CONTROL JUDICIAL INTEGRAL DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS

Con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el estudio respecto de los actos administrativos expedidos por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. Adicionalmente, se señaló que la función disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, por lo que no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.   NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo contencioso administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, rad.: 1210-11.

PROCESO DISCIPLINARIO / TIPOS DISCIPLINARIOS EN BLANCO – Complementación   / FALTA DISCIPLINARIA POR  OMISIÓN  DE INCLUSIÓN DE OBLIGACIONES CONTINGENTES EN PROCESO CONCORDATARIO - Tipicidad

Cuando se trata de procesos disciplinarios resulta perfectamente válido remitir a otras disposiciones, y prescripciones que se pueden encontrar en manuales de cada entidad. (...). Como se puede apreciar, en cuanto a la tipicidad de la conducta, contrario a lo afirmado por la parte actora en el proceso de la referencia, no se requiere que el legislador determine previamente en todos sus aspectos la falta. (...). Como se advierte a partir del texto de la orden administrativa, resultaba claro que quienes participaran en los procesos concordatarios debían incluir también las obligaciones contingentes, esto es, las que aún se encontraban en proceso de determinación y discusión y por lo tanto aún no eran exigibles. (...). En consecuencia, se concluye que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que la conducta sí es típica, pues las hoy actoras, desconocieron una orden de inclusión de obligaciones contingentes en un memorial de créditos, dentro de un proceso concordatario. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de julio de 2015, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad.: 0777-12.

ILICITUD SUSTANCIAL DE LA CONDUCTA DISCIPLINARIA – Concepto

La ilicitud sustancial consiste en el incumplimiento de un deber funcional sin justificación alguna. NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 6 de julio de 2017, C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

INOBSERVANCIA DE TÉRMINOS PROCESALES DENTRO DE UN PROCESO DISCIPLINARIO – No da lugar a la nulidad del fallo disciplinario

Al analizar la irregularidad advertida por la parte actora se observa que la inobservancia del término en nada habría modificado la decisión de la autoridad de control disciplinario, y en consecuencia, no se puede tener por sustancial.  NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 8 de noviembre de 2007, C.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez, rad.: 3834-04.

PROCESO VERBAL DISCIPLINARIO – Procedencia / MUTACIÓN DEL PROCESO ORDINARIO DISICPLINARIO AL PROCESO VERBAL – Procedencia

Debe tenerse en cuenta que uno de los eventos que da lugar a su adopción, se presenta cuando estén dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos. (...). Como se puede apreciar, la Corte Constitucional avaló la posibilidad de remitir al proceso verbal cuando se encuentren reunidos los requisitos del artículo 163.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 162 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 163 / LEY 734 DE 2002 – ARTÍCULO 175

SANCIÓN SUSPENSIÓN EN EL CARGO  POR FALTA DISCIPLINARIA GRAVE CULPOSA – Procedencia

Es importante poner de presente que dado que la falta fue calificada como grave a título de culpa, y que al respecto en el artículo 44 del Código Disciplinario único se determinó que hay lugar a la suspensión para las faltas graves culposas, la sanción impuesta por la entidad demandada resulta proporcional a la conducta, de acuerdo con los estrictos términos de la ley.  Así mismo, en el artículo 46 se determinó que la suspensión no será inferior al término de un mes. En consecuencia, dado que el mencionado término fue el adoptado en el caso concreto, la sanción resulta proporcional a la falta cometida.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D. C, quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00448-00(1741-11)

Actor: ESPERANZA VICTORIA HOYOS HOYOS Y LUZ ADIELA GÓMEZ CASTRILLÓN

Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN.

Asunto: DECRETO 01 DE 1984. SENTENCIA.

SE. 0022

Conoce la Sala de la Sección Segunda Subsección A del Consejo de Estado en única instancia de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 CCA), instaurada por Esperanza Victoria Hoyos Hoyos y Luz Adiela Gómez Castrillón, en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

 ANTECEDENTES

PRETENSIONES

Esperanza Victoria Hoyos Hoyos y Luz Adiela Gómez Castrillón,, a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, instauraron demanda en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales con el objeto de que se acceda a las siguientes pretensiones:

«PRIMERO: DECLARAR NULO EL FALLO DE PRIMERA INSTANCIA NRO (SIC) DEL 13 DE JUNIO DE 2008, proferida por la jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias de la Dirección Regional Centro Occidente, doctora GILMA ADRIANA SALAZAR QUEVEDO mediante la cual se impone sanción a las señoras ESPERANZA VICTORIA HOYOS HOYOS y LUZ ADIELA GÓMEZ CASTRILLÓN.

SEGUNDO: DECLARAR NULA LA RESOUCIÓN NRO (SIC) 5644 DEL 26 DE JUNIO DE 2008 por medio de la cual el director de Impuestos y Aduanas Nacionales doctor Oscar Franco Charry resuelve el recurso de apelación confirmando el fallo de primera instancia, proferido por la jefe de Investigaciones Disciplinarias.

TERCERO: DECLARAR NULA LA RESOLUCIÓN por medio de la cual el director de Impuestos y Aduanas Nacionales ordena hacer efectiva la sanción de SUSPENSIÓN en el ejercicio del cargo por el término de un (1) mes a las señoras ESPERANZA VICTORIA HOYOS HOYOS y LUZ ADIELA GÓMEZ CASTRILLÓN.

CUARTO: Que como consecuencia de las anteriores determinaciones y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Nación Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales reconocer y pagar a ESPERANZA VICTORIA HOYOS HOYOS y LUZ ADIELA GÓMEZ CASTRILLÓN los valores por concepto de salarios, prima de servicios, incentivo gestión, incentivo desempeño grupal, prima de dirección, referenciación jefatura, así como los valores por concepto de salud y pensión consignados por la señora LUZ ADIELA GÓMEZ durante el período de suspensión.

QUINTO: Igualmente como reparación (sic) la indemnización de perjuicios morales que el Juzgado estime procedentes, teniendo en cuenta la incidencia en la vida profesional, laboral, familiar y social de mis poderdantes.

SEXTO: Que para todos los efectos legales se considere que ha existido continuidad en el servicio de las señoras ESPERANZA VICTORIA HOYOS HOYOS y LUZ ADIELA GÓMEZ CASTRILLÓN

SÉPTIMO: La condena respectiva será actualizada en la forma prevista en el artículo 178 del C.C.A. y se reconocerán intereses legales vigentes desde la fecha de la suspensión hasta la fecha de ejecutoria del fallo.

OCTAVO: Si no se liquida e pago en forma oportuna, la entidad cancelaría los intereses comerciales moratorios como lo ordena el artículo 177 del C.C.A.

NOVENO: La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales dará cumplimiento a la sentencia que ponga fin al proceso, dentro de los términos de ley.

DÉCIMO: ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación efectuar las anotaciones correspondientes.

DÉCIMO PRIMERO: ORDENAR a la Nación – Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales cancelar las costas que genere el presente proceso».

HECHOS

Como hechos relevantes para efectos de resolver la controversia se plantearon los que se resumen a continuación:

La Superintendencia de Sociedades admitió a la Compañía Editorial Cekit S.A. a un acuerdo de restructuración económica, mediante oficio de 28 de agosto de 2000.

La División de Cobranzas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales se hizo parte, y en representación de las entidades públicas fue designada dentro del comité de vigilancia.

El 21 de enero de 2004 la Superintendencia de Sociedades le informó a la mencionada División de Cobranzas de la apertura del proceso de liquidación obligatoria de la Compañía Editorial Cekit S.A.

Mediante comunicación 2009 de 23 de febrero de 2004 la señora Esperanza Victoria Hoyos Hoyos presentó ante la Superintendencia de Sociedades de Manizales el memorial de créditos en el cual relacionó obligaciones por los siguientes valores: la suma de $139.485.946 por concepto de impuestos; y $88.458.000 a título de intereses.

Posteriormente, a través del auto 440-007832 de 6 de junio de 2004, la Superintendencia de Sociedades calificó y graduó los créditos. En dicha providencia, rechazó las sumas allí contenidas por considerar que no correspondían al valor registrado en contabilidad.

Inconforme con tal decisión, la División de Cobranzas se pronunció y solicitó se revocara la anterior providencia.

Como consecuencia de lo anterior, la Superintendencia de Sociedades profirió auto sin número ni fecha, en el cual reconoció personería para actuar a la señora Esperanza Victoria Hoyos Hoyos, y frente al valor inicial de $234.882.946 reconoció la suma de $97.578.307 correspondiente a las obligaciones generadas con anterioridad a la admisión al mecanismo concursal, quedando pendientes aquellas adquiridas posteriormente.

Dentro del listado de acreencias pendientes no quedó constancia de una sanción cambiaria, contenida en el acto 2272 de 3 de noviembre de 2004, por cuanto la misma no se encontraba ejecutoriada.

A las hoy demandantes les fueron imputados los cargos disciplinarios, por considerar que la omisión en la inclusión de dicha suma desconoció la orden administrativa 16 de 2 de diciembre de 1998, pues se trataba de una obligación contingente.

Respecto de tal señalamiento, en el trámite disciplinario se argumentó que debido a que la obligación no existía al momento de calificación y graduación de los créditos, no fue incluida, por cuanto aún no era exigible y por lo tanto incierta.

Frente a los argumentos presentados por las señoras Hoyos Hoyos y Gómez Castrillón en la Resolución 5644 de 26 de junio de 2008 se sostuvo que si bien es cierto que la sanción cambiaria se profirió posteriormente a la fecha límite de presentación de los créditos, también lo es que ya se habían formulado cargos a la sociedad Cekit S.A. y en ese sentido, era claro que ya estaba en trámite un proceso de discusión de la sanción.

DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN[1].

El señor apoderado de la parte actora invocó como vulnerados los siguientes enunciados normativos:

Artículos 6 y 29 de la Constitución Política.

Artículos 4, 5, 6, 9, 12, 18, 141 Ley 734 de 2002.

Como concepto de violación, planteó los argumentos que a continuación se resumen:

En primer lugar, indicó que las decisiones adoptadas por la División de Investigaciones Disciplinarias de la DIAN se basaron en una indebida aplicación de la orden administrativa 16 de 2 de diciembre de 1998, pues se desconoció que en el caso concreto no existió una ilicitud sustancial, y que el principio de tipicidad exige una delimitación precisa de las conductas reprochables que no se presentó en la situación objeto de estudio.

Al respecto indicó que, si bien en la orden administrativa 16 del 2 de diciembre de 1998 se establecieron unos parámetros a fin de realizar cruces de información, dicha orden no fue establecida por el legislador ni determinó una conducta reprochable, así como tampoco señaló las consecuencias de su inobservancia.

Por otra parte, manifestó que hubo una violación del derecho fundamental al debido proceso, pues se inobservaron los términos establecidos en la Ley 734 de 2002.

Así mismo, sostuvo que no existió proporcionalidad entre la sanción y los hechos investigados.

Para ahondar en argumentos, sostuvo que existió una indebida valoración probatoria, pues a pesar de que por medio del auto de 26 de febrero de 2008 se ordenó determinar las sumas efectivamente canceladas en el proceso de liquidación de la sociedad Cekit S.A., se procedió a evaluar la indagación preliminar.

Además, indicó que mediante auto de 19 de marzo de 2008, se ordenó cambiar el procedimiento de ordinario a verbal sin indicar las causales que dieron origen al cambio de procedimiento ni se fundamentó la valoración probatoria.

Así mismo, manifestó que en el auto de citación a la audiencia de 21 de mayo de 2008 se prejuzgó a las hoy demandantes pues en el mismo se estableció con certeza la responsabilidad de las investigadas, sin que en ese momento hubieran ejercido su defensa.

ADICIÓN DE LA DEMANDA

Durante el término de fijación en lista, la parte actora presentó una adición a su demanda en la que adjuntó el concepto 026190 del 3 de mayo de 2002 de la Unidad de doctrina de la DIAN. Así mismo, reiteró que la obligación a cargo de Cekit S.A., no fue incluida en el memorial de créditos pues a la fecha no existía un título ejecutivo en el cual constara una obligación clara, expresa y exigible.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

El apoderado de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN contestó la demanda y solicitó que se nieguen las pretensiones, de acuerdo con los argumentos que se resumen a continuación:

En primer lugar, hizo referencia a la ilicitud sustancial de la conducta, y al respecto manifestó que la señora Esperanza Victoria Hoyos Hoyos no cumplió con el deber de relacionar o incluir la Resolución sanción 2594 de 16 de diciembre de 2002, por valor de $15.450.000 y la Resolución sanción cambiaria 2272 de 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660.000.

Así mismo, puso de presente que la inobservancia de los términos per se no constituye una causal de nulidad, por no tratarse de una irregularidad sustancial.

Respecto de la proporcionalidad de la sanción, indicó que en el caso concreto se impuso la que corresponde a una falta grave de acuerdo con la normativa aplicable.

En relación con la presunta indebida valoración, manifestó que en el fallo se realizó la apreciación del acervo probatorio de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

Alegatos de conclusión

La apoderada judicial de la parte actora[2] reiteró sus argumentos y adicionalmente, manifestó que en el caso concreto se logró acreditar la arbitrariedad de la decisión de la autoridad disciplinaria en los siguientes términos:

«Expuse a lo largo del proceso, y ahora en (sic) vía contenciosa, que los actos administrativos de la DIAN, se inician en la división de fiscalización, que es la encargada de suministrarle a la siguiente dependencia, que es la división de liquidación, el insumo para proferir el correspondiente acto oficial que se traduce finalmente en el título ejecutivo, el cual, una vez debidamente ejecutoriado será objeto de cobro en la dependencia de cobranzas.

Este insumo, en el proceso de investigación, practicado en la división de fiscalización, que se conoce como previo o preparatorio, no alcanza a tener las ritualidades propias y legales para ser exigible como título ejecutivo, ni menos aún, para considerarse como contingente, entre estos actos (sic) entre otros está el pliego de cargos.

Todo pliego de cargos es el fundamento legal y soporte probatorio que adquiere la división de liquidación para determinar y cuantificar las sanciones que finalmente se incorpora en la correspondiente resolución definitiva, que se tendrá como título ejecutivo, esta etapa procesal es lo que se conoce como determinación del tributo, obligación fiscal, pendiente de notificación, o ya notificada en espera del memorial de respuesta por parte del contribuyente, situación que en términos jurídicos se conoce como obligación contingente.

Finalmente al contribuyente o responsable le asiste una instancia más, para que en uso de su derecho de defensa, en su oportunidad legal, impugne el acto administrativo, que se interpone y resuelve en la división jurídica, etapa denominada discusión del tributo».

El señor apoderado de la parte demandada, a su vez, presentó alegatos de conclusión[3], en los que reiteró su solicitud de que se nieguen las pretensiones de la demanda.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público emitió concepto en el proceso de la referencia, en el que solicitó negar las súplicas de la demanda, con fundamento en los argumentos que se resumen a continuación:

En primer lugar, indicó que sí existió motivación para el cambio del proceso de ordinario a verbal, y en ese sentido se le dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 175 del Código Disciplinario Único.

A lo anterior agregó que en el caso concreto estaban dados los supuestos fácticos para citar a los investigados a audiencia verbal, que constituye un procedimiento especial y válido, tal como lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C – 242 de 2010.

Por otra parte, indicó que las demandantes, al incumplir con lo dispuesto en la orden administrativa 16 de 2 de diciembre de 1998, incurrieron en falta disciplinaria, pues no cumplieron con la obligación de relacionar todos los créditos a favor de la DIAN en el proceso de liquidación de la sociedad Cekit S.A., tendiente a obtener la mayor suma posible de recuperación de dineros públicos.

Por último, indicó que a su juicio las pretensiones de la demanda no están llamadas a prosperar, debido a que en el caso concreto se demostró la tipicidad, la ilicitud sustancial y la culpabilidad.

CONSIDERACIONES

ANOTACIÓN PRELIMINAR

Previo a que se plantee el problema jurídico, es preciso poner de presente que en la sentencia de unificación proferida el 9 de agosto de 2016 por la Sala Plena del Consejo de Estado[4] se establecieron una serie de directrices respecto del alcance del control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo sobre los actos administrativos de naturaleza disciplinaria.

En la misma se indicó que con el fin de garantizar la tutela judicial efectiva, el estudio respecto de los actos administrativos expedidos por los titulares de la acción disciplinaria debe ser integral, sin que para tales efectos el juez se encuentre sometido a alguna limitante que restrinja su competencia. Adicionalmente, se señaló que la función disciplinaria es una manifestación de la potestad sancionadora que busca mantener la actividad estatal sujeta a los límites legales y constitucionales, por lo que no es dable restringir las facultades de que goza la jurisdicción en la realización de dicho estudio.

Respecto del alcance del control se señaló lo siguiente:

«[...]1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria.  2)  La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo.  3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial.  4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos.  7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria.  8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva [...]».

A partir de los parámetros dispuestos en la providencia apenas transcrita, se recuerda que la jurisdicción de lo contencioso administrativo goza de plenas facultades para revisar a profundidad las decisiones adoptadas en el trámite disciplinario.

PROBLEMA JURÍDICO

Corresponde a la Sala de Subsección determinar la legalidad de los fallos de 13 de junio de 2008, proferido por la jefe de la División de Investigaciones Disciplinarias de la Dirección Regional Centro Occidente, y del 26 de junio de 2008 por medio de los cuales les fue impuesta a las actoras la sanción de suspensión por el término de un mes.

ESTUDIO DE LA CONTROVERSIA

Para abordar el problema jurídico planteado, se procederá de la siguiente manera: en primer lugar, se hará referencia a algunos aspectos del trámite disciplinario y en particular se procederá a transcribir o señalar el contenido de las consideraciones que pueden resultar relevantes en la decisión que se habrá de tomar; a continuación se estudiará la legalidad de los fallos, de acuerdo con los cargos de nulidad presentados por la parte actora.

El trámite adelantado por la autoridad de control disciplinario de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Previo a entrar a analizar los cargos de la demanda, corresponde hacer referencia a la falta estudiada. En ese sentido en el auto de citación a audiencia se estableció lo siguiente respecto de las demandantes:

En relación con Luz Adiela Gómez Castrillón:

«La autoría de la falta recae en la funcionaria Luz Adiela Gómez Castrillón, ... para la época de los hechos se desempeñaba como jefe División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas de Pereira.

En calidad de servidor público de la contribución, la funcionaria Luz Adiela Gómez Castrillón, quien para la época de los hechos se desempeñaba como jefe de la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas de Pereira, y en ejercicio se sus funciones, dentro del trámite del proceso de representación externa en procesos especiales ante la Superintendencia de Sociedades, seguido en contra del contribuyente Compañía Editorial Electrónica Cekit S.A. en liquidación obligatoria NIT 891411532, le correspondía en su calidad de jefe de división, coordinar, controlar y desarrollar los procesos de representación externa en procesos especiales que se adelantan ante la Superintendencia de Sociedades por los impuestos, gravámenes, anticipos, retenciones, sanciones, multas e intereses de competencia de la entidad y pese al conocimiento que tenía, no cumplió con la obligación legal de verificar que efectivamente hubieran relacionado tanto las obligaciones exigibles como la existencia de actos de determinación y discusión, como es el caso de las resoluciones sanciones cambiarias No. (sic) 2594 del 16 de diciembre de 2002 por valor de quince millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($15.450.000) y la número 2272 del 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660.000 en el escrito de presentación de créditos ante la Superintendencia de Sociedades indicando el concepto, el período y la cuantía para que el Superintendente o su delegado realice la provisión para su pago, esto se determina a folios 151 a 154, en el oficio 84-16-065-174-02009 del 23 de febrero de 2004, en el cual se aprecia, da su visto bueno en calidad de jefe de la división de cobranzas.

(...)

Con su conducta la disciplinada Luz Adiela Gómez Castrillón, presuntamente infringió las siguientes normas:

Artículo 123 constitucional...

Artículo 209 de la C.N. que prevé...

Artículo 34 Ley 734 de 2002. Son deberes de todo servidor público:

"Numeral 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes, los decretos, ... los reglamentos, ... los manuales de funciones .... y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Numeral 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función".

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

"Numeral 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución... las leyes, los decretos ... los reglamentos, ... los manuales de funciones..."

Numeral 7. Omitir, negar o retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado".

Artículo 158 de la Ley 222 de 1995.

La orden administrativa No. (sic) 016 de diciembre 2 de 1998

(...)

Luz Adiela Gómez Castrillón en su calidad de servidora de la contribución y de jefe de la División de Cobranzas era consciente que debía observar el cumplimiento de sus deberes, pues al momento de posesionarse en la entidad se comprometió bajo juramento a cumplir y defender la constitución, la ley, el reglamento y las funciones asignadas conforme al mandato encomendado, por lo tanto observa el despacho un actuar DOLOSO, al encontrarse estructurados los elementos de conocimiento y voluntad por parte (sic) la disciplinada, inferidos del material probatorio recaudado, toda vez que la disciplinada investida de su condición de funcionaria pública, es conocedora de los procedimientos e instrucciones para llevar a cabo el manejo adecuado del procedimiento de cobro ante la Superintendencia de Sociedades y jueces concursales para las sociedades en liquidación obligatoria, que son deudoras del Estado en impuestos nacionales, sanciones e intereses de competencia de la DIAN, en consideración a su formación educativa en especialización en política y legislación tributaria, dirigiendo así su voluntad a realizar de manera consciente la conducta imputada.

(...)

Por las características del hecho investigado, se trata de una conducta por omisión, al no incluir las obligaciones cambiarias contenidas en las resoluciones No. (sic) 2594 del 16 de diciembre de 2002 por valor de $15.450.000 y 2272 del 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660.000 dentro del oficio 84-16-065-174-02009 del 23 de febrero de 2004, oficio en el cual da su visto bueno en calidad de jefe de la División de Cobranzas folios 151 a 154, que se traduce en el no implementar controles internos necesarios oportunamente para dar estricto cumplimiento al proceso de cobro de las obligaciones a cargo de las sociedades en liquidación obligatoria contenidas en la orden administrativa 16 de 1998, imputándose la comisión de la conducta a título de culpabilidad dolosa, toda vez que la acción exteriorizada por la implicada reúne los requisitos de conocimiento y voluntad; la implicada fue consciente de su actuar, así se observa de los antecedentes de la conducta, estructurándose los aspectos volitivos y cognoscitivos, presupuestos de la culpabilidad dolosa, por cuanto la disciplinada estaba en condiciones de determinar su conducta bajo los parámetros de los mandamientos legales e igualmente se encontraba en condiciones de comprender las consecuencias de un actuar contrario a la ley».

En relación con Esperanza Victoria Hoyos Hoyos:

De los hechos y pruebas se observa que la presunta conducta irregular incurrida por la funcionaria Esperanza Victoria Hoyos Hoyos ... infiere la realización de una conducta aparentemente infractora de la normatividad disciplinaria que compromete su responsabilidad.

(...)

La autoría de la falta recae en la funcionaria Esperanza Victoria Hoyos Hoyos ... para la época de los hechos se desempeñaba como funcionaria ejecutora de representación externa del Grupo Interno de Trabajo de Coactiva y Representación Externa de la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas de Pereira.

En calidad de servidora pública de la contribución, la funcionaria Esperanza Victoria Hoyos Hoyos, quien para la época de los hechos se desempeñaba como funcionaria ejecutora de Representación Externa del Grupo Interno de trabajo de Coactiva de la de la División de Cobranzas de la Administración de Impuestos y Aduanas de Pereira, y en ejercicio se sus funciones, dentro del trámite del proceso de representación externa en procesos especiales ante la Superintendencia de Sociedades, seguido en contra del contribuyente Compañía Editorial Electrónica Cekit S.A. en liquidación obligatoria NIT 891411532, en su calidad de funcionaria de Representación Externa del Grupo de Coactiva y Representación externa de la División de Cobranzas, dentro de los procesos especiales que se adelantan ante la Superintendencia de Sociedades por los impuestos, gravámenes, anticipos, retenciones, sanciones, multas e intereses de competencia de la entidad y pese al conocimiento que tenía, no cumplió con la obligación legal de relacionar e incluir las obligaciones exigibles así como los actos en proceso de discusión y determinación, como es el caso de la resolución sanción cambiaria No. (sic) 2594 del 16 de diciembre de 2002 por valor de quince millones cuatrocientos cincuenta mil pesos ($15.450.000) y Resolución Sanción Cambiaria número 2272 del 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660.000, no efectuó cruces de verificación frente al expediente y siscobra (sic), así como oficiar a las demás dependencias de la Administración, donde se adelantan procesos de discusión y determinación, con el fin de incluirlos en el escrito de presentación de créditos ante la Superintendencia de Sociedades indicando el concepto, el período y la cuantía para que el Superintendente o su delegado realice la provisión para su pago, esto se determina a folios 151 a 154, en el oficio 84-16-065-174-02009 del 23 de febrero de 2004, en el cual se aprecia, da su visto bueno en calidad de jefe de la división de cobranzas.

(...)

Con su conducta la disciplinada Esperanza Victoria Hoyos Hoyos, presuntamente infringió las siguientes normas:

Artículo 123 constitucional...

Artículo 209 de la C.N. que prevé...

Artículo 34 Ley 734 de 2002. Son deberes de todo servidor público:

"Numeral 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes, los decretos, ... los reglamentos, ... los manuales de funciones .... y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Numeral 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función".

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

"Numeral 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución... las leyes, los decretos ... los reglamentos, ... los manuales de funciones..."

Numeral 7. Omitir, negar o retardar o entrabar el despacho de los asuntos a su cargo o la prestación del servicio a que está obligado".

Artículo 158 de la Ley 222 de 1995.

La orden administrativa No. (sic) 016 de diciembre 2 de 1998.

De conformidad con los elementos obrantes en el proceso y en consideración a las normas presuntamente violadas, referidas al incumplimiento de los deberes así como la incursión en las prohibiciones, aprecia el despacho que la conducta individual desplegada por la disciplinada es calificada provisionalmente como grave a título de DOLO, conforme lo prevé el artículo 42 de la Ley 734 de 2002, tomando como referencia los siguientes criterios previstos en el artículo 43 de la misma normatividad, que se pasa a enunciar:

(...)

La conducta incurrida por la disciplinada, corresponde a una actuación antijurídica, contraria a derecho, pues al parecer incumplió sustancialmente con su deber, por cuanto al no incluir y relacionar las obligaciones contingentes o que aún no son exigibles en el escrito de presentación de créditos ante el juez concursal o quien haga sus veces para que constituya una provisión para su pago y de esta manera parece violó de manera sustancial lo consagrado en la orden administrativa no. (sic) 016 de diciembre 2 de 1998.

Esperanza Victoria Hoyos Hoyos en su calidad de servidora pública era consciente que debía observar el cumplimiento de sus deberes, pues al momento de posesionarse en la entidad se comprometió bajo juramento a cumplir y defender la constitución, la ley, el reglamento y las funciones asignadas conforme al mandato encomendado, por lo tanto observa el despacho un actuar DOLOSO, al encontrarse estructurados los elementos de conocimiento y voluntad por parte de la disciplinada, inferidos del material probatorio recaudado, toda vez que la disciplinada investida de su condición de funcionaria pública, es conocedora de los procedimientos e instrucciones para llevar a cabo el manejo adecuado del procedimiento de cobro ante la Superintendencia de Sociedades y jueces concursales para las sociedades en liquidación obligatoria, que son deudoras del Estado en impuestos nacionales, sanciones, e intereses de competencia de la DIAN, en consideración a su formación educativa en especialización política y legislación tributaria, dirigiendo así su voluntad a realizar de manera consciente la conducta imputada.

(...)

Al no incluir dentro del memorial de presentación de créditos antes aludido, la sanción cambiaria contenida en la resolución No. (sic) 2594 del 16 de diciembre de 2002 por valor de $15.450.000 y Resolución Sanción Cambiaria número 2272 del 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660.000, puso en riesgo el adecuado cobro de una obligación impuesta a la sociedad editorial Electrónica Cekit S.A. en liquidación obligatoria, evitando con ello la posibilidad última del Estado de hacer exigible a la sociedad morosa de su obligación cambiaria, conducta reprochable socialmente, situación que no es acorde con la finalidad esencial del Estado, especialmente la DIAN quien debe responder por el cobro de las obligaciones tributarias aduaneras y cambiarias, para que el Estado cumpla a su vez con las necesidades de los administrados que se traducen en otros servicios y por ende que cumpla con el buen y correcto funcionamiento del Estado.

La falta por parte de la funcionaria Esperanza Victoria Hoyos Hoyos al no incluir las obligaciones contingentes a cargo de la sociedad Compañía Editorial Electrónica Cekit S.A. en liquidación obligatoria NIT 891411532, contenida en la Resolución No. (sic) 2594 del 16 de diciembre de 2002 por valor de $15.450.000 y Resolución Sanción Cambiaria número 2272 del 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660.000 dentro del oficio 84-16-065-174-02009 del 23 de febrero de 2004, lesiona la naturaleza esencial del servicio ya que no permite el recaudo de los tributos, intereses y sanciones de competencia de la DIAN, que le fueron encomendados en calidad de funcionaria ejecutora de representación externa del Grupo Interno de Trabajo de Coactiva y representación Externa de la División de Cobranzas.

(...)

Con la actuación voluntaria la disciplinada de no incluir las obligaciones contingentes a cargo de la sociedad, ... causó mal ejemplo a los compañeros de trabajo y a la sociedad ya que resulta inadmisible que un servidor público con formación profesional como abogada, con especialización en derecho administrativo, no le de (sic) cumplimiento a las normas tributarias y a la orden administrativa 016 de diciembre de 1998 de la UAE-DIAN.

(...)

Las normas que rigen el proceso administrativo de cobro de las obligaciones a cargo de las sociedades en liquidación obligatoria contenidas en la orden administrativa 016 de 1998, infringidas son de su conocimiento, constante aplicación y estricto cumplimiento disposiciones que son totalmente entendibles y que no requieren de mayor comentario por parte de la investigada para asimilar la ilicitud en la que se incurrió al no incluir la sanción cambiaria contenida en la resolución No. (sic) 2594 del 16 de diciembre de 2002 por valor de $15.450.000 y Resolución Sanción Cambiaria número 2272 del 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660.000, dentro del oficio 84-16-065-174-02009 del 23 de febrero de 2004, oficio en el cual da su firma como funcionaria ejecutora de Representación Externa del Grupo Interno de Trabajo de Coactiva y Representación Externa de la División de Cobranzas folios 293 a 295.

(...)

Por las características del hecho investigado, se trata de una conducta por omisión, al no incluir la obligación cambiaria contenida en la resolución No. (sic) 2594 del 16 de diciembre de 2002 por valor de $15.450.000 y en la 2272 del 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660.000 dentro del oficio 84-16-065-174-02009 del 23 de febrero de 2004, oficio en el cual da firma como funcionaria ejecutora de Representación Externa del Grupo Interno de Trabajo de Coactiva y Representación Externa de la División de Cobranzas folios 293 a 295, para dar estricto cumplimiento al proceso de cobro de las obligaciones a cargo de las sociedades en liquidación obligatoria contenidas en la orden administrativa 16 de 1998, imputándose la comisión de la conducta a título de culpabilidad dolosa, toda vez que la acción exteriorizada por la implicada reúne los requisitos de conocimiento y voluntad; la implicada fue consciente de su actuar, así se observa de los antecedentes de la conducta, estructurándose los aspectos volitivos y cognoscitivos, presupuestos de la culpabilidad dolosa, por cuanto la disciplinada estaba en condiciones de determinar su conducta bajo los parámetros de los mandamientos legales e igualmente se encontraba en condiciones de comprender las consecuencias de un actuar contrario a la ley».

Desarrollo de la audiencia dentro del proceso verbal:

Consideraciones relacionadas con la conducta de Luz Adiela Gómez Castrillón:

«Si como lo manifestó la funcionaria Luz Adiela Gómez Castrillón, en principio quien estaba en la obligación de solicitar la información era la funcionaria encargada del proceso, con revisión inicial de su jefe de grupo, y por último llegaba a la firma del jefe de división, en el caso que nos ocupa, es decir, el relacionado con la sociedad Cekit en liquidación obligatoria, adoleció de verificar la revisión y proyección mínima del oficio de presentación de créditos, afirma que en la mayoría de los casos se llevaba el oficio para la firma en el despacho pero no en todos los casos, como ustedes conocen las cargas de trabajo de cobranzas no permiten una revisión puntual de todos los expedientes y máxime cuando se tratan (sic) de expedientes de 1000 o 1500 folios, hacia revisiones aleatorias, pero en el caso que nos ocupa, el oficio si llegó a su despacho tanto que firmó dando su visto bueno avalando la revisión y proyección del oficio de presentación de créditos, motivo de investigación. Afirma en su versión que la funcionaria quien le entregó el puesto de trabajo le entregó la División, esto es, expedientes, procesos y las órdenes administrativas. Consiente no haber recibido capacitación en procesos especiales y nunca impartir capacitación en este tema. Lo que denota ausencia en la obligación de coordinar, controlar y desarrollar los procesos de representación externa en procesos especiales que se adelantan ante la Superintendencia de Sociedades, de conformidad con la orden 016 de 1998, órden que hace parte de las normas de cumplimiento en los procesos de cobro a sociedades en liquidación obligatoria. El apoderado en su intervención afirmó: (sic) Que se atentó contra la dignidad personal de su representada porque en el pliego de cargos numeral 5.º se afirmó "con la actuación voluntaria la disciplinada (sic) de no coordinar y controlar el proceso de cobro de las sanciones cambiarias muchas veces citadas, causó mal ejemplo a los compañeros de trabajo quienes dependían de sus instrucciones y exigencias en el cumplimiento del deber para el desarrollo de sus funciones". Como también: "así mismo, se causó mal ejemplo a la sociedad ya que resulta inadmisible que un servidor público con la formación profesional y especialmente en el tema tributario, del nivel ejecutivo no le de (sic) cumplimiento a las normas tributarias...", consideró desobligantes y ofensivas las palabras de la disciplinante prejuzgando la conducta de la disciplinada, teniendo en cuenta que el proceso se encuentra en etapa de investigación, y no existe certeza de la conducta en la que no se ha verificado error humano y no se ha establecido certeza de lo alegado en la versión de la disciplinada (sic), resalta que su representada se ha distinguido por su prudencia, cuidado y ante la inexistencia de prueba que respalde, constituye una conducta de prejuzgar por parte de la disciplinante. Como lo manifestó este despacho en los comentarios a la versión de la funcionaria investigada, el numeral 5 hace parte de la calificación provisional de la falta, es calificación que puede variar en el transcurso de la investigación. Cuando se realizaron las afirmaciones mencionadas por el apoderado (sic) la falta como tal, está determinada en la ausencia de coordinación y control del proceso de cobro de sociedades en liquidación obligatoria por parte de la investigada, al no incluir las sanciones cambiarias en etapa de determinación y discusión, en el oficio de presentación de créditos oportunamente ante la Superintendencia de Sociedades, la disciplinada quien en su calidad de jefe de División debe dar cumplimiento a las disposiciones legales y por ende dar ejemplo con su cumplimiento a los demás funcionarios que dependían de su dirección. Es esto lo que en ejercicio del derecho de defensa la disciplinada está en la oportunidad dentro del debido proceso de demostrar, que si bien la falta se calificó provisionalmente, su conducta está ausente de responsabilidad porque su actuar se dirigió al cumplimiento de las disposiciones legales varias veces comentadas, dirección que hasta el momento no existe probada dentro del plenario por parte de la disciplinada que permitiera el cumplimiento de la orden administrativa 016 de 1998, por ende la Constitución, ley, decretos y reglamentos encomendados a ella a cumplir. El apoderado alega que su representada se le han violado derechos constitucionales como es un debido proceso, y tampoco tuvo el derecho a que se presuma su inocencia hasta no demostrarle lo contrario, lo que implica violación al debido proceso, contenida en el código disciplinario en su artículo 9º, el cual establece: "Presunción de inocencia. (sic) Efectivamente solamente a quien se atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado, una cosa es la falta disciplinaria, y otra la responsabilidad del disciplinado; la citación a audiencia son los cargos que se le atribuye (sic) al disciplinado de los cuales puede defenderse, presentar sus descargos en uso de un debido proceso, en el que aporta pruebas para que en un fallo motivado se decida sobre la responsabilidad o no del funcionario investigado. Considera el apoderado que el cargo imputado a su representada es falso, porque en el mismo expediente consta que las únicas obligaciones que no fueron relacionadas en el proceso de liquidación de la empresa Cekit S.A., son las obligaciones denominadas contingentes, afirmación que acoge este despacho, las que al momento de iniciar el proceso de liquidación se encontraban en proceso de determinación y discusión, estando en oportunidad para que la Superintendencia procurara y reservara dineros para el pago de dichas obligaciones. Cuando afirma que en el "pliego de de cargos" se le acusa o imputa un cargo este debe tener asiento en una conducta irregular y no en conductas ajustadas a la norma (sic) es importante retomar las normas infringidas (sic) tener presente que los servidores del Estado estamos en la obligación de dar cumplimiento a un ordenamiento jurídico la Constitución Política, la Ley 734 en lo atinente a las prohibiciones y deberes y los demás decretos y reglamentos que nos rige, en disciplinario a diferencia del (sic) normas penales no existen preceptos que contengan una conducta y su sanción en un solo tipo y es una conducta irregular en cabeza de un servidor público cuando transgrede la Constitución... las leyes, los decretos... los reglamentos,... los manuales de funciones. Después de hacer una recopilación de memorias frente a lo manifestado por la liquidadora de la sociedad en liquidación Cekit, en el sentido que lo único que la DIAN pudo recobrar del pago de obligaciones fue la suma irrisoria de $400.000 y que los pasivos eran mucho más grandes que los activos, razón por la que era imposible el pago de las demás obligaciones de la DIAN, esto no quiere decir que los servidores a quienes se les ha encomendado el cobro y recuperación de la cartera morosa a favor de la DIAN, sean omisos en el cumplimiento de los proceso tendientes a ese cobro, por solo sospecha de hechos futuros inciertos, esto quiere decir (sic) si bien es cierto la sociedad tenía dificultad económica que terminó con su liquidación total también es cierto que había podido recuperarse; para eso fue diseñada la ley de reestructuración económica contenida en la ley 550 y de empresas en liquidación ley 222 de 1995, la DIAN por medio de sus servidores públicos a quienes se les encomienda el proceso de cobro, debe hacerse parte en esos procesos y velar por el recobro de la totalidad de las obligaciones a su favor, en su oportunidad y con las ritualidades que le impone la ley y sus reglamentos. Es por ello que no estamos frente a la ausencia de antijuridicidad consagrada en el artículo 5º del C.D.U. ya que existió omisión de la disciplinada al no incluir las sanciones cambiarias antes citadas, pendientes de cobro de la sociedad Cekit en liquidación por que (sic) el deber funcional del servidor públicos (sic) de la Dian es el de cobrar la cartera morosa y ese se vio afectado por la omisión falta de diligencia en el recobro de esas obligaciones sin justificación alguna. Reitera que la sociedad Cekit S.A., carecía de activos suficientes para efectuar el pago del total de pasivos que tenía en su contra y que si ello era claro y probado e insiste en que el deber funcional no está afectado para la DIAN; pregunta este despacho qué justificación existió para no hacer lo que debía hacer, por que (sic) es que el artículo 5 de la ley disciplinaria debe tenerse en un solo conjunto, no es por partes que se interpreta porque si así fuera se generaría un caos administrativo, si los funcionarios todos actuaran omisivamente en el cumplimiento de sus obligaciones porque no afecta el deber funcional, pero es que seguidamente muy claro lo dice sin justificación alguna. Considera así mismo que la disciplinada actuó bajo la causal de exclusión de responsabilidad consagrada en el artículo 28 del C.D.U. en su numeral 6º porque actuó "con la convicción errada e invencible de que su conducta no constituye falta disciplinaria", porque las sanciones cambiarias se encontraban en etapa contingente en la oficina jurídica de la DIAN, y que dichos créditos no se encontraban en la oficina de cobranzas y por ello no existía interés sino un olvido cuando los expedientes no reposan en su propia división, es ampliamente conocido por la funcionaria disciplinada que si bien es cierto las obligaciones a cargo de los deudores exigible (sic) todas deben reposar en la División de Cobranzas mediante el sistema siscobra y/o SIPAC, también es cierto que para dar cumplimiento a lo ordenado en la orden administrativa 016 multicitada es necesario indagar en las otras dependencias de la administración para corroborar la existencia de actos en proceso de determinación y discusión que se materializa en una conducta descuidada al hacer caso omiso a esta, previa diligencia para poder azumar (sic) los créditos ante la Superintendencia de Sociedades de manera clara y oportuna. El despacho comparte que la Jefe de la División debe enfrentar varios procesos en su División, pero también es cierto que esos diferentes procesos están divididos de acuerdo con el grupo interno de trabajo a que corresponda el proceso a adelantar (sic) esto es, persuasiva, coactiva, de representación externa y facilidad de pago y secretaría, pero en todo el transcurrir de la investigación no se encontró siquiera asomo de en su calidad de Jefe de División (sic) orientar, coordinar y desarrollar el proceso liquidatorio de la sociedad Cekit en liquidación, mediante cualquier sistema de capacitación, seguimiento u otro que permitiera el cumplimiento de su función y así evitar el no informar a la entidad Superintendencia de Sociedad (sic) oportunamente sobre los ccréditos pendientes de pago y en estado de contingencia de la sociedad aludida.

Consideraciones relacionadas con la conducta de Esperanza Victoria Hoyos Hoyos:

La funcionaria en sus descargos manifestó que no se valoraron las pruebas conforme a la sana crítica, que la obligación de $15 millones quedó ejecutada con posterioridad a la ejecución del acuerdo de reestructuración. En las versiones rendidas solo se hizo transcripción sin evidencia de valoración alguna por parte de la división de investigaciones. Se decretó prueba para establecer las cantidades efectivamente canceladas por Cekit, pero no se hizo. Dice haber intervenido en poner en conocimiento que la sociedad Cekit no cumplió los requisitos para reestructuración, la liquidadora de la sociedad dijo que solo se pudo recaudar $400.000 a favor de la DIAN y esta declaración tampoco fue valorada, manifiesta que existe error en la fecha de ingreso a la entidad y que no es especialista en derecho tributario sino en derecho administrativo, (sic) se cambio (sic) de proceso y no se motivo (sic) dentro de los 10 días siguientes, no se explicaron cuales fueron los elementos de convicción y en qué consistió su valoración, se omite la valoración integral de la prueba, considera que el auto que cambia de ordinario a verbal tiene falsa motivación, la censura se encasilla en los mismos términos que la quejosa, considera que existió prejuzgamiento y se violó el principio de presunción de inocencia, dice que se quiere sancionar por una omisión formal que es la orden administrativa y que esta no es ley o se (sic) no hay tipicidad, manifiesta que no dio cumplimiento a la orden administrativa por existir mucho trabajo, que pudo haberlo hecho pero existía (sic) casos más sustanciales.

La disciplinada en forma genérica y abstracta y contradictoria censura la valoración probatoria indicando inicialmente que tal valoración no se hizo sin embargo a renglón seguido anota que la valoración de pruebas no se hizo de manera integral. Así mismo desconoce la tipificación de la aplicación de la orden administrativa 016 de 1998 al considerar que esta no es y que dicha orden no contiene prohibición alguna y menos sus consecuencias por lo tanto no se puede tener como norma infringida, pero ha de tenerse en cuenta que no podemos tener como norma aplicable únicamente todas aquellas normatividades en las que explícitamente se indiquen sus prohibiciones y consecuencias pues obvio que desde la norma superior esto es la Constitución Política, el Código Único Disciplinario se nos impone a todos los servidores públicos, una serie de deberes entre ellos cumplimiento de la ley decretos resoluciones, reglamentos, circulares, ordenes administrativas, memorandos o cualquier orden así sea verbal, que se nos imparta por los superiores.

Lo manifestado por la funcionaria en sus descargos denota un desconocimiento de la ley disciplinaria en primera medida porque la Ley 734 de 2002 en su artículo (sic) prevé que el proceso disciplinario artículo 175 inciso final dispone que "...en todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos solo se necesita que exista conforme con el artículo 165 de la mencionada ley que "...cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado..." decisión contra la cual no procede recurso alguno.

(...)

En sus alegaciones insiste en lo manifestado en sus descargos al señalar la falta que se investiga no es típica, al respecto ya se hizo el análisis en su oportunidad, insiste en que la orden administrativa carece de tipicidad agregando que no basta la infracción al deber de cuidado ya que se requiere que ataque o ponga en peligro o lesione el deber funcional, asimismo insiste en que hubo falsa motivación al cambiarse de procedimiento ordinario a verbal indicando al respecto que dicho cambio obedeció a un simple criterio personal de la oficina investigadora.

(...)

En el transcurso de la investigación no se encontró diligencia mínima por parte de los investigados para que se diera cumplimiento a la orden administrativa 016 de diciembre de 1998.

Las cargas de trabajos detectas (sic) con la inspección de libros, para la funcionaria Esperanza Victoria Hoyos no arrojó elementos suficientes que justificaran, aún teniendo en cuenta los traslados a otras ciudades para el cumplimiento de su labor inherente al normal desarrollo del puesto de trabajo que pudieran desplazar las obligaciones contenidas en la orden administrativa 016 de 1998, por otras.

La funcionaria Esperanza Victoria Hoyos anotó tanto en las versiones, ampliaciones, descargos y obligaciones, falta de valoración probatoria, en el transcurrir de la providencia se demuestra que la totalidad del material probatorio se analizó para llegar a esta decisión.

La inspección sobre el expediente de cobro de la sociedad en liquidación Cekit se realizó conforme se decretó en su oportunidad, la finalidad era determinar las sumas de dinero efectivamente canceladas por la sociedad Cekit a la DIAN en el proceso de cobro, como se verifica de la inspección puesta a discusión de los disciplinados no contenía esta conclusión pero se realizó en su totalidad.

En la audiencia se ofició a la Superintendencia para lograr capturar esta prueba quienes mediante oficio puesto igualmente a contradicción por las partes se verificó que efectivamente la sociedad se encontraba con pasivos más altos que los activos razón por la que los créditos de la DIAN no fueron atendidos en el proceso liquidatorio.

Consultada la Relatoría de la Procuraduría General de la República vía internet, encontramos los siguientes argumentos relacionados con la ilicitud sustancial que considera el despacho pertinente para el enriquecimiento de la presente decisión: ... En primer lugar, la doctrina entiende que la configuración de una ilicitud sustancial se concreta en la infracción de un deber, esto es, una vulneración de orden personal y formal que parte de la carencia de fidelidad y obediencia a una voluntad legítimamente constituida. Desde este enfoque, las normas disciplinarias le dan protección a un contenido material que en últimas remite a los valores constitucionales que se desarrollan a través de la prestación de un servicio. Pero esta acepción que enfatiza el ámbito subjetivo se plasma en el cumplimiento de los deberes del cargo, lo que desemboca necesariamente en los aditamentos que la doctrina ha elaborado para dilucidar el problema y que han sido igualmente recurrentes entre nosotros, como por ejemplo la buena marcha de la Administración Pública, entendida como resultado de las obligaciones derivadas del cumplimiento de los mandatos estatales y las expectativas que el conglomerado ciudadano guarda con respecto a la Administración Pública, lo que indirectamente se reconoce como protección de la confianza del ciudadano en la integridad del Estado... continúa". La Corte aduce a este respecto: "El incumplimiento de dicho deber funcional es entonces necesariamente el que orienta la determinación de la antijuridicidad de las conductas que se reprochan por la ley disciplinaria. Obviamente no es el desconocimiento formal de dicho deber el que origina la falta disciplinaria, sino que, como por lo demás lo señala la disposición acusada, es la infracción sustancial de dicho deber, es decir el que se atente contra el buen funcionamiento del Estado y por ende contra sus fines, lo que se encuentra al origen de la antijuridicidad de la conducta. Así ha podido señalar esta Corporación que no es posible tipificar faltas disciplinarias que remitan a conductas que cuestionan la actuación del servidor público haciendo abstracción de los deberes funcionales que le incumben como tampoco es posible consagrar cláusulas de responsabilidad disciplinaria que permitan la imputación de faltas desprovistas del contenido sustancial de toda falla disciplinaria.

En el caso que nos ocupa no existió justificación alguna para actuar de manera omisiva por parte de los investigados al no dar aplicación de la norma trasgredida (sic) la orden administrativa 016 de 1998, a ellos no les era viable conocer de antemano una decisión contraria  a la DIAN, esta solo y únicamente se podía conocer una vez la Superintendencia de Sociedades decidiera sobre la liquidación total de la empresa en liquidación Cekit no antes ya que, la ley 550 de reestructuración económica y la Ley 222 de 1995 surgen como una necesidad de recuperación de las empresas en estado de iliquidez y no es a nosotros los servidores de la contribución a quienes nos corresponde dar por definido estos procesos, simplemente los funcionarios a quienes se les encomendó vigilar el proceso liquidatorio debían presentar los créditos oportunamente para que la Superintendencia hiciera las reservas a que hubiere lugar».

Respecto del fundamento de la calificación definitiva de la falta de Luz Adiela Gómez Castrillón:

La conducta incurrida por la funcionaria Luz Adiela Gómez Castrillón, corresponde a una actuación antijurídica contraria a derecho pues incumplió sustancialmente con su deber, al no incluir y relacionar la resolución 2272 del 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660 dentro del oficio 84-16-065-174-02009 de 23 de febrero de 20014 para que la Superintendencia de Sociedades constituyera una provisión para su pago y de esta manera violó de manera sustancial lo consagrado en la orden administrativa No. (sic) 016 de diciembre 2 de 1998.

Luz Adiela Gómez Castrillón en su calidad de servidora de la contribución y jefe de la División de Cobranzas era consciente que debía observar el cumplimiento de sus deberes, especialmente de la orden administrativa 016 de 1998, pues al momento de posesionarse en la entidad se comprometió bajo juramento a cumplir y defender la constitución, la ley y el reglamento y las funciones asignadas conforme al mandato encomendado, por lo tanto observa el despacho un actuar negligente culposo, al encontrarse una conducta negligente y descuidada por parte (sic) la disciplinada, inferidos del material probatorio recaudado, toda vez que la disciplinada investida de su condición de funcionaria pública, es conocedora de los procedimientos e instrucciones para llevar a cabo el manejo adecuado del procedimiento de cobro ante la Superintendencia de Sociedades y jueces concursales para las sociedades en liquidación obligatoria, que son deudoras del estado en impuestos nacionales, sanciones e intereses de competencia de la DIAN, en consideración a su formación educativa y experiencia en el proceso de cobro tributario, aduanero y cambiario, dirigiendo así su conducta a ser omisa por falta del cuidado que le merecen sus deberes y así generar la conducta imputada.

(...)

De lo anterior se infiere que la falta cometida por la funcionaria Luz Adiela Gómez Castrillón es susceptible de calificarse como de naturaleza grave, a título de culpa grave.

Respecto del fundamento de la calificación definitiva de la falta de Esperanza Victoria Hoyos Hoyos:

La conducta incurrida por la disciplinada, corresponde a una actuación antijurídica contraria a derecho pues incumplió sustancialmente con su deber , por cuanto al no incluir y relacionar la resolución 2272 del 3 de noviembre de 2004, por valor de $231.660.000 dentro del oficio 84-16-065-174-02009 del 23 de febrero de 2004 en el escrito de presentación de créditos ante la Superintendencia de Sociedades para que constituyera una provisión para su pago y de esta manera parece violó de manera sustancial lo consagrado en la orden administrativa 016 de diciembre 2 de 1998.

Esperanza Victoria Hoyos Hoyos en su calidad de servidora pública era consciente que debía observar el cumplimiento de sus deberes, pues al momento de posesionarse en la entidad se comprometió bajo juramento a cumplir y defender la constitución, la ley y el reglamento y las especialmente en el caso que nos ocupa la orden administrativa 016 de 1998, por lo tanto observa el despacho un actuar culposo al encontrarse una conducta negligente y descuidada por parte (sic) la disciplinada, inferidos del material probatorio recaudado, toda vez que investida de su condición de funcionaria pública, es conocedora de los procedimientos e instrucciones para llevar a cabo el manejo adecuado del procedimiento de cobro ante la Superintendencia de Sociedades y jueces concursales para las sociedades en liquidación obligatoria, que son deudoras del estado en impuestos nacionales, sanciones e intereses de competencia de la DIAN en consideración a su formación educativa y experiencia en el proceso de cobro tributario, aduanero y cambiario, dirigiendo así su conducta a ser omisa por falta del cuidado que le merecen sus deberes y así generar la conducta imputada.

(...)

De lo anterior se infiere que la falta cometida por la funcionaria Esperanza Victoria Hoyos Hoyos es susceptible de calificarse como de naturaleza grave, a título de culpa grave».

Análisis de la legalidad de los fallos en el caso concreto.

A continuación, se procederá a realizar el estudio de los cargos de nulidad contenidos en la demanda y su adición.

1. Análisis del cargo relacionado con la indebida aplicación de la orden administrativa 016 del 2 de diciembre de 1998.

Tal como se indicó previamente, la parte actora considera que hubo una indebida aplicación de la orden administrativa 016 de 2 de diciembre de 1998. Al analizar el cargo se advierte que lo que se pretende a través del mismo es indicar que la conducta es atípica, puesto que la obligación que se encuentra en la mencionada orden no es producto de una prescripción de orden legislativo.

Respecto de la tipicidad en derecho disciplinario, es necesario recordar que la Corte Constitucional ha establecido que no tiene el mismo alcance que en la normativa penal, al señalar lo siguiente:

«Dentro de los principios que rigen el derecho disciplinario, está sin duda el de la tipicidad, que exige que la conducta del servidor público que la ley erige como falta sea previamente definida por el legislador, así como la sanción correspondiente. En efecto, la Corte en reiterada jurisprudencia ha establecido que los principios del derecho penal general se aplican mutatis mutandi  al derecho administrativo disciplinario, toda vez que los mismos son garantía de los derechos fundamentales de la persona investigada.

 

No obstante, dicho principio de tipicidad no tiene en el derecho disciplinario la misma connotación que presenta en el derecho penal, en donde resulta ser más riguroso. La razón de ser de esta diferencia, se encuentra en la naturaleza misma de las normas penales y las disciplinarias. En las primeras, la conducta reprimida usualmente es autónoma. En el derecho disciplinario, por el contrario, por regla general los tipos no son autónomos, sino que remiten a otras disposiciones en donde está consignada una orden o una prohibición. Esta diferencia ha sido comentada por la doctrina especializada en los siguientes términos:

 

"Las normas penales no prohiben ni ordenan nada, sino que se limitan a advertir que determinadas conductas llevan aparejada una pena. Los tipos sancionadores administrativos, por el contrario, no son autónomos sino que se remiten a otra norma en la que se formula una orden o prohibición cuyo incumplimiento supone cabalmente la infracción. Estas normas sustantivas constituyen, por ende, un pretipo, que condiciona y predetermina el tipo de la infracción. Y por ello si se quisiera ser riguroso, la descripción literal de un tipo infractor habría de consistir en la reproducción de la orden o prohibición del pretipo con la advertencia añadida de la sanción que lleva aparejada su incumplimiento, es decir una reproducción de textos en doble tipografía".

 

Por lo tanto la tipicidad en las infracciones disciplinarias se establece por la lectura sistemática de la norma que establece la función, la orden o la prohibición y de aquella otra que de manera genérica prescribe que el incumplimiento de tales funciones, órdenes o prohibiciones constituye una infracción disciplinaria. Esta forma de definir la tipicidad a través de normas complementarias, es un método legislativo que ha sido denominado el de las normas en blanco. Estas consisten en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras. Sobre los tipos en blanco, la Corte ha dicho  esas descripciones penales son constitucionalmente válidas, siempre y cuando el correspondiente reenvío normativo permita al intérprete determinar inequívocamente el alcance de la conducta penalizada y de la sanción correspondiente»[5].

 

Como se puede apreciar, cuando se trata de procesos disciplinarios resulta perfectamente válido remitir a otras disposiciones, y prescripciones que se pueden encontrar en manuales de cada entidad.

En el auto de citación a audiencia, se señaló que las mencionadas funcionarias incurrieron en las faltas contempladas en las siguientes disposiciones:

»Artículo 34 Ley 734 de 2002. Son deberes de todo servidor público:

"Numeral 1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitución, las leyes, los decretos, ... los reglamentos, ... los manuales de funciones .... y las órdenes superiores emitidas por funcionario competente.

Numeral 2. Cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función".

Artículo 35. Prohibiciones. A todo servidor público le está prohibido:

"Numeral 1. Incumplir los deberes o abusar de los derechos o extralimitar las funciones contenidas en la Constitución... las leyes, los decretos ... los reglamentos, ... los manuales de funciones...»

Por su parte, tal como dispone el código disciplinario, el desconocimiento de los deberes constituye una falta grave o leve y para su gravedad se atenderá a lo dispuesto en el artículo 43 de dicha normativa (lo cual no habrá de estudiarse en el caso concreto pues no fue objeto de controversia en el presente trámite).

Respecto de la complementación de los tipos abiertos, esta Corporación ha señalado lo siguiente:

«Respecto del segundo argumento elevado, en el que considera que se desbordó la facultad disciplinaria para invadir la esfera de la jurisdicción penal se debe indicar que en el principio de tipicidad reposan unas de las mayores diferencias con el Derecho Penal, de ahí que la Corte Constitucional ha sostenido que en materia disciplinaria, el cumplimiento de las exigencias propias de este principio, no tiene el mismo grado de rigurosidad que se exige en materia penal, por razón de la naturaleza de las conductas que se reprimen, los bienes jurídicos protegidos, la finalidad de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a los asociados . Por ello la Corte destacó como principales diferencias relacionadas con el principio de tipicidad en materia disciplinaria, respecto del derecho penal delictivo: "(i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios".

Consecuente con lo anterior, ha expuesto en reiteradas decisiones el Tribunal Constitucional que el régimen disciplinario se caracteriza, a diferencia del penal, porque las conductas constitutivas de falta disciplinaria están consignadas en tipos abiertos, ante la imposibilidad del legislador de contar con un listado detallado de comportamientos donde se subsuman todas aquellas conductas que están prohibidas o de los actos antijurídicos de los Servidores Públicos. Por lo tanto, las normas disciplinarias tienen un complemento normativo, compuesto por disposiciones que contienen prohibiciones, mandatos y deberes, al cual debe remitirse el operador disciplinario para imponer las sanciones correspondientes, circunstancia que, sin vulnerar los derechos de los procesados, permite una mayor adaptación del derecho disciplinario a sus objetivos , sumado que, diverso a lo que ocurre en materia penal, la antijuridicidad en materia disciplinaria no implica la existencia de un daño o lesión, sino el mero incumplimiento injustificado del deber funcional .  

En tal sentido, vale la pena decir que, no es condición sine qua non que exista una previa decisión dentro de un proceso penal que halle responsable al investigado disciplinariamente, pues, como lo ha precisado en profusos pronunciamientos nuestro Tribunal Constitucional, entre ambos procesos existen diferencias en cuanto a la naturaleza, principios, características y finalidad, a tal punto que unos mismos hechos pueden conllevar a que: i) Se condene penalmente y se sancione disciplinariamente a la misma persona;  ii) se le condene penalmente y se le absuelva disciplinariamente; iii) se le absuelva penalmente y se le sancione disciplinariamente, o iv) se le absuelva penal y disciplinariamente.

En efecto, si bien el principio de tipicidad, como otro componente más del derecho al debido proceso, es íntegramente exigible en el derecho disciplinario, el mismo se aplica con una mayor flexibilidad y menor rigurosidad en este ámbito, como quiera que, contrario a lo que sucede en el campo penal, "(...) la naturaleza de las conductas reprimidas, los bienes jurídicos involucrados, la teleología de las facultades sancionatorias, los sujetos disciplinables y los efectos jurídicos que se producen frente a la comunidad, hacen que la tipicidad en materia disciplinaria admita -en principio- cierta flexibilidad (...)" . Y el origen esencial de esta característica del derecho disciplinario se origina en la naturaleza misma de las normas disciplinarias, en la medida que éstas suelen carecer de complementos y autonomía, y se hace necesario remitirse a otras preceptivas en donde se encuentren regulados en concreto los deberes, funciones, obligaciones o prohibiciones para los diferentes servidores públicos, teniendo en cuenta los cargos y ramas del poder público a los que pertenezcan.  

Por ello, "la jurisprudencia constitucional ha encontrado que las principales diferencias existentes entre la tipicidad en el derecho penal y en el derecho disciplinario se refieren a (i) la precisión con la cual deben estar definidas las conductas en las normas disciplinarias, y (ii) la amplitud de que goza el fallador disciplinario para adelantar el proceso de adecuación típica de las conductas disciplinarias en los procedimientos sancionatorios".

La primera diferencia, atinente a la manera de definir la tipicidad de la conducta por medio de la remisión a normas complementarias, que implica un método conocido por la doctrina y la jurisprudencia como el de las normas o tipos abiertos, que consiste precisamente "en descripciones incompletas de las conductas sancionadas, o en disposiciones que no prevén la sanción correspondiente, pero que en todo caso pueden ser complementadas por otras normas a las cuales remiten las primeras"; y la misma Corte ha sostenido en su jurisprudencia, que las razones constitucionales que justifican la validez de los tipos en blanco o abiertos en materia disciplinaria, se hallan en la necesidad de salvaguardar el principio de eficiencia de la función pública administrativa, contemplado en el artículo 29 de la Carta Política.  

La segunda disparidad del derecho disciplinario respecto del derecho penal, y que se deriva de la primera, hace referencia a la amplitud hermenéutica con que cuenta la autoridad disciplinaria al instante de interpretar y aplicar la norma disciplinaria; de ahí que la doctrina constitucional ha aceptado que el investigador disciplinario dispone de un espacio más dilatado para determinar si la conducta objeto de reproche se subsume o no en los supuestos de hecho de los tipos disciplinarios respectivos . Sin que ello lo habilite para asumir posturas arbitrarias en dicho proceso de adecuación y valoración»[6].

Como se puede apreciar, en cuanto a la tipicidad de la conducta, contrario a lo afirmado por la parte actora en el proceso de la referencia, no se requiere que el legislador determine previamente en todos sus aspectos la falta.

En consecuencia, será preciso establecer si existía algún deber por parte de las funcionarias de cobro coactivo, de incluir en los memoriales de crédito las obligaciones contingentes, para determinar si incurrieron en una falta típica.

El caso concreto.

En los folios 343 a 351 del cuaderno principal del expediente se encuentra la orden administrativa 016 de 1998, «por la cual se establecen los trámites a seguir para la intervención de la entidad en los procesos especiales, con el objeto de obtener el pago de los créditos fiscales», en el cual se estableció lo siguiente:

«El funcionario de representación externa, quien haga sus veces o quien sea comisionado, deberá intervenir y hacerse parte en todos los procesos especiales de acuerdo con las disposiciones legales vigentes, velando por que se cancelen las obligaciones fiscales y se respete la prelación de créditos consagrada en las normas del Código Civil.

(...)

1.4 Presentación de créditos.

Si figuran obligaciones contingentes, o sea aquellas aún no exigibles, el funcionario de representación externa deberá observar que:

Si se trata de un proceso concordatario, debe incluirse en la presentación de créditos los conceptos, períodos y de ser posible la cuantificación de las obligaciones en proceso de determinación y discusión, advirtiendo que se trata de obligaciones contingentes las que una vez sean exigibles deberán ser canceladas por los responsables».

Como se advierte a partir del texto de la orden administrativa, resultaba claro que quienes participaran en los procesos concordatarios debían incluir también las obligaciones contingentes, esto es, las que aún se encontraban en proceso de determinación y discusión y por lo tanto aún no eran exigibles.

Al respecto, cabe aclarar que la autoridad disciplinaria dejó claro que por medio de auto de 4 de noviembre de 2003 la División de Fiscalización Aduanera, formuló cargos a la sociedad Compañía Editorial Cekit[7] y por lo tanto desde ese momento se puede considerar como una obligación contingente.

Resulta pertinente en este punto hacer una breve referencia a la prueba que se encuentra en los folios 303 a 306 del cuaderno principal, puesto que se aporta un concepto de la DIAN relacionado con la ejecutoria de los actos administrativos en los procesos de cobro coactivo: en dicho documento se hace referencia a la exigibilidad de tales actos, y se establece que ello solo sucede cuando se encuentran ejecutoriados. Sin embargo, hace referencia a la orden administrativa 016 que es clara en advertir que la presentación de créditos se hará mediante un memorial en el que se anexará prueba plena o sumaria de la existencia de obligaciones exigibles y de los actos en proceso de determinación o discusión.

En consecuencia, se concluye que el cargo no está llamado a prosperar, toda vez que la conducta sí es típica, pues las hoy actoras, desconocieron una orden de inclusión de obligaciones contingentes en un memorial de créditos, dentro de un proceso concordatario.

2. Análisis del cargo relacionado con la inexistencia de antijuridicidad de la conducta.

En el escrito de demanda se sostuvo que en el caso concreto no existió antijuridicidad, pues no se comprobó que hubiera ilicitud sustancial.

Respecto del alcance de la expresión ilicitud sustancial, esta corporación ha manifestado lo siguiente:

«La antijuridicidad por su parte, de acuerdo con la ley disciplinaria, analiza la conducta del sujeto disciplinable desde una perspectiva diferente a la de la tipicidad, esto es desde la justeza de la misma. Esta es descrita por la norma disciplinaria como la "ilicitud sustancial" que se traduce en una afectación del "deber funcional sin justificación alguna" , es decir, este elemento a diferencia de otras disciplinas del ius puniendi –como el derecho penal - no responde a la magnitud o gravedad del daño producido con la conducta sino a la existencia de la afectación de la función (independiente de si esta afectación es grave o no) y a la existencia o no de justificación para la misma, con base –entre otras- en las causales de justificación preestablecidas por el legislador.  

En este sentido y atendiendo a la jurisprudencia de esta Sala, se tiene además que de conformidad con el artículo 5º del Código Disciplinario Único – Ley 734 de 2002 el cual consagra que "La falta será antijurídica cuando afecte el deber funcional sin justificación alguna", este mandato legal consagra, en criterio del Consejo de Estado, la específica noción de antijuridicidad que caracteriza al derecho disciplinario y le diferencia del derecho penal, a saber que la antijuridicidad en el derecho disciplinario no se basa en un daño a un bien jurídico protegido, sino en el incumplimiento de los deberes funcionales del servicio público y su falta de justificación[8].

Como se puede apreciar, la ilicitud sustancial consiste en el incumplimiento de un deber funcional sin justificación alguna.

El caso concreto.

En el caso concreto, las actoras omitieron cumplir con la orden administrativa 016 de 1998, en lo relativo a las obligaciones contingentes. En el momento de discusión de la falta ante la autoridad administrativa encargada del control disciplinario, indicaron que se trató de una omisión justificada por el exceso de carga de trabajo. Sin embargo, tal argumento no fue presentado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Es preciso indicar que respecto de la ilicitud de la falta, jamás pusieron en duda la existencia de la orden administrativa 016 de 1998, sino que se limitaron a discutir el significado de «obligación contingente», siendo que en la directriz se estableció claramente su alcance.

En este punto, cabe agregar que en el cargo relacionado con la proporcionalidad de la sanción se indicó que de los estados financieros obrantes en el proceso se podía evidenciar la insuficiencia de activos para el cubrimiento de las obligaciones por parte de la entidad, y que en el texto remitido a la Superintendencia se señaló que en caso de determinarse un mayor valor se tendrían que reconocer en la liquidación del crédito, motivo por el cual no se puede afirmar que se haya incurrido en una ilicitud sustancial.

Al respecto, es preciso indicar que no son de recibo los planteamientos de la parte actora, toda vez que lo que se discute no es la posibilidad de que posteriormente pudieran presentarse créditos adicionales, pues tal como se establece en el artículo 124 de la Ley 222 de 1995, aquellos acreedores que no se presenten en la oportunidad prevista en el artículo 120 de dicha norma solo podrían perseguir los bienes que le quedaran al deudor una vez cumplido el concordato.

También es importante resaltar que resulta irrelevante que los activos resultaran inferiores a los pasivos, pues la obligación de las actoras consistía en incluir todas las obligaciones tanto las exigibles como las contingentes, puesto que así se determina tanto en la orden administrativa, como en el mencionado artículo 120 de la Ley 222 de 1995, pues de no ser así, no sería posible pretender la recuperación de suma alguna.

Así las cosas, el cargo no está llamado a prosperar.

3. Análisis del cargo relacionado con la supuesta violación al debido proceso por inobservancia de los términos establecidos en la ley.

La parte actora señaló que no se cumplieron los términos establecidos en el artículo 177 del Código Disciplinario Único.

Al respecto debe indicarse que esta corporación ha señalado que los vicios de procedimiento que pueden dar lugar a la nulidad de un acto administrativo son aquellos que tienen un carácter sustancial y no puramente formal:

«Se advierte, no obstante, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, al tratar el tema de la formalidad del acto administrativo y la nulidad proveniente de su desconocimiento, han sido del criterio de que no cualquier defecto, puede tener la virtualidad de invalidar una decisión de la Administración, puesto que "...no todas las formas tienen un mismo alcance o valor...", y ellas van desde las sustanciales hasta las meramente accesorias, siendo únicamente las primeras las que realmente inciden en la existencia del acto y su surgimiento a la vida jurídica y por lo tanto, la omisión de las mismas sí afecta su validez.

Sobre la naturaleza y los grados de importancia de las formalidades exigidas en el ámbito de la producción de los actos administrativos, ha dicho la doctrina:

"No todos los elementos del 'procedimiento administrativo' tienen el mismo valor. La vía administrativa se convertiría en imposible si la omisión de la menor formalidad entrañara la anulación del acto. Solo la omisión o el cumplimiento erróneo de los requisitos de forma sustanciales justifica la anulación del acto por vicio de forma. Pero ¿qué es lo que permite distinguir entre los requisitos de forma sustanciales y no sustanciales?

El criterio adoptado por la jurisprudencia tiene un doble aspecto: Se debe considerar en primer lugar como sustancial todo requisito formal que tenga por objeto garantizar los derechos de los administrados; de este modo, el respeto al derecho del agente amenazado con una sanción disciplinaria a que le sea comunicado su expediente (...) es siempre un requisito sustancial.

A continuación se debe considerar sustancial todo requisito formal cuyo cumplimiento hubiera podido cambiar el sentido de la decisión impugnada; así constituye un requisito sustancial, en materia de requerimiento civil, la tentativa previa de un acuerdo amistoso, pues si la Administración hubiera ensayado esta tentativa, el acuerdo podría haberse logrado y el requerimiento por vía ejecutiva no hubiera sido necesario.

Por el contrario, constituyen requisitos de forma no sustanciales los que no han sido promulgados con objeto de garantizar los derechos de los administrados o cuya intervención no hubiera modificado el sentido de la decisión impugnada".

Es claro entonces, que al juez le corresponde dilucidar en cada caso concreto, la clase de requisito formal cuyo cumplimiento se echa de menos en la demanda y se aduce como causal de anulación de un acto administrativo, analizando, de un lado, las normas que establecen los requisitos formales de expedición del acto en cuestión  y la incidencia de aquellos en la decisión; y de otro lado, las circunstancias en las que la Administración expidió el acto acusado sin el cumplimiento de alguno de tales requisitos formales, para concluir si efectivamente, la omisión es de tal gravedad, que amerita declarar la nulidad del acto administrativo acusado o si se trata de un requisito de menor entidad, cuyo desconocimiento en nada incide frente a la decisión de la Administración. Así lo ha considerado el Consejo de Estado, al sostener que "(...) la jurisprudencia de la Corporación ha diferenciado en los vicios de forma, aquellos que no son sustanciales al trámite o al debido proceso del acto, de aquéllos que sí lo son, para determinar que los primeros no tienen la virtud de generar la anulación del acto que lo padece[9]».

Precisamente respecto de la inobservancia de los términos en el proceso disciplinario esta corporación ha sostenido:

«(...) sin desconocer la posición garantista de la Corte Constitucional al dar prioridad al derecho que tiene el inculpado de resolver oportunamente su situación disciplinaria por sobre el interés que le asiste a la administración de determinar los hechos y sancionar a los responsables, el vencimiento de los plazos no implica la pérdida de competencia para actuar en cuanto que, como ya tuvo oportunidad de expresarlo Sala, las normas disciplinarias previstas en los artículos 55 y siguientes de la ley 200 de 1995 no estatuyen como consecuencia para el funcionario disciplinante la pérdida de la facultad para continuar conociendo el asunto y, tampoco se encuentra prevista como causal de nulidad del proceso disciplinario, el adelantamiento de actuaciones después de vencidos los plazos. (...)»[10].

Si bien es cierto que la anterior cita se realizó en relación con la normativa disciplinaria anterior a la entrada en vigencia del actual Código Disciplinario Único, también lo es que no ha perdido vigencia.

Al analizar la irregularidad advertida por la parte actora se observa que la inobservancia del término en nada habría modificado la decisión de la autoridad de control disciplinario, y en consecuencia, no se puede tener por sustancial.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

4. Análisis del cargo relacionado con la presunta violación del derecho fundamental al debido proceso por la adopción del trámite verbal.

Tal como se indicó en los antecedentes, la parte actora indicó que existió una vulneración al derecho fundamental al debido proceso, por cuanto se cambió el trámite al procedimiento verbal.

Al respecto, es importante mencionar que precisamente en el Código Disciplinario Único se consagró el procedimiento verbal, en los siguientes casos:

«Artículo 175. Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. 

 

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley. 

 

En los eventos contemplados en los incisos anteriores, se citará a audiencia, en cualquier estado de la actuación, hasta antes de proferir pliego de cargos. 

 

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia». 

Al respecto, debe tenerse en cuenta que uno de los eventos que da lugar a su adopción, se presenta cuando estén dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos.

En relación con lo anterior, resulta pertinente señalar que en el artículo 162 de la Ley 734 de 2002, se estableció que se «formulará pliego de cargos cuando esté objetivamente demostrada la falta y exista prueba que comprometa la responsabilidad del investigado. Contra esta decisión no procede recurso alguno».

Así mismo, en el artículo 163 se enunció el contenido del pliego en los siguientes términos:

«1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó.

 

2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta.

 

3. La identificación del autor o autores de la falta.

 

4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta.

 

5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados.

 

6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código.

 

7. La forma de culpabilidad.

 

8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales».

 

El inciso cuarto del artículo 175 del Código Disciplinario Único fue analizado por la Corte Constitucional en la sentencia C- 242 de 7 de abril de 2010, y al respecto determinó lo siguiente:

«En los Antecedentes Legislativos de la Ley 734 de 2002 y, más puntualmente, en la Exposición de Motivos del Proyecto de Ley Número 62 de 1999 Senado, cuando se alude al procedimiento disciplinario, se enfatiza la mayor celeridad y agilidad que el Legislador quiso conferirle a las actuaciones disciplinarias. Se acentúa sobre el punto lo siguiente: "en la época actual, en que la celeridad es elemento esencial de la eficacia, es preciso que los órganos de control cuenten con herramientas legales ágiles y dinámicas que permitan dar respuestas oportunas, cuando todavía la sociedad resiente la conducta irregular del funcionario o el daño causado, y no cinco años después cuando la sanción ha perdido tanto la pertinencia como sus efectos reparadores. Esta es el criterio que orienta e inspira el procedimiento disciplinario previsto en el último libro del proyecto. En particular, respecto del procedimiento ordinario, indica la Exposición de Motivos que su configuración estuvo inspirada en "buscar darle celeridad a las actuaciones y evitar la innecesaria dilación de los trámites". De esta manera, una vez se cumple el propósito de la indagación preliminar, esto es, la identificación o individualización del autor, se exige abrir la investigación disciplinaria bajo la condición de que "la información o queja no sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia". Con ello, acentúa la Exposición de Motivos, se aspira a enmendar "la malsana costumbre de mantener los procesos indefinidamente en la indagación preliminar, con perjuicio de la eficacia de las investigaciones y de los derechos del investigado". Destaca la Exposición de Motivos que esta manera de concebir el procedimiento disciplinario resulta a todas luces más garantista, pues desde el primer momento se adelanta con conocimiento de la persona investigada, de modo que ésta pueda ejercer su derecho de defensa. Indica, además, que "con el mismo criterio, se fijó un término de quince días para que, una vez recaudada la prueba necesaria para la formulación de cargos o vencido el término de la investigación, se formule el correspondiente pliego de cargos o se archive la investigación".

 

3.2.12. El reparo de falta de precisión y excesiva amplitud que, supuestamente, trae como consecuencia la posibilidad de que la autoridad disciplinaria decida de modo arbitrario el proceso que ha de aplicarse, queda contrarrestado por lo siguiente: (i) el propósito que busca alcanzar la norma es legítimo, desde el punto de vista constitucional, y concuerda además con las finalidades previstas en la Ley 734 de 2002; (ii) lo establecido en el inciso 3º del artículo 175 debe ser leído a la luz de lo dispuesto en el Libro I –contentivo de los principios de los procedimientos disciplinarios sin excepción- y debe ser comprendido como una manera de agilizar las actuaciones disciplinarias, de modo que "en todo caso" distinto de los previstos en los incisos 1º y 2º del artículo 175 del CDU, "cualquiera que sea el sujeto disciplinado" si se dan los requisitos sustanciales para levantar pliego de cargos se puede citar a audiencia. Adviértase, de otra parte, que la eventualidad prevista en el inciso tercero acusado está precedida en el caso del procedimiento ordinario –que es en virtud de la imbricación que tiene lugar por mandato legal donde precisamente tiene aplicación el contenido normativo de dicho inciso–, de un conjunto de etapas que amplían las garantías de la persona disciplinada. Únicamente cuando se halla verificada objetivamente la falta y existe prueba que compromete la responsabilidad de la persona disciplinada, y sólo ante una eventualidad tal, puede el funcionario de conocimiento citar a audiencia. 

 

3.2.13. Puestas las cosas de esta manera, estima la Sala que en el caso bajo examen el cargo elevado en la demanda no está llamado a prosperar, pues el precepto acusado contempla los elementos básicos para que no quede al arbitrio de la autoridad judicial la fijación del procedimiento a seguir. Si bien el contenido normativo del inciso 3º del artículo 175 del C. D. U. obliga –como suele suceder con las normas que integran el derecho disciplinario– a consultar otras normas contempladas en la Ley 734 de 2002, existen criterios suficientes para establecer con claridad y de manera previsible en qué casos –distintos a los previstos en los incisos 1º y 2º del mismo artículo 175–, se aplica el proceso verbal y debe cumplirse lo consignado en el artículo 163 del CDU: "La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. // 2. Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. // 3. La identificación del autor o autores de la falta. // 4. La denominación del cargo o la función desempeñada en la época de comisión de la conducta. // 5. El análisis de las pruebas que fundamentan cada uno de los cargos formulados. // 6. La exposición fundada de los criterios tenidos en cuenta para determinar la gravedad o levedad de la falta, de conformidad con lo señalado en el artículo 43 de este código. // 7. La forma de culpabilidad. // 8. El análisis de los argumentos expuestos por los sujetos procesales".

 

3.2.14. No puede por consiguiente aducirse que el señalamiento del procedimiento a seguir en la actuación disciplinaria permanezca en la esfera subjetiva y eventualmente arbitraria de la autoridad judicial. En otras palabras, existen suficientes criterios en la Ley 734 de 2002 que permiten determinar la aplicación del proceso verbal, asegurando con ello el respeto por el derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo. Queda pues de relieve que –como lo indica la Vista Fiscal–, "no existe un amplio margen de discrecionalidad para el funcionario investigador, pues la norma busca que, cuando exista suficiente material probatorio que demuestre la comisión de la falta y que comprometa la responsabilidad del investigado, se abrevien los términos y se agilice el proceso, todo ello en aras de los principios de economía procesal y celeridad".

 

3.2.15. El contenido normativo en el inciso atacado tampoco supone recorte alguno de los derechos de defensa de las personas eventualmente disciplinadas, quienes pueden solicitar pruebas, controvertirlas y están también facultadas instaurar recursos contra la decisión adoptada. A lo anterior se agrega que de todas maneras al proceso verbal se aplican estrictamente los principios y garantías establecidas en el Libro I de la Ley 734 de 2002 así como las consignadas en la Constitución Política y en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Ahora bien, podría admitirse en gracia de discusión que el procedimiento ordinario es más garantista porque es más dilatado. No considera la Sala que en los casos previstos por el inciso tercero del artículo 175, la extensión del proceso pueda tener como consecuencia una mayor garantía del debido proceso y ello por cuanto se trata de casos en los que existen elementos de prueba robustos y objetivos que permiten a la autoridad disciplinaria tener certeza suficiente sobre la configuración de la falta. De esta manera, la extensión del procedimiento lo que hace es dilatar en el tiempo una decisión que debe ser rápida y eficaz sin agregar nada más, pues ya el funcionario tiene claridad en relación con la estructuración de la falta.

 

Por el contrario y como ya atrás se mencionó, estima la Sala que lo dispuesto en el inciso cuestionado contribuye a realizar una finalidad constitucionalmente legítima, cual es, garantizar la agilidad y oralidad en las actuaciones disciplinarias. Ello compagina también con el propósito buscado por la Ley 734 de 2007 y armoniza con el artículo 1º de la Ley 1285 de 2009 Estatutaria de la Administración que reza: "La administración de justicia debe ser pronta, cumplida y eficaz en la solución de fondo de los asuntos que se sometan a su conocimiento. Los términos procesales serán perentorios y de estricto cumplimiento por parte de los funcionarios judiciales. Su violación injustificada constituye causal de mala conducta, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar. Lo mismo se aplicará respecto de los titulares de la función disciplinaria. // Las actuaciones que se realicen en los procesos judiciales deberán ser orales con las excepciones que establezca la ley. Esta adoptará nuevos estatutos procesales con diligencias orales y por audiencias, en procura de la unificación de los procedimientos judiciales, y tendrá en cuenta los nuevos avances tecnológicos"».

Como se puede apreciar, la Corte Constitucional avaló la posibilidad de remitir al proceso verbal cuando se encuentren reunidos los requisitos del artículo 163.

En el caso concreto, se observa que en el auto de 19 de marzo de 2008 (folios 445 y 446 de los antecedentes) se determinaron con precisión tanto los posibles autores de la conducta, así como las irregularidades que daban lugar a la modificación al procedimiento verbal; adicionalmente que se encontraban reunidos los elementos probatorios para proferir cargos, motivo por el cual se dispuso el cambio del proceso ordinario a verbal.

Lo anterior fue complementado a través del auto de 21 de mayo de 2008, en el cual se citó a audiencia, y se desarrolló cada uno de los puntos a los que se refiere el artículo 163 del Código Disciplinario Único.

En esa medida no se advierte vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso y por lo tanto el cargo no está llamado a prosperar.

1. Análisis del cargo relacionado con la presunta violación al principio de proporcionalidad de la sanción.

En la demanda que dio origen al presente proceso se indicó que en materia sancionatoria administrativa tanto la falta como la sanción deben resultar adecuadas a los fines de la norma.

Al respecto, es importante poner de presente que dado que la falta fue calificada como grave a título de culpa, y que al respecto en el artículo 44 del Código Disciplinario único se determinó que hay lugar a la suspensión para las faltas graves culposas, la sanción impuesta por la entidad demandada resulta proporcional a la conducta, de acuerdo con los estrictos términos de la ley.

Así mismo, en el artículo 46 se determinó que la suspensión no será inferior al término de un mes. En consecuencia, dado que el mencionado término fue el adoptado en el caso concreto, la sanción resulta proporcional a la falta cometida.

En consecuencia, el cargo no está llamado a prosperar.

2. Análisis del cargo relacionado con la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso por la indebida valoración probatoria.

En la demanda se hizo referencia a irregularidades relacionadas con la citación a la audiencia verbal. En ese sentido, es preciso recordar, tal como lo hizo la autoridad encargada del control disciplinario (folios 130 y ss cuaderno principal), que en la citación a audiencia (folios 2 a 26 del cuaderno principal), se hizo referencia a las normas presuntamente violadas y se calificó provisionalmente la conducta, motivo por el cual no existió prejuzgamiento, consideraciones que esta sala comparte.

Adicionalmente es preciso indicar que debido a que las señoras Luz Adiela Gómez Castrillón y Esperanza Victoria Hoyos Hoyos, no lograron probar que se hayan incluido las mencionadas obligaciones contingentes en el memorial de créditos, o que su omisión está plenamente justificada, y que cumplieron de manera diligente con sus funciones, es claro que no hay razón a que se predique la ilegalidad de las decisiones adoptadas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN, o que se presentó una indebida valoración probatoria.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de la referencia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: En firme esta decisión, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ                     RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

[1] Folios 22 a 33 del expediente.

[2] Folios 359 a 366 del cuaderno principal.

[3] Folios 369 a 372 del cuaderno principal.

[4] Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, sentencia del 9 de agosto de 2016, Radicado 110010325000201100316 00 (1210-11), magistrado ponente: William Hernández Gómez.

[5] Corte Constitucional, sentencia C – 404 de 19 de abril de 2001, magistrado ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra.

[6] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de julio de 2015, expediente 0777-12, magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[7] Folio 133 del cuaderno principal.

[8] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de julio de 2017, magistrado ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez.

[9] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2009, Expediente No. 27.832, Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

[10] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 8 de noviembre de 2007,expediente 3834-04, consejero ponente: Bertha Lucia Ramírez de Paez.

[11] Corte Constitucional, sentencia C – 242 de 7 de abril de 2010, magistrado ponente: Mauricio González Cuervo.