PROCESO DISCIPLINARIO - Régimen especial aplicado a los miembros de la policía nacional / REGIMEN ESPECIAL - Fuerza pública / POLICIA NACIONAL - Normatividad aplicable

En razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En este sentido, el inciso 2º del artículo 217 de la Carta prescribe que "La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que les es propio" (subrayas fuera de texto). En relación con los miembros de la Policía Nacional, el inciso primero del artículo 218 ibídem indica que "La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario".  En ese orden, el artículo 224 de Ley 734 establece: "La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública". Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en la Ley 1015 de 2006, y, en lo procesal, siguiendo no sólo las disposiciones de la citada ley sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).

FUENTE FORMAL: LEY 190 DE 1995 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 217 / LEY 1015 DE 2006 / LEY 734 DE 2002 - ARTICULO 224

PROCESO DISCIPLINARIO - Falta gravísima / CONDUCTA - Solicitar dinero a un tercero / POLICIA NACIONAL - Violación de las normas del ejercicio de la profesión policial

El juicio de reproche recae en la conducta irregular y antijurídica del servidor público al recibir, sin agotar el debido procedimiento, una suma de dinero proveniente de un tercero interesado en las resultas de un proceso.  El actor, al aceptar dinero dentro del contexto que se indicó en este proveído, encontrándose en ejercicio de su cargo y con ocasión de sus funciones, atentó contra la moralidad y el buen funcionamiento no sólo de la Rama Judicial del Poder Público, sino de la Policía Nacional. Actuaciones como las desarrolladas por el demandante no son garantía de obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia en la prestación del servicio y afectan, sin duda alguna, la confianza de los ciudadanos en el ejercicio de la función pública, pues no les es dado a los servidores públicos solicitar y recibir dádivas con el fin de agilizar el trámite de las actuaciones, en beneficio propio, así como tampoco realizar favores a quienes tengan interés en las resultas de un proceso. En el presente caso no resulta relevante para desvirtuar la comisión de la falta, la presunta conciliación que se hizo ante un Fiscal de la República pues, como se señaló en los actos demandados, ambos funcionarios tenían pleno conocimiento del procedimiento que se debía adelantar ante la captura en flagrancia de unas personas.  Las conductas que se tuvieron por demostradas en la primera y en la segunda instancia, fueron deducidas por el investigador luego de un juicioso análisis en el marco legal, que otorgó garantías al implicado, siguiendo los parámetros establecidos por la Ley 734 de 2002 y 1015 de 2006, en cuyas normas aparecen realmente tipificadas como faltas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil doce (2012)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00289-00(1086-11)

Actor: ESSAU BACCA HERRERA

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA - POLICIA NACIONAL

Procede la Sala a dictar sentencia en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por el Subintendente ESSAU BACCA HERRERA, contra La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional[1].

 

LA DEMANDA

En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho el Subintendente Essau Bacca Herrera, solicitó a esta Corporación declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos (fls. 2-28):

El Acta de audiencia pública iniciada el 16 de abril y finalizada el 24 de abril de 2007[2].

Decisión de primera instancia de 24 de abril de 2007, proferida por el Departamento de Policía del Meta, que lo sancionó con destitución e inhabilidad general de 10 años para ejercer cargos públicos.

Decisión de segunda instancia de 30 de mayo de 2007, por el cual el Inspector Delegado Regional Siete del Departamento de Policía del Meta, confirmó la decisión anterior.

La Resolución No. 02813 de 13 de agosto de 2007, emitida por el Brigadier General, por medio de la cual se hace efectivo el retiro del servicio del demandante.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, a título de restablecimiento del derecho, solicitó ordenar a la entidad demandada a:

Reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría, sin solución de continuidad para efectos prestacionales y especialmente para los cursos y ascensos.

Reconocerle los daños morales causados.

Reconocer y pagar los sueldos, primas, subsidio familiar, prima de alimentación y demás emolumentos dejados de percibir desde la desvinculación hasta que se produzca el reintegro efectivo, debidamente indexados.

Reconocerle los intereses moratorios a partir de la ejecutoria del fallo.

Dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

El Agente de la Policía Nacional, al momento de los hechos objeto de la investigación disciplinaria, laboraba como Subintendente en el Departamento de Policía del Meta, Distrito Puerto López, Municipio de Puerto Gaitán, Cuarta Estación de Policía, en el cargo de Coordinador de Participación Comunitaria.

El 4 de noviembre de 2006, estando en actos del servicio, estacionó su moto de placas DPN 56A, Yamaha YBR, color verde oliva a un costado del parque municipal, la cual fue retirada por unos jóvenes que tenían una llave maestra.

Una vez se da cuenta del hecho, procede a buscarla apoyado en dos patrulleros quienes, a cuadra y media antes del parque de la Macarena, la ubican manejada por una muchacha a la que interrogan sobre quién era la persona que se la había entregado supuestamente para que la llevara al parqueadero.

Capturada en flagrancia, la joven María del Carmen Herrera de 16 años es llevada a la Estación junto con el joven José Domingo Sierra de 23 años, de quien se probó que era la persona que la mandó a llevar la moto al taller.  Estando allí, llegaron los padres de los mismos quienes le solicitaron al Policía que no los judicializaran.

El actor se puso en contacto con el Fiscal de turno de Puerto Gaitán, a donde fueron llevados los jóvenes, sitio en el que, por solicitud de los padres, se realizó una conciliación en la cual le dieron un millón de pesos al Policía "como indemnización" por los hechos ocurridos, documento elaborado por el Fiscal.

Quedó probado como hecho cierto que la joven que hurtó la moto y el joven "que la mandó llevar al taller" (sic), son personas plenamente capaces, fueron capturados en flagrancia, llevados a una estación de policía, se efectuaron los registros en esa Estación del procedimiento, se enteraron a los Comandos mediante notificaciones y, finalmente, fueron puestos a disposición del competente, es decir, del Fiscal de turno.

Aducen los falladores de instancia que se violaron las formas propias del procedimiento por no haber informado por escrito a los capturados sus derechos, sino que el Policía desarrolló un procedimiento de facto como fue la captura y la exposición verbal del procedimiento ante el señor Fiscal cuando ante quien debió ponerlos a disposición, por escrito, era ante el Intendente Jefe o Comandante de la Estación considerando que no era válida la anotación hecha en el "Libro de Población, en el informe legal al Intendente" (sic); y que no haber llenado las formas del procedimiento Policial y Penal, constituye una infracción grave que hace presumir dolo.

"El acta de audiencia como hecho relevante, para poder acceder al procedimiento verbal (breve y sumario) que por economía policial decidió adelantar la Policía lo efectuó por lo normado en el artículo 175 del C.D.U. argumentando que la flagrancia era del policial, torciendo el sentido y el mandato sustancial de la Ley, pues quienes fueron capturados en flagrancia y con instrumentos que venían de la ejecución de la conducta fueron las personas sorprendidas con el elemento hurtado. Porque jamás existió Flagrancia por el Policial." (sic).

El fallador de instancia, al momento de valorar sobre la decisión de apertura de la investigación, dio por hecho que estaban dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, "es decir, citó a audiencia porque en su criterio de responsabilidad objetiva para él estaba objetivamente demostrada la falta en la prueba que comprometía la responsabilidad del investigado dando por hecho el nacimiento de la investigación, que es la misma demostración objetiva de la falta de responsabilidad objetiva." (sic).

Con este criterio dio por hecho el investigador que toda falta debe ser adelantada por el procedimiento del artículo 175[3] del C.D.U., olvidando el procedimiento ordinario del artículo 165[4] del mismo código sobre la evaluación de la investigación, es decir, en su criterio de responsabilidad objetiva era por el procedimiento verbal que se debía llevar el proceso, que no permitía controvertir la responsabilidad del investigado.

DE LAS NORMAS VIOLADAS Y DEL CONCEPTO DE VIOLACIÓN

El actor considera violadas las siguientes normas:

De la Constitución Política, el artículo 29; y,

De la Ley 734 de 2002, los artículos 6, 9, 14, 17, 20.

Por una simple querella, actuó la administración aplicando el procedimiento más desfavorable al demandante, como era el procedimiento verbal breve y sumario, que llevó a la violación del artículo 84 del C.C.A. ya que infringió las normas penales y disciplinarias en que debería fundarse, tales como la presunción de inocencia y de favorabilidad, al igual que la aplicación de la ley permisiva o favorable.

Por celeridad y economía procesal, la Policía Nacional en los procedimientos disciplinarios dejó de aplicar el procedimiento ordinario del C.D.U., más favorable al investigado y que, además, permitía una adecuada defensa y contradicción; para aplicar el verbal, norma que no se adecúa a la conducta realizada por el actor pues, de las faltas gravísimas taxativamente tipificadas por la norma, ninguna se acomoda al demandante.

Si se tiene en cuenta que las imputaciones al actor fueron señaladas en calidad de gravísima y la conducta, de destitución, no se debió aplicar el procedimiento verbal ya que éste no permitía, entre otros, un adecuado debate probatorio, que para el caso ameritaba uno extenso, si se tiene en cuenta que sólo en la indagación preliminar, el proceso ordinario tiene un término de 6 meses mientras que en el proceso verbal, se dio una simple audiencia de dos días, donde se aportaron, practicaron y controvirtieron las pruebas en una clara indefensión del actor.

Con el procedimiento aplicado se desconocieron todas las etapas del proceso ordinario y los derechos de audiencia y de defensa del demandante, por lo que los actos demandados son nulos.

Presumió la administración que no se requería efectuar la etapa de indagación preliminar, lo cual la conllevó a preordenar el fallo y concluir desde el inicio de la queja que no existía una causal de exclusión, lo cual no es cierto pues, si existe y consistió en una conciliación informal acorde con el artículo 228 constitucional, que privilegia el derecho sustancial sobre el procesal. Ello hace anulables los actos pues, presumir la culpabilidad es extralimitarse en funciones. La responsabilidad objetiva está prohibida para los procedimientos penales y disciplinarios.

De haberse realizado el procedimiento ordinario desde la investigación preliminar que creó la Ley 734 de 2002, se habrían aplicado principios sustanciales como el de la investigación integral que lleva no sólo a buscar los medios de convicción que soporten la existencia de la imputación sino, además, a reconocer y declarar la existencia de las causales de ausencia de responsabilidad disciplinaria, es decir, era necesario investigar tanto lo favorable como lo desfavorable al imputado; o el principio de contradicción, con el cual se demostraría que existía una causal de exclusión de responsabilidad consistente en una conciliación extrajudicial realizada ante un Fiscal de turno de la República; o el principio de publicidad que permitiría una adecuada defensa y participación en el proceso.

El presupuesto probatorio y procesal para que se origine la apertura de la investigación disciplinaria es que se haya identificado al posible autor de la falta disciplinaria (se encuentra probado) pretendiendo con ello determinar si la conducta imputada existió (no se ha probado, porque no existe la conducta) y si es típica, para con ello esclarecer las circunstancias en que se cometió el perjuicio sufrido por parte de la administración (no se demostró ninguno) y el grado de responsabilidad de la persona vinculada a la investigación (aspecto por fuera de toda consideración pues existe una causal de exclusión).

La conducta del actor no constituye falta disciplinable por cuanto de por medio está la actuación de una autoridad de instrucción judicial que actuó acorde con la normatividad penal vigente y con principios constitucionales como el de la buena fe. No se requería que se hubiera abierto formalmente la instrucción, porque la norma (artículo 41 del C.P.P., Ley 600 de 2000[5]) permite que la simple solicitud de los sujetos procesales lleve a la conciliación permitiendo con ello una solución pronta, legal e inmediata de un caso, que evita así, el desgaste de la justicia.

Es tan clara la arbitrariedad de la investigación adelantada contra el demandante que la imputación de la conducta no cabe dentro de las faltas graves del artículo 35 del Decreto 1015 de 2006[6] ni en las faltas leves del artículo 36 del mismo Decreto. Muy por el contrario, la conducta realizada por los jóvenes que llevaron a su captura, si está amparada por normas legales tales como el artículo 42 del Decreto citado (indemnización integral) y el 56 ibídem que señala la privación de la libertad en caso de flagrancia. Igualmente la actuación del Fiscal se encuentra amparada en el artículo 43 de la Ley 600 de 2000[7].

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Policía Nacional, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, señalando que el procedimiento verbal está regulado en el Ley 734 de 2002, por lo tanto, la administración actuó con fundamento en el principio de legalidad (fls. 505-515).

Propuso la excepción de cosa juzgada toda vez que el proceso disciplinario culminó con fallo de segunda instancia contra el cual no procede recurso alguno; por lo tanto, al mismo se le debe aplicar el principio de non bis in ídem consistente en evitar que los mismos hechos o conductas disciplinables que ya fueron controvertidas, vuelvan a serlo en otro proceso.

Señaló que en el proceso verbal se agotan todas las etapas de un procedimiento ordinario, es decir, se notifica personalmente la audiencia; se pueden solicitar, aportar y controvertir las pruebas; se presentan descargos en audiencia; se invocan nulidades; se dan alegatos de conclusión y se profiere fallo; no se obvia ninguna etapa procesal, además que se da el principio de inmediatez de la prueba, consistente en que el Juez Disciplinario conoce de forma oral las razones fácticas y jurídicas que invoca el disciplinado frente a lo investigado.

En el caso en estudio se respetó el debido proceso; se juzgó con arreglo a las leyes preexistentes y por el Juez Disciplinario competente, observando la plenitud de las formas propias de cada juicio; el disciplinado estuvo representado por un abogado lo que ratifica que ejerció los derechos y garantías como sujeto procesal; el fallo fue apelado dentro de la oportunidad procesal y las notificaciones y comunicaciones se hicieron conforme a la ley, por lo que no es cierto que no pudo el actor ejercer su derecho de contradicción.

El Régimen Disciplinario de la Policía Nacional, Ley 1015 de 2006, señala como falta gravísima "artículo 34: [...] 4. Solicitar o recibir directa o indirectamente dádivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones"; y de acuerdo como ocurrieron los hechos, la conducta fue calificada de dolosa, toda vez que su actuar encuadró dentro de los presupuestos fijados por el legislador; la graduación de la sanción se hizo con fundamento en el artículo 36[8] ibídem; es decir, al tener certeza sobre la existencia de la falta disciplinaria en la que incurrió el Subintendente demandante, el despacho disciplinario actuó teniendo en cuenta los criterios fijados por la ley.

Concluyó que la investigación disciplinaria estuvo sujeta a la normatividad vigente para la materia, respetando los derechos y garantías del investigado; por lo tanto, si existió alguna irregularidad era dentro de cada etapa del proceso que se debió controvertir y no pretender hacer de la Jurisdicción Contenciosa una tercera instancia como lo intenta el demandante.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

- El demandante, a través de apoderado, reiteró que existió violación del debido proceso pues no podía el investigador y el fallador de instancia, por mandato expreso de la ley, desarrollar el procedimiento verbal de audiencia pública, por estar en frente a "una conducta atípica, y cuestionando la ley un procedimiento judicial en curso, adelantado y conciliado por un fiscal de la República" como ocurrió en el presente caso, la ley que dispone el procedimiento ordinario aquí desconocido, realizando el procedimiento verbal, al que no había lugar" pues el actor no fue sorprendido en flagrancia ni con objetos que provinieran de la ejecución de la conducta ni hubo confesión y mucho menos hubo una falta leve, requisitos exigidos por el procedimiento verbal (fls. 530-539).

Reiteró que la falta investigada y sancionada no existe como conducta o comportamiento previsto en el C.D.U. ni en la normatividad especial policial; igualmente señaló que el actor sí está amparado "por una de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas precisamente en el Art 28 del C.D.U. [...] siendo esta una forma de eliminar la tipicidad del comportamiento disciplinario, comportamiento que por no ser antijurídico y culpable, no puede tener el peso de las sanciones establecidas en la ley.".

Para la fecha de los hechos existía la Ley 446 de 1998, que autorizaba plenamente a las autoridades judiciales a realizar conciliaciones para la solución de conflictos. En el presente caso hubo una conciliación ante un Fiscal de la República, en ejercicio de sus funciones y a través de un procedimiento permitido por la ley, lo que hace que los actos demandados sean nulos.

- La parte demandada, a través de apoderada, reiteró que los actos administrativos demandados habían sido expedidos por funcionarios competentes, en forma regular y en ejercicio de las atribuciones constitucionales y legales, conllevando la presunción de legalidad que no fue desvirtuada dentro del proceso (fls. 526-529).

EL MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación, solicitó negar las pretensiones de la demanda, con los siguientes argumentos (fls. 541-550).

Consideró que, de acuerdo a lo probado, se puede observar que se tuvieron en cuenta todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como sucedieron los hechos investigados, se examinaron las pruebas allegadas al expediente y se dio trámite a las inconformidades planteadas por el investigado en sus descargos, alegatos de conclusión y recurso de apelación.

Indicó que no había fundamento para sustentar la infracción de una norma de superior jerarquía ni derechos fundamentales, pues el proceso disciplinario tiene como fin el interés general que es para lo cual están concebidos los actos administrativos.

En cuanto al procedimiento verbal, consideró que éste podía ser aplicado en todos los casos, siempre que al momento de decidir sobre la apertura de la investigación disciplinaria, convergieran los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.

CONSIDERACIONES

Antes de establecer el problema jurídico que debe ocupar la atención de la Sala, se analizará la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada.

Señala la entidad que el proceso disciplinario culminó con fallo de segunda instancia contra el cual no procede recurso alguno; por lo tanto, al mismo se le debe aplicar el principio de non bis in ídem consistente en evitar que los mismos hechos o conductas disciplinables que ya fueron controvertidas, vuelvan a serlo en otro proceso.

Para el análisis de la excepción, es necesario estudiar la diferencia existente entre la cosa juzgada administrativa y la cosa juzgada judicial, tesis que ha sido estudiada por la Corte Constitucional en Sentencia T-382 de 1995[9], cuando señala:

"En efecto, la cosa juzgada administrativa se distingue de la cosa juzgada judicial por dos aspectos esenciales: a) se trata de una inmutabilidad estrictamente formal -no material- en el sentido de que nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después extinguido por el órgano judicial; y b) porque siempre se admite la revocación favorable al administrado."

Para el caso concreto, la cosa juzgada administrativa se predica de los fallos proferidos por la Policía Nacional que conllevaron a la sanción disciplinaria del actor y al acto por medio del cual ésta fue ejecutada. Las citadas providencias fueron proferidas como resultado de una investigación disciplinaria realizada por la entidad demandada, conforme a la normatividad aplicable a los miembros de esa institución, y en virtud de las atribuciones contempladas en el artículo 1 de la Ley 1015 de 2006, que señala:

"Artículo 1. Titularidad de la potestad disciplinaria. El Estado es el titular de la potestad disciplinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la Procuraduría General de la Nación, corresponde a los funcionarios de la Policía Nacional con atribución disciplinaria, conocer de las conductas disciplinables de los destinatarios de esta ley."

Por lo anterior, se evidencia que los actos cuestionados fueron proferidos con base en la atribución legal de que goza la Policía Nacional.

Ahora bien, según lo señaló la citada sentencia de la Corte Constitucional, nada impide que el acto que tiene estabilidad en sede administrativa sea después extinguido por el órgano judicial. En tal sentido, para el estudio de la cosa juzgada judicial, es necesario que se cumplan los requisitos señalados en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, que prevé:

"Artículo 332. Cosa juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, y se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes. [...]".

En ese sentido, no se encuentra demostrado que en sede judicial se hayan presentado las situaciones previstas en el citado artículo, pues no se allegó ni siquiera sumariamente referencia de sentencia o de proceso judicial en el que se haya tramitando o se esté estudiando asunto similar.

En ese orden de ideas, la Sala desestimará la excepción propuesta y procederá a estudiar el fondo del asunto.

PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico del cual se ocupará la Sala consiste en determinar la legalidad de los actos administrativos expedidos por la Policía Nacional, por medio de los cuales se impuso la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general de 10 años para ejercer cargos públicos al demandante.

ANÁLISIS DE LA SALA

Sea lo primero indicar el alcance del control que esta Jurisdicción efectúa respecto del ejercicio de la potestad disciplinaria y, posteriormente, con fundamento en los hechos que resulten probados, abordará el fondo de este asunto.

De la función Constitucional atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en lo que se refiere al control judicial de la potestad disciplinaria.

Esta Sección ha señalado reiteradamente que según el diseño Constitucional y legal la potestad disciplinaria corresponde al Estado y la acción se ejerce por la Procuraduría General de la Nación, a quien se le reconoce un poder preferente, que no excluye la facultad que tienen algunas entidades -como la Policía Nacional- para ejercerla directamente, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia. Al respecto, resulta pertinente reiterar lo que expresó la Sala en el fallo de 3 de septiembre de 2009[10] en la cual consideró:

"De esta manera la posibilidad de demandar ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa las providencias que culminan el proceso disciplinario, no implica trasladar, de cualquier manera, a la sede contenciosa administrativa el mismo debate agotado ante las autoridades disciplinarias. Dicho de otra manera, el juicio que se abre con la acción de nulidad, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, si es que el legislador consagró el debido proceso disciplinario como el lugar en que debe hacerse la crítica probatoria y el debate sobre la interrelación de la normatividad aplicable como soporte de la sanción, además del principio de la doble instancia, como una de las garantías más importantes para ser ejercidas en el interior del proceso.

Bajo esta perspectiva, el control de legalidad y constitucionalidad de los actos de la administración, que la Constitución ha confiado a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, implica una especial cualificación y depuración del debate, pues dicho control no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba como si de una tercera instancia se tratara.

Decantado que el juzgamiento de los actos de la administración, no puede sustituir de cualquier manera el poder preferente de la Procuraduría General de la Nación, es menester añadir que ello tampoco implica la intangibilidad de los actos de juzgamiento disciplinario, pues ellos están sometidos a la jurisdicción.

(...)

Entonces, en línea de principio puede predicarse que el control que a la jurisdicción corresponde sobre los actos de la administración, cuando ésta se expresa en ejercicio de la potestad disciplinaria, debe mantenerse al margen de erigirse en un nuevo momento para valorar la prueba, salvo que en su decreto y práctica se hubiere violado flagrantemente el debido proceso, o que la apreciación que de esa pruebas hace el órgano disciplinario resulte ser totalmente contra evidente, es decir, reñida con el sentido común y alejada de toda razonabilidad. Por lo mismo, el control judicial del poder correccional (...) no puede ser el reclamo para que se haga una nueva lectura de la prueba que pretenda hacer más aguda y de mayor alcance, pues esa tarea corresponde a las instancias previstas en el C.D.U." (Negrillas de la Sala).

Todo lo anterior implica que en sede judicial, el debate discurre en torno a la protección de las garantías básicas, cuando quiera que el proceso disciplinario mismo ha fracasado en esa tarea, es decir, cuando el trámite impreso a la actividad administrativa resulta intolerable frente a los valores constitucionales más preciados, como el debido proceso, el derecho de defensa, la competencia del funcionario y de modo singular, si el decreto y la práctica de las pruebas se hizo atendiendo estrictamente las reglas señaladas en la Constitución y en la Ley.

A pesar de lo dicho, no cualquier defecto procesal está llamado a quebrantar la presunción de legalidad que ampara a los actos de la Administración, pues la actuación disciplinaria debe adelantarse con estricta sujeción a las normas que la regulan, las cuales están inspiradas en las garantías constitucionales básicas.

En ese sentido, si de manera general los actos de la administración están dotados de la presunción de legalidad, esa presunción asume un carácter más valioso en el juicio disciplinario, en el cual el afectado participa de modo activo en la construcción de la decisión, mediante el ejercicio directo del control de la actividad de la administración, cuando ella se expresa en su fase represiva. Dicho en breve, es propio de la actividad disciplinaria, que el control de las garantías sea la preocupación central del proceso disciplinario. Por ello, cuando el asunto se traslada y emerge el momento de control judicial en sede Contencioso Administrativa, no cualquier alegato puede plantearse, ni cualquier defecto menor puede erosionar el fallo disciplinario.

- Lo probado en el proceso.

El fallo de primera instancia de 24 de abril de 2007, proferido por el Departamento de Policía del Meta, por medio del cual se sancionó al demandante con destitución e inhabilidad general de 10 años para ejercer cargos y funciones públicas (fls. 239-264) al encontrarlo culpable de infringir la Ley 1015 de 2006, artículo 34, numeral 4.

Dentro de la relación de pruebas señaladas en dicho acto administrativo, se señala que el actor en su versión libre de los hechos indicó que "llevó a las personas cogidas en flagrancia ante el señor Fiscal de turno de Puerto Gaitán; que no sabe porque el funcionario no dejó constancia de la conciliación; y que él dejó constancia en el libro de población que salían en libertad con el aval del señor fiscal".

A sí mismo, en el análisis jurídico del acto, se señala que "Era el señor fiscal 32 local o el juez de menores, la autoridad competente de acuerdo con las normas citadas, para efectuar la conciliación; y quien debía en la resolución de apertura de instrucción, el señalar fecha y hora para la celebración de la audiencia de conciliación, la que se llevaría a cabo dentro de los diez (10) días siguientes y con la presencia de sus apoderados. O a solicitud de los sujetos procesales o de oficio, disponer en cualquier tiempo la celebración de audiencia de conciliación.

En este caso solo contamos con acuerdos verbales y escritos por fuera de cualquier actuación judicial; pues un hecho cierto y probado, es que el investigado no realizó el procedimiento de conformidad con la Ley; y que no dejó a los capturados con las formalidades legales ante la autoridad judicial competente".

El fallo de segunda instancia de 30 de mayo de 2007, proferido por el Inspector Delegado Regional Siete del Departamento de Policía del Meta, que confirmó el fallo anterior (fls. 265-279). Indicó que "el Subintendente como integrante de la Policía Nacional, con probada experiencia, es suficientemente conocedor de las normas que rigen los procedimientos de captura, aprehensión de personas y demás eventos que se presentan en este proceso, y el cómo debe actuar cada policial, y que su desconocimiento vulnera normas disciplinarias, no obstante, [...] pretende ampararse en el proceder de un funcionario judicial que no cumple con los requisitos que demanda la ley colombiana y que tuvo la oportunidad de advertir y controlar que no se presentara, sin embargo, quiso que se realizara, en atención a la evidente intencionalidad de acceder a unos recursos económicos como consecuencia de la actuación omisiva como servidor público [...]".

La Resolución No. 02813 de 13 de agosto de 2007, emitida por el Brigadier General, por medio de la cual se hace efectivo el retiro del servicio del demandante (fl. 219).

Los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria iniciaron en la queja presentada por el señor ISIDORO HERRERA el 5 de noviembre de 2006 (fl. 72), en la que señaló que un Cabo de nombre VACA le dijo "que mi hija le estaba robando la moto. [...] mi mujer conversó con el y el le contestó que la iba a empapelar y la iba a mandar para arriba a la cárcel de menores"; que al día siguiente se encontró con el Policía y tuvieron una charla "para evitar que mi hija fuera a la cárcel, entonces quedamos en que yo le daba quinientos mil pesos para dejar salir a mi hija, dejando claro que debíamos realizar esto por escrito, lo cual lo realizamos en la fiscalía de este municipio documento que fue elaborado por un señor de la fiscalía [...] yo le entregué al policía la suma [...] y este señor policía le hizo la salida en el libro de la estación de policía donde firmamos mi hija y yo [...], también tengo conocimiento que el señor BERSELI BARBOSA OSMA [...] también le entregó quinientos mil pesos al cabo VACA para que no le pusiera denuncio a JOSE DOMINGO SIERRA, quien fue el que le dio las llaves a mi hija para que prendiera la moto, la cual es similar a la del cabo(sic). [...]"

A folio 230 obran copias del auto que abrió la investigación disciplinaria contra el actor, de 16 de abril de 2007, por encontrarlo presuntamente responsable de haber recibido la suma de $1.000.000 de parte de los capturados en flagrancia en el robo de su moto, omitiendo el procedimiento señalado en la ley, esto es, poner a disposición de la autoridad competente a los menores, para que se decidiera la situación jurídica de los mismos (artículo 346 del Código de Procedimiento Penal), al igual que por no instaurar denuncia penal alguna contra ellos. La conducta endilgada fue la violación de la Ley 1015 de 2006 "Solicitar y recibir directa dádivas, para sí, con el fin de omitir el ejercicio de sus funciones" y la conducta como dolosa, pues no se encontraron eximentes de responsabilidad.

Contra el fallo de primera instancia, el actor interpuso recurso de apelación obrante a folio 185 del expediente.

Normatividad aplicable al caso.

A efectos de resolver la cuestión planteada y como el SI ESSAU BACCA HERRERA fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional, institución en la que se desempeñaba en el grado de Subintendente; resulta necesaria la referencia a las disposiciones que regulan la materia y que son aplicables a este caso.

1. Del retiro del servicio. Marco legal.

El Decreto No. 1791 de 2000, proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, "Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional" prevé en el artículo 54 que el retiro es la situación por la cual el personal uniformado, sin perder el grado, cesa en la obligación de prestar servicio. Esa disposición agrega que "el retiro se hará del nivel ejecutivo, y agentes, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Director General de la Policía Nacional".

Conforme con el artículo 55-5 del citado Decreto, una de las causales por las cuales opera el retiro, es la destitución.

Asimismo, de conformidad con el artículo 61 de dicha normatividad, "el personal será destituido de la Policía Nacional, cuando así lo determine un fallo disciplinario debidamente ejecutoriado. Cuando el fallo definitivo de destitución sea suscrito por la respectiva autoridad nominadora o en quien esta haya delegado, no se requiere de la expedición de otro acto administrativo para disponer el retiro por esta causal".

En el sub-lite, el demandante cuestiona tanto la legalidad de los actos mediante los cuales la Policía Nacional le impuso la sanción de destitución, como la de la Resolución N° 02813 de 13 de agosto de 2007 que ordenó retirarlo del servicio activo.

 Régimen disciplinario aplicable.

Como los hechos que dieron lugar a la investigación disciplinaria que se adelantó en contra del accionante, ocurrieron en el mes de noviembre de 2006 mientras éste se desempeñaba como Agente en la Policía Nacional, le son aplicables las disposiciones que entonces se encontraban vigentes, previstas en:

1. La Ley 734 de 2002 "Por la cual se expide el Código Disciplinario Único", la cual empezó a regir en mayo de ese año.
2. Ley 1015 de 2006 "Por medio del cual se expide el régimen disciplinario para la policía nacional", la cual empezó a regir a partir del 8 de mayo de 2006.
3. La Resolución N° 01626 del 26 de junio de 2002, "por la cual se organiza el Control Disciplinario Interno en la Policía Nacional". proferida por el Director General de la Policía Nacional.

Sobre el particular, cabe precisar que además del régimen disciplinario general de los servidores públicos, existen unos especiales que no excluyen la aplicación del primero. En efecto, con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador Colombiano expidió el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), el cual determina qué conductas se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad disciplinaria. Con la expedición de este Código se buscó la instauración de un estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a los servidores del Estado[11].

No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la fuerza pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En este sentido, el inciso 2º del artículo 217 de la Carta prescribe que "La ley determinará el sistema de reemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera prestacional y disciplinario, que les es propio" (subrayas fuera de texto). En relación con los miembros de la Policía Nacional, el inciso primero del artículo 218 ibídem indica que "La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario"

En ese orden, el artículo 224 de Ley 734 establece: "La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública".

Sin embargo, esta especificidad del régimen disciplinario propio de la fuerza pública, y su prevalencia, no impide que también sean destinatarios de las normas del régimen disciplinario de los servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes[12].

Conforme lo ha expresado la Corte Constitucional, "lo que constituye la diferencia específica de ese régimen frente al general aplicable a los demás servidores públicos, es el señalamiento de una serie de faltas disciplinarias y de sus correspondientes sanciones, que son diferentes de las que pueden ser impuestas a la generalidad de los mencionados servidores públicos"[13], y cuya previsión, como se mencionó, se justifica por la particular actividad que les compete desarrollar en favor de la conservación del Estado de Derecho y que en ningún caso se identifican con las asignadas a las otras entidades del Estado. Ello, sin embargo, lo ha aclarado la Corte al interpretar el alcance del principio de especialidad previsto en la Carta y desarrollado por la ley, no exime a los miembros de la fuerza pública de ser también sujetos activos de las conductas previstas en el régimen disciplinario general, por supuesto, en cuanto aquellas le sean compatibles y aplicables[14].

En relación con este último aspecto, la hermenéutica constitucional también ha resaltado que "lo fundamental y diferencial para el régimen disciplinario propio de la fuerza pública, es sin duda el aspecto subjetivo o sustancial, esto es, lo correspondiente a las faltas y sanciones especiales, y no el aspecto adjetivo o procedimental, es decir, las normas que conjugan el trámite o ritual a seguir en la definición de la responsabilidad disciplinaria, ya que este segundo aspecto puede regirse por las preceptivas que regulan el proceso disciplinario general, contenido en el respectivo estatuto disciplinario básico y en las demás disposiciones procesales que le sean concordantes"[15]. En la sentencia C-310 de 1997, recogiendo la posición adoptada previamente en la sentencia C-088 de 1997, esta Corporación hizo claridad sobre el tema, de la siguiente manera:

"Es que lo que en verdad diferencia los estatutos disciplinarios de las fuerzas militares y de la policía nacional frente a los demás regímenes de esta clase, es la descripción de las faltas en que pueden incurrir sus miembros y las sanciones que se les pueden imponer, precisamente por la índole de las funciones que están llamados a ejecutar, las que no se identifican con las de ningún otro organismo estatal.

No sucede lo mismo con el procedimiento que se debe seguir para la aplicación de tales sanciones, pues éste sí puede ser igual o similar al que rige para los demás servidores públicos, de ahí que el legislador haya decidido establecer uno sólo, el consagrado en el Código Disciplinario Único." (Las negrillas son de la Sala).

Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en la Ley 1015 de 2006, y, en lo procesal, siguiendo no sólo las disposiciones de la citada ley sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002).

Precisado lo anterior, procede la Sala a analizar el caso concreto, para determinar si la Entidad demandada, al expedir los actos acusados, vulneró los derechos al debido proceso y a la defensa de la accionante.

Del caso concreto.

Señala el actor, que por una simple querella, la administración aplicó el procedimiento más desfavorable al demandante, como era el procedimiento verbal, lo que hace que los actos sean nulos por violación del artículo 84 del C.C.A. pues, emitió unas sanciones infringiendo las normas penales y disciplinarias en que debería fundarse tales como la presunción de inocencia (artículo 90 del C.D.U.), de favorabilidad (artículo 14 del C.D.U.) y la aplicación de la ley permisiva o favorable (Ley 599 de 2000).

Para el actor, existió violación del debido proceso ya que no se dieron los presupuestos para adelantar el procedimiento verbal de audiencia pública, pues no fue sorprendido en flagrancia ni con objetos que provinieran de la ejecución de la conducta ni hubo confesión y mucho menos hubo una falta leve, requisitos exigidos por dicho procedimiento; igualmente considera que se está en frente a una conducta atípica pues la falta investigada y sancionada no existe como conducta o comportamiento previsto en el C.D.U. ni en la normatividad especial policial; y que, además, ya se había realizado un procedimiento judicial, adelantado y conciliado por un Fiscal de la República.

Sea lo primero indicar, que conforme arriba se señaló, este análisis no constituye una tercera instancia jurisdiccional, como quiera que revisados los procesos disciplinarios, como lo alegado ante esta Corporación, no fue motivo de reclamo o impugnación dentro de los respectivos procesos disciplinarios, por lo tanto no puede el actor utilizar esta instancia para alegar una posible violación al procedimiento aplicado y mucho más, cuando en su oportunidad procesal no hizo reparo alguno; no obstante lo anterior, la Sala analizará el fondo del cargo invocado.

De la presunta violación del debido proceso.

Conforme se determina en la investigación disciplinaria adelantada contra el Subintendente, en la parte procedimental se dio aplicación a la Ley 734 de 2002 y en la parte sustantiva y de competencia disciplinaria se dio aplicación a la Ley 1015 de 2006.

Las normas citadas como sustento de la imputación disciplinaria a que hace referencia la Ley 734 citada, son del siguiente tenor:

"ARTÍCULO 175. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia. (El subrayado no es del texto).

De otro lado, señala la norma como requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos:

"ARTÍCULO 162. PROCEDENCIA DE LA DECISIÓN DE CARGOS. El funcionario de conocimiento formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno."

Por su parte, señala la Ley 1015 de 2006[16] como faltas gravísimas:

"ARTÍCULO 34. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes:

[...]

4. Solicitar o recibir directa o indirectamente dádivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones."

Alega el actor que se le debió aplicar el artículo 165 de la Ley 734 de 2002, arriba citado, pues los tiempos que contemplan cada uno de los procesos son muy diferentes ya que mientras en el procedimiento verbal todo se desenvuelve en una audiencia pública que dura tres (3) días, en el proceso ordinario se presenta un término de seis (6) meses donde se puede dar un extenso debate probatorio.

El artículo 175 del C.D.U. señala que el proceso verbal contra los servidores públicos se aplica cuando el sujeto disciplinable es sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión, cuando la falta sea leve, cuando la falta sea gravísima y, en todo caso, cualquiera que sea el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir el pliego de cargos. Las citadas causales contienen un denominador común relacionado con el servicio o la función, con el manejo de la hacienda pública y los recursos públicos o con la contratación estatal, cuya característica principal es que por tratarse de conductas que no ameritan un extenso debate probatorio como el señalado en el proceso ordinario, al momento de valorar la decisión de apertura de la investigación están dados todos los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos y citar a audiencia.

De lo dicho se revalida que el criterio que orienta el procedimiento especial verbal es la existencia de los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos, esto es, estar identificado el autor de la posible falta, que se encuentre tipificada en la ley y que constituya una falta gravísima.

Al respecto considera la Sala que, tal como lo señala la norma "en caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar," situación que no se presenta en el caso en estudio, pues conforme se lee en la apertura de la investigación, "una vez analizado el contenido de la queja fechada el 05 de Noviembre de 2007 y sus anexos, presentada por el ciudadano ISIDORO HERRERA GUEVARA, esta instancia considera procedente la apertura de formal investigación disciplinaria en contra del señor SI. ESAU BACCA HERRERA, por considerar que están dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos."; es decir, para la Oficina de Control Disciplinario del Departamento del Meta, la queja presentada por el padre de la menor capturada en flagrancia gozaba de plenos efectos jurídicos y le permitía inferir la existencia de una presunta falta disciplinaria, lo que, considera la Sala, le permitía dar aplicación al artículo 175 invocado para iniciar el respectivo proceso verbal.

Y, es que conforme se ha dicho, en atención a las especiales características de las funciones y actividades que cumplen los miembros de la Policía Nacional, la delicada tarea que cumplen y el incuestionable impacto social de su función, no les es permitido el quebrantamiento del ordenamiento jurídico que fue lo que consideró el ente investigador, originado al omitir poner a disposición de la autoridad competente las personas supuestamente cogidas en flagrancia, desconociendo los procedimientos que se debían seguir pues, en atención a su amplia experiencia en la institución (llevaba más de 11 años al servicio de la misma) y su condición de Subintendente lo hacían responsable de cumplir estrictamente los procedimientos en cada una de sus actuaciones.

Valorado en conjunto el acervo probatorio que conforma los antecedentes administrativos de los actos impugnados, no se evidencia ninguna irregularidad en el trámite de la actuación disciplinaria, ya que en audiencia realizada el 18 de abril de 2007, se oyó en descargos al demandante; se ordenaron la práctica de las pruebas solicitadas (fl. 98), entre ellas, se ordena comisionar al Comandante de la Policía de Puerto Gaitán, recibir las declaraciones pedidas por el investigado; igualmente se le solicitó al disciplinado y su apoderado, "si es su deseo solicitar la práctica de alguna otra prueba que sea útil, necesaria y conducente para el esclarecimiento de los hechos [...]"; se ordena la inspección ocular de los libros de minuta del servicio y minuta de guardia, entre otros, que permitan determinar las anotaciones hechas por el actor, con respecto a la captura de los menores implicados.

Las decisiones se adoptaron luego de la valoración en conjunto de las pruebas arrimadas a la actuación, bajo una crítica razonada de las mismas, respetando el debido proceso, el derecho a la de defensa y contradicción del disciplinado.

Así las cosas, se tiene, en primer lugar, que el procedimiento se ajustó a lo dispuesto en la Ley 734 de 2002, normatividad vigente para la fecha en que ocurrieron los hechos por los cuales fue presentada la queja contra el Subintendente ESSAU BACCA HERRERA, por "la exigencia de dinero para dejar a estas personas en libertad" (fl. 241), el 5 de noviembre de 2006. El 16 de abril de 2007 se abrió investigación disciplinaria con la observancia de los requisitos formales previstos en la Leyes 734 de 2002 y 1015 de 2006 (fl. 230). El 18 de abril de 2007 se celebró la audiencia dentro de la investigación disciplinaria en la que el encartado presentó versión libre de los hechos, solicitó y aportó pruebas, las cuales fueron practicadas, valoradas y tenidas en cuenta, según consta de folios 297 a 304 del cuaderno principal del expediente.

El fallo de primera instancia de 24 de abril de 2007, proferido por el Departamento de Policía del Meta, contiene no sólo una síntesis de la prueba recaudada sino un análisis jurídico probatorio que sirve de sustento a la sanción impuesta, y formalmente se ajusta a las previsiones del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006. Idéntica apreciación hace la Sala respecto del fallo de segunda instancia de 30 de mayo de 2007, proferido por el Inspector Delegado Regional Siete del Departamento de Policía del Meta, que confirmó el fallo anterior.

Por lo tanto la vinculación a la investigación y la desvinculación del servicio del actor se dio atendiendo los postulados del debido proceso y, en general, de los principios que rigen el derecho probatorio.

El Agente de Policía -Subintendente-, contó con la oportunidad procesal de solicitar pruebas dentro de la actuación disciplinaria, así como con la de controvertir las allegadas y practicadas en el proceso que culminó con el acto sancionatorio.

Ahondando en razones, no le asiste razón al recurrente al afirmar que se violó el debido proceso por aplicación del procedimiento verbal y que, además, si tenía un eximente de responsabilidad al presentarse la conciliación ante un Fiscal de la República pues, se reitera, el investigado fue debidamente notificado, presentó versión libre de los hechos, solicitó pruebas que fueron practicadas posteriormente; es decir, tuvo las oportunidades procesales que le da la ley para desvirtuar los cargos a él endilgados. Comparte la Sala los argumentos en el que se concluyó que tenía el disciplinado "el deber constitucional, legal y reglamentario, de formalizar la captura de la menor MARIA DEL CARMEN HERRERA [...] por el presunto punible de hurto, hacerles saber los derechos del capturado y brindarles todas las garantías legales, hacer los respectivos registros, dar aviso a la personería municipal y dejarlos a disposición del señor fiscal local 32 mediante informe escrito indicando las causales de su captura.", pues entre sus funciones está la de seguir el ordenamiento jurídico que señala qué hacer, cuando se aprehende en flagrancia (artículos 345 y 346 del C.P.P).

Como se ha dicho en otras oportunidades, la destitución es una forma de retiro del servicio público, pero al mismo tiempo es la máxima sanción disciplinaria que puede imponerse a un servidor público. Por revestir tal carácter, de sancionatoria, debe estar precedida y debidamente fundamentada en un proceso disciplinario. De ahí, que se exijan unos presupuestos para que opere válidamente dicha medida: (i) que la falta cometida sea grave, (ii) que esté debidamente comprobada, y (iii) que el correspondiente proceso disciplinario se desarrolle en forma tal que al inculpado se le garantice el debido proceso y su legítima defensa.

Ese derecho de defensa, edificado sobre la presunción de inocencia - con plena aplicación en materia disciplinaria (artículo 29 de la C.P.) supone que a partir del conocimiento que el inculpado tenga, en forma concreta y específica, de las faltas que se le imputan y que deben formulársele en un pliego de cargos, pueda presentar sus descargos, pedir pruebas y en general adelantar todas aquellas diligencias tendientes a demostrar que no es responsable de lo que se le acusa, o que la falta no está tipificada en la ley con la gravedad con que se le endilga, o, en últimas, que la fuerza probatoria de la acusación no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que lo ampara como fundamento esencial del debido proceso.

En materia disciplinaria, cuando a un servidor público se le impone la máxima sanción - es decir, la destitución - es porque el ente o funcionario investigador ha probado no sólo que el inculpado cometió la falta o faltas que se acreditaron en su contra sino que la ley prevé que la pena a imponer sea la destitución y no otra.

Sobre la falta endilgada al Policía-Subintendente- ESSAU BACCA HERRERA, debe decirse que existió certeza de su comisión, pues habiéndose valido de su investidura y de tener capturado a los menores, exigió dinero en su favor para no dejarlos a disposición de la autoridad competente. "Fue la condición de superioridad frente a los capturados y el estado de indefensión de éstos últimos el que dio lugar a que los mismos accedieran a sus peticiones", conducta que se califica como falta gravísima sancionable con destitución (artículo 34-4 de la Ley 1015 de 2006).

En cuanto a la eximente de responsabilidad alegada por el actor, consistente en la conciliación realizada ante un Fiscal de la República, el Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000) vigente en la época de los hechos, señalaba un procedimiento que debía seguir el funcionario Fiscal, el cual fue taxativamente señalado en el fallo de segunda instancia, que no cumplió y que le mereció compulsar copias a la Dirección Seccional de Fiscalías (fl. 262) para que se le investigue.

El juicio de reproche recae en la conducta irregular y antijurídica del servidor público al recibir, sin agotar el debido procedimiento, una suma de dinero proveniente de un tercero interesado en las resultas de un proceso.

El actor, al aceptar dinero dentro del contexto que se indicó en este proveído, encontrándose en ejercicio de su cargo y con ocasión de sus funciones, atentó contra la moralidad y el buen funcionamiento no sólo de la Rama Judicial del Poder Público, sino de la Policía Nacional.

Actuaciones como las desarrolladas por el demandante no son garantía de obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia en la prestación del servicio y afectan, sin duda alguna, la confianza de los ciudadanos en el ejercicio de la función pública, pues no les es dado a los servidores públicos solicitar y recibir dádivas con el fin de agilizar el trámite de las actuaciones, en beneficio propio, así como tampoco realizar favores a quienes tengan interés en las resultas de un proceso.

En el presente caso no resulta relevante para desvirtuar la comisión de la falta, la presunta conciliación que se hizo ante un Fiscal de la República pues, como se señaló en los actos demandados, ambos funcionarios tenían pleno conocimiento del procedimiento que se debía adelantar ante la captura en flagrancia de unas personas.

Las conductas que se tuvieron por demostradas en la primera y en la segunda instancia, fueron deducidas por el investigador luego de un juicioso análisis en el marco legal, que otorgó garantías al implicado, siguiendo los parámetros establecidos por la Ley 734 de 2002 y 1015 de 2006, en cuyas normas aparecen realmente tipificadas como faltas.

Así las cosas, es dable afirmar que las causales disciplinarias endilgadas al actor tuvieron fundamento sobre sustentos fácticos reales, que no lograron ser desvirtuadas ni en el proceso disciplinario ni en ejercicio de la acción judicial, más bien, por lo contrario, del análisis hecho a las piezas probatorias obrantes en el expediente se observa que con la conducta desarrollada por el actor, se violaron flagrantemente normas del ejercicio de la profesión policial, que le originaron la sanción de destitución, como consecuencia de un proceder que no amerita justificación ni exculpación de ninguna clase.

No habiéndose encontrado ilegalidad alguna en el proceso disciplinario que implique quebrantamiento del debido proceso, del derecho de defensa o que se vislumbre falsa motivación o vulneración alguna de los principios rectores del derecho procesal, y como el investigador administrativo acertó al aplicar el artículo 175 de la Ley 734 de 2002 y al actor le fueron concedidos los recursos de ley para la defensa de sus pretensiones, y como quiera que no se han acreditado ninguna de las razones señaladas por el demandante en esta instancia, la Sala confirmará la decisión tomada por el Tribunal de primera instancia.

En suma, la conducta asumida por el demandante está debidamente tipificada como falta disciplinaria, se demostró que estuvo incurso en la conducta reprochable descrita y no probó eximentes que justificaran su actuar, en consecuencia, se negaran las súplicas de la demanda.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

DENIÉGANSE las súplicas de la demanda formulada por el Subintendente ESSAU BACCA HERRERA contra La Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

Cópiese, notifíquese, cúmplase. En firme esta providencia archívese el expediente.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA     GERARDO ARENAS MONSALVE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

[1] A folio 469, por auto de 5 de abril de 2011, el Juzgado 5º Administrativo del Círculo de Villavicencio declaró la nulidad de lo actuado a partir del auto admisorio de la demanda de fecha 5 de febrero de 2008, por ser el proceso de única instancia;  este Despacho, con Auto de 1 de agosto de 2011 (fl. 474) avocó el conocimiento y admitió la demanda.  

[2] Demanda el actor "el Acta de audiencia pública iniciada en abril 16 de 2007 y finalizada en abril 24 de 2007". Al respecto señala la Sala que el actor se refiere al Auto de Apertura (fls. 230-238) en la cual se ordena abrir investigación disciplinaria y tramitar la actuación por el procedimiento verbal.  Por lo anterior, por ser un auto de trámite se entiende que el actor está demandando es la Audiencia que inicia el 18 de abril de 2007 y termina con el fallo de primera instancia por lo que el pronunciamiento recaerá sobre la Decisión de 24 de abril de 2007.  

[3] "ARTÍCULO 175. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO VERBAL. <Artículo modificado por el artículo 57 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve.

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia."

[4] "ARTÍCULO 165. NOTIFICACIÓN DEL PLIEGO DE CARGOS Y OPORTUNIDAD DE VARIACIÓN. El pliego de cargos se notificará personalmente al procesado o a su apoderado si lo tuviere.

Para el efecto inmediatamente se librará comunicación y se surtirá con el primero que se presente.

Si dentro de los cinco días hábiles siguientes a la comunicación no se ha presentado el procesado o su defensor, si lo tuviere, se procederá a designar defensor de oficio con quien se surtirá la notificación personal.

Las restantes notificaciones se surtirán por estado. (Subrayados declarados exequibles).

<Aparte tachado INEXEQUIBLE> El pliego de cargos podrá ser variado luego de concluida la práctica de pruebas y hasta antes del fallo de primera o única instancia, por error en la calificación jurídica o por prueba sobreviniente. La variación se notificará en la misma forma del pliego de cargos y de ser necesario se otorgará un término prudencial para solicitar y practicar otras pruebas, el cual no podrá exceder la mitad del fijado para la actuación original."

[5] "ARTICULO 41. CONCILIACIÓN. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La conciliación procede en aquellos delitos que admitan desistimiento o indemnización integral.

<Aparte tachado INEXEQUIBLE> En la resolución de apertura de instrucción, el funcionario señalará fecha y hora para la celebración de audiencia de conciliación, la que se llevará a cabo dentro de los diez (10) días siguientes y se efectuará con la presencia de sus apoderados. Sin embargo, a solicitud de los sujetos procesales o de oficio, el funcionario judicial podrá disponer en cualquier tiempo la celebración de audiencia de conciliación.

Si alguno de los citados fuere incapaz, concurrirá su representante legal.

Durante la audiencia no se permitirá la intervención directa de los apoderados, únicamente el diálogo con sus poderdantes con el fin de asesorarlos para proponer fórmulas de conciliación.

Si se llegare a un acuerdo, el funcionario judicial lo aprobará cuando lo considere ajustado a la ley.

Obtenida la conciliación, el Fiscal General de la Nación o su delegado o el juez podrá suspender la actuación hasta por un término máximo de sesenta (60) días para el cumplimiento de lo acordado. No se admitirá prórroga del término para cumplir el acuerdo. Verificado el cumplimiento, se proferirá resolución inhibitoria, de preclusión de la instrucción o cesación de procedimiento.

Si no se cumpliere lo pactado, se continuará inmediatamente con la actuación procesal.

No se podrán realizar más de dos (2) audiencias de conciliación durante el proceso.

Hasta antes de proferirse la sentencia de primera instancia, el funcionario judicial aprobará las conciliaciones que se hubieren celebrado en un centro de conciliación oficialmente reconocido o ante un juez de paz."

[6] "ARTÍCULO 35. FALTAS GRAVES. Son faltas graves:

1. Respecto de documentos:

[...].

2. Agredir o someter a malos tratos al público, superiores, subalternos o compañeros.

3. Proferir en público expresiones injuriosas o calumniosas [...]

4. Irrespetar a los miembros de otros cuerpos armados nacionales o extranjeros.

5. Presentarse al servicio bajo los efectos de bebidas embriagantes [...]

[...]

10. Incumplir, modificar, desautorizar, eludir, ejecutar con negligencia o tardanza, o introducir cambios, sin causa justificada, a las órdenes o instrucciones relativas al servicio.

[...]

12. Impedir o coaccionar al público o al personal de la Institución para que no formulen reclamos cuando les asista el derecho, o para que no presenten quejas o denuncias cuando estén en el deber de hacerlo.

[...]

15. Dejar de informar, o hacerlo con retardo, los hechos que deben ser llevados a conocimiento del superior por razón del cargo o servicio.

16. Impedir, o no adoptar las medidas necesarias para asegurar la comparecencia del personal a diligencias judiciales o administrativas.

17. Realizar una conducta descrita en la ley como delito, a título de culpa, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo.

[...]"

"ARTÍCULO 36. FALTAS LEVES. Son faltas leves las siguientes:

1. Usar indebida o irreglamentariamente el uniforme, descuidar su correcta presentación, o utilizar distintivos o condecoraciones no autorizadas, ni otorgadas legalmente, en forma reiterada.

2. Incumplir los deberes como evaluador o revisor del desempeño del personal bajo su mando, de acuerdo con las normas que regulen la materia.

3. Asumir actitudes displicentes ante una orden, una instrucción, un llamado de atención o una sanción.

4. Realizar, permitir o tolerar la murmuración o crítica malintencionada contra cualquier servidor público.

5. Incumplir las normas de cortesía policial en forma reiterada.

6. Presentarse reiteradamente al servicio con retardo.

7. Permitir el ingreso o presencia de personas no autorizadas en áreas restringidas.

8. Proceder con negligencia o desinterés en los deberes relacionados con el bienestar, la atención y orientación del personal bajo su mando.

9. Negar, pretermitir o no restablecer el conducto regular.

10. Dejar de informar oportunamente sobre el cumplimiento de las órdenes cuando esté obligado.

11. Tratar a los superiores, subalternos, compañeros o al público en forma descortés e impropia, o emplear vocabulario soez.

12. Ejecutar actos violentos contra animales.

13. Abstenerse de tramitar oportunamente la documentación, cuando le corresponda.

14. Incumplir de manera reiterada e injustificada obligaciones civiles, laborales, comerciales o de familia impuestas en decisiones judiciales o admitidas en diligencia de conciliación.

15. Intervenir en juegos de suerte y azar prohibidos por las normas y reglamentos o concurrir uniformado a lugares donde se realicen estos.

16. Mantener desactualizados los folios de vida y demás documentos que tienen que ver con el manejo y administración de personal.

17. Demostrar apatía o desinterés en el desarrollo del servicio, en los trabajos de equipo o en las tareas individuales que de ellos se desprendan."

[7] "ARTICULO 43. DECISIONES EXTRAPENALES. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> El funcionario judicial deberá resolver dentro del proceso penal las cuestiones extrapenales que surjan de la actuación y que no sean elementos constitutivos de la conducta punible, teniendo en cuenta la efectividad del principio del restablecimiento del derecho, aplicando las normas jurídicas materiales correspondientes y las procesales penales en lo referente a la prueba y a su valoración."

[8] "ARTÍCULO 39. CLASES DE SANCIONES Y SUS LÍMITES. Para el personal uniformado escalafonado, se aplicarán las siguientes sanciones:

1. Para las faltas gravísimas dolosas o realizadas con culpa gravísima Destitución e Inhabilidad General por un término entre diez (10) y veinte (20) años.

[...]".

[9] Magistrado ponente: Dr. Alejandro Martínez Caballero. Referencia: 68030. 31 de agosto de 1995.

[10] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B". C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Expediente No 11001032500020050011300. No. Interno: 4980-2005.  Actor Diego Luís Noguera Rodríguez contra la Nación – Procuraduría General de la Nación

[11] Así lo expresó la Corte Constitucional, en la sentencia C- 819 de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

[12] Corte Constitucional Ibídem.

[13] Sentencia C-431 de 2004, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

[14] Cfr. Sentencia C-431 de 2004.

[15] Corte Constitucional, sentencia C-796 de 2004. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil.

[16] En el auto de citación a audiencia, se puede leer que el actor violó el artículo 35 de la Ley 1015 de 2006,  Faltas Graves pero, se trascribió el contenido del artículo 34-4 de la misma ley, referente a la faltas gravísimas.  Por lo tanto y a folio 259 en la continuación de la audiencia de la investigación disciplinaria, se presentó aclaración respecto al error involuntario presentado.