecho al debido proceso al variar el procedimiento, en tanto que se dieron los presupuestos establecidos en la normativa aplicable para tal efecto.

Sostuvo que la Procuraduría General de la Nación actuó en cumplimiento de un deber legal y le garantizó al disciplinado el ejercicio del derecho de defensa y contradicción.

Finalmente, propuso como excepciones la improcedencia de la acción incoada, cosa juzgada disciplinaria, legalidad de los actos administrativos, y caducidad de la acción.

1.3. Alegatos de conclusión

1.3.1. De la parte demandante[2]

Reiteró los argumentos expuestos en el escrito de la demanda, y agregó que el juzgador disciplinario tenía la obligación de demostrar que su conducta obedeció a la voluntad e intención de celebrar un contrato con una persona incursa en una inhabilidad, condición esta que, insiste, no le era aplicable a él sino al contratista, y de la que además no tenía conocimiento alguno al momento de la suscripción del acuerdo de voluntades.

1.3.2. De la parte demandada[3]

Insistió en los fundamentos presentados en la contestación de la demanda.

1.4. Concepto del Ministerio Público.

El procurador segundo delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda[4].

Consideró que se dieron las condiciones legales para que el operador disciplinario optara por continuar la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal, razón por la cual no se vulneró derecho alguno.

Finalmente, señaló que el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa celebró varios contratos con el señor Elviro Cumplido Muñoz (contratista), pese a que este último estaba vinculado laboralmente a la Oficina de Planeación del Municipio de Barrancabermeja, situación que conocía perfectamente el alcalde, como se pudo corroborar con las pruebas existentes en el proceso disciplinario, siendo una de ellas el parentesco de afinidad existente entre ellos.

CONSIDERACIONES

2.1. De las excepciones propuestas por la entidad demandada

Previo a estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver las excepciones planteadas por el apoderado de la Nación, Procuraduría General de la Nación, las cuales denominó: i) improcedencia de la acción incoada; ii) cosa juzgada disciplinaria; iii) legalidad de los actos administrativos; y iv) caducidad de la acción.

De la improcedencia de la acción

Frente a esta excepción, el apoderado de la Nación, Procuraduría General de la Nación, señala circunstancias fácticas que no tienen relación con el asunto sometido a consideración, y manifiesta que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede ser considerada una tercera instancia para dirimir controversias que fueron resueltas por los operadores disciplinarios bajo el procedimiento legal establecido en la normativa aplicable.

Previo a resolver la excepción planteada, debe señalarse que si bien esta Corporación, en reiteradas oportunidades, ha manifestado que la jurisdicción de lo contencioso administrativo no puede convertirse en una tercera instancia para debatir nuevamente las pruebas que ya fueron objeto de controversia dentro de una investigación disciplinaria[5], también lo es que, de conformidad con la sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena, se estableció que el juez tiene un control pleno e integral sobre los actos administrativos de carácter disciplinario, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política y de las normas que resulten aplicables, sin que él pueda ser restringido por lo que se plantee expresamente en el escrito de demanda o por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción.

Así las cosas, la discusión planteada en el sub examine de acuerdo al escrito de la demanda está orientada a realizar el control de legalidad de los actos impugnados, sin que ello pueda considerarse una tercera instancia, sino como la competencia otorgada al juez tanto por la Constitución Política como por la Ley, para realizar el control de legalidad de actos administrativos proferidos dentro de una actuación disciplinaria, y además, como la garantía al ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia.

Por consiguiente, la excepción no prospera.

2.1.2. De la cosa juzgada

Al respecto, sostiene el apoderado de la entidad demandada que como quiera que la investigación disciplinaria culminó con el fallo de segunda instancia, frente al cual no procede recurso alguno, se configuró la cosa juzgada.

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 332 del Código de Procedimiento Civil y 303 del Código General del Proceso, la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y entre ambos procesos haya identidad jurídica de las partes.

Por su parte, el artículo 175 del CCA señala lo siguiente:

La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes.

La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero sólo en relación con la causa petendi juzgada.

La sentencia dictada en procesos relativos a contratos y de reparación directa y cumplimiento, producirá cosa juzgada frente a otro proceso que tenga el mismo objeto y la misma causa y siempre que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes; la proferida en procesos de restablecimiento del derecho aprovechará a quien hubiere intervenido en el proceso y obtenido esta declaración a su favor.

Cuando por sentencia ejecutoriada se declare la nulidad de una ordenanza o de un acuerdo intendencial, comisarial, distrital o municipal, en todo o en parte, quedarán sin efectos en lo pertinente los decretos reglamentarios.

En relación con dicho concepto, el Consejo de Estado, Sección Quinta, a través de la sentencia de 26 de febrero de 2015, radicado No. 2014-00219, consejera ponente Susana Buitrago Valencia, sostuvo lo siguiente:

Esta Sala ha expresado que el objeto de la cosa juzgada es que los hechos y conductas que se han resuelto judicialmente no puedan ser debatidos nuevamente en un proceso posterior. Lo anterior por cuanto lo decidido por el juez adquiere las características de vinculante, obligatorio y, por lo tanto, de inmutable (...) De acuerdo con lo anterior, según lo prevé el artículo 303 del Código General del Proceso, los elementos constitutivos de la cosa juzgada, son: (i) identidad de objeto; (ii) identidad de causa y, (iii) identidad jurídica de partes.

Así, la cosa juzgada es la consecuencia jurídica que se le atribuye a la sentencia o decisión del juez, proveniente de un procedimiento calificado, a la cual se le pueden predicar efectos procesales y sustanciales, que tienden a garantizar un mínimo de seguridad jurídica entre los asociados, o, también, un carácter imperativo e inmutable de las decisiones que han adquirido firmeza, lo que implica la imposibilidad de volver sobre asuntos ya juzgados e introducir modificaciones a través de una nueva providencia.

Ahora, en consideración al asunto planteado en el presente caso, debe resaltarse que la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado[7], manifestó que «cuando las sentencias dictadas por los jueces alcanzan ejecutoria se vuelven inimpugnables y frente a ellas se produce el efecto de cosa juzgada; no ocurre lo mismo con los actos administrativos que aun cuando estén ejecutoriados son susceptibles de pronunciamientos judiciales, a efectos de determinar su validez y legalidad pudiendo ser ocluidos del mundo jurídico por declaratoria de nulidad total o parcial, o reemplazadas, modificadas o reformadas» (Negrilla fuera de texto).

En ese orden de ideas, la excepción planteada no está llamada a prosperar, en la medida en que los fallos disciplinarios enjuiciados son actos administrativos que pueden ser sometidos a control de legalidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual no opera el fenómeno de la cosa juzgada.

De la legalidad de los actos administrativos

Frente a dicha excepción sostiene la entidad demandada, que los actos administrativos demandados se encuentran revesitos de legalidad al haber sido expedidos bajo los supuestos fácticos acreditados, la normativa y jurisprudencia aplicable.

Al respecto, considera la Sala que los argumentos antes expuestos se resolverán al momento de estudiar el fondo del asunto, con el fin de determinar si los operadores disciplinarios incurrieron en alguna de las causales de nulidad frente a un acto administrativo contempladas en el Código Contencioso Administrativo[8] o, si por el contrario, los fallos disciplinarios se encuentran bajo los parámetros legales, razón por la cual esta excepción no está llamada a prosperar.

De la caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho

Afirma el apoderado que la presente acción se encuentra caducada, en la medida en que una vez se profirieron los fallos disciplinarios ahora cuestionados y se instauró la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, transcurrieron más de cuatro meses.

Debe advertirse que frente a esta excepción el apoderado señaló supuestos fácticos que no guardan relación con el asunto ahora debatido. No obstante, la Sala entrara a resolverla a continuación:

El numeral 2 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, establecía en cuanto a la caducidad de las acciones, que «La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso».

Ahora bien, esta Subsección en una oportunidad anterior, se pronunció sobre el fenómeno jurídico de la caducidad de la acción, manifestando lo siguiente[9]:

En particular, cuando se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en cuyo ejercicio se demandan actos administrativos de carácter disciplinario, que a su vez implican el retiro bien sea temporal o definitivo del servicio, según lo dispuesto por el artículo 136-2 del cca[10]; se debe tener en cuenta lo considerado por esta Sección en providencia de unificación de 25 de febrero de 2016.

En dicha providencia se determinó, que tal como se ha considerado por esta sección, si bien es cierto que el acto de ejecución de la sanción disciplinaria no hace parte de un acto complejo y tampoco crea, modifica o extingue la situación jurídica particular, también lo es que guarda íntima conexión con los fallos disciplinarios, en tanto que se constituye en esa decisión a través de la cual se ejecuta la medida correctiva impuesta en aquellos.

De esta manera, el acto de ejecución se erige en la consecuencia jurídica directa de la imposición de la sanción disciplinaria al servidor público, en la medida en que es el mecanismo mediante el cual dicha sanción se hace efectiva, tal como se infiere del tenor literal del artículo 172 del Código Único Disciplinario, cuando ordena que ejecutoriado el fallo sancionatorio, el funcionario competente lo comunicará al funcionario que deba ejecutarlo[12].

Con esta interpretación se pretende, sin atentar en contra de los principios de legalidad, seguridad jurídica y buena fe[13], facilitarle a los administrados el control de los actos de la administración al igual que impedir el fraccionamiento del conteo del término de caducidad, en la búsqueda por la garantía de los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa.

Sin embargo se advierte, que este criterio encuentra su excepción en los eventos en los que la sanción no se ejecuta en cumplimiento a lo que prescribe el artículo 172 de la Ley 734 de 2002 o cuando el acto de ejecución no implica la materialización de la sanción; pues en ellos el cómputo del término de caducidad se debe efectuar desde de la ejecutoria del fallo a través del cual se concluyó la actuación administrativa disciplinaria.

En suma, según esta sentencia de unificación, en los asuntos en los que se emitió un acto que ejecutó la sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio y tal acto sea el que materialice la situación laboral del disciplinado, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se debe computar desde ese acto de ejecución. Y en los casos en los que no exista el acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo o si dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, el término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho se debe computar a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.

En ese orden de ideas, en atención a que el término de caducidad tiene como uno de sus objetivos racionalizar el ejercicio del derecho de acción, en materia disciplinaria, esta Corporación ha determinado que el término de la caducidad de la acción establecido en la normativa pertinente, se contabiliza, por regla general, a partir del acto a través del cual se materialice la sanción disciplinaria.

Al respecto, la Sección Segunda de esta Corporación[14], mediante sentencia de unificación, precisó que, en materia disciplinaria, cuando se discutan sanciones que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se cuenta a partir de la ejecución de la sanción impuesta, siempre y cuando exista la necesidad de proferir un acto de esa naturaleza. En tal sentido precisó:

En definitiva, es claro que en aquellos casos en los que haya sido emitido un acto ejecutando una sanción disciplinaria de retiro temporal o definitivo del servicio, y éste materialice la situación laboral del servidor público, debe preferirse la interpretación según la cual el término de caducidad de la acción contenciosa debe computarse a partir del acto de ejecución, en la medida en que ésta constituye una garantía para el administrado y una forma de facilitar el control de los actos de la administración.

Distinto ocurre cuando no se presenta el escenario antes descrito, esto es, cuando o bien no existe un acto que ejecute la sanción disciplinaria de retiro del servicio, o cuando dicho acto no tiene relevancia frente a los extremos temporales de la relación laboral, situaciones que impiden aplicar el criterio expuesto en esta providencia y frente a las cuales debe contarse el término de caducidad a partir de la ejecutoria del acto definitivo que culminó el proceso administrativo disciplinario.

En el caso concreto, se encuentra probado lo siguiente:

El 15 de marzo de 2010, la Procuraduría Regional de Norte de Santander profirió fallo de segunda instancia, mediante el cual modificó la decisión inicial[15] y, en su lugar, le impuso al actor sanción disciplinaria consistente en suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses.

Dicha decisión le fue notificada personalmente al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa, el 29 de abril de 2010[17].

El 23 de agosto de 2010, el actor presentó ante la Procuraduría General de la Nación la solicitud de conciliación.

Una vez se realizó la diligencia de conciliación y esta se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio, el 5 de noviembre de 2010, la Procuraduría General de la Nación expidió la constancia respectiva.

Ahora, como quiera que la sanción disciplinaria consistió en la suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses, la cual se convirtió en salarios mínimos legales mensuales vigentes porque el actor no se encontraba vinculado para ese momento con la entidad, y que, en consecuencia, no existió acto de ejecución de la sanción disciplinaria, el 9 de noviembre de 2010, el demandante, a través de apoderado judicial, presentó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Procuraduría General de la Nación[18].

Establecido lo anterior y conforme a lo dispuesto en la norma y jurisprudencia aplicable, en el sub examine no se configura el fenómeno de la caducidad de la acción, como quiera que al ser interpuesta la demanda el 9 de noviembre de 2010, se encontraba la parte actora dentro del término legal para demandar los actos sancionatorios enjuiciados. Lo anterior, teniendo en cuenta que: i) el fallo disciplinario de segunda instancia se profirió el 15 de marzo de 2010; ii) fue notificado personalmente el 29 de abril del mismo año; iii) el actor presentó solicitud de conciliación el 23 de agosto de 2010, interrumpiendo así el término de caducidad de la acción; iv) dicho término comenzó a contabilizarse nuevamente, el 6 de noviembre de 2010, es decir, al día siguiente en que la Procuraduría General de la Nación expidió la constancia de la declaración fallida de la audiencia de conciliación; v) el término para presentar la acción fenecía el 11 de noviembre de dicha anualidad.

En ese orden de ideas, en atención a que la parte actora no sobrepasó el término de 4 meses para interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la excepción de caducidad no está llamada a prosperar.

2.2. El problema jurídico

Se circunscribe a determinar si con la expedición de los actos acusados, la entidad demandada incurrió en (i) violación del derecho al debido proceso, por haber llevado a cabo la investigación disciplinaria a través del procedimiento verbal; (ii) vulneración al principio de tipicidad en materia disciplinaria, por cuanto la conducta no se encuentra enmarcada bajo los parámetros de la falta gravísima imputada; y (iii) desconocimiento del principio de presunción de inocencia, por inexistencia de culpabilidad.

2.3. Marco normativo

Dentro de las garantías del derecho al debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta Política se encuentran las relacionadas a que «Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio (...) Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él, o de oficio, durante la investigación y el juzgamiento; a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho».

El artículo 127 ibídem, señala que «Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales».

Por su parte, la Ley 734 de 2002 dispone en cuanto al principio de legalidad, que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la Ley vigente al momento de su realización».

A su vez, respecto a la presunción de inocencia, el artículo 9 ibídem, señala que «a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla ».

A su turno, el artículo 13 de dicha normativa dispone en relación con la culpabilidad, que «en materia disciplinaria queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

Finalmente, en cuanto a la aplicación del procedimiento verbal, el artículo 175 ibídem, consagra lo siguiente:

El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2,4, 17, 188, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 68 de esta Ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.

Ahora bien, la Ley 80 de 1993 «Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública», en cuanto a las inhabilidades e incompatibilidades para contratar, establece:

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(...)

f) Los servidores públicos.

2.4. Hechos probados

De conformidad con las pruebas obrantes dentro del expediente, puede establecerse lo siguiente:

2.4.1. En relación con la actuación disciplinaria

El 1 de enero de 2004, el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa se posesionó como alcalde municipal de Ocaña, Norte de Santander[19].

El 26 de enero de 2006, el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa, en su condición de alcalde municipal de Ocaña, suscribió contrato de arrendamiento No. 004 con el señor Elviro Cumplido Muñoz[20], dentro del cual se señaló:

Clausula primera: objeto. El contratista se obliga para con el municipio a prestar los servicios de transporte de grúa de vehículos y automotores y/o similares que sean retenidos por las autoridades de tránsito o de policía, dentro de los operativos de control y vigilancia de transporte vehicular en la jurisdicción municipal de Ocaña (...) clausula quinta. Término de duración del contrato. El término de duración del presente contrato es del 6 de enero de 2006 al 30 de junio de 2006 (...) clausula séptima: inhabilidades e incompatibilidades. El contratista declara bajo la gravedad del juramento que no se halla incurso en alguna de las causales de inhabilidad e incompatibilidad consagradas en la Ley.

El 1 de febrero de 2006, se suscribió un otro si al contrato No. 004 de 26 de enero del mismo año en el que se modificó la forma de pago y su duración «el término de duración del presente contrato es del 5 de abril al 4 de septiembre de 2006»[22].

El 6 de septiembre de 2006, el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa, como alcalde municipal de Ocaña, suscribió contrato de arrendamiento No. 005 con el señor Elviro Cumplido Muñoz, cuyo objeto fue el mismo al del contrato antes referido, estableciéndose como término de duración del 6 de septiembre al 31 de diciembre de 2006[23].

El 20 de septiembre de 2006, la Fiscalía General de la Nación remitió a la Procuraduría Provincial de Ocaña, los siguientes documentos:

1. Testimonio rendido el 15 de septiembre de 2006, por el señor Reinaldo Elides Durán Peinado, que sostuvo[24]:

Preguntado. Sírvase informar al despacho si tiene conocimiento de los lotes donde se encuentra la trituradora y si conoce a la señora María del Carmen Peinado de Durán y si conoce a la persona que le vendió dichos lotes, porque motivo. Contestó: yo era el dueño (...) yo le dije a mi mamá que vendiera porque a raíz de que me estaban extorsionando, y yo sufrí un atentado yo me fui de estas tierras, porque vale más la vida que la plata, y la seguridad de mis padres, para venderle a Elviro Cumplido fue por medio de un comisionista, que se llama Elviro se corrige se llama Jairo Carrascal (...) pero el que miraba y daba el visto bueno del predio y negociaba el precio era el señor que es alcalde de esta ciudad, esto sucedió a finales de enero de este año y así fue que el señor Alcalde estuvo en la finca y habló con mis padres y le gusto el predio y mis padres todos me lo comisionaban vía celular de todas las personas que iban a ver el predio, y el día que estuvo el alcalde mi madre me llama al celular (...) yo no hable con el alcalde porque la negociación era entre mis padres y el señor Polaco (...) faltando 8 días logre venderle el bien al señor Elviro Cumplido Muñoz, a través del señor alcalde y Jairo Carrascal (...) el día en que teníamos la cita en la notaría primera ese señor no se presentó y le dijeron a mis padres que tranquilo que firmaran ahí en la notaría que al otro día le pagarían el valor de la venta y que no desconfiaran del señor Elviro Cumplido porque él era muy amigo y intimo (sic) del señor alcalde y ese pago fue hecho en cuatro consignaciones.

2. Previa No. 101.667 de la Fiscalía Tercera Seccional, en la que se señaló[25]:

18 de septiembre de 2006

Como se observa que el señor Elviro Cumplido Muñoz, es empleado del estado tal como consta en la presente investigación, quien aparece contratando con la alcaldía de Ocaña el vehículo clase camión, tipo grúa, de color blanco, marca hiunday, serial motor (...) violando de esta manera el estatuto de contratación artículo 8 de las inhabilidades e incompatibilidades literal f, en concordancia con el artículo 57 de la Ley 80-93, que nos remite a los artículos 408 al 410 del C.P. Es de agregar que el certificado del DAS tal como obra en la investigación según el director de esa entidad es falso.

De lo anterior se dispone la ruptura de la unidad procesal respecto al delito antes referido y las partes involucradas, por no pertenecer a la misma unidad procesal; en consecuencia se enviarán las copias pertinentes, para que en forma separada se investigue y se falle el delito contemplado en el artículo 409 del C.P. de la violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades e incompatibilidades.

(...)

En atención a lo anterior, a través de auto de 1 de octubre de 2006, la Procuraduría Provincial de Ocaña dio apertura de indagación preliminar en contra de Luis Alfonso Díaz Barbosa, en su condición de alcalde municipal de Ocaña, Norte de Santander[26].

El 12 de febrero de 2007, la procuradora provincial de Ocaña realizó visita especial al expediente No. 101.667 en la Fiscalía General de la Nación, dentro de la cual obtuvo los siguientes documentos[27]:

3. Oficio de 3 de agosto de 2006, emitido por el alcalde municipal de Ocaña, solicitando a la Fiscalía Tercera Seccional copia del proceso penal adelantado bajo la referencia 101.667[28]. Dicha información le fue entregada al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa el 10 del mismo mes y año, dentro de la cual obraba informe proferido por el CTI de la Unidad de Barrancabermeja, que señalaba:

Elviro Cumplido Muñoz

(...)

Actividad laboral: empleado público de planeación municipal de Barrancabermeja hace 17 años.

4. Declaración de 6 de febrero de 2007, por parte del señor Elviro Cumplido Muñoz, en la que manifestó[30]:

Fui empleado hasta que me vino este problema, es decir que fui servidor público por espacio de diecisiete años; yo devengo o sea que tenía un básico por el municipio de Barrancabermeja, entradas por servicio público de un taxi que me entrega un millón quinientos mil pesos mensuales y los trabajos particulares de topografía que ejerzo (...) sobre bienes de mi propiedad (...) tengo un lote más otro lote donde esta una trituradora que también administro pero no es mío, está a nombre mío pero los recursos no son míos (...) P/. A usted la Fiscalía le ha iniciado un proceso por el delito de contrato sin requisitos legales, violación al régimen legal, y otros, en atención a los contratos que usted ha celebrado con la administración municipal en cabeza del señor Luis Alfonso Díaz Barbosa. En atención a lo anterior usted nos va a hacer un relato claro y preciso sobre todo lo referente a la vinculación como tal a este Municipio y concretamente a la administración como contratado. C/. Bueno, lo que pasa es que la familia de mi señora son de Ocaña, mi suegra es Ocañera y están radicados aquí en Ocaña, mi suegro se llama Manuel Polaco Serpa es contratista y él vio en la Alcaldía que había una invitación para la contratación de una grúa, a través de él conocí eso y entonces presenté una propuesta avalado por la persona que se llama Fabio Orozco Real, que es la persona que aportó dineros para la compra de la grúa y que él no podía estar presente porque es una persona que ha sido atacada tanto por guerrilla y paramilitares y él quería hacer unas inversiones con unos dineros productos de la venta de trescientas hectáreas de una finca distinguida como "finca del deseo" ubicada en Barrancabermeja, pero no quería que apareciera el nombre de él por seguridad, razones por las cuales yo presto mí nombre para trabajar con él, ya que tenemos presente o estamos trabajando en el proyecto de la trituradora (...) eso ha sido mi vinculación a esta localidad y con la administración municipal. P/. Conocía usted al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa antes de entrar a negociar con la administración. C/. Sí, si señor lo conocía antes, lo conozco porque él es familiar lejano de mí mujer y ya nos conocíamos, se presentó como le digo la oportunidad de esa contratación por existir un aviso del cual me entere, propuesta que hice junto con personas saliendo favorecida mi propuesta, pues creo que todas esas propuestas fueron analizadas por la oficina de jurídica de la Alcaldía. (Negrilla fuera de texto).

Mediante auto de 28 de febrero de 2007, la Procuraduría Provincial de Ocaña citó a audiencia pública al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa y le formuló pliego de cargos por haber incurrido en la falta gravísima consagrada en el numeral 17 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo[31].

Por auto de 30 de mayo de 2007, la Procuraduría Provincial de Ocaña declaró la nulidad de la decisión antes referida, por vulneración del derecho al debido proceso y al principio de legalidad[32].

El 12 de junio de 2007, la Procuraduría Provincial de Ocaña decidió continuar la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal, citó a audiencia pública al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa, en su condición de alcalde municipal de Ocaña, y le formuló el siguiente cargo[33]:

Luis Alfonso Díaz Barbosa, en su condición de Alcalde Municipal de Ocaña, Norte de Santander, los días 26 de enero y 6 de septiembre de 2006, suscribió con el señor Elviro Cumplido Muñoz, respectivamente los contratos No. 004 y 005, para la prestación del servicio de grúa, a pesar de la inhabilidad que para contratar pesaba sobre el contratista, por éste un (sic) servidor público.

Con dicha conducta se estableció que había incurrido en la falta gravísima consagra en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, a título de dolo. Como normas infringidas, se señalaron las siguientes: artículos 6 y 315 de la Constitución Política; 91 de la Ley 136 de 1994; 34, numerales 1 y 2 , y 35 de la Ley 734 de 2002.

El 26 de junio de 2007, la Procuraduría Provincial de Ocaña realizó la audiencia pública antes referida, a la cual no compareció el investigado[34].

En esa misma fecha, el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa remitió un escrito a la Procuraduría Provincial de Ocaña en el que ratificó los argumentos expuestos en la versión libre rendida en diligencia anterior, manifestando, que[35]:

(...) al quedar advertido del proceso de la fiscalía en torno a los hechos que me endilgaban en un anónimo, mi abogado defensor al revisar las copias que así como las recibí inmediatamente las remití a Cúcuta para su conocimiento, me informó de la inhabilidad existente en el contratado y del deber que tenía de finalizar el contrato o de sanear la incompatibilidad sobreviniente conforme lo ordenaba la Ley 190 de 1995, remitiendo al contratado el oficio del 22 de septiembre de 2006, donde le informaba que terminado el contrato el mismo no se renovaría hasta tanto la fiscalía investigara dicho contrato o que buscara el mecanismo de saneamiento que autorizaba la Ley antes citada. El contrato de arrendamiento no se renovó y la Alcaldía inició las acciones administrativas para tomar en arrendamiento otra grúa pues su necesidad es vital. Así las cosas, no teniendo conocimiento de la calidad de servidor público que ostentaba Cumplido Muñoz en Barrancabermeja, a pesar de ser el esposo de pariente, pues no tenía mayor interrelación con él y tampoco la tuve durante el trámite que termino en la escogencia de su propuesta, ni durante la etapa de suscripción y ejecución del contrato.

El 4 de marzo de 2009, en primera instancia, la Procuraduría Provincial de Ocaña declaró disciplinariamente responsable al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa, sancionándolo con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años[36].

Contra dicha decisión el disciplinado presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante fallo de 15 de marzo de 2010, por la Procuraduría Regional de Norte de Santander, que modificó la sanción disciplinaria impuesta al señor Díaz Barbosa, para en su lugar, imponerle suspensión en el ejercicio del cargo por el término de 2 meses. Lo anterior, bajo los siguientes argumentos[37]:

Así las cosas, Durán Peinado hace referencia indirecta o de oídas, del grado de conocimiento que existía entre Díaz Barbosa y Cumplido Muñoz, vale decir como evidencia solo aporta un hecho indicativo a partir de lo manifestado por terceros al testigo.

Significa lo anterior, que no es factible darle un calor probatorio irrefutable al contenido de este testimonio, para tenerlo como evidencia suficiente del conocimiento que tenía Díaz Barbosa de la condición de servidor público del contratista, como se toma en la decisión sancionatoria.

La reflexión sobre la forma de culpabilidad del investigado, contenida en el fallo sancionatorio, también se fundamentó en lo manifestado por Cumplido Muñoz, en la indagatoria rendida ante el mencionado despacho judicial.

(...)

Obsérvese entonces que en aras a la determinación clara y precisa del conocimiento por parte del investigado de la inhabilidad del contratista este medio de prueba tampoco nos permite tener una convicción plena de su existencia, salvo como el anterior la subjetiva apreciación de haber podido existir a partir ya de un si demostrado trato por vía del parentesco y los contratos que suscribieron.

(...)

Implica lo anterior, que sin desconocer que la calificación de la falta disciplinaria imputada al investigado sigue siendo gravísima, necesariamente ha de modificarse la forma de culpabilidad, al no demostrarse fehacientemente el dolo en su proceder.

En ese orden de ideas, ha de acudirse la otra modalidad disciplinaria de la culpabilidad, la culpa, ya que efectivamente el acusado obró en forma negligente y descuidada al suscribir los referidos contratos de arrendamiento, sin el cuidado necesario que una persona debe tener en sus actuaciones, razón por la cual ha de señalarse que el análisis efectuado nos conduce a concretar que la falta imputada se le mantendrá como gravísima en tanto que la culpabilidad se le endilgará a título de culpa grave.

El 30 de abril de 2010, el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa solicitó la adición del fallo emitido en segunda instancia, manifestando al respecto, que «existiendo una omisión sustancial en la parte resolutiva del fallo, en el sentido de no haber señalado la extralimitación en que incurrió o la omisión sustancial que materializó la culpa grave imputada, es por lo que ruego adicionar el fallo y una vez advertidos de la inexistencia de ninguna de esas situaciones, se verá que el fallo está inmerso en las causales de nulidad»[38].

Por auto de 30 de agosto de 2010, la Procuraduría Regional de Norte de Santander, negó la solicitud de adición del fallo de segunda instancia[39].

3. CASO CONCRETO

3.1. Análisis integral de la actuación disciplinaria, dentro del proceso contencioso administrativo

En primer término la Sala considera indispensable precisar que el control de legalidad de los actos de carácter sancionatorio y de los proferidos en el marco de una actuación disciplinaria conlleva, entre otras cosas, el estudio encaminado a verificar que dentro del trámite correspondiente se hubieran observado las garantías constitucionales que le asisten al sujeto disciplinado y, en general, comporta un control judicial integral. Así lo sostuvo recientemente la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación:

b) El control judicial integral de la decisión disciplinaria - criterios de unificación-. El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales.

(...)

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva[40].

En consecuencia, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia, se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente trascrita.

3.2. Violación del derecho al debido proceso

Los artículos 29 de la Constitución Política y 6 de la Ley 734 de 2002, disponen que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente, y con observancia de las formas propias de cada juicio.

La Corte Constitucional respecto al mencionado derecho, ha manifestado que en materia disciplinaria las actuaciones deben estar acordes a este, en garantía de un orden justo, la seguridad jurídica, los derechos fundamentales del investigado y el control de la potestad estatal disciplinaria[41].

Aunado a lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha definido el derecho al debido proceso como el «conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia. Hacen parte de las garantías del debido proceso: (i) el derecho a la jurisdicción, que a su vez conlleva los derechos al libre e igualitario acceso a los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo; (ii) el derecho al juez natural, identificado como el funcionario con capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación, de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley; (iii) el derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable. De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando sea necesario, a la igualdad ante la ley procesal, a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso; (iv) el derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables; (v) el derecho a la independencia del juez, que solo es efectivo cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo y (vi) el derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, conforme a los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas»[42].

Frente a este cargo, el demandante sostuvo que le fue vulnerado su derecho al debido proceso porque la investigación disciplinaria debió adelantarse bajo el proceso ordinario y no el verbal, en la medida en que no se dieron los presupuestos para la aplicación de este último. Lo anterior, debido a que la falta gravísima que le fue imputada, esto es, la consagrada en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no se encontraba contenida dentro de las faltas establecidas en el artículo 175 ibídem, para que dicho procedimiento fuera procedente.

3.2.1. De la aplicación del procedimiento verbal en materia disciplinaria

Respecto al procedimiento ordinario y verbal en materia disciplinaria, la doctrina ha manifestado, lo siguiente[43]:

Sobre el procedimiento ordinario en materia disciplinaria, cabe decir, en primer lugar, que las normas de la Ley 734 de 2002 no indican de manera concreta en qué casos procede. Esto es, si ante faltas gravísimas, graves o leves. De esa manera, contrario a lo que afirman algunos, no es categórica la indicación de que procede en todos los eventos, ello para ponerlo en relación con el proceso verbal.

Se puede aseverar que en materia disciplinaria existen dos clases de procesos, el ordinario y el verbal, y que el ordinario parece estar previsto para todos los eventos, mientras el verbal solo para algunos de ellos. Miradas las cosas desde otra perspectiva, hay un listado de casos en donde, conforme al artículo 175 de la referida Ley 734, corresponde adelantar proceso verbal.

(...)

Puede reiterarse que no hay dificultad para decidir en qué momento se dispone adelantar el proceso verbal, en tanto no se presenta duda respecto de la calificación de las faltas por las cuales se puede seguir esa clase de procesos, pues ello es clara. Así, no hay incertidumbre en cuanto tiene que ver con faltas leves; siempre que se esté ante una de esa naturaleza, cabe surtir proceso verbal. La dificultad surge por razón de la distinción que debe hacerse respecto de las faltas, para decir cuáles son leves. Porque la ley no las clasifica sino que deja en manos del instructor tal valoración, dependiendo de varios factores.

La Ley 734 de 2002 en el artículo 175, en relación con la aplicación del procedimiento verbal, dispone:

El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta Ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. (...)" (Negrilla fuera de texto)

Por su parte, la Corte Constitucional al hacer el estudio de exequibilidad de la mencionada norma, manifestó:

De otro lado y, en estrecha relación con lo anterior, que el procedimiento disciplinario desarrollado por la Ley 734 de 2002 trae una novedad, en el sentido de imbricar los dos procedimientos disciplinarios -el ordinario y el verbal- de manera que cuando se presentan ciertas exigencias, se puede prescindir de determinadas etapas del proceso ordinario con el fin de citar a audiencia y de esta manera asegurar la vigencia de los principios de celeridad y economía procesal. Ello, no sólo concuerda con la finalidad propia del procedimiento disciplinario de asegurar un trámite ágil, eficiente, transparente sino que exige la aplicación de todas las garantías del debido proceso, por manera que no puede afirmarse que se presenta una cambio de reglas procesales en el camino, toda vez que desde un inicio se sabe -pues así lo tiene previsto el inciso tercero del artículo 175 de la Ley 734 de 2002-, que de presentarse ciertas condiciones, entonces "en cualquier caso" y "cualquiera que sea el sujeto disciplinado" puede citarse a audiencia.

(...)

Como puede constatarse en este último evento, el inciso tercero permite la aplicación del procedimiento verbal en el proceso ordinario por mandato expreso de la ley, cuando se cumplen unas exigencias específicas. Así las cosas, cualquier funcionario público eventual sujeto de acción disciplinaria sabrá por adelantado que si con las pruebas que acompañan la queja o si en desarrollo del proceso ordinario durante la indagación preliminar la autoridad disciplinaria encuentra que se llenan las exigencias sustanciales para proferir pliego de cargos, entonces se podrá citar a audiencia. Desde el comienzo es claro para el funcionario encartado que, de existir prueba fehaciente de la configuración de la falta, podrá aplicarse el procedimiento verbal; en modo alguno se le sume en la incertidumbre jurídica-procesal, pues de antemano -inciso tercero del artículo 175 citado- sabe que ante la existencia de mérito en los elementos de prueba sobre la configuración de la falta y su eventual responsabilidad, el trámite a seguir es el procedimiento verbal. Así, el virtual disciplinado cuenta con tal factor de predictibilidad, sin que pueda alegar que se ha desconocido el derecho al debido proceso administrativo, pues ello no sobreviene de manera repentina ni arbitraria[44].

En tal sentido, la finalidad del inciso 3 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002 es permitir a la autoridad disciplinaria aplicar un procedimiento más ágil y rápido cuando se disponga del material probatorio suficiente para otorgar un grado amplio de certeza de la existencia de la falta disciplinaria. Así, como lo indicó la Corte Constitucional, es imprescindible que para que opere el procedimiento verbal en situaciones diferentes planteadas en los incisos 1º y 2º del artículo en mención, estén dadas las exigencias probatorias para que se pueda citar a audiencia, esto es, que esté objetivamente demostrada la falta; y, que exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado.

En el sub examine se observa que la Procuraduría Provincial de Ocaña mediante auto de 1 de octubre de 2006, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002[45], dio apertura de indagación preliminar en contra de Luis Alfonso Díaz Barbosa, en su condición de alcalde municipal de Ocaña, Norte de Santander, etapa en la cual se decretaron las pruebas que se consideraron pertinentes para esclarecer los hechos.

Lo anterior, en atención a los documentos remitidos por la Fiscalía General de la Nación en los cuales se señaló que, presuntamente, el señor Elviro Cumplido Muñoz, quien suscribió un contrato con la Alcaldía de Ocaña, Norte de Santander, se encontraba inmerso en una inhabilidad para contratar por tener la condición de servidor público.

Ahora bien, una vez se recolectó el material probatorio, esto es: i) contratos de arrendamiento suscritos el 26 de enero y el 6 de septiembre de 2006, por el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa, en su condición de alcalde municipal de Ocaña, Norte de Santander (contratante), y el señor Elviro Cumplido Muñoz (contratista); ii) documentos que acreditaron la calidad de servidor público por parte del contratista, al momento de la suscripción de los contratos; y iii) declaraciones rendidas por Reinaldo Elides Duran Peinado y Elviro Cumplido Muñoz, con las que se acreditaba que con anterioridad a las suscripción de los acuerdos, existía una relación de cercanía entre Luis Alfonso Díaz Barbosa y Elvira Cumplido Muñoz; la Procuraduría Provincial de Ocaña, mediante auto de 12 de junio de 2007, decidió llevar a cabo la investigación disciplinaria por el procedimiento verbal, citar a audiencia pública al señor Díaz Barbosa, y formular el cargo al disciplinado. Al respecto, este operador disciplinario, sostuvo:

De la procedencia del trámite verbal

El artículo 175 de la Ley 734 de 2002, establece los casos en los cuales se adelantará el procedimiento verbal, indicando en su inciso tercero, que en todo caso y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, se citará a audiencia pública.

Como se indicó, con auto de fecha 1 de octubre de 2006, este despacho inició indagación preliminar en contra del señor Luis Alfonso Díaz Barbosa, siendo este entonces el momento para resolver sobre la apertura de investigación disciplinaria, pero dado que a juicio del despacho están dados los requisitos sustanciales para la formulación de cargos, se continuará entonces el trámite de las presentes diligencias a través del procedimiento verbal, debiendo igualmente citarse a la correspondiente audiencia pública al disciplinado, tal y como asó lo autoriza el inciso 3 del artículo 175 de la Ley 734 de 2002.

Así las cosas, el procedimiento verbal adelantado por la Procuraduría Provincial de Ocaña estuvo enmarcado dentro de la legalidad, en la medida en que este se llevó a cabo por considerar que las pruebas recaudadas en la etapa de la indagación preliminar eran suficientes para determinar la responsabilidad del disciplinado.

En conclusión, al evidenciarse que la determinación del procedimiento a seguir tiene fundamento legal y probatorio, se advierte que la apreciación efectuada por la parte actora no tiene vocación de prosperidad, por lo que debe despacharse desfavorablemente el cargo formulado.

3.3. De la tipicidad en materia disciplinaria

El artículo 4 de la Ley 734 de 2002, dispone que «el servidor público y el particular en los casos previstos en este código solo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización», siendo esta la consagración legal que impone la realización de un proceso de subsunción típica en cada proceso disciplinario, que implica que el operador determine expresamente en cada caso si el comportamiento investigado, según como haya sido demostrado, se adecua efectivamente a la descripción típica establecida en la Ley que se va a aplicar.

Por su parte, el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha establecido en cuanto a este principio en materia disciplinaria, que[47]:

En esa medida, el proceso de subsunción típica de la conducta de quien es sometido a un proceso administrativo disciplinario constituye uno de los componentes de la legalidad de las actuaciones de la autoridad disciplinante. Sólo luego de haber surtido de manera expresa y detallada dicho proceso de razonamiento lógico-jurídico en el texto mismo de la decisión disciplinaria, podrá llegarse a la conclusión de que la conducta investigada es típica. La subsunción típica se vincula así directamente, en tanto componente necesario, al principio de tipicidad en el derecho disciplinario. Es, más aún, un proceso de naturaleza técnica que los operadores disciplinarios han de desplegar con el mayor rigor jurídico, ya que en ello se juega el ejercicio efectivo de los derechos fundamentales procesales y sustantivos del procesado; por lo mismo, presupone que la legislación sancionadora que se invoca haya sido debidamente interpretada en todos sus componentes de conformidad con los distintos métodos hermenéuticos que operan en el sistema colombiano, y que las pruebas que obran en el proceso demuestren en forma contundente la ocurrencia de los hechos y la culpabilidad individual del procesado.

En materia disciplinaria, el proceso de subsunción típica de la conducta del procesado tiene ciertas especificidades que le diferencian del proceso de subsunción típica que realizan los jueces penales. Según ha explicado la Corte Constitucional, en virtud de la admisibilidad del uso, en el ámbito disciplinario, de tipos abiertos y conceptos jurídicos indeterminados, el fallador disciplinario cuenta con un margen más amplio para realizar el proceso de subsunción típica - margen que se activa, se infiere necesariamente, cuando se está ante un tipo abierto o un concepto indeterminado, y que consiste esencialmente en que la autoridad disciplinaria puede -y debe- acudir a una interpretación sistemática de las normas invocadas para efectos de realizar la adecuación típica. En palabras de la Corte Constitucional, esta diferencia entre el derecho penal y el derecho disciplinario «se deriva de la admisión de los tipos en blanco o abiertos y de los conceptos jurídicos indeterminados en materia disciplinaria, [y] hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta el operador disciplinario al momento de interpretar y aplicar la norma disciplinaria. // Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha admitido que el investigador disciplinario dispone de un campo más amplio para determinar si la conducta investigada se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos legales correspondientes. En este mismo sentido, esta Corte ha señalado en múltiples oportunidades que en materia disciplinaria el fallador goza de una mayor amplitud para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas reprochables, pues por lo general la descripción de las faltas disciplinarias debe ser objeto de complementación o determinación a partir de la lectura sistemática de un conjunto de normas jurídicas que desarrollan deberes, mandatos y prohibiciones»[48].

Ahora bien, respecto a este cargo, el demandante sostuvo que los supuestos fácticos no se enmarcaron en la falta que le fue endilgada, toda vez que la inhabilidad para contratar estaba en cabeza del contratista y no de él, en su condición de alcalde municipal. Manifestó, además, que no se logró demostrar que al momento de suscribir los contratos, tuviera conocimiento de la imposibilidad por parte del señor Cumplido Muñoz, razón por la cual no se configuraron los presupuestos típicos de la falta.

En el sub examine el material probatorio que se tuvo en cuenta para la formulación del cargo y, finalmente, la imposición de la sanción disciplinaria, fue el siguiente:

-  Certificación emitida el 20 de septiembre de 2006, por la Secretaría General de la Alcaldía de Barrancabermeja, en la que consta que el señor Elviro Cumplido Muñoz, para esa fecha, se encontraba vinculado laboralmente con la Administración Municipal desde el 24 de mayo de 1989.

-  Contratos de arrendamiento Nos. 004 y 005, suscritos el 26 de enero y 6 de septiembre de 2006, respectivamente, por el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa (contratante), en su condición de alcalde municipal de Ocaña, y el señor Elviro Cumplido Muñoz (contratista).

-  Oficio de 3 de agosto de 2006, emitido por el señor Luis Alfonso Díaz en el que solicita a la Fiscalía General de la Nación le remita copia de los documentos obrantes en la investigación penal adelantada en contra de Elviro Cumplido Muñoz por el delito consagrado en el artículo 409 del C.P., esto es, violación del régimen legal o constitucional de inhabilidades o incompatibilidades.

-  Documentos remitidos por la Fiscalía General de la Nación al señor Díaz Barbosa, el 10 de agosto de 2006, en los que consta informe del CTI que señala que el señor Elviro Cumplido Muñoz es empleado público de la administración municipal de Barrancabermeja, desde hace 17 años.

-  Declaración de 6 de febrero de 2007, rendida por el señor Elviro Cumplido Muñoz, dentro de la cual se señala que con anterioridad a la suscripción de los contratos de arrendamiento antes referidos, conocía al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa porque este era familiar de su esposa[49].

Al momento de la formulación del cargo al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa, la Procuraduría Provincial de Ocaña consideró que del material probatorio obrante dentro del expediente, era dable imputarle la falta gravísima contenida en el numeral 30 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, que dispone:

30. Intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal con persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la Ley (...)

Los elementos básicos de la conducta típica descritos en la falta imputada, son: 1) un verbo rector consistente en intervenir en la tramitación, aprobación, celebración o ejecución de contrato estatal; y 2) con una persona que esté incursa en causal de incompatibilidad o inhabilidad prevista en la Constitución o en la Ley.

En el asunto sometido a consideración está acreditado que el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa intervino en la celebración del contrato estatal, en la medida en que fue él, en su condición de alcalde municipal quien suscribió el contrato de arrendamiento; y, además, que el contratista se encontraba incurso en causal de inhabilidad descrita en la Ley, esto es, la dispuesta en el literal f), numeral 1 del artículo 8 de la Ley 80 de 1993[50], en razón a que para el momento de la realización del negocio jurídico este tenía la condición de servidor público.

Así, contrario a lo sostenido por el actor, se configuran los presupuestos básicos de tipicidad de la falta endilgada, resaltándose que si bien, como este afirma, la inhabilidad se encuentra en cabeza del contratista y no de él, en materia disciplinaria, su conducta estaba enmarcada en la falta gravísima imputada, consistente en haber contratado con una persona que estuviera inhabilitada, siendo esta aplicable en su condición de alcalde municipal.

En tal sentido, debe resaltarse que el reproche varía si lo que se está sancionando es encontrarse inmerso en una inhabilidad establecida en la Ley, o haber incurrido en una falta consagra en el ordenamiento disciplinario[51], siendo este último evento por el cual se inició la investigación disciplinaria en contra del señor Díaz Barbosa y por el que fue, finalmente, sancionado disciplinariamente.

Ahora bien, con el material probatorio obrante en el expediente es dable afirmar que el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa con anterioridad a la suscripción de los contratos de arrendamiento con el señor Elviro Cumplido Muñoz, tenía conocimiento que este último era servidor público y que, por lo tanto, estaba imposibilitado para contratar, lo cual reafirma más la comisión de la falta gravísima imputada.

Lo anterior, por lo siguiente:

i) En los documentos remitidos el 10 de agosto de 2006 por la Fiscalía General de la Nación al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa, obraba un informe del CTI, de 26 de junio del mismo año, en que el constaba:

De conformidad con los parámetros establecidos en el Artículo 319 del Código de Procedimiento Penal, rindo el presente informe.

Lo solicitado

Realice un estudio socio económico al señor Elviro Cumplido Muñoz (...)

Actividad laboral: empleado público de Planeación Municipal de Barrancabermeja hace 17 años.

ii) En la declaración rendida dentro del proceso penal No. 101.667, de 6 de febrero de 2007, el señor Elviro Cumplido Muñoz, manifestó:

P/. Conocía usted al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa antes de entrar a negociar con la administración. C/. Sí, si señor lo conocía antes, lo conozco porque él es familiar lejano de mí mujer y ya nos conocíamos, se presentó como le digo la oportunidad de esa contratación por existir un aviso del cual me entere, propuesta que hice junto con personas saliendo favorecida mi propuesta, pues creo que todas esas propuestas fueron analizadas por la oficina de jurídica de la Alcaldía. (Negrilla fuera de texto).

iii) El 26 de junio de 2007, en la versión libre rendida dentro del proceso disciplinario por el señor Díaz Barbosa, se señaló:

(...) al quedar advertido del proceso de la fiscalía en torno a los hechos que me endilgaban en un anónimo, mi abogado defensor al revisar las copias que así como las recibí inmediatamente las remití a Cúcuta para su conocimiento, me informo de la inhabilidad existente en el contratado y del deber que tenía de finalizar el contrato o de sanear la incompatibilidad sobreviniente conforme lo ordenaba la Ley 190 de 1995, remitiendo al contratado el oficio del 22 de septiembre de 2006, donde le informaba que terminado el contrato el mismo no se renovaría hasta tanto la fiscalía investigara dicho contrato o que buscara el mecanismo de saneamiento que autorizaba la Ley antes citada. El contrato de arrendamiento no se renovó y la Alcaldía inició las acciones administrativas para tomar en arrendamiento otra grúa pues su necesidad es vital. Así las cosas, no teniendo conocimiento de la calidad de servidor público que ostentaba Cumplido Muñoz en Barrancabermeja, a pesar de ser el esposo de pariente, pues no tenía mayor interrelación con él y tampoco la tuve durante el trámite que termino en la escogencia de su propuesta, ni durante la etapa de suscripción y ejecución del contrato.

En ese orden de ideas, es dable concluir que Luis Alfonso Díaz Barbosa y Elviro Cumplido Muñoz se conocían con anterioridad a la suscripción de los contratos, en tanto que este último era familiar de la esposa del demandante, situación que no resulta coherente con el hecho de que el actor no supiera que el contratista era servidor público desde hace aproximadamente 17 años.

Ahora, de llegar a aceptar el argumento del demandante en cuanto desconocía la condición de servidor público del señor Cumplido Muñoz por no tener una relación cercana a este, debe resaltarse que, en atención a la información remitida al señor Díaz Barbosa, el 10 de agosto de 2006, por parte de la Fiscalía General de la Nación, este se enteró de la inhabilidad del contratista y aun así celebró el contrato No. 005 de 6 de septiembre del mismo año.

En conclusión, considera la Sala que no se le vulneró el principio de tipicidad en materia disciplinaria, toda vez que con su conducta se acreditaron los elementos típicos de la falta gravísima que le fue endilgada y por la cual fue sancionado disciplinariamente al actor.

3.4. De la violación del principio de presunción de inocencia.

El artículo 9 de la Ley 734 de 2002 dispone sobre el principio de presunción de inocencia, que «toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no haya modo de eliminarla».

Por su parte, la Corte Constitucional se pronunció en torno a la constitucionalidad de ese principio y sobre el particular manifestó que tal previsión tiene justificación en que «si los hechos que constituyen una infracción administrativa no están debidamente probados en el expediente, o no conducen a un grado de certeza que permita concluir que el investigado es responsable, mal podría declararse culpable a quien no se le ha podido demostrar la autoría o participación en la conducta antijurídica».

La presunción de inocencia es un principio esencial en materia disciplinaria, teniendo en cuenta que su aplicación permite que el funcionario instructor no se sesgue en el desarrollo del debate disciplinario, adoptando una actitud contraria a los intereses del investigado.

Así, el desconocimiento de esta presunción puede afectar el curso de todo el proceso y puede acarrear, entonces, que se nieguen o rechacen pruebas que ayuden a esclarecer la ocurrencia de los hechos, influyendo además en la valoración que se realice y en la decisión que, finalmente, se profiera.

Frente a este cargo el demandante manifestó que los fallos acusados se emitieron sin material probatorio que condujera a la certeza de que su conducta había sido cometido a título de dolo o culpa y que, en consecuencia, la duda existente fue utilizada en su contra.

En este sentido debe advertirse, en primer lugar, que si bien al momento de la formulación de los cargos y la emisión del fallo de primera instancia, la Procuraduría Provincial de Ocaña al analizar el elemento de la culpabilidad lo calificó a título de dolo por considerar que pese a que el actor conocía de la inhabilidad en la que se encontraba incurso el señor Cumplido Muñoz antes de suscribir los contratos, con voluntad e intención decidió llevar a cabo el acuerdo de voluntades; en segunda instancia, la Procuraduría Regional de Norte de Santander modificó dicha calificación, considerando que se había incurrido en culpa grave.

La Procuraduría Regional de Norte de Santander al respecto, sostuvo que con las pruebas obrantes no se demostró el aspecto volitivo en el proceder del actor, sino que consideró que este había actuado bajo negligencia y descuido. Debe resaltarse que, en segunda instancia, se confirmó la ocurrencia de la falta gravísima endilgada, no obstante, la sanción se varió a suspensión en el ejercicio del cargo, en atención a lo dispuesto en los artículos 43, numeral 9, y 44 de la Ley 734 de 2002[52].

La culpabilidad en materia disciplinaria, se encuentra consagrada en el artículo 13 de la Ley 734 de 2002, que señala «queda proscrita toda forma de responsabilidad objetiva. Las faltas solo son sancionables a título de dolo o culpa».

Frente a la culpa, el artículo 44 ibídem dispone: «Habrá culpa gravísima cuando se incurra en falta disciplinaria por ignorancia supina, desatención elemental o violación manifiesta de reglas de obligatorio cumplimiento. La culpa será grave cuando se incurra en falta disciplinaria por inobservancia del cuidado necesario que cualquier persona del común imprime a sus actuaciones».

En el asunto sometido a consideración llama la atención de la Sala que pese a encontrarse acreditado que el actor sí conoció, con anterioridad a la celebración de los contratos, que el contratista se encontraba inmerso en la inhabilidad consagrada en la Ley 80 de 1993, el operador disciplinario de segunda instancia decidió variar la culpabilidad, cuando, como se dijo en el acápite anterior, se configuraron los presupuestos de una conducta dolosa[53].

No obstante, en atención a que en esta instancia no se podría agravar la calificación de la culpa hecha por el operador disciplinario en su momento, con el fin de resolver el cargo propuesto por el demandante, se considera que la Procuraduría General de la Nación sí tenía los elementos de juicio suficientes para endilgar responsabilidad al actor, que las pruebas fueron valoradas en el marco de las reglas de la sana crítica y que la interpretación que de ellas hizo el juzgador disciplinario, llevaron a la conclusión de que la falta disciplinaria sí se cometió y el actor fue responsable de ella.

Es importante advertir que al revisar la actuación disciplinaria no se vislumbra sesgo en el decreto y práctica de las pruebas; por el contrario, se hizo evidente que el único objetivo del investigador disciplinario consistía en encontrar la verdad real de los hechos y para ello hizo uso de todos los medios que estimó pertinentes y conducentes para su esclarecimiento. Ahora bien, una vez realizó la valoración integral de las pruebas, concluyó que el actor no logró desvirtuar el cargo que le fue endilgado. Así, bajo tales circunstancias, no se demuestra que los actos acusados hayan carecido de pruebas suficientes, sino, por el contrario, las recaudadas fueron valoradas dentro del marco de autonomía y sana crítica del operador disciplinario.

4. Conclusión

Con base en los anteriores planteamientos se concluye que el actor no logró desvirtuar la legalidad de los actos demandados, por lo que en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la Nación, Procuraduría General de la Nación.

DENEGAR las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Luis Alfonso Díaz Barbosa en contra de la Nación, Procuraduría General de la Nación, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

ACEPTAR la renuncia presentada por la abogada Ana Carolina Sánchez Sánchez, en su calidad de apoderada judicial de la Nación, Procuraduría General de la Nación, de conformidad con el memorial obrante a folio obrante a folio 256 del cuaderno principal.

Cópiese, Notifíquese y ejecutoriada, archívese el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ        GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Relatoría: JORM/Lmr.

[1] Mediante memorial de folios186 a 200.

[2] Folios 205 a 210.

[3] Folios 211 a 215.

[4] Folios 238 a 243.

[5] Sentencia de 21 de noviembre de 2013, magistrado ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[6] Sentencia de 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo por el Consejo de Estado, radicado 1220-2011, consejero ponente: William Hernández Gómez, demandante: Piedad Esneida Córdoba Ruíz.

[7] Sentencia de 5 de junio de 2014, número interno 0044-2011, magistrada ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

[8] «ARTÍCULO 84. Acción de nulidad. (...)

Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.»

[9] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A del 23 de febrero de 2017, No. Interno: 2271-2011, consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

[10] Código Contencioso Administrativo. Artículo 136. «Caducidad de las acciones. (...) 2. La de restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones periódicas podrán demandarse en cualquier tiempo por la administración o por los interesados, pero no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe».

[11] Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 25 de febrero de 2016, radicado 1493-2012, demandante: Rafael Everto Rivas Castañeda, demandado: Procuraduría General de la Nación y otro, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve. En esta decisión se consideró: «Corolario de lo expuesto y a manera de síntesis de las consideraciones precedentes, la Sala aclara los criterios para la determinación de los eventos en que sea procedente dar aplicación a la interpretación del artículo 136 del C.C.A. antes expuesta, en los siguientes términos: La posición deberá ser aplicada en aquellos eventos en los que: i) Se controviertan actos administrativos que impongan sanciones disciplinarias que impliquen el retiro temporal o definitivo del servicio, ii) Cuando en el caso concreto haya sido emitido un acto de ejecución según lo dispuesto en el artículo 172 del C.D.U, y?iii) Cuando dichos actos de ejecución materialicen la suspensión o terminación de la relación laboral administrativa. Es en estos eventos en los que de conformidad con los artículos 29 y 229 de la Constitución Política y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el numeral 2o del artículo 136 del C.C.A. debe ser interpretado en el sentido en que el término de caducidad será computado a partir del acto de ejecución de la sanción disciplinaria».

[12] «Esta circunstancia no solamente implica que el sujeto disciplinado dispone de un término más amplio para acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, sino que consecuentemente otorga a la persona una mejor oportunidad para elaborar su defensa ante las autoridades judiciales, lo que sin lugar a dudas redunda en un ejercicio más adecuado de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la defensa».

[13] «Debe aclararse que la interpretación más favorable del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo no riñe con el principio de seguridad jurídica, por cuanto en todo caso se trata de establecer una regla clara para la contabilización del término de caducidad en los casos en los que se acudió a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir actos administrativos disciplinarios que implicaran el retiro temporal o definitivo del servicio.

Tampoco es posible argumentar que un criterio más favorable conlleve un desconocimiento del principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución Política, pues por el contrario a juicio de la Sala, esta interpretación parte de la presunción de que las actuaciones de los particulares se ciñen a sus postulados».

[14] Expediente No.: 11001-03-25-000-2012-00386-00 (1493-2012). Actor: Rafael Eberto Rivas Demandado: Procuraduría General de la Nación. Magistrado ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sala de Sección Segunda 25 de febrero de 2016.

[15] Destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de 12 años.

[16] Folios 88 a 97.

[17] Folio 98.

[18] Folios 11 a 35.

[19] Folio 37 Anexo 2.

[20] Quien, de conformidad con certificación emitida el 20 de septiembre de 2006 por la Secretaría General de la Alcaldía de Barrancabermeja obrante a folio 26 del Anexo 2, se encontraba vinculado con la Administración Municipal desde el 24 de mayo de 1989.

[21] Folios 74 y 75 Anexo 2.

[22] Folio 87 Anexo 2.

[23] Folios 62 y 63 Anexo 2.

[24] Folios 24 y 25 Anexo 2.

[25] Folio 3 Anexo 2.

[26] Folios 28 y 29 Anexo 2.

[27] Folio 57 Anexo 2.

[28] Folio 84 Anexo 2.

[29] Folios 81 a 83 Anexo 2.

[30] Folios 59 a 61 Anexo 2.

[31] Folios 123 a 131 Anexo 2.

[32] Folios 207 y 208 Anexo 2.

[33] Folios 209 a 219 Anexo 3.

[34] Folios 225 y 226 Anexo 3.

[35] Folios 229 a 232 Anexo 3.

[36] Folios 75 a 87.

[37] Folios 88 a 97.

[38] Folios 719 a 723 Anexo 5.

[39] Folios 739 a 742 Anexo 5.

[40] Sentencia del 9 de agosto de 2016, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, consejero ponente: William Hernández Gómez, referencia: 11001032500020110031600, demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz.

[41] Sentencia C-708 de 22 de septiembre de 1999, magistrado ponente Álvaro Tafur Galvis.

[42] Sentencia C- 341 de 4 de junio de 2014, magistrado ponente Mauricio González Cuervo.

[43] Régimen disciplinario, 4ª Edición. Autor: Fernando Brito Ruíz. Páginas: 125 y 209.

[44] C-242 de 2010.

[45] «Procedencia, fines y trámite de la indagación preliminar. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar.

La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad. (...)Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados».

[46] «3. Citar al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa alcalde municipal de Ocaña, para la época de los hechos, para escucharlo en diligencia de versión libre (...) 4. Practicar visita especial a la Fiscalía Tercera Delegada ante los Jueces Penales del circuito de Ocaña Norte de Santander, con el objeto de observar el expediente número 101.667 y solicitar el traslado de los oficios que ameriten ser aportados a la presente investigación. 5. Las demás que surjan de las anteriores para lograr el esclarecimiento de la presente investigación»

[47] Sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A de 26 de marzo de 2014, expediente No. 0263-13, consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

[48] Corte Constitucional, sentencia C-030 de 2012, magistrado ponente Luis Ernesto Vargas Silva.

[49] .« P/. Conocía usted al señor Luis Alfonso Díaz Barbosa antes de entrar a negociar con la administración. C/. Sí, si señor lo conocía antes, lo conozco porque él es familiar lejano de mí mujer y ya nos conocíamos, se presentó como le digo la oportunidad de esa contratación por existir un aviso del cual me entere»

[50] «Artículo 8º.- De las Inhabilidades e Incompatibilidades para Contratar:

1o. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales:

(...)

f) Los servidores públicos.»

[51] Ley 734 de 2002 «Artículo 24: Ámbito de aplicación de la Ley disciplinaria se aplicará a sus destinatarios cuando incurran en falta disciplinaria dentro o fuera del territorio nacional.

Artículo 25: Destinatarios de la Ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos que aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este Código.

[52] «Artículo 43. Criterios para determinar la gravedad o levedad de la falta (...) 9. La realización típica de una falta objetivamente gravísima cometida con culpa grave, será considerada falta grave.

Artículo 44. Clases de sanciones. (...) Suspensión, para las faltas graves culposas.

[53] Al respecto, la Corte Constitucional (sentencia T- 319 A de 2012) ha sostenido en relación con el dolo, que: «en materia disciplinaria implica que el sujeto disciplinable haya tenido conocimiento de la situación típica que implica el desconocimiento del deber que sustancialmente debe observar y que voluntariamente haya decidido actuar en contravía a éste; por tanto, el conocer ya involucra el querer, ya que si se tiene conocimiento y pese a eso se realiza la conducta, es porque efectivamente quiere el resultado».