SANCION DE DESTITUCION POR ACTO SEXUAL ABUSIVO CON MENOR DE EDAD – Testimonio de víctima. Requisitos. Valor probatorio

La sanción disciplinaria que se demanda se sustentó en las entrevistas realizadas a las menores Katy Luz Castro, Wendy Johana Zúñiga y María Fernanda Garcés, quienes describieron en forma detallada la agresión de que fue víctima la estudiante por parte del docente ERWIN NICOLÁS SUÁREZ PÉREZ, testimonios que se tomaron atendiendo las formalidades legales del artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, como quiera que se recibieron ante el Defensor de Familia Pedro Patrón y la Psicóloga Zulay Palacio, y conforme al cuestionario de 10 de noviembre de 2009 suscrito por la Procuraduría Regional de Sucre, dando cumpliendo de esta forma a lo dispuesto en la norma.   Los fallos de la Corte Suprema de justicia y de la Corte Constitucional coinciden en sus tesis, al señalar que los resultados de investigaciones científicas, según las cuales la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho debe ser analizado con las demás elementos probatorios allegados al proceso, de tal manera que el solo testimonio de la víctima puede constituir prueba suficiente.

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 – ARTICULO 48 NUMERAL 1 / LEY 1098 DE 2006 – ARTICULO 150

NOTA DE RELATORIA: Sobre la validez del testimonio de menor víctima de abuso sexual, Corte Constitucional T-078 de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "A"

Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00686-00(2643-11)

Actor: ERWIN NICOLÁS SUÁREZ PÉREZ

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

AUTORIDADES NACIONALES

Decide la Sala en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES

El actor, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad de los fallos de primera instancia de 3 de septiembre de 2010 y de 15 de marzo de 2011, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales fue impuesta sanción de destitución e inhabilidad por el término de 11 años para ejercer cargos públicos y el Decreto 0406 de 2 de mayo de 2011 mediante el cual se ejecutó la sanción, expedidos por el Departamento de Sucre.

A título de restablecimiento del derecho el actor solicita se ordene a la Gobernación de Sucre reintegrarlo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior jerarquía sin solución de continuidad. Igualmente, que se borren de la base de datos de la Procuraduría General de la Nación las anotaciones hechas como consecuencia de la sanción disciplinaria impuesta, se ordene a la demandada pagar a su favor todos los salarios, aumentos y demás emolumentos dejados de percibir desde cuando se hizo efectiva la sanción y hasta cuando opere el reintegro efectivo, y finalmente se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

Como fundamento de sus pretensiones narra el actor que se desempeñó como Docente de la Institución Educativa "Ismael Contreras Meneses", del Municipio de Coveñas -Sucre.

Manifiesta que en virtud de una queja presentada por la señora Claudia Monterrosa, madre de la menor Maribella Cárdenas Monterrosa, según la cual día 18 de marzo de 2009, en su condición de profesor, llamó a su hija a la sala de informática y aprovechando su posición dominante procedió a acosarla sexualmente, pues pasó un tiempo sin que la menor saliera del salón, hasta que unas compañeras tocaron la puerta, lo que impidió que el docente abusara sexualmente de ella. Relató la señora Monterrosa: "la agarró de la mano y la besó por el cuello, le hizo insinuaciones para besarle los senos".

Con base en la anterior información, la Institución Educativa, inició investigación disciplinaria, etapa en la cual practicó algunas diligencias que fueron remitidas con posterioridad a la Procuraduría Regional de Sucre. El 24 de julio de 2009 profirió investigación disciplinaria, el 20 de noviembre de 2009 emitió auto de cargos en su contra por haber desconocido sus deberes como servidor público (docente) al realizar actos sexuales abusivos con menor de catorce años, conducta que vulnera los artículos 1, 6 16, 44, y 209 de la Constitución Política; 23, 34, 35, 48 de la Ley 734 de 2002; 209 del Código Penal.

Indica que el 3 de septiembre de 2010 la Procuraduría General de la Nación profirió fallo de primera instancia, declarándolo responsable y sancionándolo con destitución e inhabilidad por el término de 11 años para ejercer cargos públicos, decisión que fue confirmada el 15 de marzo de 2011.

Finalmente expone que los actos administrativos que lo sancionaron se profirieron violando el debido proceso, el derecho de defensa y el principio de investigación integral, al no haber practicado y valorado la totalidad de las pruebas solicitadas, pues si lo hubiera hecho, habría encontrado demostrado con certeza que no cometió ninguna falta disciplinaria.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Citó como normas vulneradas los artículos 1, 2, 13, 25, 29 53 y 230 de la Constitución Política; 146, 150, 193 numerales 7, 12 y 13; 194 del Código de la Infancia y Adolescencia; 84, y 85 del Código Contencioso Administrativo; 23, 34, 35, 48 de la Ley 734 de 2002; 209 Código Penal.

Considera el demandante, que los actos demandados están viciados de nulidad, porque con su expedición la Procuraduría General de la Nación vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, al fundamentar la sanción disciplinaria en pruebas recaudadas sin las formalidades legales señaladas en los artículos 146, 150, 193 y 194 de la Ley 1098 de 2006, lo que hace que la prueba sea inexistente al tenor del artículo 140 de la Ley 734 de 2002, por tanto los testimonios recibidos a las menores de edad, entre ellos a Maribellla Cárdenas Monterrosa, no podían ser valorados por el ente de control, actuar con el que se vulneró el principio de legalidad.

Manifiesta que las pruebas practicadas por la Fiscalía General de la Nación y la Comisaría de Familia, trasladadas posteriormente al proceso disciplinario son ilegales, ya que no fueron autenticadas por la autoridad que las compulsó conforme al artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. Tampoco aparece auto que las integre formalmente al proceso, además no se pusieron a disposición de los sujetos procesales para que ejercieran el derecho de contradicción, violando el principio de publicidad que rige la actividad probatoria. En igual sentido señala que el Comisario de Familia no tiene competencia para practicar pruebas a menos que sea comisionado por autoridad competente.

0Nación por conducto de apoderado contestó la demanda oportunamente oponiéndose a todas las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

Durante el desarrollo del proceso disciplinario se respetaron los derechos de la menor, pues la recepción de la versión se realizó con las formalidades establecidas por el Código de la Infancia y la Adolescencia, de esta manera su declaración puede valorarse como prueba dentro del proceso, siendo suficiente para dictar sentencia.

La Procuraduría General de la Nación fundamentó los actos acusados en las pruebas aportadas al proceso, mas no en elementos probatorios trasladados como lo manifiesta el demandante.

La jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no puede considerarse una tercera instancia para valorar nuevamente pruebas, pensar así, sería desnaturalizar la función administrativa que le compete a la Procuraduría General de la Nación.

Los actos acusados garantizaron el debido proceso y el derecho de defensa, pues no existe ilegalidad en los actos administrativos expedidos, ya que se tramitaron según las leyes preexistentes al acto que se le imputó al disciplinado por autoridad competente, con la observancia de las formas propias de esta clase de actuaciones.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En criterio del Procurador Segundo Delegado ante el Consejo de Estado, las pretensiones no están llamadas a prosperar por lo siguiente:

No existen razones de carácter legal que conlleven la nulidad de los actos administrativos sancionatorios, porque de acuerdo con la ley, son causales de nulidad del acto administrativo únicamente las establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo y en el caso bajo estudio no se dan, tampoco el actor las demuestra, por lo que los actos administrativos demandados se encuentran revestidos de todos los fundamentos legales que se requieren, esto es, fueron expedidos válidamente dentro de una actuación disciplinaria legítima.

La versión de la menor fue recepcionada con las formalidades legales, toda vez que desde el mismo momento en que fue interrogada por el Rector del establecimiento educativo, estuvo acompañada de otros directivos y de la Sico-orientadora, tal y como consta en el acta que obra en el proceso, igualmente la Procuraduría General de la Nación permitió la intervención del inculpado a lo largo de la investigación disciplinaria.

No puede confundirse la investigación penal con la disciplinaria, porque cada una es autónoma e independiente, no debe olvidarse que los principios que orientan la declaratoria de nulidad en materia penal se encuentran consagrados en el artículo 30 del Código de Procedimiento Penal, diferente a la administrativa.

En relación con el control de legalidad del proceso disciplinario, se debe tener en cuenta que este no es una tercera instancia, sino que tiene como función la verificación del adelantamiento del mismo bajo las perspectivas del debido proceso y el derecho de defensa.

CONSIDERACIONES

El asunto a dilucidar está dirigido a establecer la legalidad de los actos administrativos impugnados, expedidos por la Procuraduría General de la Nación, por medio de los cuales se impuso sanción disciplinaria al actor de destitución e inhabilidad por el término de 11 años para el ejercicio de funciones públicas.

A juicio del demandante, los actos demandados están viciados de nulidad porque con su expedición la Procuraduría General de la Nación vulneró el debido proceso y el derecho de defensa, al fundamentar la sanción disciplinaria en pruebas recaudadas sin el lleno de las formalidades legales, lo que las hace inexistentes al tenor del artículo 140 de la ley 734 de 2002, de esta manera los testimonios recibidos a las menores de edad, entre ellas a Maribellla Cárdenas Monterrosa son ilegales, pues no puede el ente de control entrar a valorarlas, cuando no son practicadas con la exigencia legal de los artículos 146, 150, 193 y 194 de la Ley 1098 de 2006, vulnerando el principio de legalidad.

Previo a definir el fondo del asunto, es pertinente señalar que el debido proceso es una garantía constitucional establecida a favor de las partes conforme lo señala el artículo 29 de la Constitución Política. Esta garantía consiste en que toda persona, natural o jurídica, debe ser juzgada conforme a las leyes preexistentes al caso que se examina, garantiza en todo momento la vigencia de los elementos propios de la actuación administrativa, en especial los de publicidad, contradicción y el derecho de defensa entre otros.

Para una mayor claridad al tiempo de resolver los cargos expuestos por el demandante, es pertinente hacer mención a las siguientes normas:

Artículo 140 de la Ley 734 de 2002. Inexistencia de la prueba.

"La prueba recaudada sin el lleno de las formalidades sustanciales o con desconocimiento de los derechos fundamentales del investigado, se tendrá como inexistente".

A su turno, el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 dispone sobre la práctica de testimonios, lo siguiente:

"Los niños, las niñas y los adolescentes podrán ser citados como testigos en los procesos penales que se adelanten contra los adultos. Sus declaraciones solo las podrá tomar el Defensor de Familia con cuestionario enviado previamente por el fiscal o el juez. El defensor sólo formulará las preguntas que no sean contrarias a su interés superior.....".

También es pertinente hacer mención al artículo 209 del Código Penal, que trata de los actos sexuales con menor de catorce años así:

"El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años".

De esta manera, la norma busca proteger a los menores que resulten lesionados gravemente en su integridad física y en la salud, por ser víctimas de esta clase de delitos.

Establecido lo anterior, aprecia la Sala que al proceso se allegó el siguiente material probatorio:

1. Copia del auto de 4 de mayo de 2009, por medio del cual el Comisario de Familia de Coveñas remitió a la Fiscalía General de la Nación y a la Procuraduría Regional de Sucre, las entrevistas efectuadas a las menores María Fernanda Garcés, Katty Luz Castro, Wendy Johana Zúñiga, y Maribella Cárdenas, quienes relataron en sus entrevistas que Maribella Cárdenas fue citada al salón de informática del Colegio por el profesor Erwin Suárez Pérez y como quiera que no sabía para que la había citado, le contó a sus compañeras, pidiéndoles el favor de que si no salía pronto tocaran la puerta, lo que impidió el hecho. Salió y les contó que el profesor la estaba haciendo sugerencias sexuales y que la había agarrado de las manos y la besó por el cuello (101 a 110 c.c).
2. Versión libre rendida por el docente Erwin Nicolás Suárez, relacionada con el caso de la menor Maribella Cárdenas Monterrosa, quien manifestó que el día de los hechos citó a la menor con el fin de solicitarle el número telefónico de la mamá con quien tenía un negocio pendiente, pero que jamás sucedió nada de lo manifestado por la estudiante.
3. Copia del Acta No. 1 de 24 de marzo de 2009, en donde se registran las versiones del Coordinador Académico, el Rector, el docente implicado, la menor agredida y la mamá, señora Claudia Monterrosa, quienes hicieron un relato, estas dos últimas, de la forma como sucedieron los hechos, manifestando que el docente citó a la estudiante al salón de informática y estando allí, le hizo insinuaciones sexuales, cogiéndola por las manos y besándola por el cuello sin su consentimiento, hasta que unas compañeras tocaron la puerta e impidieron los hechos.
4. Copia del auto de 6 de noviembre de 2009 por medio del cual la Procuraduría Regional de Sucre ordenó la práctica de pruebas, delegando al comisario de familia del municipio de Tuluá (Sucre) para recepcionarle entrevista a las mencionadas menores (fl 71 y 72).
5. Comunicación de 9 de noviembre de 2009, por medio de la cual el Secretario de la Procuraduría Regional informó al investigado Erwin Suárez Pérez de la práctica de pruebas que ordenó la entidad. (fl 74)
6. Diligencia de notificación realizada el 12 de noviembre de 2009 al señor Erwin Suárez Pérez, del auto de pruebas. (fl 75).
7. Declaraciones practicadas por la Personería Municipal de Coveñas a Nubia estela Monterrosa, Beatriz Eugenia Benedetti y José Bernardo Puello quienes relataron no tener conocimiento directo de los hechos (fl 11 y s.s).

El acto de primera instancia tuvo como fundamento las siguientes consideraciones, entre otras: (fls.19 y s.s).

(...)

"La principal dificultad en este tipo de procesos precisamente, radica en que en los casos de abuso sexual existe dificultad probatoria, regularmente y tal como ocurre en la presente investigación, está solo la declaración de Mariblella Cardenas Moterroza, la menor frente a la de su agresor, y tal y como lo señala la misma defensora, existe otras declaraciones de tipo indirecto.

Surge entonces una discusión doctrinaria y jurisprudencial, en torno a la valoración práctica de las afirmaciones y los dichos de la víctima del abuso: La versión de la menor debe ser recibida respetando las formalidades establecidas por el Código de la Infancia y la Adolescencia. Por ello el menor abusado debe considerarse testigo dentro del proceso, pues, es suficiente para dictar sentencia la sola existencia de una declaración comprendiéndose entonces dentro de este término a quien ha prestado declaración en una etapa anterior del procedimiento, Pues, lo que se pretende es preservar el interés superior de los niños y de los adolescentes en general, y, no sólo el de los pequeños abusados, todos los niños y adolescentes que deben declarar ante tales hechos delictivos sin distinción entre abusados y menores testigos del hecho deben ser protegidos y ser amparados por las normas adjetivas de la Ley 1098, tal y como ocurrió en el caso examinado al momento en que se presentaron la declaración. Ello, es más relevante aún si se toma en cuenta que es muy frecuente que los niños abusados sexualmente, ya por venganza, falta de confianza o temor a destruir la convivencia familiar, no efectúan la revelación de lo sucedido a un familiar cercano. Madre, tíos, abuelos, o personas mayores de su entorno- maestras, médicos sino que es altamente probable que se desahoguen con amigos de la misma edad, tal y como paso en el caso en cita cuando la Maribella Cárdenas Monterrosa, atendió el llamado del profesor en cita y compareció a la sala de informática...

(...)

De modo que el procedimiento formalmente seguido por la Comisaria de Familia encargada de haber recibido los testimonios de las menores en cita, es diferente al acto informal que debe ser conducido por el psicólogo infantil en caso de los abusos referidos.

(...)

En el caso en cita hay que distinguir cuando el supuesto de hecho es norma disciplinaria y cuando penal, por cuanto los dos ordenamientos tienen finalidad y por ende, sentidos diferentes en sus descripciones típicas.

(...)

De modo, que en si un beso no tiene nada de libidinosos, lo que se cuestiona es la intención y la planificación que se realizó por el inculpado, quien planeó con anterioridad el hecho objeto de reproche al inducir a la menor Cárdenas Monterrosa, al invitarla a la sala de informática de la Institución Educativa Ismael Contreras Meneses, y seducirla, y persuadirla para que realizara actos sexuales.

(...)

De ahí, que para este despacho las declaraciones de la menor Mariabella Cárdenas Monterrosa y el complemento de las otras entrevistas de las menores Wendy Bohada Zúñiga Martínez, Maria Fernanda Garcés Correa y Katy Luz Castro Pájaro, son pruebas suficientes para dar por probado los hechos investigados, despejando así cualquier valoración de tipo especulativo al suponer hechos no probados" .

En acto administrativo de segunda instancia de 15 de marzo de 2011, se consideró:

"(...)

De lo narrado por la menor agredida, no hay asomo de duda que lo expresado responde a la verdad, se indican las circunstancias en que el docente actuó, sin que exista elemento alguno que permita colegir que sus dichos obedecieron a creaciones propias e inventadas contra el implicado, como lo pretende hacer notar la defensa sin que eso encuentre eco probatorio en el proceso, máxime que cuando lo que se quiere hacer valer por el apelante, es la actitud asumida por la madre de la menor..."

De las anteriores transcripciones, deduce la Sala que la investigación disciplinaria adelantada por la Procuraduría General de la Nación se circunscribió a reprochar la conducta del señor Erwin Nicolás Suárez en su condición de docente de la Institución Educativa "Ismael Contreras Meneses", del Municipio de Coveñas, por haber ejercido sobre la menor Maribella Cárdenas Monterrosa, actos sexuales abusivos en el salón de sistemas de la Institución, conducta que está tipificada como falta disciplinaria por el artículo 48 numeral 1 de la Ley 734 de 2002 en concordancia con el artículo 209 del Código Penal, por lo que calificó la falta como gravísima.

Así mismo, está probado que la sanción disciplinaria que se demanda se sustentó en las entrevistas realizadas a las menores Katy Luz Castro, Wendy Johana Zúñiga y María Fernanda Garcés, quienes describieron en forma detallada la agresión de que fue víctima la estudiante por parte del docente ERWIN NICOLÁS SUÁREZ PÉREZ, testimonios que se tomaron atendiendo las formalidades legales del artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, como quiera que se recibieron ante el Defensor de Familia Pedro Patrón y la Psicóloga Zulay Palacio, y conforme al cuestionario de 10 de noviembre de 2009 suscrito por la Procuraduría Regional de Sucre, dando cumpliendo de esta forma a lo dispuesto en la norma (fl 71 y 78, 79 c.c).

Conjuntamente, al margen de las entrevistas de las menores, obra declaración de Maribella Cárdenas y copia del acta de 24 de marzo de 2009, suscrita por las directivas de la Institución, de donde se puede extraer lo siguiente:

"Desde hace 20 días estando el profesor en uno de los grados 7 la llama y le dice que estaba muy bonita, que le diera el número telefónico y que tenía unas cejas muy bonitas, este profesor a mí no meda clase. Hasta el día 18 de marzo miércoles en el final de la tercera hora le dijo que tenía que hablar con ella y decirle una cosa. Volvió a la quinta hora en donde le pide permiso al profesor José Velásquez y la saca del salón y en las escaleras le dice que en 5 minutos la espera en la sala de informática para mandarle un mandado a la mamá ya que esta hace préstamos.

Maribella de acuerdo a lo que le había pasado en días anteriores estaba un poco temerosa y alertó a sus compañeras que si en 5 minutos no salía que le tocaran la puerta para que el profesor la dejara salir y si no la dejaba salir que le avisaran al profesor Puello el cual se encontraba esa tarde de turno.

Ella llega y toca la puerta y el profesor le abre y le dice cuando ya están adentro te voy a dar un besote y se lo dio en la mejilla y luego la besó en el cuello repetidas veces.

Luego le agarró las manos y le dijo que no se preocupara que no se veía por las ventanas de afuera hacia dentro. Le dijo que le iba a besar la boca pero ella se soltó de las manos y también le dijo que le iba a besar los senos pero ella no lo consintió.

Llegaron los compañeros y tocaron la puerta y antes de dejarla salir le dijo que no les dijera nada a sus compañeras."

De lo manifestado por la menor agredida y por sus compañeras, no hay lugar a duda de que lo dicho responde a la verdad, ya que indica los eventos en que el implicado actuó, sin que se observe intención alguna por parte de esta, para hacerle un daño al docente, como lo pretende hacer notar éste, sin prueba alguna que lo demuestre.

La anterior conducta atentó contra la dignidad de la estudiante y su desarrollo integral, al divulgarse en la comunidad estudiantil y en general en toda la sociedad de la localidad de Coveñas, más cuando se trata de una alumna menor de 14 años y en razón a la calidad del investigado, es por ello que su conducta es objeto de reproche a la luz de la Ley 734 de 2002.

Además, considera la Sala que un docente de más de 30 años de edad con más de 5 años de experiencia, como es el caso del señor Erwin Nicolás Suárez Pérez, tiene la capacidad para entender y determinar el trato que debe darle a todas las personas y en especial a sus alumnas menores.

Por otro lado dentro del proceso no se encuentra que el implicado haya justificado su defensa, consistente en que lo que "buscaba era contactar a la mamá de la menor para algo personal", circunstancia que no le daba derecho para cometer actos abusivos con su alumna.

La Corte Constitucional en sentencia T- 078 de 2010 precisó sobre la validez del testimonio de las menores víctimas de abuso sexual, entre otros aspectos, lo siguiente:

"Ignorar el testimonio de la menor, es igualmente incurrir en una vía de hecho por contrariar el precedente constitucional según el cual en los casos de abusos de menores, el testimonio de la víctima puede bastar como prueba del cargo..."

En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia con ocasión al testimonio de los menores de edad[1] víctimas de abuso sexual, ha señalado:

"Finalmente, tal como el mismo censor lo reconoce, de manera alguna puede cuestionarse la emisión de un fallo condenatorio que fundamentalmente se soporte en la versión del menor objeto del abuso sexual, pues de manera pacífica, la Sala ha dilucidado este aspecto concluyendo que:

"no es acertado imponer una veda o tarifa probatoria que margine de toda credibilidad el testimonio de los menores, así como el de ninguna otra persona por su mera condición, como suele ocurrir con los testimonios rendidos por los ancianos y algunos discapacitados mentales, con fundamento en que o bien no han desarrollado (en el caso de los niños o personas con problemas mentales) o han perdido algunas facultades sico-perceptivas (como ocurre con los ancianos).  Sin embargo, tales limitaciones per se no se ofrecen suficientes para restarles total credibilidad cuando se advierte que han efectuado un relato objetivo de los acontecimientos.     

La primera premisa que conduce a esa conclusión tiene que ver con que la ley penal no impone restricción en ese sentido.  En el caso específico del testimonio de los menores de 12 años, por ejemplo, actualmente no existe prevención al respecto, ni en la Ley 600 de 2000 -que rige este asunto- (artículo 266), ni en la 906 de 2004 (383, inciso segundo), distinta a la de que en las dos legislaciones se precisa que cuando depongan sobre los hechos no se les recibirá juramento y que durante esa diligencia deberán estar asistidos -en lo posible- por su representante legal o por un pariente mayor de edad.       

De modo que como cualquier otra prueba de carácter testimonial, la declaración del menor, que es el tema que incumbe para los fines de esta decisión, está sujeta en su valoración a los postulados de la sana crítica y a su confrontación con los demás elementos probatorios del proceso, sin que se encuentre razón válida para no otorgar crédito a sus aportes objetivos bajo el pretexto de una supuesta inferioridad mental (...)

Así las cosas, razonable es colegir, de acuerdo con los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia, que el testimonio del menor no pierde credibilidad sólo porque no goce de la totalidad de sus facultades de discernimiento, básicamente porque cuando se asume su valoración no se trata de conocer sus juicios frente a los acontecimientos, para lo cual sí sería imprescindible que contara a plenitud con las facultades cognitivas, sino de determinar cuan objetiva es la narración que realiza, tarea para la cual basta con verificar que no existan limitaciones acentuadas en su capacidad sico-perceptiva distintas a las de su mera condición, o que carece del mínimo raciocinio que le impida efectuar un relato medianamente inteligible;  pero, superado ese examen, su dicho debe ser sometido al mismo rigor  que se efectúa respecto de cualquier otro testimonio y al tamiz de los principios de la sana crítica.

(...)

Es más, como se precisa en la anterior providencia, la exclusión del mérito que ofrece el testimonio del menor desatiende estudios elaborados por la sicología experimental y forense, por lo que se puede concluir que una tal postura contraviene las reglas de la sana crítica, en cuanto el juicio del funcionario debe mostrarse acorde con los postulados científicos. Estudios recientes realizados por profesionales de esas áreas, indican que no es cierto que el menor, a pesar de sus limitaciones, no tiene la capacidad de ofrecer un relato objetivo de unos hechos y muy especialmente cuando lo hace como víctima de abusos sexuales^.".

De esta manera los fallos de la Corte Suprema de justicia y de la Corte Constitucional coinciden en sus tesis, al señalar que los resultados de investigaciones científicas, según las cuales la mayoría de los niños poseen la capacidad moral y cognitiva de dar su testimonio en los tribunales y su dicho debe ser analizado con las demás elementos probatorios allegados al proceso, de tal manera que el solo testimonio de la víctima puede constituir prueba suficiente.

En este orden, cabe resaltar que en el caso bajo estudio, las declaraciones rendidas por las menores y las cuales sirvieron de sustento para proferir la decisión son válidas, como quiera que se practicaron con las solemnidades exigidas por el artículo 150 de la Ley 1098 de 2006 y demuestran la existencia de la conducta endilgada al docente investigado. Además, siguiendo el criterio jurisprudencial trazado por las altas Cortes, los actos acusados no están precedidos de nulidad por vulneración del debido proceso, toda vez que, se repite, el solo testimonio de la víctima menor es suficiente para formular el cargo.

Otro cargo que aduce el demandante lo hace consistir en que las pruebas practicadas por la Fiscalía General de la Nación y la Comisaría de Familia, trasladadas posteriormente al proceso disciplinario son ilegales, ya que no fueron autenticadas por la autoridad que las compulsó conforme al artículo 185 del Código de Procedimiento Civil. Tampoco aparece auto que las integre formalmente al proceso, además no se pusieron a disposición de los sujetos procesales para ejercer el derecho de contradicción, violando el principio de publicidad que rige la actividad probatoria. En igual sentido señala que el Comisario de Familia no tiene competencia para practicar pruebas a menos que sea comisionado por autoridad competente.

Al respecto es importante resaltar el contenido del artículo 70 de la Ley 734 de 2002 que dispone:

"Obligatoriedad de la acción disciplinaria. El servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de posible falta disciplinaria, si fuere competente, iniciará inmediatamente la acción correspondiente. Si no lo fuere, pondrá el hecho en conocimiento de la autoridad competente, adjuntando las pruebas que tuviere.

Si los hechos materia de la investigación disciplinaria pudieren constituir delitos investigables de oficio, deberán ser puestos en conocimiento de la autoridad competente, enviándole las pruebas de la posible conducta delictiva".

Quiere decir lo anterior que el servidor público que tenga conocimiento de un hecho constitutivo de falta disciplinaria, debe iniciar la correspondiente investigación, de lo contrario deberá poner el hecho en conocimiento de la autoridad competente.

En orden a resolver el cargo planteado, la Sala observa que mediante auto de 4 de mayo de 2009 el Comisario de Familia de Coveñas remitió a la Procuraduría Regional de Sucre las actas de las entrevistas hechas a las menores Maribella Cárdenas, Katy Luz Castro, Wendy Johana Zúñiga y María Fernanda Garcés, relacionadas con el posible delito de actos sexuales abusivos cometido por Erwin Suárez Pérez como docente de la Institución Educativa con la menor Maribella Cárdenas para que asumiera el caso por ser de su competencia ( fl 350 a 351).

Posteriormente el ente de control profirió investigación disciplinaria el 24 de julio de 2009 en contra del docente, el 6 de noviembre del mismo año ordenó practicar las pruebas y delegó al Comisario de Familia, de acuerdo al artículo 150 de la Ley 1098 de 2006, para recepcionar las entrevistas a las citadas menores (fl. 71 a 72).

A folio 74 obra oficio suscrito por la Procuraduría Regional Sucre de 9 de noviembre de 2009, en donde le comunica al investigado que a través de providencia de 6 de noviembre de 2009 se ordenó la práctica de pruebas y el 12 de noviembre de 2009 se llevó a cabo diligencia de notificación.

De esta manera queda claro para la Sala, que la acción disciplinaria se inició por informe que remitiera el Comisario de Familia de Coveñas a la Procuraduría, toda vez que de acuerdo al artículo 70 de la Ley 734 de 2002 estaba en el deber de informar al competente para que iniciara la correspondiente investigación sobre los hechos puestos en su conocimiento, circunstancias que motivaron que el ente de control adelantara la acción disciplinaria en cumplimiento de la potestad que por ley está atribuida a la Procuraduría General de la Nación. Así, resulta claro que los actos administrativos acusados se fundaron en el acervo probatorio practicado directamente por el ente acusador, por lo tanto no era necesario acto administrativo que integrara formalmente al proceso las pruebas, como quiera que fue la misma Procuraduría la que mediante acto comisorio facultó al Comisario de Familia para que tomara las entrevistas a las menores a fin de que se ratificaran, lo que las reviste de legalidad.

De otra parte también quedó demostrado en el proceso, que el operador disciplinario puso en conocimiento del accionante el auto que ordenó la práctica de pruebas, el cual fue notificado el 12 de noviembre de 2009, lo que indica que la entidad disciplinaría garantizó el principio de publicidad y contradicción por lo tanto el investigado conoció la investigación disciplinaria y tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de reclamación, razones por las cuales no está llamado a prosperar el cargo.

Por otro lado es necesario señalar que el Comisario de Familia de Coveñas, actuó por comisión ordenada por la Procuraduría Regional de Sucre mediante auto de 6 de noviembre de 2009, mas no porque haya procedido a motu proprio desconociendo los factores de competencia establecidos por el legislador, actuación totalmente válida por la ley, sin que ello signifique vulneración al debido proceso o derecho de defensa (fl 71 y 72 c.c).

Establecido lo anterior queda plenamente demostrado que los actos enjuiciados se fundamentaron en el acervo probatorio allegado, mas no en pruebas trasladas y en las normas vigentes al momento de los hechos, sin que obren en el proceso hechos o motivos que afecten la legalidad de los actos acusados.

Así las cosas, se concluye que las pruebas fueron apreciadas por el fallador en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, en concordancia con lo normado por el título VI de la Ley 734 de 2002, se cumplió con todas las ritualidades establecidas en el Código Disciplinario Único, el operador disciplinario procedió con estricto apego a las normas reguladoras de tal actividad, razón por la cual no están llamados a prosperar los cargos planteados por el demandante.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

NIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Erwin Nicolás Suárez Pérez contra La Procuraduría General de la Nación.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, ARCHÍVESE el expediente.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN                 ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] CSJ 27413/08  

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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