ACTOS DE CARÁCTER DISCIPLINARIO – Control pleno de la jurisdicción contencioso administrativa / SANCIÓN DE DESTITUCIÓN POR INTERCEPTACIÓN DE LLAMADAS TELEFÓNICAS Y CORREOS ELECTRÓNICOS, SIN AUTORIZACIÓN JUDICIAL

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional.

CONTROL DISCIPLINARIO – No constituye ejercicio de función jurisdiccional. Debido proceso

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.

ACTIVIDAD Y VALORACION PROBADA EN MATERIA DISCIPLINARIA – Diferencia entre el juez contencioso y el fallador disciplinario. Alcance

El Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.  

ACTO DE CIERRE DE ETAPA PROBATORIA – No notificación. Aunque en su trámite intervenga tercero no exime de responsabilidad a la autoridad que lo emite

La Entidad demandada argumenta que no está legitimada en la causa por pasiva en relación con la pretensión de nulidad que se sustenta en la indebida notificación del Auto de 27 de agosto de 2010 del Procurador General de la Nación que, ordenó el cierre de la etapa probatoria sin practicar las pruebas testimoniales decretadas, en la medida en que, la mora en la entrega de la comunicación de dicho proveído es imputable a los funcionarios del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC, que administran la Cárcel La Picota donde se encontraba recluido el disciplinado.  Dado que la publicidad es requisito de oponibilidad del acto administrativo, para el caso de autos la simple emisión y envió del oficio comunicación por parte de la autoridad que lo expidió no la desliga de la responsabilidad que le compete para lograr el conocimiento del mismo por parte del interesado, independientemente de que en el trámite de comunicación hayan intervenido terceros quienes desde luego no pueden ser llamados a juicio –en sede de nulidad del acto y restablecimiento del derecho- por tal circunstancia, en la medida en que –se reitera- al igual que los aspectos de validez y de eficacia del acto, los de oponibilidad también competen a la autoridad que lo expidió.  

PERJUICIOS MORALES POR DECISION DISCIPLINARIA – Indebida integración del contradictorio. No se presenta por no participar los medios de comunicación.

La accionada además señala que no se integró debidamente el contradictorio, en la medida en que, para efectos de la reclamación por perjuicios morales derivados de la afectación del buen nombre del actor, también debió demandarse a los medios de comunicación quienes fueron los que dieron publicidad al asunto.   La indebida integración del contradictorio exige revisar la relación jurídica existente entre la parte demandante y demandada, a fin de determinar si para resolver la litís es necesaria la participación de un tercero no llamado al juicio.    La intervención como demandados, en este proceso, de los "medios de comunicación" no es necesaria en la medida en que, éstos no participaron en la expedición de las providencias acusadas, y en ese sentido no tienen una relación jurídica sustancial con alguna de las partes involucradas en el litigio.

CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA – Conteo del término

El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, establece que la acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años, contados para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado. Así mismo señala que cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.    De conformidad con la mencionada norma el inicio de la contabilización del plazo de prescripción de la acción disciplinaria varía dependiendo si la falta investigada es de ejecución instantánea o de carácter permanente o continuado; sin embargo para el caso concreto independientemente de la naturaleza temporal de aquella, la cual fue considerada por el Fallador Disciplinario como continuada –asunto que no fue objeto de controversia en el libelo-, el plazo inició el 25 de octubre de 2005, fecha final del periodo investigado por el Ente Disciplinario, pues, coincide con la fecha en que al actor le fue aceptada la renuncia al cargo de Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 30

CADUCIDAD DE LA ACCION DISCIPLINARIA – Actuación final que debe realizar la autoridad disciplinaria para evitar que opere

La Jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado en materia de prescripción de la acción administrativa disciplinaria, señala que dentro del término prescriptivo establecido por la ley, la autoridad competente debe concluir únicamente la actuación administrativa expidiendo y notificando el acto que resuelve la situación disciplinaria del encartado sin que comprenda en ella la resolución de los recursos interpuestos contra la decisión principal que impone la sanción disciplinaria al investigado, con los cuales se agotaría la vía gubernativa. NOTA DE RELATORIA – Sobre las actuaciones que se deben surtir por la administración para que no opere la caducidad de la acción disciplinaria, Consejo de Estado Sala Plena contencioso administrativa, sentencia de 29 de septiembre de 2009, Rad. 2003-00442, M.P., Susana Buitrago Valencia.

CIERRE DE LA ETAPA PROBATORIA EN PROCESO DISCIPLIANARIO – Discrecionalidad del operador disciplinario, sin importar que no se hayan practicado todas las pruebas decretadas. Principio de necesidad de la prueba

Cuando quiera que exista suficiencia probatoria para generar en la autoridad disciplinante un grado adecuado de certeza sobre la ocurrencia de determinados hechos, el operador disciplinario puede prescindir de la práctica de pruebas adicionales que juzgue innecesarias, incluso si estas pruebas han sido decretadas con anterioridad. No viola el ordenamiento jurídico el investigador disciplinario que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, resuelva dar cierre a la investigación y prescindir de la práctica de pruebas que considere innecesarias por existir ya un grado suficiente de certeza y convicción sobre la comisión de la falta, que se encuentre objetiva y materialmente sustentado en las pruebas obrantes en el proceso.   En este orden, contrario a lo manifestado por el demandante, se tiene que la ley (Código Disciplinario Único y Código Contencioso Administrativo) permite en determinadas circunstancias que el Fallador Disciplinario dé curso a la etapa de alegatos sin que se hayan practicado todas las pruebas que fueron decretadas, esto aunado a la Jurisprudencia Constitucional que sobre el asunto también reconoce tal situación bajo el entendido de que en tal evento no obre el capricho o la mera liberalidad de la Autoridad Disciplinaria.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 129 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 141 * LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 142 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 132 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 160 A

AUTO DE CIERRE DE INVESTIGACION DISCIPLINARIA – Notificación por estado

De conformidad con el artículo 100 del Código Disciplinario Único, en materia disciplinaria las notificaciones pueden ser personales, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente, y atención al artículo 101 de la misma codificación, las únicas providencias que se notifican personalmente son i) los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, ii) el pliego de cargos y iii) el Fallo Disciplinario, de manera que, en principio la providencia de cierre de la investigación solo debe notificarse por estado, la cual, se realiza por disposición del artículo 105 del Código Disciplinario Único en la forma dispuesta por los artículos 321 y 331 del Código de Procedimiento Civil.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 321 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 331 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 100 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 101 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 105

CONDUCCION DE TESTIGO EN PROCESO DISCIPLINARIO – Facultad del ente investigador / TESTIMONIOS – No recepción por no saber su ubicación

Si bien, el artículo 139 del Código Disciplinario Único señala que la Procuraduría General de la Nación puede imponer multas e incluso ordenar conducir mediante la Fuerza de Policía al testigo renuente para que cumpla su obligación, esta es una facultad potestativa del Ente Investigador y no una obligación, la cual, implica evaluar si hubo desobediencia del testigo ante el conocimiento de la citación que para tales efectos se le haga y la necesidad de la prueba para esclarecer los hechos o determinar la responsabilidad del investigado.   En esas circunstancias, dado que la imposibilidad para obtener las declaraciones derivó de la falta de información cierta sobre la ubicación de los declarantes, mal podría exigírsele al Ente Investigador que les impusiera una sanción económica u ordenara su conducción mediante la fuerza de policía, esto además de lo ineficaz que resultaría la última de las mencionadas medidas, por cuanto, no se contaba con la ubicación de los declarantes para que fueran llevados hasta el Despacho del Fallador Disciplinario a rendir declaración.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 139

DISCIPLINADO PRIVADO DE LA LIBERTAD – Notificación personal de providencias disciplinarias. Valoración si su omisión vulnera el debido proceso. No notificación del auto de traslado para alegar. Auto de trámite

Pese a la falta de notificación personal que, para esta Sala cuando se trata de personas investigadas disciplinariamente que ejercen su propia defensa y se encuentran privadas de la libertad es necesaria por virtud de las normas rectoras del trámite disciplinario y del principio de integración normativa, tal irregularidad no afectó el núcleo esencial del derecho en cuestión ni el principio de finalidad que subyace en esa obligación, en la medida en que, el auto de 27 de agosto de 2010 -como en el mismo se expresa y como se señaló en líneas previas- no era recurrible y la inconformidad que se presentaba respecto de ese proveído, es decir, el agotamiento del periodo probatorio sin la práctica de la totalidad de las pruebas testimoniales decretadas, fue discutido en los escenarios adecuados, a saber, en un primer evento a través de la solicitud de nulidad presentada junto con los alegatos de conclusión -la cual, fue analizada y resuelta por el Operador Disciplinario en el Fallo de Única Instancia de 1° de octubre de 2010-, y en un segundo evento a través del recurso de reposición que interpuso contra esa decisión -que fue resuelto en el Fallo de 19 de noviembre del mismo año-.    Así las cosas, el Operador Disciplinario tampoco incurrió en violación a los artículos 128 y 129 de la Ley 734 de 2002 en la medida en que se respetaron los principios de necesidad de la prueba e imparcialidad en la búsqueda de la evidencia, pues, respecto de los testimonios dejados de practicar no se probó que tuvieran la incidencia y trascendencia necesaria para demostrar su inocencia y tal situación no obedeció al capricho del Fallador Disciplinario.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 110 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 128 / LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 120

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN (E)

Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00365-00(1377-11)

Actor: JORGE AURELIO NOGUERA COTES

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

AUTORIDADES NACIONALES

Cumplido el trámite previsto en los artículos 207 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, procede la Sala a dictar sentencia en el proceso de la referencia.

ANTECEDENTES

1.1 La demanda y sus fundamentos

Por conducto de apoderado y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes demandó a la Procuraduría General de la Nación, en orden a obtener los siguientes pronunciamientos:

Declarar la nulidad de los Autos de 27 de agosto y de 13 de septiembre de 2010, por medio de los cuales se cerró la etapa probatoria y se rechazó por extemporáneo un recurso de reposición interpuesto contra esa decisión dentro de la actuación disciplinaria adelantada en su contra; así como de los Fallos de 1 de octubre (Única Instancia) y de 19 de noviembre de 2010 (resuelve recurso de reposición), que lo sancionaron con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de 20 años. Todas estas providencias proferidas por el Procurador General de la Nación.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó:

Declararlo disciplinariamente inocente, por los hechos investigados dentro del expediente Nº IUS 2009-57515, IUC D 2010-4-105231.

Revocar la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación.

Declarar la prescripción de la acción disciplinaria.

Indemnizarle los perjuicios morales causados con ocasión de las decisiones demandadas, en cuantía fijada por el Juez Contencioso Administrativo.

Condenar en costas y agencias en derecho a la demandada.

Los fundamentos fácticos de las pretensiones se resumen así:

Ejerció el cargo de Director del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, desde agosto (sic) de 2002 hasta el 25 de octubre de 2005, cuando le fue aceptada la renuncia por el Presidente de la República, mediante Decreto N° 3803 de esa misma fecha.

Mediante auto de 24 de febrero de 2009 proferido por el Procurador General de la Nación, se inició Investigación Preliminar en atención a la supuesta extralimitación de funciones denunciada por la Revista Semana, en su edición de 23 del mismo mes y año. Esta denuncia se refería a violaciones del derecho a la intimidad por las interceptaciones de llamadas telefónicas y correos electrónicos sin orden judicial, realizadas a diversas ONGs, periodistas y activistas políticos.

Posteriormente, por auto de 22 de abril de 2009 el Procurador General de la Nación abrió investigación disciplinaria contra el señor José Antonio García Linares, Jefe de la Subdirección de Desarrollo Tecnológico del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS, decisión que se hizo extensiva a los Exdirectores de la Entidad, Drs. Jorge Aurelio Noguera Cotes, Andrés Peñate Giraldo, José Joaquín Polo y María del Pilar Hurtado Afanador.

Ante la vinculación como investigado en el referido proceso disciplinario, decidió afrontar directamente su defensa técnica motivo por el cual no designó abogado.

El 19 de febrero de 2010, la Autoridad Disciplinaria profirió pliego de cargos, en el cual se le acusó, en su calidad de Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, de haber violado el derecho a la intimidad de conformidad con los hechos anteriormente descritos, durante el período comprendido entre el 24 de febrero de 2004 y el 25 de octubre de 2005.

El 8 de marzo de 2010 presentó descargos, solicitando los testimonios de los señores Miguel Alfonso Arbeláez Ladino, Enrique Alberto Ariza Rivas y Juan Carlos Sastoque Rodriguez, los cuales fueron decretados por el Procurador General de la Nación mediante Auto de 14 de mayo de 2010. Sin embargo, esta Autoridad mediante auto de 27 de agosto de 2010 puso fin a la etapa probatoria y corrió traslado por el término de diez (10) días para presentar alegatos de conclusión, sin que se hubieran practicado las referidas pruebas testimoniales.

La anterior providencia le fue notificada en su sitio de reclusión –Cárcel  La Picota- el 3 de septiembre 2010, motivo por el cual, el 8 del mismo mes y año, es decir dentro del término legal, interpuso recurso de reposición.

El Operador Disciplinario mediante auto de 13 de septiembre de 2010, rechazó por extemporáneo el recurso, argumentando que la notificación del cierre de la investigación se realizó por estado el 31 de agosto de 2010 quedando ejecutoriada el 3 de septiembre del mismo mes y año. Sin embargo, esa Autoridad no valoró las condiciones especiales del caso, pues, se encontraba privado de la libertad y solo tuvo conocimiento del pronunciamiento impugnado en la última de las mencionadas fechas.

Esta decisión le fue notificada mediante Oficio DMPAP N° 506 de 14 de septiembre de 2010, en el establecimiento de reclusión La Picota, por lo cual, el 17 del mismo mes y año presentó alegatos de conclusión poniendo de presente todas las irregularidades ocurridas en el curso del proceso así como la violación al principio de investigación integral.

El Procurador General de la Nación, el 1° de octubre de 2010, profirió Fallo de Única Instancia, mediante el cual, lo destituyó e inhabilitó para desempeñar cargos públicos por el término de 20 años, reprochándole haber participado en las labores de interceptación de comunicaciones telefónicas, correos electrónicos y seguimiento a varios ciudadanos sin orden judicial.

Estando dentro del término legal, interpuso recurso de reposición, contra la providencia que lo sancionó disciplinariamente, el cual, fue resuelto por el Procurador General de la Nación, confirmando la sanción a través del Fallo de 19 de noviembre de 2010.

Los actos administrativos demandados, le ocasionaron un daño antijurídico representado en la lesión a su honra y buen nombre, el cual debe ser resarcido.

Respecto de la tasación de este perjuicio moral, el Consejo de Estado en varias providencias ha señalado que "la valoración de dicho perjuicio debe ser hecha por el juzgador, en cada caso concreto, según su prudente juicio"[1], en consecuencia, con los medios probatorios que obran en el expediente, en la sentencia que ponga fin al proceso contencioso administrativo se deberá establecer el valor de la indemnización.

Para cumplir el requisito de procedibilidad de la acción contenciosa administrativa, el 18 de marzo de 2011 solicitó ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos (reparto) audiencia de conciliación prejudicial, que se declaró fallida el 16 de junio del mismo año.

1.2 Normas violadas y concepto de violación

1.2.1 Normas violadas

El demandante cita como violadas las siguientes disposiciones: Constitución Política, artículo 29; Código Único Disciplinario, artículos 30, 111, 128, 129, 132, 139, 140 a 144; Código Contencioso Administrativo, artículos 62, 63 y 210.

1.2.2 Concepto de violación[2]

1.2.2.1 Violación de normas de rango superior

La Procuraduría General de la Nación omitió dar aplicación a normas imperativas al momento de investigar y declarar la responsabilidad ocasionando una vulneración evidente a los principios del derecho disciplinario, al debido proceso y a la presunción de buena fe, que de conformidad con la Constitución Política y la Ley 734 de 2002 amparan al encartado.

Con el Auto de 27 de agosto de 2010[3], el Procurador General de la Nación, cerró la etapa probatoria sin practicar los testimonios de los señores Miguel Alfonso Arbeláez Ladino –Subdirector de Contrainteligencia del DAS-, Enrique Alberto Ariza Rivas -Director General de Inteligencia del DAS- y Juan Carlos Sastoque Rodriguez –Funcionario de Inteligencia del DAS, decretados en el auto de 14 de mayo de 2010 de esa misma Autoridad.

Esto ocasionó la vulneración del artículo 29 de la Constitución Política, en cuanto al derecho de contradicción probatoria, dado que las declaraciones de estas personas eran esenciales para demostrar su inocencia, por tratarse de funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad–DAS, que prestaron sus servicios durante los periodos donde presuntamente se desarrollaron los hechos investigados.

Si bien, el Fallo Sancionatorio de Única Instancia hizo alusión a la omisión en la práctica de las mencionadas pruebas, señalando que se realizaron varios intentos por obtener las declaraciones pero los testigos no comparecieron, tal argumento no tiene validez, pues, viola "el deber de buscar la verdad", dado que, de acuerdo con el artículo 139[4] del Código Disciplinario Único, el Investigador puede conminar a través de la imposición de multas o mediante la conducción a través de la fuerza pública. Dado que el Procurador General de la Nación, omitió el deber consagrado en la mencionada norma, el referido auto y las demás decisiones demandadas incurrieron en causal de anulación.  

Como consecuencia de lo anterior, el Operador Disciplinario también quebrantó los artículos 128[5], 129[6], 132[7], 141[8] y 142[9] del Código Disciplinario Único, al no recepcionar y valorar en conjunto -con las reglas de la sana crítica- todas las pruebas decretadas en el auto de 14 de mayo de 2010 -las cuales eran necesarias, pertinentes y conducentes para la demostración de su inocencia-, con lo cual, se afectó de manera grave la certeza que sobre la responsabilidad del acusado debe tener el Investigador para imponer una sanción.

Los artículos 143[10] y 144[11] del Código Disciplinario Único, confieren al Investigador la facultad de declarar la nulidad de lo actuado cuando se advierta causal para ello, y pese a que se presentaron las irregularidades sustanciales antes mencionadas que afectaban el debido proceso y el derecho de defensa, la demandada omitió aplicar esas normas imperativas.

Igualmente se violó del artículo 210[12] del Código Contencioso Administrativo, según el cual, sino se han practicado la totalidad de las pruebas decretadas no es posible cerrar la etapa probatoria y correr traslado para alegar.

El Auto de 13 de septiembre de 2010 del Procurador General de la Nación, que rechazó por extemporáneo un recurso de reposición presentado contra el auto de 27 de agosto de 2010, vulneró los artículos 29 de la Constitución Política y 111[13] del Código Disciplinario Único.

El argumento para el rechazo del recurso, fue que el disciplinado tuvo conocimiento del auto de 27 de agosto de 2010 –que cerró la etapa probatoria y dio traslado para alegar de conclusión- el 31 de agosto mediante notificación por estado, por lo tanto tenía hasta el 3 de septiembre para impugnar, y dado que, la reposición fue presentada el 8 de septiembre de esa misma anualidad había precluido el término para controvertir la decisión.

Lo anterior es falso, porque al encontrarse privado de la libertad solo se enteró de la mencionada decisión el 3 de septiembre de 2010, cuando el Centro Penitenciario La Picota le hizo entrega del Oficio DMPAP Nº 436 de la Procuraduría General de la Nación que le comunicaba la existencia del referido auto, por lo tanto tenía hasta el 9 de septiembre de 2010 para recurrirlo.

La Procuraduría General de la Nación debió garantizar el principio de publicidad, notificando de manera personal el proveído como ocurre en materia penal[14], a fin de contar el término de ejecutoria desde el momento en que conoció la decisión; en consecuencia, el recurso no podía ser rechazado por extemporáneo.

Frente a lo anterior, en el escrito alegatos de conclusión y el recurso de reposición contra el Fallo Disciplinario de Única Instancia, solicitó al Procurador General de la Nación declarar la nulidad de toda la actuación, sin embargo éste en los Fallos de 1 de octubre y 19 de noviembre de 2010 señaló que la acción disciplinaria es diferente de la penal, y que, no existe norma que obligue a notificar personalmente a quien se encuentre privado de la libertad el auto que cierra el periodo probatorio y corre traslado a alegatos.

Si bien el referido argumento es cierto, bajo un criterio de razonabilidad y proporcionalidad no puede pretenderse que a una persona que no puede ejercer su derecho de locomoción se le notifique por estado una providencia administrativa, pues esa forma de publicidad implica que el afectado o su apoderado se acerque a la Secretaría del Despacho que profirió la decisión para poder conocerla, lo cual no era posible en su caso en atención a que se encontraba con medida de aseguramiento en un centro penitenciario y no tenía abogado para el proceso disciplinario, puesto que, estaba ejerciendo su propia defensa.

El asunto de la publicidad de las providencias, en el caso de personas privadas de la libertad, ha sido objeto de análisis por la Corte Constitucional[15], donde se expresa que la notificación no es una simple formalidad, sino un mecanismo con propósitos constitucionales ligados a la necesidad de poner en conocimiento las decisiones procesales para el adecuado ejercicio de la defensa y contradicción, así como por la necesidad de tener claridad en relación con el inicio de la contabilización de los términos, especialmente los de ejecutoria.

1.2.2.2. Falsa motivación

Las decisiones acusadas proferidas por la Procuraduría General de la Nación carecen (sic) de motivación, toda vez que, al proferir el auto de 27 de agosto de 2010, no se cumplió con la obligación de practicar la totalidad de las pruebas decretadas antes de correr traslado para presentar alegatos de conclusión, configurándose lo que el Consejo de Estado ha denominado como "falsa motivación por error de derecho".

La omisión en la práctica de pruebas testimoniales solicitadas, las cuales eran pertinentes, conducentes y útiles, constituyó la pretermisión de una etapa procesal, la cual, tuvo lugar a fin de evitar el vencimiento del término de prescripción de la acción disciplinaria.

En atención a lo anterior, el Operador Disciplinario realizó una calificación errada de los hechos, se basó en normas jurídicas impertinentes y profirió una decisión que no corresponde a la realidad fáctica y jurídica.

1.2.2.3. Falta de competencia del funcionario que profirió el acto  administrativo de sanción (Prescripción de la acción disciplinaria).

Para evitar la prescripción de la acción, establecida en el artículo 30[16] de la Ley 734 de 2002, la sanción disciplinaria definitiva debió expedirse dentro de los cinco (5) años siguientes a la ocurrencia de la última de las faltas continuadas investigadas, es decir, antes del 25 de octubre de 2010, pues, el 25 de octubre de 2005 se le aceptó la renuncia al cargo de Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.

El recurso de reposición, interpuesto contra el Fallo Disciplinario de Única Instancia de 1° de octubre de 2010, fue resuelto por el Procurador General de la Nación el 19 de noviembre de 2010, es decir luego de prescrita la acción, por lo cual, se configuró la referida figura extintiva de la competencia sancionadora.

Si se tienen en cuenta los artículos 62 numeral 2°[17] y 63[18] del Código Contencioso Administrativo, según los cuales, los actos administrativos quedan en firme y la vía gubernativa se agota cuando los recursos interpuestos se han decidido, se debe concluir entonces que, la Procuraduría General de la Nación impuso la sanción disciplinaria con la expedición del Fallo de 19 de noviembre de 2010 que resolvió el recurso de reposición presentado contra el Fallo de Única Instancia, es decir, cuando la acción correctiva había prescrito.

Lo anterior, a la luz del artículo 84[19] del Código Contencioso Administrativo constituye una causal de nulidad por falta de competencia "pro tempore" del funcionario que profirió el acto administrativo sancionatorio, ya que en el momento en que se expidió la decisión definitiva, la Procuraduría General de la Nación no podía ejercer contra el investigado su poder correctivo y por ello debía archivar la investigación.

La Sentencia de 29 de septiembre de 2009 de la Sala Plena del Consejo de Estado[20], en la cual, el Procurador General de la Nación sustenta la no prescripción de la acción disciplinaria, señala que dentro del término de los cinco (5) años solo debe proferirse y notificarse la decisión que culmine la actuación administrativa. Esta decisión no es aplicable al asunto en la medida en que ella se analizó el contenido de los artículos 12[21] de la Ley 25 de 1974 y 6[22] de la Ley 13 de 1984, los cuales tienen una redacción distinta a la del artículo 30 de la Ley 734 de 2002.

1.3 Contestación de la demanda

La Procuraduría General de la Nación, por medio de apoderado, en Oficio visible de folios 1101 a 1124 del cuaderno principal, contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones del libelo y como excepciones propuso la falta de legitimación en la causa por pasiva así como la inadecuada integración del contradictorio, tal y como se resume a continuación:

Los actos acusados se profirieron de conformidad con las disposiciones legales y constitucionales que rigen el procedimiento disciplinario, por tanto, la sanción impuesta es consecuencia de una investigación disciplinaria que se adelantó con sujeción al debido proceso y derechos del investigado.

Los autos de 27 de agosto y 13 de septiembre de 2010, son decisiones de trámite que al no tener alcance definitivo no pueden ser objeto de demanda contenciosa administrativa, de acuerdo con lo establecido en los artículos 84 y 85 del Código Contencioso Administrativo.

Los argumentos del libelo no logran desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados y al no encontrarse configurada la prescripción quedó demostrada la comisión de la falta disciplinaria gravísima.

De haberse presentado la omisión que se alega respecto de la práctica de los testimonios solicitados en el curso de la Investigación Disciplinaria, en la vía gubernativa el encartado pudo solicitarlos para que el Ente Investigador conociera su alcance y probable incidencia en la decisión final.

El hecho de que se corriera traslado a las partes para alegar, sin que se evacuaran todas las pruebas solicitadas, no es causal de violación del debido proceso ni del derecho de defensa del actor, ya que no se pudieron practicar al ser inexactos los datos suministrados por el investigado respecto de la ubicación de las personas llamadas a declarar, no obstante se realizaron esfuerzos para lograrlo pero las diligencias resultaron fallidas.

No se demostró que las pruebas testimoniales no practicadas, afectaran el derecho sustancial o las garantías procesales del actor, pues de conformidad con el principio de transcendencia no cualquier irregularidad en el trámite del proceso disciplinario da lugar a nulidad.

Lo anterior se corrobora con el hecho de que, dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho no se solicitó nuevamente la prueba testimonial, para determinar la importancia de la misma.

El  Fallo de Única Instancia, se sustentó en el material probatorio recaudado, donde quedó demostrada la comisión de la falta disciplinaria a título de dolo, situación que llevó a la imposición de la sanción más severa establecida por la ley, esto es la destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 20 años.

Tampoco se puede considerar trascendental, el hecho de que el investigado hubiese ejercido directamente el derecho de defensa, por cuanto es una opción dada por la Ley al disciplinado, sin que esto le impidiera solicitar un defensor de oficio en el momento en que lo considerara necesario.

En cuanto a la prescripción de la acción disciplinaria, mediante sentencia de 29 de septiembre de 2009, la Sala Plena del Consejo de Estado, Radicado N° 110010315-000-2003-00442-01, señaló que "la acción disciplinaria no prescribe inmediatamente hayan transcurrido los 5 años de ocurrencia de los hechos, sino que si se ha notificado el fallo que le corresponde inicialmente proferir al operador disciplinario, el término empleado para surtir el trámite del recurso interpuesto no debe considerarse para la contabilidad del término de prescripción, por cuanto es una circunstancia atribuible al afectado con la decisión y no al  operador disciplinario que cumplió con su compromiso".

Los artículos 101 a 109 de la Ley 734 de 2002, señalan los términos para interponer los recursos contra las providencias expedidas en los procesos disciplinarios, por lo cual, no es procedente invocar para tales efectos las normas del Código Contencioso Administrativo (artículos 62, 63 y 210), pues éstas son subsidiarias, de manera que, no pueden ser aplicadas cuando exista regulación especial y expresa.

Adicionalmente propuso las siguientes excepciones:

Falta de legitimación en la causa por pasiva. Para notificar oportunamente las decisiones adoptadas por la Procuraduría General de la Nación, se acudió a funcionarios del Instituto Penitenciario y Carcelario - INPEC que administran la Cárcel La Picota, siendo estos los responsables de la comunicación tardía al actor de uno de los pronunciamientos de la Entidad Demandada (Auto de 27 de agosto de 2010), por lo que debió demandarse vía nulidad y restablecimiento del derecho a esa Entidad y no endilgarse esta actuación negligente a la Procuraduría General de la Nación.

Inadecuada integración del contradictorio. En cuanto al despliegue dado por los medios de comunicación a la noticia sobre la sanción impuesta al accionante, deben ser estos quienes respondan y no la Procuraduría General de la Nación.

1.4 Concepto Fiscal

La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, solicitó denegar las pretensiones de la demanda, con los argumentos que se resumen a continuación (fls. 1209-1216 vuelto):

El artículo 130 del Código Disciplinario Único establece los diversos medios de prueba válidos en el proceso disciplinario y prevé que se deben practicar respetando los derechos fundamentales.

De acuerdo con el acervo probatorio, se demostró la existencia del Grupo Especial de Inteligencia 3 o G-3 que funcionaba en el piso 8º del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, que dependía de la Subdirección de Operaciones, y para la época de los hechos, el actor era el Director de esa Entidad, siendo quien impartía las órdenes pertinentes y al cual le debían rendir información detallada de las actividades adelantadas por el grupo en mención.

De igual manera se comprobó que el grupo G-3 operaba por instrucciones y ordenes directas del Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, para la intercepción de comunicaciones telefónicas y correos electrónicos sin orden judicial a diversas ONGs de derechos humanos, periodistas y activistas políticos, así como en labores de seguimiento a algunos ciudadanos, desde el 19 de octubre de 2004 hasta el 28 (sic) de octubre de 2005.

Por las anteriores razones, los Fallos Disciplinarios demandados se fundaron en las pruebas legalmente recaudadas y aportadas al proceso, tal y como lo ordena el artículo 128 del Código Disciplinario Único.

Se probó que dichas actuaciones se realizaron sin la respectiva orden judicial, vulnerando el artículo 15 de la Constitución Política y los derechos a la intimidad y comunicación.

1.5 Trámite de la acción

La demanda fue presentada el 20 de junio de 2011[23], ante el Consejo de Estado, Sección Segunda. Este Despacho por auto de 3 de octubre de 2011, la inadmitió, por lo cual fue subsanada el 1° de noviembre del mismo año.

En atención a lo anterior, el Despacho mediante auto de 12 de marzo de 2012 admitió el libelo, ordenando las notificaciones de rigor; por autos de 26 de julio de 2012 y de 23 de abril de 2013, decretó las pruebas solicitadas por las partes y corrió traslado por el término común de diez (10) días, para presentar alegatos de conclusión y para que el Ministerio Público rindiera el concepto respectivo.

Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a dictar sentencia, previas las siguientes,

II. CONSIDERACIONES

El problema jurídico

Se trata de establecer si los Autos de 27 de agosto y de 13 de septiembre de 2010, así como los Fallos de 1° de octubre y de 19 de noviembre de 2010, proferidos por el Procurador General de la Nación dentro del proceso disciplinario adelantado contra el actor que culminó con sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de 20 años, son nulos por violación del debido proceso, falta de competencia, prescripción de la acción disciplinaria y falsa motivación.

Los actos demandados

Auto de 27 de agosto de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación, por el cual cerró la etapa probatoria y ordenó correr traslado a los sujetos procesales por el término de 10 días, para presentar alegatos de conclusión.

Auto de 13 de septiembre de 2010, mediante el cual el Procurador General de la Nación, rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes contra el auto de 27 de agosto de 2010 de esa misma Autoridad.

Fallo de Única Instancia de 1 de octubre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación, por medio del cual impuso al actor sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de 20 años.

Fallo de 19 de noviembre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual resolvió el recurso de reposición impetrado contra el Fallo Disciplinario de Única Instancia, confirmándolo en su integridad.

 Lo probado en el proceso

A folio 831 del expediente, obra CD que contiene la publicación, en el Diario Oficial N° 46.072 de 25 de octubre de 2005, del Decreto N° 3803 de 25 de octubre de 2005 mediante el cual el Presidente de la República acepta, a partir de esa fecha, la renuncia del señor Jorge Aurelio Noguera Cotes al cargo de Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

A folio 58 del expediente y de acuerdo con el Fallo Disciplinario  de Única Instancia de 1° de octubre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación, esa Autoridad mediante auto de 24 de febrero de 2009 abrió Indagación Preliminar, a fin de verificar la ocurrencia de los hechos reseñados en la publicación de la Revista Semana de 23 de febrero de 2009, que daban cuenta de la presunta irregularidad en procedimientos de interceptaciones telefónicas y seguimientos efectuados por personal del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS.

A folio 58 del expediente y de acuerdo con el Fallo Disciplinario  de Única Instancia de 1° de octubre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación, esa Autoridad mediante auto de 22 de abril de 2009 abrió Investigación Disciplinaria al encontrar mérito suficiente y configurados los presupuestos del artículo 152 de la Ley 734 de 2002, contra algunos funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, a la cual el 15 de mayo de 2009, fueron vinculados otros funcionarios, entre ellos, el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes.

A folio 63 del expediente y de acuerdo con el Fallo Disciplinario  de Única Instancia de 1° de octubre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación, esa Autoridad mediante auto de 19 de febrero de 2010 profirió pliego de cargos en contra del señor Jorge Aurelio Cotes en su condición de Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

En esa providencia se señaló que el investigado pudo haber incurrido en falta disciplinaria, porque al parecer desde el 24 de febrero de 2004 en forma continua hasta el 28 (sic) de octubre de 2005, permitió: i) que el Grupo Especial de Inteligencia 3 (G3), realizara labores de interceptación de comunicaciones telefónicas y correos electrónicos sin orden judicial, a diversas ONGs de derechos humanos, periodistas y activistas políticos, vulnerando el derecho a la intimidad de quienes fueron víctimas de tales actuaciones, y ii) que funcionarios del DAS realizaran labores de seguimiento a algunos ciudadanos, violando con ello el derecho a la intimidad, con clara extralimitación de las funciones legales asignadas al Departamento Administrativo de Seguridad -DAS

A folio 832 del expediente, obra auto de 14 de mayo de 2010 del Procurador General de la Nación, donde decreta pruebas solicitadas por los sujetos procesales y ordena su práctica. Por la importancia de este proveído para el análisis de los cargos, a continuación se trascriben las pruebas solicitadas por el demandante y decretadas por el Procurador General de la Nación:

"(...)

III. PRUEBAS SOLICITADAS.

1. Del implicado JORGE AURELIO NOGUERA COTES

Presentó escrito de descargos que obra en los folios 6946 a 6966 (...), y solicita llegar a este proceso como pruebas:

1.1. "Las declaraciones rendidas dentro del expediente 12,490, en la Fiscalía General de la Nación, con el fin de desvirtuar lo dicho por los funcionarios OVALLE Y ARZAYUS sobre el conocimiento de NOGUERA COTES de las actividades del denominado grupo G-3:

- YACQUELINE SANDOVAL SALAZAR en Bogotá D.C. el primero (1) de 2009.

-  HUGO DANEY ORTIZ GARCÍA en Bogotá D.C., el primero (1) de junio de dos mil nueve (2009)

- CARLOS FABIÁN SANDOVAL SANDOVAL en Bogotá D.C., el dos (2) de junio de dos mil nueve (2009)

- MARÍA HOSANA RUÍZ VARGAS en Bogotá D.C., el dos (2) de junio de dos mil nueve (2009)

- JOSÉ ALEXANDER VELÁZQUEZ SÁNCHEZ, en Bogotá D.C., el dos (2) de junio de dos mil nueve (2009)

- IGNACIO MORENO TAMAYO, en Bogotá D.C., el dos (2) de junio de dos mil nueve (2009)

- El capitán (R) de la Policía Nacional JOSÉ ALEXIS MAECHA ACOSTA, en Bogotá D.C., el dos (2) de junio de dos mil nueve (2009).

- DEYCI CAROLINA CANCINO ARDILA, en Bogotá D.C., el tres (3) de junio de dos mil nueve (2009)

- MARIO ORLANDO ORTIZ MENA, en Bogotá D.C., el cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009)

- YULI PAULÍN QUINTERO, en Bogotá D.C., el cuatro (4) de junio de dos mil nueve (2009)

- LINA MARÍA ROMERO ESCALANTE, en Bogotá D.C., el dos (4) de junio de dos mil nueve (2009)

1.2. "Oficiar al DAS para que remita con destino este proceso, el plan estratégico institucional 2004-2006, formulado durante su administración mediante Resolución 2285 de 2004, con el fin de apreciar la nueva visión que le imprimía esa institución y particularmente al área de inteligencia, la cual se reorientó hacia la producción de inteligencia estratégica, que desarrolla los análisis prospectivos y estudios especializados a partir de fuentes abiertas, en detrimento, o por oposición con la inteligencia táctica operativa que se desarrollaba tradicionalmente en el DAS y que se encuentra más asociada con propósitos operativos a través del desarrollo de actividades como los seguimientos, vigilancias y demás.".

1.3. "Oficiar al DAS para que remita con destino este proceso, el Decreto 643 de 2004, mediante el cual se reestructuró el DAS durante su administración. Este decreto fue autoría de su equipo de trabajo y en el mismo se puede apreciar el nuevo énfasis planteado a la inteligencia estratégica, en detrimento de la táctica operativa.".

1.4. Oficiar al DAS para que remita con destino este proceso, cada uno de los informes al Congreso de la República que se hayan producido en esa institución durante su administración, es decir, entre agosto de 2002 hasta octubre de 2005. La pertinencia y conducencia de esta prueba radica en que allí podría apreciarse como, en materia de inteligencia, se enfatizó en el cambio de producción de inteligencia en el DAS, dando paso al énfasis de la inteligencia estratégica".

1.5. "Oficiar al DAS para que remita con destino este proceso, las resoluciones o actos administrativos promulgados por él como Director de ese organismo, mediante los cuales se crearon grupos de trabajo. Lo anterior, con el fin de mostrar la coherencia existente entre el nuevo énfasis que le imprimió a la adopción de la inteligencia estratégica en los documentos relacionados en los puntos anteriores y los grupos de trabajo que se crearon para desarrollar tal propósito.".

1.6. "Oficiar al DAS para que remita con destino este proceso certificaciones de los cursos, seminarios, charlas y conferencias sobre prospectiva, inteligencia estratégica y temas afines que se dictaron en la institución o a las que asistieron funcionarios de ella durante mi administración (agosto 2002-octubre 2005), así como el número de funcionarios que se entrenaron en estas disciplinas determinando la dependencia a la que pertenecían, con el fin de resaltar la coherencia entre el énfasis en la inteligencia estratégica plasmado en los documentos anteriormente solicitados y éstos cursos y conferencias de instrucción del tema".

1.7. "Que se oficie al DAS, con el fin de solicitarle certificar cuantos funcionarios fueron declarados insubsistentes como consecuencia de la existencia de informes de inteligencia que demeritaban su permanencia en la institución en el periodo comprendido entre el 16 de agosto de 2002 y el 25 de octubre de 2005, es decir durante mi administración. De la misma manera, solicitó oficiar al DAS con el fin de que certifiquen el número de funcionarios de su institución, judicializados por la misma durante el período citado en el punto anterior."

1.8. "Que se cite al doctor GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRE, quien estuvo encargado de la Dirección General de Inteligencia durante su administración y buena parte de la época en que supuestamente funcionó el grupo G-3. Esto, con el fin de ilustrar al despachos sobre lo que conoce acerca de esta particular".

1.9. Que se cite a declarar al doctor EMILIO ROJAS, quien fungió como Subdirector del DAS entre el mes de agosto 2012 y el mes de junio 2005, con el fin de que ilustre el despacho sobre todo cuanto sepa y le conste acerca del renombrado grupo G3 y sus actividades".

1.10. "Que se cite a declarar a la doctora LUZ MARINA RODRÍGUEZ, quien durante un considerable tiempo ocupó el cargo de Directora General Operativa del das durante su administración y fue vinculada en la Fiscalía General de la Nación por estos mismos hechos, para que ilustre al despacho sobre todo cuanto sepa y le conste acerca de los hechos investigados en este proceso.".

1.11. "Que se cite a declarar a la doctora JACQUELINE DE SANDOVAL SALAZAR quien fungió como Subdirector de Contrainteligencia del DAS durante algún tiempo del que se desempeñó como Director de la Entidad, para que exponga todo cuanto sepa y le conste sobre el grupo G3 y sus actividades".

1.12. "Que se cite a declarar a los funcionarios y exfuncionarios del DAS que supuestamente participaron en la reunión que presuntamente habría tenido lugar el día 8 de marzo de 2005 en la sala de juntas de su despacho para tratar temas relativos al G3 y que aparecen relacionados en el documento que se ha llamado acta 01, con el fin de que se refieran a la ocurrencia o no de la misma.".

(...)

1. Del implicado JORGE AURELIO NOGUERA COTES

Frente a las pruebas solicitadas, se decretaran por ser relacionadas con el objeto de la investigación, cumpliendo los requisitos de conducencia, pertinencia y necesidad previstos en el artículo 132 de la Ley 734 de 2002, a excepción de la descrita en el numeral tercero, donde se solicita allegar copia del Decreto 643 de 2004, puesto que el mismo se encuentra incorporado al proceso a folios 19 al 36 del cuaderno N° 1.

(...)

RESUELVE:

PRIMERO: Acceder parcialmente la práctica de pruebas solicitadas por los sujetos procesales, conforme las consideraciones antecedentes efectuadas en el acápite correspondiente.". (Negrilla fuera de texto).

A folio 3 del expediente, obra auto de 27 de agosto de 2010, por medio del cual el Procurador General de la Nación cerró la etapa probatoria y corrió traslado a los sujetos procesales para que presentaran sus alegatos de conclusión, en el cual se señala que en virtud del principio de integración normativa consagrado en los artículos 21 y 105 del Código Disciplinario Único ese proveído se notificaría por estado en la forma señalada en los artículos 321 y 331 del C. de P.C., y que contra el mismo no procedía recurso alguno. Por la importancia de este proveído para el análisis de los cargos, se trascribe su contenido:

"(...)

Bogotá D.C., 27 agosto 2010

Establece el artículo 92.8 del Código Disciplinario Único que es derecho del investigado como sujeto procesal, presentar alegatos de conclusión antes del fallo de única instancia, por lo que agotado el término probatorio previsto para esta etapa procesal y recaudadas las pruebas que permiten decidir la presente actuación, se DISPONE correr traslado a los sujetos procesales para que si lo desean, presenten alegatos de conclusión antes de proferir fallo de instancia, por el término común de diez (10) días conforme a las previsiones contenidas en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, por remisión permitida en el artículo 21 de la Ley 734 2002.

En virtud del principio integración normativa contenido en los artículos 21 y 105 de la Ley 734 de 2002, notifíquese en la forma señalada por el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, contando el término partir del tercer día siguiente la desfijación del estado, fecha en la cual quedará ejecutoriado el auto por no tener recurso alguno, conforme lo establece el artículo 331 ibídem.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.". (Negrilla fuera de texto).

A folio 1037 del expediente, obra Oficio DMPAP Nº 0436 de 27 de agosto de 2010, suscrito por la Subcomisionada de la Procuraduría General de la Nación, donde se comunica al disciplinado la decisión de correr traslado por el término de 10 días para presentar alegatos de conclusión. Este documento cuenta con un sello de recibo que señala "Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Bogotá EPC La Picota, Grupo Jurídico" de fecha 27 de agosto de 2010, y una firma de recibido del señor Jorge Aurelio Noguera Cotes, con fecha 3 de septiembre de 2010. Por la importancia de esta comunicación para el análisis de los cargos, se trascribe su contenido:

"Oficio DMPA N° 0436

Bogotá D.C., 27 agosto 2010

Doctor: JORGE AURELIO NOGUERA COTES

Centro Carcelario Penitenciario de Media y Alta Seguridad La Picota

Kilómetro 5 Vía Usme

Ciudad

Ref.: Expediente IUC D- 2010-cuatro-105231.

Respetado doctor:

De la manera más atenta le comunico que mediante auto de esta fecha el señor Procurador General de la Nación ordenó correr traslado en los términos del artículo 92.8 del Código Disciplinario Único por el término común de diez (10) días de conformidad con lo dispuesto en el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo por remisión permitida en el artículo 21 de la Ley 734 de 2002. Lo anterior para su conocimiento y demás fines pertinentes."

A folio 864 del expediente, obra recurso de reposición contra el auto de 27 de agosto de 2010, presentado por el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes, donde argumenta una violación a los derechos de defensa y contradicción por no haberse agotado la etapa probatoria. En este memorial obra sello de recibo de la Procuraduría General de la Nación, de fecha 8 de septiembre de 2010.

De acuerdo con lo señalado por el demandante en el mencionado memorial las pruebas a las cuales hace referencia son las declaraciones de Miguel Alfonso Arbeláez Ladino, Enrique Alberto Ariza Rivas y Juan Carlos Sastoque Rodriguez, quienes formaron el acta N° 1 de 8 de mayo de 2005. Por la importancia de este memorial para el análisis de los cargos, se trascribe su contenido:

"Respetado señor Procurador General:

Dentro de la oportunidad legal, me permito presentar recurso de reposición contra el auto de la referencia, por no haberse agotado enteramente la etapa probatoria dispuesta por su honorable Despacho, en perjuicio de mis derechos de defensa y contradicción, así como del debido proceso.

En efecto, mediante Resolución de fecha 14 de mayo de 2010 emanada de su Despacho usted decidió decretar y adelantar la práctica de algunas pruebas solicitadas por los investigados en el radicado de la referencia entre quienes me encuentro (...).

Entre las pruebas que solicité que fueron decretadas por su despacho mediante el acto administrativo citado, se encuentra la declaración del doctor Miguel Alfonso Arbeláez Ladino, Subdirector de Contrainteligencia del DAS durante el período en que supuestamente tuvieron lugar los hechos investigados. La importancia de la declaración de ese directivo radica en el cargo desempeñado, en el hecho de que algunos de los funcionarios que se encuentran investigados tuvieron relación directa con él en el ejercicio de sus empleos y que adicionalmente, aparece el doctor Arbeláez Ladino como uno de los funcionarios firmantes de la supuesta acta de reunión N° 01 del 08 de marzo de 2005 (...). De la misma manera solicité fue citada la declaración de Enrique Alberto Ariza Rivas, quien fungió como Director General de Inteligencia durante buena parte del tiempo durante el cual se dieron los hechos materia de investigación y que igualmente aparece como firmante de la supuesta acta de reunión N° 01 citada. (...) Adicionalmente, solicité y fue decretada la declaración del funcionario de Inteligencia Juan Carlos Sastoque Rodríguez, supuesto integrante del grupo G3 que aparece de la misma manera como presunto firmante del acta de reunión N° 01 tantas veces citada." (Negrilla fuera de texto)

A folio 5 del expediente, obra auto de 13 de septiembre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación en el que resuelve rechazar por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto por el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes contra el auto de 27 de agosto de 2010. Por la importancia de este proveído para el análisis de los cargos, se trascribe su contenido:

"Consideraciones:

Dispone el artículo 111 del Código Disciplinario Único que los recursos se pueden interponer de la fecha de expedición de la decisión hasta el vencimiento de los tres días siguientes a la última notificación, y para el caso que nos ocupa, en auto impugnado fue proferido el 27 agosto 2010 (folios 9810 c.o # 42) y, siendo notificado mediante estado fijado durante toda la jornada laboral del 31 del mismo mes y año, quedando en firme tres días después en los términos del artículo 331 del C de P.C., es decir, la decisión de correr traslado para alegatos quedó en firme el 3 de septiembre de 2010 como se consignó en la respectiva constancia.

Visto lo anterior, corresponde el Despacho el rechazo del recurso de reposición interpuesto por el disciplinado JORGE AURELIO NOGUERA COTES, por extemporáneo.".

A folio 871 y 1038 del expediente, se encuentra Oficio DMPAP Nº 0506, suscrito por la Subcomisionada de la Procuraduría General de la Nación, donde se le comunica al actor que en auto de 13 de septiembre de 2010, se rechazó por extemporáneo el recurso de reposición interpuesto contra el auto de 27 de agosto de 2010. Este documento tiene firma de recibido del señor Jorge Aurelio Noguera Cotes de fecha 15 de septiembre  de 2010.

A folio 873 del expediente, obran alegatos de conclusión presentados por el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes ante la Procuraduría General de la Nación el 17 de septiembre de 2010, en los cuales solicita la nulidad del auto de 27 de agosto de 2010, al no haberse recepcionado las pruebas testimoniales de Miguel Alfonso Arbeláez Ladino, Enrique Alberto Ariza Rivas y Juan Carlos Sastoque Rodriguez, las cuales fueron decretadas mediante auto de 14 de mayo de 2010 del Procurador General de la Nación. Aunado a ello manifestó la ausencia de pruebas que determinaran su responsabilidad en los hechos investigados, situación que en su entender daba lugar a proferir Fallo Absolutorio.

A folio 9 del expediente, obra Fallo Disciplinario de Única Instancia de 1 de octubre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación, que declara disciplinariamente responsable al señor Jorge Aurelio Noguera Cotes, imponiendo sanción de destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de 20 años.

Lo anterior, por haberse extralimitado en sus funciones como Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, durante el período comprendido entre el 24 de febrero de 2004 y el 25 de octubre de 2005, al incurrir en violaciones del derecho a la intimidad por interceptaciones de llamadas telefónicas y correos electrónicos sin orden judicial, realizadas a diversas ONGs, periodistas y activistas políticos.

A folio 923 del expediente, obra recurso de reposición de 7 de octubre de 2010, presentado por el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes, contra el Fallo Disciplinario de Única Instancia, en el cual argumenta  las irregularidades presentadas dentro del proceso disciplinario, al existir una omisión en la práctica de los testimonios de los señores Miguel Alfonso Arbeláez Ladino, Enrique Alberto Ariza Rivas y Juan Carlos Sastoque Rodriguez, que fueron decretados en el auto de 14 de mayo de 2010 del Procurador General de la Nación; alegando además la inexistencia de material probatorio que demostrara su responsabilidad disciplinaria. Por la importancia de este memorial para el análisis de los cargos, se trascribe parte de su contenido:

"Asunto: Recurso de reposición contra el fallo de única instancia proferido por su despacho en fecha 1 de octubre de 2010.

Señor Procurador General:

Dentro de la oportunidad legal, me permito presentar recurso de reposición contra el fallo de única instancia proferido por su despacho en fecha 1 de octubre de 2010 en desarrollo del proceso de la referencia, en los siguientes términos:

En cuanto a la solicitud de nulidad presentadas por mí en mi escrito de alegatos de conclusión, encuentro que no fueron respondidas en el fallo y, en cambio, se plantearon pretendidas justificaciones que presentan una afrenta grave a mis derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, entre otros, y una violación manifiesta el orden constitucional y legal vigentes.

(...)

Entre las pruebas que solicité que fueron decretadas por su Despacho mediante el acto administrativo citado, se encuentran las siguientes:

La declaración del doctor Miguel Alfonso Arbeláez Ladino,

(...)

De la misma manera solicité y fue decretada la declaración de Enrique Alberto Ariza Rivas,

(...)

Adicionalmente, solicité y fue decretada la declaración del funcionario de inteligencia Juan Carlos Sastoque Rodríguez,

(...)

Respecto de ninguno de estos testimonios conozco se hayan utilizado los mecanismos dispuestos por el artículo 139 para los testigos renuentes, ni que se hayan empleado a fondo los recursos que tiene la Procuraduría para lograr efectivamente el recaudo de estas pruebas. (...).".

A folio 643 del expediente, obra Fallo de 19 de noviembre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación, mediante el cual se confirmó en todas sus partes la Decisión Disciplinaria de Única Instancia, que sancionó al señor Jorge Aurelio Noguera Cotes con destitución e inhabilidad general para desempeñar cargos y funciones públicas por el término de 20 años, en su condición de Director del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS. En esta providencia se señaló que, el fallo recurrido abordó suficientemente los aspectos fácticos, probatorios y argumentativos de la responsabilidad del disciplinado.

A folio 944 del expediente, obra solicitud de conciliación de 18 de marzo de 2011 presentada por el demandante ante la Procuraduría Delegada para Asuntos Administrativos – reparto.

A folio 982 del expediente, obra certificación de 16 de junio de 2011 del Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, en la cual, hace constar que la Audiencia de Conciliación celebrada entre el señor Jorge Aurelio Noguera Cotes y la Procuraduría General de la Nación se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio de la parte convocada.

A folio 1156 del expediente, obra testimonio del señor Eduardo Alonso Noguera Cotes, recepcionado en el presente Proceso Contencioso Administrativo el 14 de diciembre de 2012, en el que manifiesta que es hermano del actor, y que éste al momento de iniciarse el proceso disciplinario ya se encontraba en la cárcel donde va a visitarlo todas las semanas; que siempre tuvieron la expectativa de que se hiciera justicia pero a medida que se proferían los fallos en su contra aquel "se desmoronaba"; que el actor y toda su familia se han visto moralmente afectados en gran medida al encontrarse privado de la libertad, teniendo dos hijos adolecentes y los padres de avanzada edad.

ANÁLISIS DE LA SALA

3.1 Precisiones jurídicas previas.

3.1.1 La naturaleza de los actos disciplinarios y su sujeción plena a control jurisdiccional

3.1.1.1 El control disciplinario como manifestación por excelencia de la función administrativa

La potestad disciplinaria constituye una de las modalidades de los poderes sancionatorios del Estado; en la misma medida, el derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción misma, a más de su ejercicio, deben estar orientados a garantizar la materialización de los principios propios del Estado Social de Derecho, el respeto por los derechos y garantías fundamentales, y el logro de los fines esenciales del Estado que establece la Carta Política y justifica la existencia misma de las autoridades.[24] El ejercicio de la potestad disciplinaria del Estado, por tanto, se orienta a asegurar la apropiada gestión de la Administración Pública para que ésta pueda materializar los fines estatales para cuya consecución fue creada. De allí que el derecho disciplinario, según ha explicado la Corte Constitucional, "busca entonces la buena marcha y el buen nombre de la administración pública y por ello sus normas se orientan a exigir '...a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones'[25]. Por ello ha precisado la jurisprudencia, que el derecho disciplinario '...está integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores públicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, independientemente de cual sea el órgano o la rama a la que pertenezcan'[26]."[27]

Existen dos grandes ámbitos de ejercicio de la potestad disciplinaria: el ámbito interno de la propia Administración Pública, y el ámbito externo del control preferente por la Procuraduría General de la Nación. El ámbito natural y originario de la potestad disciplinaria es, evidentemente, el interno, puesto que se trata de una potestad implícita en la definición misma del aparato administrativo estatal diseñado por el Constituyente[28]. Ahora bien, el ámbito externo –y excepcional- es el del organismo autónomo establecido por la Carta Política para cumplir con esta trascendente función.

3.1.1.2 La naturaleza administrativa de las funciones y actos disciplinarios, tanto de la Administración Pública como de la Procuraduría General de la Nación

Para el Consejo de Estado resulta indudable que los actos de control disciplinario adoptados por la Administración Pública y por la Procuraduría General de la Nación, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos administrativos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso-administrativa. No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino –se reitera con énfasis- de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial. La única excepción a la naturaleza administrativa de los actos de la Procuraduría es la que indica la propia Constitución en su artículo 277, inciso final, según el cual "para el cumplimiento de sus funciones la Procuraduría tendrá atribuciones de policía judicial". Según lo ha explicado sin ambigüedades la Corte Constitucional, es una excepción de interpretación restrictiva, aplicada a un tema muy específico y particular.[29]

3.1.1.3 El control disciplinario no constituye ejercicio de función jurisdiccional, como lo sugiere la Procuraduría General de la Nación

En forma correlativa, precisa el Consejo de Estado que el control disciplinario que ejerce la Procuraduría General de la Nación no constituye ejercicio de función jurisdiccional. La Procuraduría no juzga ni sentencia, puesto que no es un juez; es la máxima autoridad disciplinaria en el ámbito externo de ejercicio de la potestad disciplinaria, pero como se aclaró, esa es una manifestación de la función administrativa, no de la función jurisdiccional. El juez competente es la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de ejercer el control sobre los actos administrativos disciplinarios y el procedimiento seguido para adoptarlos.

Se aclara a este respecto que la Procuraduría no es un poder omnímodo no sujeto a controles, ni es una nueva rama del poder, ni es un nuevo juez creado sobre la marcha en contravía del diseño constitucional; no se puede atribuir, en contra de la Constitución Política que dice defender, estas funciones, ni puede siquiera sugerir que sus decisiones constituyen sentencias, con todas las garantías que revisten los fallos judiciales. La autonomía e independencia que la Constitución Política le otorga a la Procuraduría no implican que este organismo no esté a su turno sujeto a controles, dentro del sistema de frenos y contrapesos ideado por el Constituyente. Más aún, el uso corriente de la expresión "juez disciplinario" por la Corte Constitucional para hacer referencia a la Procuraduría no puede interpretarse bajo ninguna perspectiva en el sentido de que la Procuraduría sea una autoridad jurisdiccional, ni de que sus dictámenes disciplinarios tengan la naturaleza jurídica de sentencias que hagan tránsito a cosa juzgada; tampoco el uso de la palabra "fallos" o "instancias", en el que se suele incurrir.

Ahora bien, el Consejo de Estado es consciente de la deferencia que la Corte Constitucional en tanto juez de tutela ha demostrado hacia los actos administrativos disciplinarios de la Procuraduría distintos casos; sin embargo, dicha deferencia, lejos de obedecer al hecho de que se considere a tales actos administrativos como providencias judiciales, se deriva de la naturaleza propia de la acción de tutela, el procedimiento legal aplicable, y las funciones del juez de tutela mismo, teniendo en cuenta el carácter subsidiario, urgente e informal de esta acción constitucional.

También el Consejo de Estado es consciente de la tesis reiterada de la Corte Constitucional, en el sentido de que los actos administrativos disciplinarios son materialmente un ejercicio de administración de justicia. En criterio del Consejo de Estado, esta caracterización verbal no obsta para que estos actos disciplinarios mantengan su naturaleza jurídica fundamentalmente administrativa, ni enerva el control jurisdiccional integral sobre los mismos por parte de la jurisdicción contencioso administrativa. Esta caracterización de los actos disciplinarios como ejercicio material de administración de justicia ha sido adoptada por la Corte para justificar la incorporación de distintas garantías procesales, y derechos constitucionales posiblemente afectados, dentro del análisis en casos concretos; no ha sido realizada para restar competencias a la jurisdicción contencioso-administrativa, ni para transformar esa función administrativa en función jurisdiccional. Más aún, nota el Consejo de Estado que en todos los casos en los cuales la Corte Constitucional ha esgrimido este argumento, ha procedido, en la misma providencia, a caracterizar los actos disciplinarios de la Procuraduría como actos administrativos[30].

Por otra parte, tampoco se puede confundir la función administrativa disciplinaria de la Procuraduría con una función jurisdiccional o judicial por el hecho de que el otro órgano disciplinario constitucionalmente establecido –el Consejo Superior de la Judicatura- sí adopte fallos judiciales en el ámbito preciso en el cual cuenta con poderes constitucionales. Una cosa no lleva a la otra, y el ámbito de actuación del Consejo Superior de la Judicatura en tanto juez disciplinario está claramente definido por la Constitución y la jurisprudencia. Incluso en los casos de los empleados de la Rama Judicial que según la Corte Constitucional no están sujetos a la competencia del Consejo Superior de la Judicatura, la Procuraduría, al ejercer el poder disciplinario sobre tales empleados judiciales, sigue actuando en función administrativa disciplinaria, no en función judicial.

En esta misma línea, no se debe confundir la presunción de legalidad que ampara las decisiones disciplinarias, en tanto actos administrativos, con el efecto de cosa juzgada o la intangibilidad de las decisiones jurisdiccionales. El Consejo de Estado ha establecido claramente la distinción al resaltar que los fallos disciplinarios efectivamente están amparados, en tanto actos administrativos que son, por la presunción de legalidad[31]. Esta presunción de legalidad, que está sumada a lo que la jurisprudencia constitucional ha llamado el efecto de "cosa decidida" (por oposición al de "cosa juzgada"), se encuentra sujeta en su integridad al control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa. En igual medida, la aplicación mutatis mutandi de los principios aplicables al poder sancionatorio penal, o del principio del non bis in ídem, no transforma la potestad disciplinaria en una función jurisdiccional. El Consejo de Estado ha explicado que la aplicabilidad del non bis in ídem se deriva no de una aludida naturaleza jurisdiccional del control disciplinario, sino del hecho de que forma parte del derecho administrativo sancionador[32].

3.1.1.4 El control ejercido por la jurisdicción contencioso-administrativa es pleno y no admite interpretaciones restrictivas.

El control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos administrativos disciplinarios proferidos por la Administración Pública o por la Procuraduría General de la Nación es un control pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley en la medida en que sea aplicable, y que no se encuentra restringido ni por aquello que se plantee expresamente en la demanda, ni por interpretaciones restrictivas de la competencia de los jueces que conforman la jurisdicción contencioso-administrativa.

La entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, con su catálogo de derechos fundamentales y sus mandatos de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones de la administración de justicia (art. 228, C.P.) y de primacía normativa absoluta de la Constitución en tanto norma de normas (art. 4, C.P.), implicó un cambio cualitativo en cuanto al alcance, la dinámica y el enfoque del ejercicio de la función jurisdiccional, incluyendo la que ejercen los jueces de la jurisdicción contencioso-administrativa (incluyendo al Consejo de Estado). En efecto, según lo han precisado tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, la plena vigencia de los derechos y garantías fundamentales establecidos por el constituyente exige, en tanto obligación, que los jueces sustituyan un enfoque limitado y restrictivo sobre el alcance de sus propias atribuciones de control sobre los actos de la administración pública, por un enfoque garantista de control integral, que permita a los jueces verificar en casos concretos si se ha dado pleno respeto a los derechos consagrados en la Carta Política.

Esta postura judicial de control integral del respeto por las garantías constitucionales contrasta abiertamente con la posición doctrinal y jurisprudencial prevaleciente con anterioridad, de conformidad con la cual las atribuciones del juez contencioso-administrativo son formalmente limitadas y se restringen a la protección de aquellos derechos y normas expresamente invocados por quienes recurren a la justicia, posición -hoy superada- que otorgaba un alcance excesivamente estricto al principio de jurisdicción rogada en lo contencioso-administrativo. Este cambio, constitucionalmente impuesto y de gran calado, se refleja nítidamente en un pronunciamiento reciente del Consejo de Estado, en el cual la Sección Segunda – Subsección "B" de esta Corporación, recurriendo a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y dando aplicación directa a los mandatos de la Carta, rechazó expresamente una postura restrictiva que limitaba las facultades garantistas del juez contencioso-administrativo en materia de control de las decisiones disciplinarias de la Procuraduría General de la Nación con base en el principio de jurisdicción rogada, y adoptó en su reemplazo una postura jurisprudencial que exige a las autoridades jurisdiccionales realizar, en tanto obligación constitucional, un control sustantivo pleno que propenda por materializar, en cada caso concreto, el alcance pleno de los derechos establecidos en la Constitución.[33]

Lo que resulta aún más importante es que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.[34]

  

El hecho de que el control que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa sobre los actos disciplinarios es un control pleno e integral, resulta confirmado por la amplísima jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha explícitamente afirmado que las acciones ante la jurisdicción contenciosa –en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, en principio, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario. En efecto, la Corte Constitucional en jurisprudencia repetitiva ha explicado que los actos de la Procuraduría son actos administrativos sujetos a control judicial por la jurisdicción contenciosa, regla que ha sido aplicada en incontables oportunidades para examinar la procedencia de la acción de tutela en casos concretos, en los que se ha concluido que ante la existencia de otros medios de defensa judicial, la tutela se hace improcedente salvo casos de perjuicio irremediable –que por regla general no se configuran con las decisiones sancionatorias de la Procuraduría-. Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual la Corte afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por la Procuraduría en ejercicio de sus potestades disciplinarias. La lógica jurídica aplicada por la Corte Constitucional al declarar improcedentes acciones de tutela por ser idóneos los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho para ventilar las pretensiones de anulación de decisiones disciplinarias por violación de la Constitución, es la misma lógica jurídica que sustenta el ejercicio de un control más que meramente formal por la jurisdicción contencioso-administrativa sobre estos actos administrativos.

La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta Corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de la Procuraduría o de las autoridades disciplinarias. Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental. En todos estos casos, el Consejo de Estado se pronuncia de fondo en detalle y proveyendo pautas jurídicas detalladas para justificar su razonamiento. Así que una lectura restrictiva del alcance del control jurisdiccional tampoco encuentra sustento en la jurisprudencia previa del Consejo de Estado, que se ha centrado, al afirmar que no es una tercera instancia, en delinear la especificidad propia del control jurisdiccional, diferenciándola del ejercicio de la función administrativa disciplinaria pero sin restringir su alcance, y por el contrario efectuando en esos casos concretos un control integral de las decisiones de las autoridades disciplinantes a la luz de la Constitución.

En efecto, en reiterados pronunciamientos el Consejo de Estado ha aclarado que el proceso contencioso-administrativo no puede constituir una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. No obstante, se resalta, esta jurisprudencia no puede ser interpretada en el sentido de limitar las facultades de control del juez contencioso-administrativo, ni de impedirle realizar un examen integral de las pruebas con base en las cuales se adoptaron las decisiones administrativas disciplinarias sujetas a su control. Por el contrario, el sentido de estos pronunciamientos del Consejo de Estado es que el debate probatorio en sede jurisdiccional contencioso-administrativa debe ser sustancialmente distinto y contar con elementos valorativos específicos, de raigambre constitucional, que son diferentes a los que aplica la autoridad disciplinaria. No es que al juez contencioso-administrativo le esté vedado incursionar en debates o valoraciones probatorias, sino que los criterios de apreciación con base en los cuales puede –y debe- acometer la valoración de las pruebas son sustancialmente diferentes, y se basan en los postulados de la Constitución Política.  

En este sentido, el Consejo de Estado ha subrayado, y desea enfatizar en la presente providencia, que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y también ha explicado que el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.  

Se concluye, pues, que no hay límites formales para el control judicial contencioso-administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias y la Procuraduría General de la Nación, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. Las argumentaciones de la Procuraduría a través de sus representantes y apoderados que puedan sugerir lo contrario –v.g. que el control judicial es meramente formal y limitado, o que las decisiones disciplinarias de la Procuraduría tienen naturaleza jurisdiccional- no son de recibo por ser jurídicamente inaceptables y conceptualmente confusas.

3.2 Sobre las excepciones

La Entidad demandada argumenta que no está legitimada en la causa por pasiva en relación con la pretensión de nulidad que se sustenta en la indebida notificación del Auto de 27 de agosto de 2010 del Procurador General de la Nación que, ordenó el cierre de la etapa probatoria sin practicar las pruebas testimoniales decretadas, en la medida en que, la mora en la entrega de la comunicación de dicho proveído es imputable a los funcionarios del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC, que administran la Cárcel La Picota donde se encontraba recluido el disciplinado.

Dado que la publicidad es requisito de oponibilidad del acto administrativo[35], para el caso de autos la simple emisión y envió del oficio comunicación por parte de la autoridad que lo expidió no la desliga de la responsabilidad que le compete para lograr el conocimiento del mismo por parte del interesado, independientemente de que en el trámite de comunicación hayan intervenido terceros quienes desde luego no pueden ser llamados a juicio –en sede de nulidad del acto y restablecimiento del derecho- por tal circunstancia, en la medida en que –se reitera- al igual que los aspectos de validez y de eficacia del acto, los de oponibilidad también competen a la autoridad que lo expidió.  

Adicionalmente, el demandante discute la falta de comunicación en tiempo del auto de 27 de agosto 2010 que cerró la investigación disciplinaria sin practicar todas las pruebas decretadas, en razón de la extemporaneidad del recurso de reposición que contra esta providencia interpuso, la cual fue decretada en el auto de 13 de septiembre de 2010, en consecuencia la discusión jurídica se centra en la validez legal o no de los argumentos jurídicos de extemporaneidad del referido recurso esgrimidos en esta última providencia la cual también fue expedida por la autoridad disciplinaria.

Ahora bien, en materia Contencioso Administrativa y en tratándose de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, quien debe comparecer al juicio como demandada es la Autoridad que expidió el acto administrativo cuya presunción de legalidad se pretende desvirtuar; esto en la medida en que, ese medio de impugnación tiene como finalidad última el Juzgamiento de la voluntad de la Administración plasmada en una decisión[36].

En ese orden de ideas, dado que la legitimación ad causam material[37] exige, la participación de la persona -llamada a juicio- en el hecho origen de la formulación de la demanda, que para los efectos se materializa en los actos administrativos acusados, es la Procuraduría General de la Nación y no el Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC, la legitimada para comparecer como demandada en este proceso[38].

La accionada además señala que no se integró debidamente el contradictorio, en la medida en que, para efectos de la reclamación por perjuicios morales derivados de la afectación del buen nombre del actor, también debió demandarse a los medios de comunicación quienes fueron los que dieron publicidad al asunto.

La indebida integración del contradictorio exige revisar la relación jurídica existente entre la parte demandante y demandada, a fin de determinar si para resolver la litís es necesaria la participación de un tercero no llamado al juicio.

La intervención como demandados, en este proceso, de los "medios de comunicación" no es necesaria en la medida en que, éstos no participaron en la expedición de las providencias acusadas, y en ese sentido no tienen una relación jurídica sustancial con alguna de las partes involucradas en el litigio[39].

Para tales efectos debe recordarse que el objeto de este proceso es la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales el demandante fue sancionado, en cuya expedición como es lógico los medios de comunicación no participaron.

En consecuencia y por las razones expuestas no prosperan las excepciones propuestas por la Entidad demandada.

Sobre los cargos presentados por el demandante

Por razones técnicas en la exposición de los argumentos la Sala abordará primero el cargo relacionado con la prescripción de la acción disciplinaria por falta de competencia del funcionario que profirió el acto  administrativo de sanción; luego el relacionado con la violación de las normas de rango superior y finalmente el de falsa motivación.

Sobre la falta de competencia del funcionario que profirió el acto administrativo de sanción (prescripción de la acción disciplinaria)

El accionante señala que se configuró el mencionado fenómeno jurídico dado que la última de las conductas por las que se le investigó fue realizada el 25 de octubre de 2005, fecha en la cual, se hizo efectiva su renuncia al cargo de Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS[40]. Lo anterior dado que, desde la referida fecha transcurrieron más de cinco años (5) años sin que el Ente Sancionador hubiere proferido una decisión definitiva.

Esto en la medida en que, solo hasta el 19 de noviembre de 2010[41] el Procurador General de la Nación profirió el Fallo que resolvió el recurso de reposición presentado contra la decisión de Única Instancia de 1° de octubre de 2010[42] de esa misma Autoridad.

La acusación del demandante presupone que dentro del término prescriptivo de la acción disciplinaria el Ente Investigador debe proferir una decisión ejecutoriada y en firme, y que, ese plazo inició el último día del periodo por el cual fue investigado -25 de octubre de 2005-.

La resolución del argumento del demandante, exige a la Sala, establecer la normatividad aplicable al caso para definir la fecha de inicio de la contabilización del término prescriptivo de la acción disciplinaria[43] y la tesis Jurisprudencial[44] en relación con el acto de finalización de la actuación disciplinaria; para luego determinar en el caso concreto si se configuró la mencionada prescripción.

En cuanto a la normatividad aplicable, dado que el Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, ni por Constitución ni por Ley, tiene régimen disciplinario especial[45], a sus funcionarios se les aplica el previsto en el Código Disciplinario Único[46].

Atendiendo a la época de los hechos que dieron lugar a las faltas disciplinarias por las que fue sancionado el demandante -2004 a 2005[47], la normatividad aplicable es la Ley 734 de 2002[48].

El artículo 30 de la Ley 734 de 2002, establece que la acción disciplinaria prescribe en el término de cinco (5) años[49], contados para las faltas instantáneas desde el día de la consumación y desde la realización del último acto en las de carácter permanente o continuado. Así mismo señala que cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

De conformidad con la mencionada norma el inicio de la contabilización del plazo de prescripción de la acción disciplinaria varía dependiendo si la falta investigada es de ejecución instantánea o de carácter permanente o continuado; sin embargo para el caso concreto independientemente de la naturaleza temporal de aquella, la cual fue considerada por el Fallador Disciplinario como continuada –asunto que no fue objeto de controversia en el libelo-, el plazo inició el 25 de octubre de 2005, fecha final del periodo investigado por el Ente Disciplinario, pues, coincide con la fecha en que al actor le fue aceptada la renuncia[50] al cargo de Director del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS.

Ahora bien, es necesario establecer, atendiendo a la norma aplicable y a la Jurisprudencia sobre el asunto, la actuación final que debe la Autoridad Disciplinaria realizar dentro del referido término para evitar la configuración de la prescripción.

La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, en relación con la prescripción de la acción sancionatoria, mediante sentencia de 23 de mayo de 2002[51] precisó que dentro del plazo antes señalado la Autoridad competente debe no solo tramitar la acción sino imponer la sanción, lo cual significa que los recursos interpuestos deben estar resueltos y notificada la decisión[52], en los términos que establecían los artículos 44 y 45 del Código Contencioso Administrativo.

No obstante, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, al resolver un Recurso Extraordinario de Súplica interpuesto contra la mencionada providencia, en sentencia de 29 de septiembre de 2009[53] infirmó la tesis antes mencionada.

En esta decisión se señaló que, para efectos de la prescripción de la acción disciplinaria la Autoridad competente dentro de los cinco (5) años siguientes al cometimiento de la conducta investigada, únicamente debía concluir la actuación administrativa, esto es, expedir y notificar el acto administrativo principal, pues éste es el que resuelve de fondo el proceso sancionatorio, define la conducta investigada como constitutiva de falta disciplinaria y concreta la expresión de voluntad de la Administración.

De lo anterior, se concluye que la Jurisprudencia vigente de la Sala Plena del Consejo de Estado en materia de prescripción de la acción administrativa disciplinaria, señala que dentro del término prescriptivo establecido por la ley, la autoridad competente debe concluir únicamente la actuación administrativa expidiendo y notificando el acto que resuelve la situación disciplinaria del encartado sin que comprenda en ella la resolución de los recursos interpuestos contra la decisión principal que impone la sanción disciplinaria al investigado, con los cuales se agotaría la vía gubernativa.

En este orden de ideas, dado que el Procurador General de la Nación profirió el Fallo Disciplinario de Única Instancia el 1° de octubre de 2010, con el cual agotó la vía administrativa, la acción disciplinaria, contrario a lo manifestado por el demandante, no había prescrito en la medida en que, el plazo para el ejercicio de la potestad sancionadora del Estado vencía el 25 de octubre de 2010, fecha en la cual se cumplían los cinco (5) años otorgados por la ley para para culminar el trámite sancionatorio[54].  

Ahora bien, en cuanto al argumento de que la mencionada providencia no es aplicable al caso analizado por que en ella se revisaron los artículos 12 de Ley 12 de 1974 y 6 de la Ley 13 de 1984, que respecto de la prescripción de la acción disciplinaria expresan una redacción distinta a la del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, debe señalarse que ello no es acertado ni válido, puesto que el estudio realizado en dicha providencia respecto de las normas en mención fue referencial, en la medida en que la disposición aplicable a ese caso no expresaba cual debía ser la última de las actuaciones disciplinarias que debía agotarse en el plazo prescriptivo.

Ese cuestionamiento por tanto encontraba respuesta en el artículo 6 de la Ley 13 de 1984, desde el cual se avizoraba la intención del legislador sobre el asunto, al señalar que en el referido término "debía imponerse la sanción", aspecto que es igualmente válido para el caso de autos toda vez que el artículo 30 de la Ley 734 de 2002 también carece de regulación expresa sobre ese asunto.   

En ese orden, para la época de la investigación disciplinaria -2005 a 2010- el derecho viviente se basaba en la interpretación autorizada del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo sobre el contenido y alcance de la prescripción de la acción disciplinaria consagrada en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, según la cual dentro del referido plazo de cinco (5) años "debía imponerse la sanción", enunciado que -como se expuso en líneas previas- no contemplaba el agotamiento de la vía gubernativa, pues ésta al ser dispositiva del disciplinado implicaba dejar a su arbitrio la extinción de una potestad Estatal.      

En estos términos de acuerdo a la normatividad y la jurisprudencia aplicable a la época de los hechos e investigación disciplinaria, con lo cual se garantiza el principio de legalidad y seguridad jurídica, el cargo analizado no tiene vocación de prosperidad.    

Sobre la violación de normas de rango superior

De acuerdo con lo señalado en la demanda y plasmado en el acápite de concepto de violación de esta providencia, el actor acusa de nulidad los autos de 27 de agosto y 13 de septiembre de 2010, por medio de los cuales el Procurador General de la Nación, dentro del trámite disciplinario adelantado en su contra, cerró la etapa probatoria corriendo traslado para alegar de conclusión y rechazó por extemporáneo un recuso de reposición, respectivamente.     

El contenido de las anteriores providencias permite observar que, no son las decisiones que dieron fin al Procedimiento Administrativo Disciplinario sino actuaciones de trámite que, en principio y en atención a lo consagrado Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-[55] no son objeto de juzgamiento por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa; sin embargo, atendiendo a la Jurisprudencia de esta Sección[56] los cargos presentados contra esta clase de proveídos pueden analizarse de manera indirecta si fueron planteados contra los Fallos Disciplinarios con los cuales hayan concluido el procedimiento.

Ahora bien, en la demanda expresamente se señala que por cuenta de los defectos contenidos en los mencionados autos el disciplinado solicitó al Ente Investigador la nulidad de lo actuado, la cual fue estudiada y negada en los Fallos Disciplinarios de 1° de octubre de 2010 -que resolvió en única instancia la causa- y de 19 de noviembre de 2010 –que resolvió un recurso de reposición contra el fallo de Única Instancia-.

En ese sentido se observa que, el referido cargo implícitamente comporta una acusación contra las decisiones que dieron fin al trámite disciplinario y modificaron la situación jurídica del demandante, en la medida en que en ellas los operadores disciplinarios no analizaron –como es evidente- las pruebas decretadas y no practicadas que en opinión del demandante habrían podido demostrar su inocencia, motivo por el cual la Sala, puede proceder al estudio de los argumentos de nulidad esgrimidos.

Aduce el demandante que el auto de 27 de agosto de 2010 cerró la etapa probatoria y corrió traslado a alegatos de conclusión sin que previamente se practicaran los testimonios de los señores Miguel Alfonso Arbeláez Ladino -Subdirector de Contrainteligencia del DAS-, Enrique Alberto Ariza Rivas -Director General de Inteligencia del DAS- y Juan Carlos Sastoque Rodriguez -Funcionario de Inteligencia del DAS, que fueron decretados en el auto de 14 mayo de 2010 del Procurador General de la Nación. Esto según el demandante, vulneró los artículos 29 de la Constitución Política, 128, 129,132, 141, 142,143 y 144 del Código Disciplinario Único y 210 del Código Contencioso Administrativo.

De acuerdo con el auto de 14 de mayo de 2010[57], el recurso de reposición[58] presentando por el investigado -ahora demandante- contra el auto de 27 de agosto de 2010, y los Fallos Disciplinarios de 1 de octubre y 19 de noviembre de 2010[59], las testimoniales a las que hace referencia el demandante fueron decretadas en el numeral 1.12 de la primera de las mencionadas providencias, cuando se hizo alusión a la citación para declarar a los funcionarios y exfuncionarios del DAS que firmaron el acta N° 01 de 8 de marzo de 2005 en la Sala de Juntas del Despacho del Director General del DAS[60]. En consecuencia, se encuentra acreditado que las referidas pruebas fueron decretadas y que no se practicaron por el Fallador Disciplinario.

De conformidad con el artículo 168 del Código Disciplinario Único, en concordancia con el artículo 210 del Código Contencioso Administrativo, aplicable al asunto por remisión del artículo 21 Código Disciplinario Único, en el proceso disciplinario ordinario –como el adelantado contra el demandante-, el Investigador debe correr traslado por 10 días para alegar de conclusión una vez se hayan practicado las pruebas o se encuentre vencido el término probatorio[61].

De acuerdo con el artículo 168 de la Ley 734 de 2002 inciso 4° numerales 1 y 2[62], en los eventos en que pese a que se hayan decretado las pruebas éstas no se hayan podido practicar, habrá lugar a evacuarlas siempre que "fuere posible su obtención" –en la medida en que nadie está obligado a lo imposible[63]- y "constituyan el elemento probatorio fundamental para la determinación de la responsabilidad del investigado o el esclarecimiento de los hechos" –en virtud de los principios de trascendencia e instrumentalidad[64]-.

Por otra parte, en atención a la jurisprudencia de esta Sala[65] debe recordarse que en los procesos sancionatorios, el operador disciplinario cuenta con una potestad de valoración probatoria amplia, que le habilita para determinar, en ejercicio de discrecionalidad razonada, cuándo obran en un determinado proceso suficientes pruebas como para forjarse la certeza y convicción respecto de la ocurrencia –o no ocurrencia- de determinados hechos. Así se deduce del texto mismo de las disposiciones generales sobre recaudo y valoración de pruebas del Código Disciplinario Único:

(a) según el artículo 128, que consagra el principio de necesidad de la prueba, "[t]oda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa"; de allí se deduce inevitablemente que el funcionario público que ejerce la potestad disciplinaria y adopta las decisiones correspondientes debe necesariamente basar sus determinaciones sustantivas en la apreciación conjunta e integral de las evidencias que se hubieren recaudado, proceso de valoración para el cual se ha de entender suficientemente habilitado por la Ley;

(b) el mismo artículo 128 consagra la regla según la cual en el ámbito del proceso disciplinario, "la carga de la prueba corresponde al Estado", carga que específicamente recae sobre el funcionario que adelanta el proceso disciplinario correspondiente, y que necesariamente presupone, para efectos de su adecuado cumplimiento, que la autoridad disciplinaria pueda valorar y sopesar las pruebas obrantes en el proceso con miras a determinar si en su integridad son suficientes para producir en su fuero interno la certeza y convicción hacia las cuales se orienta la noción misma de "carga de la prueba", es decir, si dicha carga se cumplió;

(c) el artículo 129 establece que "[e]l funcionario buscará la verdad real", para lo cual debe "investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad", y "podrá decretar pruebas de oficio" – se desprende necesariamente de este precepto que el funcionario que ejerce la potestad disciplinaria debe entenderse suficientemente habilitado para establecer cuándo el recaudo probatorio le permite visualizar "la verdad real", mediante la valoración ponderada y razonada de las evidencias recogidas;

(d) el artículo 141 consagra en términos específicos el deber del funcionario disciplinante de apreciación de las pruebas según la sana crítica, al disponer que "las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica", y que "en toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta" – disposiciones que claramente presuponen la existencia de una potestad de valoración y apreciación de la suficiencia probatoria en un momento dado del proceso;

(e) según el artículo 142, "[n]o se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado", regla de la cual infiere la Sala que el funcionario competente para adoptar un fallo disciplinario debe entenderse habilitado para establecer cuándo las pruebas generan en su entendimiento la suficiente certeza como para concluir que algo sucedió, y que es jurídicamente relevante para deducir la responsabilidad disciplinaria de un servidor público;

(f) el artículo 132 faculta al operador disciplinario para rechazar pruebas, en el evento en que las considere inconducentes, impertinentes o superfluas; de allí que se entienda que la autoridad que ejerce la potestad disciplinaria tiene el poder de determinar la conducencia, pertinencia y sustantividad de las pruebas pedidas por las partes u obrantes en el expediente;

(g) el artículo 160A[66] establece que la decisión del cierre de investigación procede cuandoquiera que las pruebas recaudadas sean suficientes para la formulación de cargos disciplinarios, determinación que compete al funcionario que adelanta el proceso cuando se haya recaudado prueba que permita la formulación de cargos, o vencido el término de la investigación.

De lo anterior se deduce claramente que el operador disciplinario tiene un margen de valoración discrecional para determinar si las pruebas que se han recaudado son o no suficientes para generar la certeza necesaria como para formular un pliego de cargos en contra del funcionario disciplinado.

Se tiene, así, que fue claramente voluntad del Legislador el dotar a las autoridades que ejercen la potestad disciplinaria de una facultad de valoración y apreciación probatoria –o facultad de libre formación del conocimiento del operador disciplinario- que incluye el poder para determinar cuándo se ha logrado recaudar un nivel de pruebas suficiente como para concluir con certeza y convicción que se pudo haber cometido una falta.

Sobre este punto, vale la pena precisar que en el ámbito de los procesos disciplinarios no existe una tarifa probatoria legal; de hecho el propio Código Disciplinario Único consagra, en su artículo 131, el principio de libertad probatoria, al establecer que "la falta y la responsabilidad del investigado podrán demostrarse con cualquiera de los medios de prueba legalmente reconocidos". De manera tal que no es aceptable exigir que se haya recaudado un tipo determinado de prueba –por ejemplo un testimonio o un documento- para efectos de sustentar un fallo disciplinario, que puede estar basado, por decisión expresa del Legislador, en cualquiera de los medios de prueba admitidos por el sistema legal colombiano –e incluso en otros medios probatorios, como se deduce del artículo 130 ibídem[67]-.

Cuandoquiera que exista suficiencia probatoria para generar en la autoridad disciplinante un grado adecuado de certeza sobre la ocurrencia de determinados hechos, el operador disciplinario puede prescindir de la práctica de pruebas adicionales que juzgue innecesarias, incluso si estas pruebas han sido decretadas con anterioridad. No viola el ordenamiento jurídico el investigador disciplinario que, en cumplimiento de lo dispuesto en el Código Disciplinario Único, resuelva dar cierre a la investigación y prescindir de la práctica de pruebas que considere innecesarias por existir ya un grado suficiente de certeza y convicción sobre la comisión de la falta, que se encuentre objetiva y materialmente sustentado en las pruebas obrantes en el proceso.

En este orden, contrario a lo manifestado por el demandante, se tiene que la ley (Código Disciplinario Único y Código Contencioso Administrativo) permite en determinadas circunstancias que el Fallador Disciplinario dé curso a la etapa de alegatos sin que se hayan practicado todas las pruebas que fueron decretadas, esto aunado a la Jurisprudencia Constitucional[68] que sobre el asunto también reconoce tal situación bajo el entendido de que en tal evento no obre el capricho o la mera liberalidad de la Autoridad Disciplinaria.

Ahora bien, el Procurador General de la Nación, en los Fallos Disciplinarios[69], en relación con la no práctica de los testimonios de Miguel Alfonso Arbeláez Ladino, Enrique Alberto Ariza Rivas y Juan Carlos Sastoque Rodríguez, señaló que en más de una vez requirió a los mencionados sujetos, pero estos no comparecieron, dado que, en la dirección otorgada por el solicitante –la cual era su obligación aportar-[70] ya no residía el declarante, y porque como fue de público conocimiento estas personas salieron del país, situación procesal de la cual tuvo conocimiento el demandante sin realizar cuestionamiento alguno.

Si bien, el artículo 139[71] del Código Disciplinario Único señala que la Procuraduría General de la Nación puede imponer multas e incluso ordenar conducir mediante la Fuerza de Policía al testigo renuente para que cumpla su obligación, esta es una facultad potestativa del Ente Investigador y no una obligación, la cual, implica evaluar si hubo desobediencia del testigo ante el conocimiento de la citación que para tales efectos se le haga y la necesidad de la prueba para esclarecer los hechos o determinar la responsabilidad del investigado.

De acuerdo con lo señalado en el Fallo Disciplinario de Única Instancia  se tiene que, en el caso de autos las citaciones de los señores Enrique Alberto Ariza Rivas y Juan Carlos Sastoque Rodríguez se enviaron al Departamento Administrativo de Seguridad DAS, quien señaló que se habían remitido a las direcciones que en esa Entidad tenían registradas, sin que fuera posible que estos se notificaran en la medida en que habían salido del país y el señor Miguel Alfonso Arbeláez Ladino no residía en el lugar donde se solicitó despachar la citación.

En ese orden no puede considerarse que los mencionados funcionarios fueran renuentes, sino que existió un defecto en la información otorgada para citarlos, la cual, como se señaló previamente por virtud  del artículo 219 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 21 del Código Contencioso Administrativo correspondía a quien solicitó la prueba.

En esas circunstancias, dado que la imposibilidad para obtener las declaraciones derivó de la falta de información cierta sobre la ubicación de los declarantes, mal podría exigírsele al Ente Investigador que les impusiera una sanción económica u ordenara su conducción mediante la fuerza de policía, esto además de lo ineficaz que resultaría la última de las mencionadas medidas, por cuanto, no se contaba con la ubicación de los declarantes para que fueran llevados hasta el Despacho del Fallador Disciplinario a rendir declaración.

Por otra parte, debe señalarse que la referida potestad –no obligación- también debe ser vista desde la necesidad de la prueba para el esclarecimiento de los hechos y el convencimiento del Fallador Disciplinario en relación con la responsabilidad o inocencia del investigado. En ese sentido, se tiene que del Fallo Disciplinario de Única Instancia, del que resolvió el recurso de reposición ni del libelo o de la evidencia allegada al proceso contencioso administrativo se desprende que las testimoniales dejadas de practicar fueran clave para demostrar la inocencia del encartado –ahora demandante-.

Lo anterior en la medida en que la Decisión Sancionatoria se basó en abundante evidencia documental[72] y testimonial[73] que señalaba la responsabilidad del investigado al permitir que el Grupo Especial de Inteligencia G-3, realizara interceptaciones de comunicaciones telefónicas y correos electrónicos y que funcionarios del DAS hicieran seguimiento a ciudadanos sin orden judicial[74], y dado que, no se trataba de pruebas que tuvieran virtud exculpatoria concreta, en la medida en que, el tema de la misma únicamente versaba sobre la ocurrencia o no de la reunión realizada el 8 de marzo de 2005 en la Sala de Juntas del Despacho del Director del Departamento de Seguridad DAS[75], lo cual solo comportaba uno de los múltiples elementos de investigación y cuya ocurrencia estaba plenamente acreditada con otras testimoniales[76].

Finalmente debe señalarse que, la Jurisprudencia de esta Corporación[77] ha indicado que en eventos como el argüido por el demandante, en los cuales, se argumente como causal de nulidad la omisión en la práctica de una prueba testimonial determinante para cambiar la decisión administrativa acusada, el actor debe solicitarla en sede judicial a fin de que el juzgador pueda evaluar su pertinencia e importancia y corroborar el dicho del libelista, sin embargo en este caso, pese a la oportunidad para ello, tal solicitud no fue presentada haciendo imposible acreditar la veracidad de sus argumentos.   

Ahora bien, el demandante argumenta que pese a que se encontraba privado de la libertad, el auto de 27 de agosto de 2010 que cerró la investigación disciplinaria y corrió traslado para alegar de conclusión fue notificado por estado y no personalmente como lo señala el 178 del Código de Procedimiento Penal, aplicable al asunto por remisión del artículo 21 del Código Disciplinario Único. Igualmente señala que esta situación implica una violación a la garantía de defensa, pues, el recurso de reposición que interpuso para controvertir el cierre del periodo probatorio fue rechazado por extemporáneo en auto de 13 de septiembre de la misma anualidad.

De conformidad con el artículo 100 del Código Disciplinario Único, en materia disciplinaria las notificaciones pueden ser personales, por estado, en estrados, por edicto o por conducta concluyente, y atención al artículo 101 de la misma codificación, las únicas providencias que se notifican personalmente son i) los autos de apertura de indagación preliminar y de investigación disciplinaria, ii) el pliego de cargos y iii) el Fallo Disciplinario, de manera que, en principio la providencia de cierre de la investigación solo debe notificarse por estado, la cual, se realiza por disposición del artículo 105 del Código Disciplinario Único en la forma dispuesta por los artículos 321 y 331 del Código de Procedimiento Civil.

Pese a la normatividad en cita, la Sala entiende que el argumento del demandante relacionado con el principio de integración normativa y la obligación de exigir la notificación personal de las providencias disciplinarias a quien se encuentre privado de la libertad y esté asumiendo su propia defensa tiene respaldo Constitucional y Legal desde la perspectiva de la efectividad material del derecho fundamental al debido proceso en cuanto a las garantías de defensa y contradicción.  

Si bien las normas disciplinarias no contemplan el evento de la notificación de las providencias dictadas en el trámite administrativo sancionatorio a quien esté privado de la libertad, en la medida en que, de ordinario el encartado no estaría frente a tal situación por cuanto el derecho correctivo no tiene como consecuencia la restricción de la libertad de locomoción, la respuesta jurídica a esa situación encuentra un punto de solución con la aplicación de los principios rectores del derecho disciplinario –en especial los de defensa, igualdad y observancia material del debido proceso[78]- así como en la integración normativa que remite a las disposiciones del derecho procesal penal[79], la cual en el artículo 178 de la Ley 600 de 2000, específicamente regulaba ese asunto.  

La Jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de notificaciones personales de providencias penales a quienes se encuentran privados de la libertad –regla que por sus connotaciones especificas se aplica al derecho disciplinario en cuanto comparte la naturaleza de Ius Puniendi del Estado-, ha señalado que la omisión en dar cumplimiento a este deber constituye una violación al debido proceso "que puede conducir a la anulación del proceso correspondiente"[80].

Lo anterior, por cuanto la vigencia del derecho de defensa –tanto en el ámbito penal como en el disciplinario-[81], del individuo privado de la libertad depende de que la notificación de las providencias judiciales se haga bajo esa modalidad, y en ese orden, esa garantía en estos casos impone tal obligación, pues, es la única forma de que el detenido pueda conocer el contenido de las providencias, mientras que quienes gozan de la libertad pueden ser informados por otros medios más expeditos, ya que tienen la posibilidad de acudir ante la autoridad respectiva para conocerlas[82].

En ese orden, pretender la notificación por estado de las providencias proferidas en sede correctiva a quien esté privado de la libertad y carezca de apoderado, so pretexto de no existir para esos casos norma expresa en el Código Disciplinario Único que señale la notificación personal, atenta contra los principios rectores de defensa, igualdad, la vigencia y efectividad material del debido proceso, contra la regla de integración normativa y la Jurisprudencia Constitucional.

Sin embargo, de acuerdo con la Jurisprudencia Constitucional[83] y Contencioso Administrativa[84] no toda irregularidad procesal da lugar a nulidad, en ese orden, para que el defecto bajo análisis -atendiendo a las condiciones del caso concreto- conduzca a la anulación del proceso correspondiente debe afectar el núcleo esencial del debido proceso y ser trascendental para la modificación de la decisión objeto de cuestionamiento judicial.

Ahora bien, sobre el particular observa la Sala que el auto de 27 de agosto de 2010, es de aquellos señalados por la Ley[85] y la Jurisprudencia[86] como de sustanciación o de impulso procesal, en la medida en que no decidió un asunto de fondo pues simplemente cerró la etapa probatoria y corrió traslado para alegar de conclusión.

En ese orden de ideas, atendiendo a la normatividad vigente para la época de la investigación -artículo 110 del Código Disciplinario Único-, contra las "decisiones de simple trámite no procede recurso alguno", regla que, resulta corroborada con lo dispuesto por los artículos 113 y 115 de esa misma codificación, según los cuales la apelación solo procede contra las decisiones que i) niegan la práctica de pruebas solicitadas en los descargos, ii) la de archivo y iii) el Fallo de Primera Instancia, y la reposición únicamente contra la decisión que i) se pronuncia sobre la nulidad, ii) la que niega la solicitud de copias o pruebas al investigado o a su apoderado, y iii) el fallo de única instancia.

Adicionalmente, debe tenerse presente que, pese a que, al actor no le fue notificada la providencia en cuestión de forma personal, la Procuraduría General de la Nación le envió una comunicación al Centro de Reclusión[87], en la cual le indicaba claramente la decisión de trámite de cerrar el periodo probatorio y dar traslado a alegatos de conclusión, frente a lo cual -como lo expresa en la demanda y se observa de las pruebas allegadas al proceso así como de los fallos acusados[88]- pudo agotar la actuación defensiva pertinente materializada en los alegatos de conclusión y la solicitud de nulidad[89].

En esos términos, pese a la falta de notificación personal que, para esta Sala cuando se trata de personas investigadas disciplinariamente que ejercen su propia defensa y se encuentran privadas de la libertad es necesaria por virtud de las normas rectoras del trámite disciplinario y del principio de integración normativa, tal irregularidad no afectó el núcleo esencial del derecho en cuestión ni el principio de finalidad que subyace en esa obligación, en la medida en que, el auto de 27 de agosto de 2010 -como en el mismo se expresa[90] y como se señaló en líneas previas- no era recurrible y la inconformidad que se presentaba respecto de ese proveído, es decir, el agotamiento del periodo probatorio sin la práctica de la totalidad de las pruebas testimoniales decretadas, fue discutido en los escenarios adecuados, a saber, en un primer evento a través de la solicitud de nulidad presentada junto con los alegatos de conclusión -la cual, fue analizada y resuelta por el Operador Disciplinario en el Fallo de Única Instancia de 1° de octubre de 2010-, y en un segundo evento a través del recurso de reposición que interpuso contra esa decisión -que fue resuelto en el Fallo de 19 de noviembre del mismo año-.

Así las cosas, el Operador Disciplinario tampoco incurrió en violación a los artículos 128 y 129 de la Ley 734 de 2002 en la medida en que se respetaron los principios de necesidad de la prueba e imparcialidad en la búsqueda de la evidencia, pues, respecto de los testimonios dejados de practicar no se probó que tuvieran la incidencia y trascendencia necesaria para demostrar su inocencia y tal situación no obedeció al capricho del Fallador Disciplinario.

Igualmente se observa que las decisiones acusadas no violaron los artículos 132, 141, 142, 143 y 144 de la Ley 734 de 2002 por cuanto no se limitó al disciplinado la posibilidad de solicitar pruebas ni estas fueron rechazadas, sino que, por motivos ajenos al Instructor no pudieron practicarse, y en tal medida, por sustracción de materia no pudieron apreciarse ni hacer parte de que aquellas en las cuales se sustentó la decisión, siendo por ello que aquel no estaba obligado a acceder a la solitud de nulidad presentada por el disciplinado y menos aún a declararla de oficio. En atención a lo anterior, el cargo bajo estudio no tiene vocación de prosperidad.

3.3.3 Sobre la falsa motivación

Aduce el demandante que las decisiones acusadas incurrieron en falsa motivación por error de derecho, en la medida en que el auto de 27 de agosto de 2010 que cerró la etapa probatoria y corrió traslado para alegar de conclusión sin agotar la totalidad de la práctica de las pruebas decretadas, tenía como fin evitar el vencimiento del término de prescripción de la acción disciplinaria, motivo por el cual, el sustento argumentativo sobre el cual se erigen los actos demandados no corresponde a la realidad.

De conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo la nulidad de los actos administrativos procederá cuando hayan sido expedidos mediante falsa motivación, la cual, en términos de la doctrina[91] implica una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a su producción y los motivos esgrimidos como fuente por la administración, de manera que está directamente relacionada con la causa del acto, siendo necesario para su estudio develar el verdadero antecedente que dio lugar a su expedición.

En consecuencia para que se configure la referida causal y vicie la voluntad de la administración, es necesario examinar la causa más profunda del acto jurídico, la cual está constituida por las circunstancias de hecho y de derecho que conducen a la administración pública a determinada actuación, es decir las razones por las cuales la autoridad administrativa expide la decisión acusada[92].     

En concordancia con lo anterior la Jurisprudencia reiterada de esta Corporación respecto de la falsa motivación como vicio de ilegalidad del acto administrativo, ha señalado que se trata de una causal de nulidad intrínseca del acto administrativo que puede estructurarse cuando en las consideraciones de aquel se incurre en un error ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes –por error de hecho- o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico –por error de derecho-, la cual, debe ser probada por quien la alega[93].   

Ahora bien, el actor aduce que la falsa motivación de las providencias acusadas tuvo lugar por un error de derecho, dado que el Operador Disciplinario al dar aplicación al artículo 210 del Código Contencioso Administrativo –por remisión del artículo 21 del Código Disciplinario Único- que señalaba la oportunidad para cerrar el periodo probatorio y correr traslado para alegar de conclusión, en realidad tenía como causa evitar la prescripción de la acción disciplinaria así como el no allegar al proceso sancionatorio las pruebas testimoniales que beneficiaban sus intereses.

En ese orden se tiene que, el cargo de falsa motivación planteado por el demandante se basa en una errónea e insuficiente argumentación derivada de los cargos ya analizados, e implícitamente plantea sin prueba alguna –más allá de simples suposiciones-  el desconocimiento del principio de buena fe que rige las actuaciones de la autoridad disciplinaria, motivo por el cual carece de vocación de prosperidad.    

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

1. FALLA

DECLARÁNSE no probadas la excepciones propuestas por la Procuraduría General de la Nación.

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda.

ACÉPTASE la renuncia al poder que como apoderado de la Procuraduría General de la Nación presentó el Doctor Carlos Enrique Palacios (folio 1220 del expediente) y reconócese personería Jurídica a la Doctora Gina María Sáenz Muñoz como apoderada de esa misma Entidad, en los términos del poder que obra a folio 1226 del expediente.  

Cópiese, notifíquese y ejecutoriada esta providencia archívese el expediente.

La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN (E)

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

GERARDO ARENAS MONSALVE

[1] Sentencia  de 23 de junio de 2010, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Consejera Ponente (E): Gladys Agudelo Ordoñez.

[2] Dado que en el libelo se expresan tres cargos: i) Violación de normas de rango superior, ii) Falsa Motivación y iii) Falta de competencia; en los cuales se repiten algunos argumentos, por orden en la exposición y análisis de los mismos, se hará referencia a ellos en uno solo de los cargos para evitar repeticiones innecesarias.   

[3] Auto mediante el cual, el Procurador General de la Nación, ordena correr traslado para presentar alegatos de conclusión y pone fin a la etapa probatoria, dentro del expediente Nº. IUS 2009-57515, IUC D 2010-4-105231.

[4] Ley 734 de 2002, artículo 139. Testigo renuente. Cuando el testigo citado sea un particular y se muestre renuente a comparecer, podrá imponérsele multa hasta el equivalente a cincuenta salarios mínimos diarios vigentes en la época de ocurrencia del hecho, a favor del Tesoro Nacional, a menos que justifique satisfactoriamente su no comparecencia, dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la declaración. La multa se impondrá mediante decisión motivada, contra la cual procede el recurso de reposición, que deberá interponerse de acuerdo con los requisitos señalados en este código. Impuesta la multa, el testigo seguirá obligado a rendir la declaración, para lo cual se fijará nueva fecha. Si la investigación cursa en la Procuraduría General de la Nación, podrá disponerse la conducción del testigo por las fuerzas de policía, siempre que se trate de situaciones de urgencia y que resulte necesario para evitar la pérdida de la prueba. La conducción no puede implicar la privación de la libertad. Esta norma no se aplicará a quien esté exceptuado constitucional o legalmente del deber de declarar.

[5] Ley 734 de 2002, artículo 128. Necesidad y carga de la prueba. Toda decisión interlocutoria y el fallo disciplinario deben fundarse en pruebas legalmente producidas y aportadas al proceso por petición de cualquier sujeto procesal o en forma oficiosa. La carga de la prueba corresponde al Estado.

[6] Ley 734 de 2002, artículo  129. Imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba. El funcionario buscará la verdad real. Para ello deberá investigar con igual rigor los hechos y circunstancias que demuestren la existencia de la falta disciplinaria y la responsabilidad del investigado, y los que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de responsabilidad. Para tal efecto, el funcionario podrá decretar pruebas de oficio.

[7] Ley 734 de 2002, artículo 132. Petición y rechazo de pruebas. Los sujetos procesales pueden aportar y solicitar la práctica de las pruebas que estimen conducentes y pertinentes. Serán rechazadas las inconducentes, las impertinentes y las superfluas y no se atenderán las practicadas ilegalmente.

[8] Ley 734 de 2002, artículo 141. Apreciación integral de las pruebas. Las pruebas deberán apreciarse conjuntamente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En toda decisión motivada deberá exponerse razonadamente el mérito de las pruebas en que ésta se fundamenta.

[9] Ley 734 de 2002, artículo 142. Prueba para sancionar. No se podrá proferir fallo sancionatorio sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza sobre la existencia de la falta y de la responsabilidad del investigado.

[10] Ley 734 de 2002,  artículo 143. Causales de nulidad. Son causales de nulidad las siguientes: 1. La falta de competencia del funcionario para proferir el fallo. 2. La violación del derecho de defensa del investigado. 3. La existencia de irregularidades sustanciales que afecten el debido proceso. Parágrafo. Los principios que orientan la declaratoria de nulidad y su convalidación, consagrados en el Código de Procedimiento Penal, se aplicarán a este procedimiento.

[11] Ley 734 de 2002, artículo 144. Declaratoria oficiosa. En cualquier estado de la actuación disciplinaria, cuando el funcionario que conozca del asunto advierta la existencia de alguna de las causales previstas en la norma anterior, declarará la nulidad de lo actuado.

[12] Decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo-, artículo 210. Modificado por el art. 49, Decreto Nacional 2304 de 1989 , Modificado por el art. 59, Ley 446 de 1998. Practicadas las pruebas o vencido el término probatorio, se ordenará correr traslado común a las partes por el término común de diez (10) días, para que aleguen de conclusión. (...).

[13] Ley 734 de 2002, artículo 111. Los recursos de reposición y apelación se podrán interponer desde la fecha de expedición de la respectiva decisión hasta el vencimiento de  los tres días siguientes a la última notificación.

[14] El demandante hace alusión al artículo 178 de la Ley 600 de 2000 –Código de Procedimiento Penal, derogado por la Ley 906 de 2004-. La norma en comento tenía el siguiente texto: Artículo 178. Personal. Las notificaciones al sindicado que se encuentre privado de la libertad, al Fiscal General de la Nación o su delegado cuando actúen como sujetos procesales y al Ministerio Público se harán en forma personal. Las notificaciones al sindicado que no estuviere detenido y a los demás sujetos procesales se harán personalmente si se presentaren en la secretaría dentro de los tres (3) días siguientes al de la fecha de la providencia, pasado ese término se notificará por estado a los sujetos procesales que no fueron enterados en forma personal. La notificación personal se hará por secretaría leyendo íntegramente la providencia a la persona a quien se notifique, o permitiendo que ésta lo haga.

[15] Corte Constitucional, Sentencias C-648 de 2001; T-1189 de 2004; y T-1180 de 2001.

[16] Ley 734 de 2002, artículo 30. Términos de prescripción de la acción disciplinaria. La  acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. (Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-948 de 2002). Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.

[17] Decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo-, artículo 62.Los actos administrativos quedarán en firme: (...) 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. (...).

[18] Decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo-, artículo  63. Modificado por el art. 8, Decreto Nacional 2304 de 1989 El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1º y 2º del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

[19] Decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo-, artículo  84. Modificado por el art. 14, Decreto Nacional 2304 de 1989. Acción de nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. (Declarado Exequible Sentencia Corte Constitucional 426 de 2002 siempre y cuando se entienda que la acción de nulidad también procede contra los actos de contenido particular y concreto, cuando la pretensión es exclusivamente el control de la legalidad en abstracto del acto).  

[20] Consejo de Estado, Sala Plena, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia, Sentencia de 29 de septiembre de 2009, Radicación N°: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S).Actor: Álvaro Hernán Velandia  Hurtado.

[21] Ley 25 de 1974, por la cual se expiden normas sobre organización y funcionamiento del Ministerio Público y régimen disciplinario y se dictan otras disposiciones. Artículo 12. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta.

[22] Ley 13 de 1984, por la cual se establecen normas que regulan la administración del personal civil y demás servidores que prestan sus servicios en la Rama Ejecutiva del Poder Público en lo nacional y se dictan disposiciones sobre el régimen de Carrera Administrativa. Artículo 6. Prescripción de la acción disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, término dentro del cual deberá igualmente imponerse la sanción.

[23] El Fallo Disciplinario de Única Instancia fue proferido el 1° de octubre de 2010 y notificado el 7 del mismo mes y año; el Fallo que resolvió el recurso de reposición fue proferido el 19 de noviembre de 2010 y notificado el 22 del mismo mes y año. El actor presentó solicitud de conciliación el 18 de marzo de 2011, la cual fue declarada fallida el 16 de junio del mismo año.

[24] En este sentido, en la sentencia C-155 de 2002 (M.P. Clara Inés Vargas Hernández), la Corte Constitucional argumentó: "El derecho disciplinario es una modalidad del derecho sancionador, cuya concepción hoy en día debe estar orientada por los principios del Estado social y democrático de derecho previstos en el artículo 1º de la Constitución, garantizando el respeto a las garantías individuales pero también los fines del Estado determinados en el artículo 2º ibídem y para los cuales han sido instituidas las autoridades públicas."

[25] Sent. C-417 de 1993

[26] Sent. C-417 de 1993

[27] Corte Constitucional, sentencia C-155 de 2002, M.P. Clara Inés Vargas Hernández.

[28] Ha aclarado la Corte Constitucional a este respecto que  "en el terreno del derecho disciplinario estricto, esta finalidad se concreta en la posibilidad que tiene la Administración Pública de imponer sanciones a sus propios funcionarios quienes, en tal calidad, le están sometidos a una especial sujeción. Con esta potestad disciplinaria se busca de manera general el logro de los fines del Estado mismo y particularmente asegurar el cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función pública, cuales son el de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad" [sentencia C-125 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra]; y que "la administración pública goza de un poder disciplinario para someter a sus servidores y obtener de ellos la obediencia, disciplina, moralidad y eficiencia necesarias para el cumplimiento de sus deberes y demás requerimientos que impone la respectiva investidura pública, a fin de que se cumpla con el propósito para el cual han sido instituidos, como es el servicio al Estado y a la comunidad, en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento (C.P., art. 123)" [sentencia C-095 de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara].

[29] Corte Constitucional, sentencia C-244 de 1996, M.P. Carlos Gaviria Díaz.

[30] Ver las sentencias T-161 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo), C-014 de 2004 (M.P. Jaime Córdoba Triviño), o SU-901 de 2005.

[31] Ver, por ejemplo, los múltiples casos en los cuales esta Corporación, al pronunciarse sobre acciones de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos disciplinarios de la Procuraduría, ha adoptado el enfoque consistente en determinar si se logró desvirtuar o no, en cada caso, la presunción de legalidad que ampara dichas decisiones disciplinarias. Entre otras: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A". Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 70001-23-31-000-2000-00132-01(4394-03). Actor: Vicente de Paul Perinan Petro. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Igualmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B". Sentencia del 5 de noviembre de 2009. Radicación No. 05001-23-31-000-2001-01509-01(0792-08). Actor: John Jairo Gamboa Torres. Demandado: Secretaría de Educación de Antioquia y otro. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

[32] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A". Sentencia del 17 de agosto de 2011. Radicación No. 25000-23-25-000-1999-06324-01(1155-08). Actor: Emilio Otero Dajud. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Dijo en esta oportunidad el Consejo de Estado: "La aplicación del principio "non bis in ídem" no está restringida al derecho penal, sino que se hace extensiva a todo el universo del derecho sancionatorio del cual forman parte las categorías del derecho penal delictivo, el derecho contravencional, el derecho disciplinario, el derecho correccional, el derecho de punición por indignidad política (impeachment) y el régimen jurídico especial ético - disciplinario aplicable a ciertos servidores públicos (pérdida de investidura de los Congresistas)."

[33] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B". Sentencia del 19 de agosto de 2010. Radicación No. 76001-23-31-000-2000-02501-01(1146-05). Actor: Milton José Mora Lema. Demandado: Procuraduría General de la Nación. Consejera Ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez.

[34] Ver las sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), o T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).

[35] Corte Constitucional, sentencia C-646/00. "La regla general es que el acto administrativo entre en vigencia desde el momento de su expedición, siempre y cuando se hayan cumplido los requisitos de publicación o notificación según sea el caso. En consecuencia, el acto administrativo que no haya sido publicado o notificado será un acto ineficaz, esto es que no producirá efectos, lo que no quiere decir, desde luego, que sea nulo o inexistente. El acto administrativo es válido desde que se expide, pero su contenido únicamente vincula y se impone desde el momento en que se cumplen los requisitos de publicación o notificación, según se trate de actos de contenido general y abstracto o de actos de contenido particular y concreto respectivamente.".

[36] Para los efectos puede verse: Consejo de Estado, sentencia de 15 de junio de 2000, expediente 10.171. Magistrado Ponente Dra. Maria Elena Giraldo Gomez; Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B". Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 21 de noviembre de 2013. Ref: Expediente N° 11001-03-25-000-2011-00156-00. No. Interno: 0568-2011. Actor: Gustavo Socha Salamanca y otros. Autoridades Nacionales.

[37] Galindo Vácha, Juan Carlos. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo, Volumen 2. Universidad Pontifica Javeriana, Facultad de Ciencias Jurídicas, Colección Discentibus Auxilia 1.  Primera Edición, Pág. 138 a 140.

[38] Sobre este el asunto de la legitimación en la causa por pasiva puede verse: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B". Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 21 de noviembre de 2013. Ref: Expediente N° 11001-03-25-000-2011-00156-00. No. Interno: 0568-2011. Actor: Gustavo Socha Salamanca y otros. Autoridades Nacionales.

[39] Código Contencioso Administrativo, artículo 150. Modificado por el art. 29, Decreto Nacional 2304 de 1989. Las entidades públicas y las privadas que ejerzan funciones públicas son partes en todos los procesos contencioso administrativos que se adelanten contra ellas o contra los actos que expidan. Por consiguiente, el auto admisorio de la demanda se debe notificar personalmente a sus representantes legales o a quien éstos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones. Sin embargo si la persona a quien deba hacerse la notificación, o su delegado, no se encontrare o no pudiere, por cualquier motivo, recibir la notificación, ésta se practicará mediante entrega que el notificador haga al empleado que lo reciba de copia auténtica de la demanda y del auto admisorio y de aviso que enviará, por el mismo conducto, al notificado.

En los asuntos del orden nacional que se tramiten en tribunal distinto al de Cundinamarca, la notificación a los representantes legales debe hacerse por conducto del correspondiente funcionario de mayor categoría de la entidad demandada que desempeñe funciones a nivel seccional o, en su defecto, por medio del gobernador, intendente o comisario, quien deberá, el día siguiente al de la notificación, comunicarla al representante de la entidad. El incumplimiento de esta disposición constituye falta disciplinaria.

Cuando la notificación se efectúe de conformidad a lo dispuesto en el inciso anterior, después de cinco (5) días de la fecha de la correspondiente diligencia, se entenderá surtida, para todos los efectos legales, la notificación.

En el expediente se dejará constancia de estos hechos, en diligencia que deberán suscribir el notificador y el empleado que lo reciba. (subrayado fuera de texto).  

[40] Ver numeral 2.3.1 de esta providencia.

[41] Ver numeral 2.3.14 de esta providencia.

[42] Ver numeral 2.3.12 de esta providencia.

[43] El inicio del conteo del plazo prescriptivo depende de la normatividad aplicable para la época de los hechos y de la modalidad de ejecución de la conducta investigada, de manera que, es necesario esclarecer tales asuntos para analizar si tuvo lugar la misma.

[44] En relación con la teoría del derecho viviente, la cual se entiende como el derecho que los Jueces en sus decisiones han aportado a la interpretación, desarrollo y actualización de la ley en abstracto. Para los efectos puede verse Corte Constitucional, sentencia C-557 de 2001. Sobre el tema también puede consultarse: Corte Constitucional la Sentencia C-426 de 2002.

[45] Para los efectos pueden verse:

Constitución Política, artículos 217, 218, 253, 256.

Ley 734 de 2002, Título XII, del régimen de los funcionarios de la Rama Judicial; Título I: Régimen de los particulares; Título II Régimen de los Notarios; artículo 224.  

[46] Ley 734 de 2002, artículo 25. Destinatarios de la ley disciplinaria. Son destinatarios de la ley disciplinaria los servidores públicos aunque se encuentren retirados del servicio y los particulares contemplados en el artículo 53 del Libro Tercero de este código. Los indígenas que administren recursos del Estado serán disciplinados conforme a este Código. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-127 de 2003, únicamente por el cargo formulado por el actor; Ver la Sentencia de la Corte Constitucional C-151 de 2003. Para los efectos de esta ley y en concordancia con el artículo 38 de la Ley 489 de 1998, son servidores públicos disciplinables, los gerentes de cooperativas, fundaciones, corporaciones y asociaciones que se creen y organicen por el Estado o con su participación mayoritaria. Inciso declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-127 de 2003.

[47] Concretamente en el Fallo de Única Instancia de 1° de octubre de 2010 proferido por el Procurador General de la Nación, se señala como periodo investigado el que va desde el 24 febrero de 2004 hasta el 28 de octubre de 2005.  

[48] Ley 734 de 2002, por la cual se expide el Código Disciplinario Único. Artículo 224. Vigencia. La presente ley regirá tres meses después de su sanción y deroga las disposiciones que le sean contrarias, salvo las normas referidas a los aspectos disciplinarios previstos en la Ley 190 de 1995 y el régimen especial disciplinario establecido para los miembros de la fuerza pública. Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-328 de 2003, únicamente de los cargos analizados. Ver Ley 836 de 2003. .  

[49] Ley 734 de 2002. Artículo 30. Términos de Prescripción de la Acción Disciplinaria. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> En el término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48 y las del artículo 55 de este código. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas. PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.

La anterior norma es aplicable sin la reforma introducida por la Ley 1474 de 2011 –Estatuto Anticorrupción- , en la medida en que el artículo 132 del referido estatuto modificó el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, para introducir el término de la caducidad de la acción disciplinaria y señalar que el plazo de prescripción de la acción disciplinaria  se contaría desde la apertura de la investigación y no desde la consumación de la falta

[50] Ver numeral 2.3.1. de esta providencia.

[51] Sentencia de 23 de mayo de 2002, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. Expediente No. 17112. En esta providencia se resolvió un recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que dictó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el 20 de junio de 1997, que denegó las pretensiones de la demanda del Brigadier General Álvaro Hernán Velandia Hurtado, tendientes a que se declarara la nulidad de las providencias mediante las cuales la Procuraduría Delegada para los Derechos Humanos lo destituyó del cargo de Comandante del Comando Operativo de inteligencia y Contrainteligencia del Batallón Charry Solano, por el conocimiento y aprobación de la retención, desaparición y posterior homicidio de la señora Nidya Erika Bautista.

[52] Sentencia de 23 de mayo de 2002, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Actor: Álvaro Hernán Velandia Hurtado. Expediente No. 17112. "(...) "En  el caso de análisis, como ya se relató, la decisión era de única instancia pero estaba sujeta a recurso de reposición y debió concluirse la actuación antes del 26 de julio de 1995. El asunto se definió en tiempo por la Resolución N° 13 de 5 de julio de 1995 pero esta fue recurrida y la decisión del recurso se tomó por Resolución N° 16 de 19 de julio de 1995, todavía en tiempo, pero como no se notificó en debida forma, los interesados interpusieron acción de tutela, en protección de su derecho constitucional fundamental al debido proceso, que les fue favorable, razón por la cual la sentencia sólo quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 1995, vencido el término de prescripción. (...). Significa lo anterior que la resolución No. 16 de 19 de julio de 1995 quedó ejecutoriada por fuera del período quinquenal de prescripción y, en consecuencia, cuando la Procuraduría Delegada impuso al actor la sanción de destitución había perdido competencia para sancionarlo. (...)" (Subrayado negrilla y cursivas fuera de texto).

[53] Sentencia de 29 de septiembre de 2009, M.P. Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación número: 11001-03-15-000-2003-00442-01(S).Actor: Álvaro Hernán Velandia  Hurtado. "(...) Por su parte, los actos que resuelven los recursos interpuestos en vía gubernativa contra el acto sancionatorio principal no pueden ser considerados como los que imponen la sanción porque corresponden a una etapa posterior cuyo propósito no es ya emitir el pronunciamiento que éste incluye la actuación sino permitir a la administración que éste sea revisado a instancias del administrado. Así, la existencia de esta segunda etapa denominada "vía gubernativa" queda al arbitrio del administrado que es quien decide si ejercita o no los recursos que legalmente procedan contra el acto. La actuación administrativa y la vía gubernativa son dos figuras autónomas y regidas por procedimientos propios. La primera, culmina cuando la administración, luego de tramitarla, define la investigación y expide el acto que impone la sanción. La segunda se erige en un medio de defensa del administrado afectado con la decisión sancionatoria en su contra, que se concreta en el ejercicio de los recursos propios de la vía gubernativa, dispuestos para controvertir la decisión primigenia, es decir, se trata de una nueva etapa respecto de una decisión ya tomada. Afirmar que la administración, además de estar en el deber de decidir y de  notificar dentro del término de cinco años a partir del acto constitutivo de la falta la actuación administrativa sancionatoria también está obligada dentro de ese lapso a resolver los recursos de la vía gubernativa e incluso a notificar el acto que resuelve el último recurso, es agregarle a la norma que consagra el término para ejercer la potestad sancionatoria disciplinaria una exigencia que no contempla y permite, finalmente, dejar en manos del investigado, a su arbitrio, la determinación de cuándo se 'impone' la sanción, porque en muchas ocasiones es del administrado de quien dependen las incidencias del trámite de notificación de las providencias. En este orden de ideas, en el sub examine es evidente que el fallo suplicado interpretó de forma errónea el artículo 12 de la Ley 25 de 1974 con las modificaciones que le introdujo el artículo 6 de la ley 13 de 1984, porque le otorgó un equivocado entendimiento al considerar el alcance del término de prescripción de la acción administrativa disciplinaria hasta comprendida la notificación del acto administrativo que resuelve el último recurso de la vía gubernativa. Por el contrario, imponer la sanción disciplinaria dentro del término de cinco (5) años contados a partir del último acto constitutivo de la falta, significa que, como máximo, dentro de dicho plazo debe la autoridad pública expedir y notificar el acto administrativo principal, es decir, el acto primigenio que resuelve y que pone fin a la actuación administrativa disciplinaria" (Subrayas y negrillas fuera del texto).

[54] Este plazo se inició el 25 de octubre de 2005, fecha en que al actor se le aceptó la renuncia al cargo de Director del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS.

[55] Decreto 01 de 1984 –Código Contencioso Administrativo- artículo  82. Modificado por el art. 12, Decreto Nacional 2304 de 1989 , Modificado por el art. 30, Ley 446 de 1998, Modificado por el art. 1, Ley 1107 de 2006. La jurisdicción de lo contencioso administrativo está instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las entidades públicas y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos y los juzgados administrativos de conformidad con la constitución y la ley. Esta jurisdicción podrá juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos políticos o de gobierno. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las salas jurisdiccionales disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los consejos seccionales de la judicatura, no tendrán control jurisdiccional.

[56] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección  "B", Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 21 de octubre dos 2013. Ref: Expediente N° 11001-03-25-000-2011-00177-00. No. Interno: 0619-2011. Autoridades Nacionales. Actor: Jesús Emel Espinel Galvis.

[57] Para los efectos ver el numeral 2.3.5 de esta providencia.  

[58] Para los efectos ver el numeral 2.3.8 de esta providencia.  

[59] Para los efectos ver los numerales 2.3.12  y 2.3.14 de esta providencia.  

[60] Para los efectos ver el numeral 2.3.5 de esta providencia.  En el cual se explica esta situación.

[61] En este asunto debe aclararse que por la época en que ocurrieron los hechos y fueron proferidas las providencias acusadas, la referencia Código  Disciplinario Único no incluye la reforma realizada  por la ley 1474 de 2011, que modificó el artículo 169 y adicionó el artículo 169A, cuando expresamente crea una etapa de alegatos, a fin de que no fuera necesario acudir por remisión al artículo 210 del Código Contencioso Administrativo.   

[62] Ley 734 de 2002, artículo  168. Término probatorio. Vencido  el término señalado en el artículo anterior, el funcionario ordenará la práctica de las pruebas que hubieren sido solicitadas, de acuerdo con los criterios de conducencia, pertinencia y necesidad. (...)

Las pruebas decretadas oportunamente dentro del término probatorio respectivo que no se hubieren practicado o aportado al proceso, se podrán evacuar en los siguientes casos:

1. Cuando hubieran sido solicitadas por el investigado o su apoderado, sin que los mismos tuvieren culpa alguna en su demora y fuere posible su obtención.

2. Cuando a juicio del investigador, constituyan elemento probatorio fundamental para la determinación de la responsabilidad del investigado o el esclarecimiento de los hechos.

[63] Consejo de Estado, Sección Quinta, Consejero Ponente: Darío Quiñones Pinilla. Sentencia 25 de marzo de 2004. Radicación número: 15001-23-31-000-2000-0494-01(AC). Actor: Maria del Carmen Granados de Rojas. Demandado: Gerente de Cajanal. También puede verse: Corte Constitucional, sentencias T-062A de  2011 y C 388 de 2000.

[64] Según estos principios la irregularidad debe incidir directamente sobre la decisión, de manera que, el agravio no solo debe vulnerar el debido proceso sino no haberse convalidado -en caso de que sea posible-, y que el acto no haya cumplido su finalidad. Para los efectos puede verse: Corte Suprema de Justicia, sentencia de 22 de mayo de 2008, Magistrado Ponente Dr. Yesid Ramírez Bastidas, Acta N° 128.       

[65] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Sentencia de 11 de julio de 2013. Radicación número: 11001 03 25 000 2011 00121 00 (0413-11). Actor: Alfonso Romero Cárdenas. Demandado: Nación – Procuraduría General de la Nación, y Municipio de San José de Cúcuta. Única Instancia – Autoridades Nacionales y Municipales.  

[66] Se cita este artículo a manera de ejemplo en relación con una línea de evolución de la voluntad del legislador en la materia, pues este fue adicionado al Código Disciplinario Único por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011.      

[67] Ley 734 de 2002, Artículo 130: "Son medios de prueba la confesión, el testimonio, la peritación, la inspección o visita especial, y los documentos, y cualquier otro medio técnico científico que no viole el ordenamiento jurídico, los cuales se practicarán de acuerdo con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000, en cuanto sean compatibles con la naturaleza y reglas del derecho disciplinario. // Los indicios se tendrán en cuenta al momento de apreciar las pruebas, siguiendo los principios de la sana crítica. // Los medios de prueba no previstos en esta ley se practicarán de acuerdo con las disposiciones que los regulen, respetando siempre los derechos fundamentales."

[68] Corte Constitucional, sentencia SU-087/99. "La práctica de la integridad de las pruebas que hayan sido solicitadas por el procesado y decretadas por el juez, hace parte del debido proceso y que este derecho fundamental resulta vulnerado cuando la autoridad judicial obra en sentido diferente. Lo que no es permitido al juez, a la luz de los postulados constitucionales, es decretar las pruebas y después, por su capricho o para interrumpir términos legales que transcurren a favor del procesado y de su libertad, abstenerse de continuar o culminar su práctica, para proceder a tramitar etapas posteriores del juicio. En el evento en que así ocurra, resulta palmaria la vulneración del derecho fundamental al debido proceso y ostensible la arbitrariedad judicial. Ahora bien, lo dicho parte del supuesto de que lo acontecido no sea por culpa, descuido o negligencia del procesado o de su apoderado.".

[69] Ver Fallo Disciplinario de Única Instancia de 1 de octubre de 2010. "(...) Manifiesta que la decisión de correr traslado para las alegaciones finales constituye una irregularidad sustancial violatoria del debido proceso en tanto no se agotó a cabalidad la etapa probatoria, viéndose perjudicado su derecho de defensa y contradicción. Señala que la Procuraduría erró al no practicar unas pruebas que previamente fueron decretadas por considerarse conducentes y pertinentes, razón por la cual, de continuar con el pronunciamiento del fallo, éste se haría sin haberse realizado una investigación imparcial e integral. Las pruebas de las que habla son: la declaración del señor MIGUEL ALFONSO ARBELÁEZ LADINO, la declaración del señor ENRIQUE ALBERTO ARIZA RIVAS, la declaración del señor JUAN CARLOS SASTOQUE RODRÍGUEZ, respecto de las cuales afirma no se utilizaron los mecanismos dispuestos en el artículo 139 sobre los testigos renuentes. Respecto al recaudo de pruebas testimoniales, se observa que al señor ENRIQUE ALBERTO ARIZA RIVAS le fue librado el oficio N° 471 de 31 de mayo de 2010 (folio 8047 y 8048 C. O. 32) y en su anverso aparece manuscrito: "el señor Enrique ya no vive aquí 06-01-2010 Sandra Suárez Teléfono 256 4890 Portería". En cuanto las citaciones a los señores MIGUEL ALFONSO ARBELÁEZ LADINO y JUAN CARLOS SASTOQUE RODRÍGUEZ, el 31 de mayo de 2010 fueron enviadas las comunicaciones al Departamento Administrativo de Seguridad DAS como aparece a folios 8050 y siguientes, y en respuesta el Coordinador Grupo Administración de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS por solicitud de la Procuraduría, adelantó diligencias comunicando la programación de declaraciones bajo juramento a varios funcionarios y ex funcionarios entre los que se encuentran los señores JUAN CARLOS SASTOQUE RODRÍGUEZ y MIGUEL ALFONSO ARBELÁEZ LADINO indicando que se enviaron notificaciones a las direcciones registradas (folio 8246 a 8248 C. O. 33). Llegado el 10 de junio de 2010, se dejó constancia de la inasistencia del señor MIGUEL ALFONSO ARBELÁEZ LADINO y se dispuso fijar como nueva fecha el 28 de junio de 2010 de lo que tuvo conocimiento el doctor NOGUERA COTES como se anotó en la constancia que aparece a folio 8200 del C. O. 33. El señor ARBELÁEZ LADINO en memorial del 16 de junio de 2010 manifestó que la citación llegó a su sitio de residencia después de la fecha programada para la diligencia y solicitó la fijación de nueva fecha indicando que entre el 19 de junio y el 12 de julio estaría en vacaciones fuera de la ciudad (folio 8298 C. O 33), a quien mediante oficio N° 639 del 22 de junio de 2010 se l e comunicó la fecha dispuesta para la diligencia de declaración (folio 8615 C. O. 35). Frente a los declarantes ENRIQUE ALBERTO ARIZA RIVAS y JUAN CARLOS SASTOQUE RODRÍGUEZ pese que se comunicó en su debida oportunidad la fecha de fijación de la diligencia, nunca comparecieron y es un hecho de público conocimiento que no se encontraban en el país, por lo que mal puede el doctor NOGUERA COTES obligar a lo imposible a la Procuraduría, cuando las gestiones para la localización de los declarantes denotan que la actividad de la entidad fue diligente y no pasiva, pero desconociendo su paradero sumado al conocimiento público de que se encontraban fuera del país, la prueba no se practicó por imposibilidad de hallarlos, como se ha anotado. Lo anterior significa que no fue posible practicar las pruebas testimoniales anotadas por razones ajenas a la Procuraduría General de la Nación (...) lo que mal puede traducirse en irregularidades sustanciales en el adelantamiento del proceso, pues con la evidencia recaudada es viable adoptar decisión de fondo (...).".

[70] Código de Procedimiento Civil, artículo 219. Petición de la prueba y limitación de testimonios. Cuando se pidan testimonios deberá expresarse el nombre, domicilio y residencia de los testigos, y enunciarse sucintamente el objeto de la prueba. El juez podrá limitar la recepción de los testimonios cuando considere suficientemente esclarecidos los hechos materia de esa prueba. El auto del juez no tendrá recurso alguno, pero el superior podrá citar de oficio a los demás testigos, conforme a lo previsto en los artículos 180 y 361.

[71] Ley 734 de 2002.Artículo  139. Testigo renuente. Cuando el testigo citado sea un particular y se muestre renuente a comparecer, podrá imponérsele multa hasta el equivalente a cincuenta salarios mínimos diarios vigentes en la época de ocurrencia del hecho, a favor del Tesoro Nacional, a menos que justifique satisfactoriamente su no comparecencia, dentro de los tres días siguientes a la fecha señalada para la declaración. La multa se impondrá mediante decisión motivada, contra la cual procede el recurso de reposición, que deberá interponerse de acuerdo con los requisitos señalados en este código. Impuesta la multa, el testigo seguirá obligado a rendir la declaración, para lo cual se fijará nueva fecha. Si la investigación cursa en la Procuraduría General de la Nación, podrá disponerse la conducción del testigo por las fuerzas de policía, siempre que se trate de situaciones de urgencia y que resulte necesario para evitar la pérdida de la prueba. La conducción no puede implicar la privación de la libertad. Esta norma no se aplicará a quien esté exceptuado constitucional o legalmente del deber de declarar.

[72] Ver Fallo Disciplinario de Única Instancia de 1° de octubre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación:

 - Memorando de 18 febrero 2005, en el que se solicita la entrega un tercero de los casetes y correos electrónicos del caso Transmilenio.

- Copia de los documentos de las reuniones realizadas el 8 marzo y el 25 julio 2005 en la Sala de Juntas del Piso 9° del Departamento Administrativo de Seguridad, donde se realiza un balance de las gestiones realizadas por el grupo especial de inteligencia 3 (G3), en el cual se indica "su apoyo para las diferentes gestiones que necesite adelantar el grupo especial 3"  así como la celebración de una futura reunión para el 27 julio 2005 a fin de revisar presentaciones sobre las finanzas del CCAJAR, Holman Morris, Redepaz, Gloria Cuartas, entre otros.

- Memorandos de envío de documentos solicitudes de personal adscrito que demuestran la existencia de un grupo especial de inteligencia que operaba al interior del departamento administrativo de seguridad por lo menos desde el año 2004 al año 2005 (Listado de comunicaciones y correos electrónicos sobre el asunto).

[73] Ver Fallo Disciplinario de Única Instancia de 1 de octubre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación: "Las anteriores versiones testimoniales fueron rendidas por participantes directos en los hechos, pues como se ha evidenciado JAIME FERNANDO OVALLE OLAZ y JORGE ARMANDO RUBIANO, cumplieron funciones como coordinadores del Grupo G3 y LINA ROMERO ESCALANTE, DEICY CAROLINA CANCINO, CARLOS ALBERTO HERRERA ROMERO, SANDRA LUCIA MUÑOZ ZUÑIGA, BLANCA CECILIA RUBIO se desempeñaron como analistas del Grupo G3. WILLIAN ALBERTO MERCHÁN LÓPEZ, colaboró con el Grupo G3 en labores de Interceptación de correos electrónicos y JACQUELINE SANDOVAL SALAZAR, ocupó cargos directivos como Subdirectora de Contrainteligencia y posteriormente Directora General Operativa quienes son coincidentes, al afirmar la creación, existencia y funciones del pluricitado Grupo G3. (...) "Por lo tanto, a las anteriores diligencias rendidas dentro del respectivo proceso penal por CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, JORGE ARMANDO RUBIANO JIMÉNEZ, CARLOS ALBERTO HERRERA ROMERO, LINA MARIA ROMERO ESCALANTE, FABIO DUARTE TRASLAVIÑA, SANDRA LUCIA MUÑOZ ZUÑIGA, MARIA HOSANA RUIZ VARGAS, JACQUELINE SANDOVAL SALAZAR, BLANCA CECILIA RUBIO, MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA y MARTHA INÉS LEAL LLANOS, se les está dando valor en cuanto son contestes y unívocas con las testimoniales que, presentes en el expediente, se han analizado en antecedencia. Las cuales, confluyen en el sentido de afirmar que el grupo especial de inteligencia G3, si existía y no era clandestino y que, además analizaba información obtenida de la interceptación de comunicaciones telefónicas, de correos electrónicos y labores de seguimiento a personas sin orden judicial, lo que demuestra la realización de actividades que afectaron los derechos fundamentales de las personas objeto de los mismos. Así mismo, es claro que las funciones y razón de ser del grupo, eran las de obtener informaciones de ONG de derechos humanos y de activistas.".

[74] Ver Fallo Disciplinario de Única Instancia de 1 de octubre de 2010, proferido por el Procurador General de la Nación: "Acerca de este aserto, el Despacho procede a citar las pruebas y a determinar el resultado que las mismas arrojan a este respecto, para determinar, como requisito de pronunciamiento de fondo para establecer si existe o no responsabilidad disciplinaria por los hechos reprochados, vale decir por que permitió que el Grupo Especial de Inteligencia 3 (G-3), realizara labores de interceptación de comunicaciones telefónicas y correos electrónicos sin orden judicial y porque permitió desde el 24 febrero de 2004 en forma continua hasta el 28 de octubre de 2005, que funcionarios del DAS realizaran labores de seguimiento a algunos ciudadanos, conductas endilgadas en el pliego de cargos.". (Subrayado fuera de texto).

[75] Ver numeral 2.3.5 de esta providencia.

[76] Ver Fallo Disciplinario de Única Instancia de 1 de octubre de 2010, en el cual se lee: "(...) En cuanto al acta de reunión N° 01 realizada el 8 de marzo de 2005, en la sala de juntas del piso 9, es menester recordar la diligencia de indagatoria de CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, cuando manifiesta que: "Si me acuerdo de una, hicieron una que yo me acuerde, y la convocó el Director del Dpto., el doctor Noguera y era como para mirar qué tanto había avanzado el grupo, para determinar si habían actividades al margen de la ley, si habían penetrado las ONG, se hablaba de evasiones tributarias, presunto lavado. En esa reunión estuvieron presentes quien la presidió el señor Noguera, el doctor José Miguel Narváez, el Director de Inteligencia, Ariza, Fernando Ovalle del G- 3, los analistas y detectives del G-3 y este servidor. Es lo que me acuerdo. Y el señor Ovalle le estaba haciendo una presentación en power point al señor Noguera..." (folio 4489 Cuaderno Original 16). Esta reunión a que se refiere CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, corresponde a la consignada en el acta de reunión No 01 que se viene comentando en la que participaron el Director General del Departamento Administrativo de Seguridad DAS JORGE AURELIO NOGUERA COTES, el asesor de la dirección y del grupo especial de inteligencia 3 JOSÉ MIGUEL NARVAEZ MARTÍNEZ, la Directora General Operativa JACKELINE SANDOVAL SALAZAR, el Subdirector de Operaciones CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, el Subdirector de Contrainteligencia MIGUEL ALFONSO ARBELÁEZ LADINO, JAIME FERNANDO OVALLE OLAZ y los integrantes del Grupo Especial de inteligencia 3. Da cuenta esta acta que el aquí disciplinado manifestó que el objetivo de la reunión era hacer un balance de la gestión del Grupo Especial 3, para lo cual le concede el uso de la palabra al doctor JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ MARTÍNEZ. En este punto el Despacho manifiesta que no duda de la existencia de la reunión, así con posterioridad algunos disciplinados hayan tratado de desconocerla y en el caso de NOGUERA COTES, hacerle creer a la Procuraduría que el acta fue un documento fabricado, pues se observa que la ocurrencia de la reunión fue reconocida en diligencia de indagatoria por el señor CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, como ya se transcribió, y la elaboración del acta fue ordenada por el mismo NOGUERA COTES, al manifestar: "el doctor NOGUERA (...) como se tenía que retirar para atender otra reunión manifestó la necesidad de elaborar un acta para luego enterarse de los acuerdos a que había llegado". (...)".

[77] Consejo de Estado, Sección Cuarta, Consejero Ponente: Juan Ángel Palacio Hincapié. Sentencia 12 de febrero 2004. Radicación N° 25000-23-24-000-2000-0533-01(13374). "En cuanto a la alegada violación del debido proceso por no haber dado la oportunidad al sancionado de participar en el recaudo probatorio y en ese sentido de haber intervenido con la posibilidad de cambiar el orden del proceso, considera la Sala que ese eventual resultado por motivo de la pretendida participación del sancionado en la práctica del testimonio, es una circunstancia que podía haber demostrado con ocasión de la presente acción, donde tuvo la oportunidad de haber solicitado la práctica de pruebas tendientes a demostrar que en efecto el proceso hubiera cambiado de rumbo desvirtuando la presunción de legalidad de la sanción, sin embargo no hizo uso de su derecho a solicitar el recaudo de nuevas pruebas dentro de la oportunidad legal prevista para esta clase de acciones.".

Consejo de Estado, Sección Primera, Consejero Ponente: Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.  Sentencia de 23 de agosto de 2001. Radicación N° 7071. "....Finalmente, en lo que concierne a la aducida violación del derecho de defensa en la vía gubernativa, porque no se decretaron ni practicaron las pruebas solicitadas por la actora, estima la Sala que la prosperidad de dicho cargo está condicionada a que en la instancia jurisdiccional, en la que obviamente se tiene franca la oportunidad para ello, se pidan y practiquen esas mismas pruebas, u otras pertinentes, a objeto de que en el proceso respectivo quede evidenciado que la importancia o trascendencia del supuesto fáctico que se echa de menos era tal que resultaba imprescindible considerarlo para efectos de inclinar, en uno u otro sentido, la decisión administrativa controvertida. Resulta, empero, que esa eventual incidencia en el caso presente no se puede medir o ponderar, pues la demandante no solicitó ni aportó pruebas con ese propósito...".

[78] Ley 734 de 2002, artículos 6, 15 y 17.

[79] Ley 734 de 2002, artículo 21.

[80] Corte Constitucional sentencia T-897A de 2006.

[81] Corte Constitucional, sentencia SU-014/01. Así mismo ver, sentencias T-238 de 1996; T-247 de 1997; T-684 de 1998; T-498 de 1999.

[82] Corte Constitucional, Auto 009 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero.

[83] Corte Constitucional, Sentencia T-125 de 2010.

[84] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B". Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Sentencia de 4 de abril de 2013. Ref: Expediente N° 11001-03-25-000-2011-00599-00. No. Interno: 2307-2011. Autoridades Nacionales. Actor: Jaair Smelyn Bustos Lombana.

[85] Código de Procedimiento Civil, artículos 29 y 302.

[86] Corte Constitucional, Auto 230/01 "Los autos que se pueden proferir dentro de un proceso se dividen a su vez en autos de trámite que buscan darle curso al proceso sin que se decida nada de fondo, dentro de los cuales se encuentra el de admisión de la demanda o el que decreta pruebas y autos interlocutorios que contienen decisiones o resoluciones y no meras órdenes de trámite, como el que rechaza la demanda.",

Citando a Chiovenda, citado por Hernando Morales en Curso de Derecho Procesal Civil -Parte General. Pg. 456.  

[87] Ver numeral 2.3.7 de esta providencia.

[88] Ver numeral 2.3.12 de esta providencia.

[89] Ver numeral 2.3.11 de esta providencia.

[90] Ver numeral 2.3.6 de esta providencia.

[91] SANTOFIMIO, G. Jaime Orlando. Tratado de derecho administrativo. Acto Administrativo, Procedimiento, Eficacia y Validez. Universidad Externado de Colombia, Tercera Edición, pág. 392.          

[92] GALINDO VÁCHA, Juan Carlos. Lecciones de derecho procesal administrativo, Volumen 1. Pág. 323. "La causal podría también escindirse desde el punto de vista del tipo de error en el que incurra la administración pública, si se trata de una discordancia entre los hechos expresados y la realidad, o entre el soporte jurídico o normativo y la verdadera inteligencia de las disposiciones que se adujeron como motivación del acto. Si lo primero, se denominara error de hecho, si lo segundo error de derecho. En ambos casos se incurrirá en el motivo anulatorio examinado, pues constituyen yerros respecto de la causa del acto, ora por una indebida interpretación de los supuestos facticos, ora por virtud de una desatención jurídica.".

[93] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Sentencia de 7 de febrero de 2013. Radicación número: 05001-23-31-000-2004-00123-01(1971-10). Actor: Jesús Mario Morales Sarmiento. Demandado: E.S.E. Hospital German Vélez Gutiérrez Betulia – Antioquia.