CONTROL JUDICIAL DE LAS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS DISCIPLINARIAS - Control integral. No se contrae a las causales de anulación invocadas en la demanda.

Ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que imponen la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.    Ahora bien, el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para examinar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437. Si bien, prima facie, el juicio de legalidad se guía por las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto, que en virtud de la primacía del derecho sustancial, el juez puede y debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente grave el derecho fundamental al trabajo, el debido proceso, etc. [...]»   NOTA DE RELATORÍA: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de agosto de 2016, C.P., William Hernández Gómez, Rad. 1210-11

RÉGIMEN DISCIPLINARIO DE LA POLICÍA NACIONAL - Normativa aplicable. Aplicación subsidiaria del código disciplinario único

La especificidad del régimen propio de la Fuerza Pública, y su prevalencia, no impide que sus integrantes también sean destinatarios de las disposiciones disciplinarias aplicables a los demás servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes. Así lo ha precisado esta Corporación en varias providencias.   Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en la Ley 1015 de 2006 y, en lo procesal, siguiendo no solo las disposiciones de la citada normativa sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único. NOTA DE RELATORIA: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B., sentencia de 26 de julio de 2012, C.P., Bertha Lucía Ramírez de Páez

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 217 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 218

GRABACIONES HECHAS SIN ORDEN JUDICIAL - Legalidad. Requisitos

Una grabación hecha por un particular sin orden judicial tiene validez, (i) si se realiza directamente por la víctima o con su aquiescencia, (ii) si capta el momento de la comisión del delito y (iii) si su finalidad es preconstituir una prueba de este.  Obviamente, quien en estos eventos infringe la ley, al efectuar manifestaciones delictivas, no puede refugiarse en prerrogativas constitucionales (derecho fundamental) para inhabilitar el uso del medio de convicción recaudado motu proprio por el afectado, que permite a las autoridades conocer las irregularidades realizadas por servidores públicos; en el sub lite la grabación constituye un acto defensivo ante el atropello que padeció, reproducción que fue puesta en conocimiento al comandante del Departamento de Policía, por parte del jefe del Gaula, en cumplimiento del numeral 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que dispone como uno de los deberes de los servidores públicos denunciar los delitos y faltas disciplinarias de los que tuviere conocimiento.   NOTA DE RELATORIA: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de septiembre de 2013, M.P., María del Rosario González de Lemus, rad. 41790

FUENTE FORMAL: LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 23 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 235 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL - ARTÍCULO 246

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA EN ACTUACIONES DISCIPLINARIAS - Obligación del operador disciplinario de probar la responsabilidad del disciplinado / DUDA RAZONABLE - Debe absolverse a favor del disciplinado

La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el investigado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades administrativas competentes, la demostración de la culpabilidad del agente, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados, mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada en el artículo 9º de la ley 734 de 2002.    Como puede observarse, este derecho acompaña al investigado desde el inicio de la actuación disciplinaria hasta tanto el fallo definitivo y ejecutoriado determine la responsabilidad del referido, así mismo, exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del deber funcional y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de que toda duda debe resolverse en favor del acusado.    En armonía, a la presunción de inocencia tenemos el principio de la duda razonable, que como bien su nombre lo indica, en el evento de presentarse duda durante la actuación disciplinaria, respecto de la conducta o responsabilidad del investigado, esta debe resolverse en favor del disciplinado.   NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia C-244/96, M.P., Carlos Gaviria

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 9 / LEY 1015 DE 2006 - ARTÍCULO 7

INHABILIDAD PARA OCUPAR CARGOS PÚBLICOS COMO CONSECUENCIA DE UNA DECISIÓN DISCIPLINARIA - No vulnera el derecho al trabajo

Si bien es cierto, la sanción impide el acceso a cargos públicos, también lo es, que no vulnera el derecho al trabajo, como quiera que dicha inhabilidad es el resultado de una limitación establecida por la ley con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el empleado público, mas no por arbitrariedad del Estado de prohibirle el derecho al trabajo.   NOTA DE RELATORIA: Corte Constitucional, sentencia C-544/05

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "A"

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C, dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00691-00(2655-11)

Actor: MAYCOL ANDERSON GETIAL MUÑOZ

Demandado: MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – POLICÍA NACIONAL

No encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

ANTECEDENTES

Maycol Anderson Getial Muñoz, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, solicita se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en las siguientes decisiones:

 Acto de primera instancia de 23 de marzo de 2011, proferido por el Inspector Delegado para la Policía núm 4, mediante el cual lo sancionó con destitución e inhabilidad por el término de 11 años para ejercer cargos públicos.

 Decisión de segunda instancia de 29 de abril de 2011 expedido por el Inspector General de la Policía Nacional mediante el cual confirmó la decisión anterior.

Decreto núm. 2463 de 11 de julio de 2011, suscrito por el Ministro de Defensa, a través del cual ejecutó el contenido de los actos de primera y segunda instancia.

A título de restablecimiento del derecho pide que se ordene a la demandada lo reintegre al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría de acuerdo con el escalafón policial, así mismo se condene al pago de los emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación hasta cuando se haga efectivo su reintegro, de igual manera se declare que no existió solución de continuidad en la prestación del servicio, que se paguen los perjuicios morales causados con los actos demandados. Y por último que la condena sea indexada al día del pago y se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 a 178 del C.C.A.

Para sustentar las anteriores pretensiones, la parte actora relató los siguientes hechos:

Indicó que el día 27 de marzo de 2010 ascendió al grado de Subteniente de la Policía Nacional, que para la época de los hechos se desempeñaba como Jefe del Grupo de Contabilidad del Departamento de Policía del Cauca, tiempo durante el cual demostró una excelente conducta ética y profesional.

Señaló que el día 16 de febrero de 2011 a las 21:15 horas fue capturado en flagrancia por funcionarios del grupo antisecuestro y extorsión del Departamento de Policía Cauca, cuando recibía la suma de cien mil pesos ($100.000) de manos del señor Miguel Hernán Rosero, dinero que el oficial había solicitado para no informar a la secretaría de tránsito que tenía vencida la revisión tecno- mecánica del vehículo campero Suzuki NPA-689, documentos de los que tuvo conocimiento tras habérselos requerido la noche del 12 de febrero de 2011 cuando se realizaba un puesto de control cerca del cementerio del Barrio Puelenje en Popayán, los cuales retuvo hasta el día 16-02-11 cuando recibió el dinero.

El 18 de febrero de 2011 el jefe de la Oficina deControl Disciplinario Interno del Departamento de Policía del Cauca, profirió auto ordenando indagación preliminar. (fl. 2 a 4).

Mediante auto de 21 de febrero de 2011, el Inspector Delegado Región núm. 4 avocó conocimiento de la indagación preliminar. (fl. 22 a 23)

El 12 de marzo de 2011, profirió auto de citación a audiencia como quiera que estaban dados los requisitos para tal efecto (fls 82 a 94).

Finalmente con decisión de 23 de marzo de 2011 lo declaró responsable disciplinariamente imponiéndole como sanción la destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por un término de 11 años. Apelada en término la decisión, el Inspector General a través de providencia de 29 de abril de 2011 confirmó la decisión anterior.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Como normas vulneradas citó las contenidas en la Constitución Política artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 15, 21, 25, 29, 53 y 218.

Código de Procedimiento Penal; artículos 7, 8, 23, 235 y 246.

Para sustentar el concepto de violación formuló los siguientes cargos:

Del debido proceso y derecho de defensa

A juicio del actor los actos demandados violan el articulo 29 Superior, como quiera que las grabaciones que sirvieron de fundamento para sancionarlo disciplinariamente no fueron aportadas al proceso conforme lo establecen los artículos 23, 235 y 246 del código de procedimiento penal modificado por los artículos 15 y 16 de la Ley 1142 de 2007[1], que obliga a obtener orden previa del fiscal para las interceptaciones telefónicas, radiotelefónicas y similares para su posterior control de legalidad ante el juez de control de garantías dentro de las 24 horas siguientes, procedimiento éste que no se agotó en el caso bajo estudio, tornándose nula de pleno derecho la prueba de interceptación telefónica que aportaron en contra del demandante en el proceso disciplinario que hoy se controvierte.

Agrega que el ente de control vulneró el derecho de defensa toda vez que no decretó las pruebas solicitadas, de manera que al no existir un acervo probatorio suficiente y contundente se desconoce el principio universal "in dubio pro reo", el cual señala que toda persona se presume inocente hasta que se demuestre lo contrario.

Vulneración del derecho al trabajo

Finalmente, sostiene que al ser declarado disciplinariamente responsable y sancionado con destitución e inhabilidad en el ejercicio de funciones públicas, se quebrantó el derecho fundamental al trabajo, el cual se encuentra regulado por el artículo 53 de la carta política, que garantiza la estabilidad en el empleo.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La apoderada de la entidad demandada dio contestación oportuna a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la misma, exponiendo los siguientes razonamientos:

Señala que el operador disciplinario al emitir las decisiones acusadas realizó un análisis juicioso del material probatorio que sirvió de fundamento para sancionarlo, así mismo el actor contó con la oportunidad procesal para presentar, solicitar y controvertir pruebas, garantizando con ello el debido proceso y derecho de defensa.

Los actos disciplinarios gozan de la presunción de legalidad por haber sido expedidos conforme al ordenamiento jurídico, por funcionario competente y ajustarse a la Constitución y la Ley, de manera que le corresponde al actor demostrar la presunta ilegalidad.

Expresa que la investigación disciplinaria se llevó a cabo bajo el procedimiento verbal consagrado en la Ley 734 de 2002, como quiera que se dan los presupuestos establecidos en el artículo 175[2] ibídem, toda vez que fue sorprendido en flagrancia en el momento en que recibía de manos del señor Miguel Hernán Rosero la suma de $100.000 pesos, dinero que exigió a cambio de devolverle los documentos del vehículo.

Los fallos no fueron proferidos con falsa motivación ni desviación de poder, porque se probó que los hechos existieron y la conducta desplegada por el actor está plenamente descrita en la ley disciplinaria, de manera que la sanción impuesta no obedeció a una decisión arbitraria de la entidad, sino al actuar antijurídico del señor Getial Muñoz.

Por ultimo expresa, que la facultad para dirimir los procesos disciplinarios está en cabeza de la Procuraduría General de la Nación en ejercicio del poder preferente y en las instituciones públicas a través de las oficinas de control interno, de manera que no cualquier situación que surja de estas investigaciones puede ser de concomimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo como si se tratara de una tercera instancia.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda por las siguientes razones:

Señala que si bien, el señor Miguel Hernán Rosero no tenía orden judicial para grabar las llamadas al subteniente Getial Muñoz, lo cierto es que dentro de la investigación se recopiló suficiente material probatorio documental y testimonial que permitió dar certeza de la conducta irregular desplegada por el policial, al solicitarle la suma de $100.000 pesos al ciudadano Rosero a cambio de devolverle los documentos del vehículo y no dar aviso a las autoridades de tránsito por vencimiento de la revisión tecno-mecánica.

Las pruebas aportadas al proceso fueron analizadas en conjunto y de acuerdo a las reglas de la sana critica, además el investigado contó con la oportunidad procesal de presentar, solicitar y controvertir pruebas, presentó los recursos de ley y se le aplicaron las normas sustanciales y procedimentales vigentes al momento de los hechos, de manera que no se le desconoció el debido proceso. Por lo tanto solicita se denieguen las suplicas de la demanda.

CONSIDERACIONES

El problema jurídico está orientado a determinar la legalidad de los actos acusados[3], expedidos por la Policía Nacional, por medio de los cuales le fue impuesta sanción de destitución e inhabilidad por el término de 11 años para ejercer cargos públicos, al estar incurso en las faltas contempladas en el numeral 4º artículos 34 y 37 de la Ley 1015 de 2006y 23 de la Ley 932 de 2005, es decir, por haber solicitado dádivas con el fin de omitir el ejercicio de sus funciones y por violar las prohibiciones y abusar de sus deberes contemplados en la Constitución Política y en las referidas leyes.

Del control de legalidad practicado por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a las decisiones disciplinarias.

El Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 9 de agosto de 2016, expediente Nº1210-11. M.P Dr. William Hernández Gómez, sobre el control judicial integral de las decisiones disciplinarias expresó:

«[...] El control que la jurisdicción de lo contencioso administrativo ejerce sobre los actos administrativos disciplinarios, es integral. Ello, por cuanto la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales [...]»

«[...] Respecto a las decisiones proferidas por los titulares de la acción disciplinaria, la Corte Constitucional ha sostenido que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que puede ejercerse contra dichos actos, hace las veces del recurso judicial efectivo en los términos de la Convención Americana, por cuanto el control que ejerce la jurisdicción de lo contencioso administrativo implica que puede y debe verificar: (i) La procedencia de la intervención de la jurisdicción contenciosa para examinar el control de decisiones disciplinarias; (ii) la existencia de un control integral y pleno de tales decisiones y de los procedimientos seguidos para el efecto; y, consecuencialmente (iii) la posibilidad de la jurisdicción de emprender exámenes sobre la actividad probatoria[4]. [...]»

« [...] El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral.

Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin "deferencia especial" respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que imponen la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Ahora bien, el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para examinar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437. Si bien, prima facie, el juicio de legalidad se guía por las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto, que en virtud de la primacía del derecho sustancial, el juez puede y debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente grave el derecho fundamental al trabajo, el debido proceso, etc. [...]»

«[...] En ejercicio del juicio integral, tal y como acontece en el presente caso, el juez de lo contencioso administrativo puede estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria [...]».

De los actos acusados

El Inspector Delegado de Policía Región núm. 4, el 23 de marzo de 2011, declaró responsable disciplinariamente al Subteniente Maycol Anderson Getial Muñoz, señalando:

"[...] Claramente se encuentra demostrada la responsabilidad disciplinaria del Subteniente GETIAL MUÑOZ MAYCOL, en los hechos anteriormente reseñados, es decir que la omisión del deber legal de abstenerse de cualquier acto que implique abuso indebido del cargo o función, tal y como lo contempla el artículo 34 numeral 2 de la Ley 734 de 2002 "cumplir con diligencia, eficiencia e imparcialidad el servicio que le sea encomendado y abstenerse de cualquier acto u omisión que cause la suspensión o perturbación injustificada de un servicio esencial, o que implique abuso indebido del cargo o función", y de prestar un servicio de vigilancia para conservar el orden público, proteger las libertades, prevenir y controlar la previsión de delitos, tal y como lo dispone el artículo 37 y 51 de la Resolución Nº 00912 de 01-04-09 " Por la cual se expide el Reglamento del Servicio de Policía"; así como la incursión de la prohibición de retener documentos; con lo cual se incurrió en las faltas disciplinarias descritas en la Ley 1015 de 2006 en el artículo 34 numeral 4. "Solicitar o recibir directa o indirectamente dádivas o cualquier otro beneficio para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones"(En negrillas y subrayas los apartes vulnerados) y articulo 37 "Además de las definidas en los anteriores, constituyen faltas disciplinarias la violación al régimen de inhabilidad e incompatibilidad, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados internacionales ratificados por el Gobierno Colombiano, las leyes y los actos administrativos"(En negrillas y subrayas los apartes vulnerados), es atribuible al encartado tal y como se desprende del material probatorio ya analizado.

Con el actuar irregular del señor Subteniente Getial Muñoz Maycol, al haber retenido de manera irregular la licencia de conducción, licencia de tránsito y seguro obligatorio contra accidentes de tránsito del señor Miguel Hernán Rosero la noche del 12-02-11 hasta la noche del 16-02-11, solicitando a su paso la suma de cien mil pesos para su devolución y abstención de realizar cualquier procedimiento en contra de éste, se afectó el deber funcional sin justificación alguna, puesto que el encartado no cumplió con el fin constitucional del Estado de proteger y garantizar los derechos y libertades de las personas, así como de sus bienes, sino por el contrario en un abierto deseo por obtener un provecho económico, hizo uso de su calidades de autoridad para obtener un lucro a cambio de devolverle los documentos que le retenía a Miguel Hernán, siendo de la esencia de la Policía Nacional, el evitar ese tipo de hechos garantizando los derechos de todas las personas, que son a los que van dirigidos el servicio policial, situación con lo cual se lesiona la imagen pública del Estado, ya que los funcionarios son la representación más visible de Estado y se espera que sus actuaciones siempre se encuentren enmarcadas dentro de la legalidad, respeto y servicio.

En cuanto a la adecuación de las faltas endilgadas al investigado, ciertamente se adecuan a la conducta desplegada por éste, puesto que el hecho de haber decidido retener los documentos del señor Miguel Hernán, después de que éste regresó al lugar donde había sido objeto de procedimiento para reclamarlos, claramente se enmarca dentro de la prohibición que contempla el artículo 23 de la Ley 932 de 2005, con lo cual se incurre en la falta disciplinaria descrita previamente en la Ley 1015 artículo 37.

En igual sentido se tiene el reproche realizado por haber solicitado la suma de cien mil pesos al señor Miguel Hernán la mañana del 13-02-11 para de esa manera poder devolverle los documentos que le retenía y cesar de cualquier intención de procedimiento ante la autoridad de tránsito, conducta ésta que se enmarca dentro de la falta descrita en la norma ibídem articulo 34 numeral 4, adecuación típica que corresponde a la conducta desplegada por el señor Subteniente Getial Muñoz Maycol y por lo tanto cumple con el requisito de tipicidad exigido para proferir decisión sancionatoria [...]" (fl 9 a 34 C1).

En acto administrativo de 29 de abril de 2011, el Inspector General de la Policía Nacional, confirmó la sanción, al señalar:

«[...] Nótese entonces que en el presente asunto como acertadamente lo citó el a-quo en su decisión de responsabilidad, el primer cargo imputado al señor Subteniente Maycol Anderson Getial Muñoz, se encuentra sustentado en pruebas, como lo es el testimonio de Miguel Hernán quien de forma clara, coherente, da a conocer la fecha y hora en la cual el hoy disciplinario le solicitó dinero para devolverle sus documentos que el día anterior el mismo ciudadano afirma le hizo entrega al citado oficial por requerimiento del hoy disciplinado: ahora que si bien es cierto quedaron en poder de éste como consecuencia del ciudadano Miguel Hernán haber huido (sic) del lugar de los hechos, donde el oficial hoy disciplinado se encontraba con los mismos, como así quedó reportado en la central de radio, también es cierto que tal conducta del mencionado ciudadano, no genera justificación alguna para que el día siguiente conforme a lo afirmado por éste, el hoy disciplinado le solicitara dinero a cambio de devolverle los mismos, como acertadamente lo citó el a-quo en su decisión de responsabilidad.

Ahora, es también la exactitud y lo completo del testimonio del señor Miguel Hernán que permiten darle credibilidad al mismo, teniendo en cuenta que sus afirmaciones son puntuales, fieles y cabales en relación con las circunstancias de tiempo, modo y lugar, de los hechos objeto de la presente investigación y en ningún momento omite detalle alguno relevante para el esclarecimiento de los hechos objeto de la investigación, pues, está probado que el oficial hoy disciplinado, sí se encontraba de servicio para la fecha de los hechos objeto de investigación solicitándole los documentos del vehículo al ciudadano ya mencionado, que sí se entrevistó con éste al día siguiente de los hechos antes mencionado en las instalaciones del Comando de Policía Cauca en horas de la mañana, donde no le devolvió los documentos ya mencionados a pesar de la insistencia del señor Miguel Hernán y de haberle expuesto su situación personal.

[...] Por lo expuesto, para este despacho contrario a lo afirmado por la defensa el testimonio del señor Miguel Hernán goza de credibilidad y así mismo, tiene sustento conforme al resto del material probatorio obrante en el expediente como acertadamente lo citó el a-quo en su decisión; no existiendo en ningún momento duda razonable como lo expone la defensa, el cual no deja de ser una manifestación de inconformidad de la defensa con la decisión hoy recurrida que no goza de sustento alguno.

[...] En lo que respecta al segundo cargo imputado y teniendo cuenta los argumentos de la defensa en su recurso de apelación, considera este despacho que éstos no están llamados a prosperar, pues pretende la defensa desconocer la situación fáctica que el a-quo tuvo en cuenta al momento de imputar el segundo cargo, cuando afirma que no existe ningún medio probatorio que permita establecer que la documentación fue retenida consiente y voluntariamente debido a que fue la huida del dueño de los mismos del lugar de los hechos, lo que motivó que los documentos quedaran en poder del disciplinado: pues si bien es cierto lo que señala la defensa es cierto y efectivamente corresponde a la situación fáctica objeto de la presente investigación, también lo es que es parcializada porque la defensa desconoce que una vez ocurridos estos hechos, el ciudadano Miguel Hernán Rosero buscó en varias oportunidades al citado oficial tanto presencial como por vía telefónica para que le devolviera los documentos y éste sin justificación alguna se negó a devolverlos, pues el hecho que el hoy disciplinado afirme que su intención era dejarlos a disposición de la Secretaría de Tránsito, tal procedimiento no es el llamado frente a este motivo de policía, ahora una vez el oficial hoy disciplinado según él acude a la secretaría de Tránsito al día siguiente hábil de ocurridos los hechos y más exactamente cuando éste se quedó con los documentos del ciudadano Miguel Hernán Rosero debido a la fuga de éste inicialmente , allí es informado que no le reciben estos documentos y a pesar de ello el oficial hoy disciplinado, no hace ninguna acción encaminada a devolver estos documentos los más pronto posible al ciudadano Miguel Hernán Rosero a pesar que éste lo requirió varias veces tanto presencial como telefónicamente para que le hiciera entrega de estos documentos terminado el hoy disciplinado entregándole los documentos al ciudadano en mención cuatro días después de haberlos solicitado en el puesto de control conforme a los hechos ya conocidos.

Por lo expuesto, no es de recibo lo afirmado por la defensa con respecto a que su defendido el Subteniente Getial Muñoz no tenía a quien entregar la documentación y mucho menos que existía causal alguna de exclusión de responsabilidad; pues es claro que la retención de dichos documentos por parte del citado oficial conforme a las pruebas obrantes en el expediente no se encuentra justificada a partir del momento en el que el ciudadano Miguel Hernán Rosero se dirige al oficial hoy disciplinado en varias oportunidades para que le sean devueltos los mismos, lo que de plano desvirtúa el argumento de la defensa en lo que respecta a que su defendido no tenía a quien entregarle los documentos; es así, que el reproche disciplinario en el presente asunto sí es procedente conforme a la afectación del deber funcional de acuerdo a la motivación del a-quo en la decisión de responsabilidad hoy recurrida.[...]» (fl 35 a 55 C 1).

Actos sancionatorios que encuadraron la conducta endilgada en el tipo disciplinario del numeral 4 del artículo 34 y 37 de la Ley 1015 de 2006[5].

De las pruebas que obran en el proceso.

Documentales

Orden de servicio núm. 0-23 COMAN-plane-decau de fecha 11-02-11, en la que se comprueba que el oficial investigado se encontraba de servicio en el lugar donde manifestó el ciudadano Rosero le retuvieron los documentos del vehículo. (fl 11 a 17 C 2).

Oficio núm 195/ COMAN- GACAU-29, de 17 de febrero de 2010 suscrito por el comandante del Gaula del Cauca, al Coronel Carlos Ernesto Rodríguez informando la novedad ocurrida el día 16 de febrero de 2011, relacionada con la posible irregularidad cometida por el Subteniente Getial Muñoz consiste en haber retenido los documentos del vehículo marca Suzuki de propiedad del señor Miguel Hernán Rosero y exigir la suma de $ 100.000 a cambio de devolverlos (fl 1 C.2).

Testimoniales.

Declaración del señor Miguel Hernán Rosero, manifiesta que el día 12 de febrero de 2011 el subteniente Getial Muñoz en un puesto de control en el barrio Puelenje de  requirió los documentos del vehículo Suzuki de su propiedad y al percatarse de que la revisión tecno mecánica se encontraba vencida, le exigió la suma de cien mil pesos a cambio de no dar aviso a las autoridades de tránsito, pero debido a que en el momento no tenía la suma requerida lo citó en el comando de policía de Cauca los días 13 y 16 de febrero de 2011 para allí devolverle los documentos a cambio del dinero. (fls 78 a 81).

Testimonio del Subintendente Manuel Rojas Torres, señala que como integrante del grupo Gaula de la Policía del Cauca presenció el momento en que el Subteniente Getial Muñoz se disponía a reunirse con el señor Rosero la noche del 16 de febrero de 2011 en el comando de la policía del Cauca, en donde éste le entregaría al oficial la suma de $ 100.00 pesos, a cambio de que le devolviera los documentos del vehículo marca Suzuki, los cuales estaban en poder del oficial, razón por la cual se dispuso de un plan antiextorsión consistente en suministrarle una grabadora al ciudadano con el fin tener las conversaciones surgidas entre las partes y así dar con la captura en flagrancia del oficial para judicializarlo. Igualmente agrega que el ciudadano Miguel Hernán aportó dos billetes de 50 mil  pesos con numeración 62459831 y 47084341 que fueron utilizados en el plan entrega antiextorsión, de igual manera se recibió un CD que contiene las grabaciones realizadas por la víctima hablando con el policía Maycol Getiel Muñoz sobre la entrega del dinero a cambio de entregarle los documentos. (fls 45 a 48).

Declaración del Capitán Andrés Mauricio Sánchez Giraldo, dice que en atención a la denuncia formulada por el señor Miguel Hernán y en su calidad de Policía Judicial realizó un plan antiextorsivo como quiera que tuvo conocimiento de la exigencia de $ 100.000 pesos que le hizo el oficial Getial al ciudadano Rosero a cambio de devolverle los documentos del vehículo Suzuki, dando como resultado la captura del oficial en el momento en que recibía el dinero.(fls 30 a 32 C 2).

De las actuaciones surtidas en el proceso

El 18 de febrero de 2011 se profirió auto de indagación preliminar con base en el informe suscrito por el comandante del Gaula del Cauca de 17 de febrero de 2011, donde pone en conocimiento la conducta irregular realizada por el Subteniente Getial Muñoz (fls 2 a 4 C2).

El 12 de marzo del mismo año se formuló  cargos en contra del actor en los siguientes términos (fls. 82 a 94 C2).

Primer cargo «El señor Subteniente MAYCOL ANDERSON GETIAL MUÑOZ para el día domingo 13 de febrero de 2011 a eso de las 11:00 horas, al parecer solicitó al señor MIGUEL HERNÁN ROSERO la suma de cien mil pesos con el aparente fin de no informar a la autoridad de tránsito que el certificado de revisión tecno mecánica del vehículo campero Suzuki de placa NPA-689 que conducía el ciudadano HERNÁN estaba vencido.

Con la conducta asumida por el señor Subteniente MAYCOL ANDERSON GENTIAL MUÑOZ, presuntamente pudo incurrir en la vulneración de la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006, por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, en su Libro I, Titulo VI. DE LAS FALTAS Y DE LAS SANCIONES DISCPLINARIAS, CAPITULO I. CLASIFICACION Y DESCRIPCION DE LAS FALTAS, Artículo  34. Faltas Gravísimas. Son Faltas Gravísimas las siguientes: 4. "Solicitar o recibir directa  o indirectamente dádivas  o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero,  con el fin de  ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones» (En negrillas y subrayas los apartes presuntamente vulnerados) (f 83 C2).

Segundo Cargo «El señor Subteniente MAYCOL ANDERSON GETIAL MUÑOZ para la noche del 12-02-11 a eso de las 21:00 horas, mientras prestaba servicio de vigilancia en un puesto de investigación (PIR) cerca del cementerio del barrio Puelenje del municipio de Popayán (Cauca), al parecer le retuvo los documentos al señor MIGUEL HERNÁN ROSERO los documentos del vehículo campero Suzuki de placa NPA-689, como lo fue la licencia de conducción del señor MIGUEL HERNÁN ROSERO MOSQUERA, la licencia de tránsito del vehículo, el seguro obligatorio y la revisión tecno mecánica del mismo.

Con la conducta asumida por el señor Subteniente MAYCOL ANDERSON GENTIAL MUÑOZ, presuntamente pudo incurrir en la vulneración de la Ley 1015 del 7 de febrero de 2006, por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional, en su Libro I, Titulo VI. DE LAS FALTAS Y DE LAS SANCIONES DISCPLINARIAS, CAPITULO I. Clasificación yDescripción de Las faltas, artículo 37 otras faltas. " Además de las definidas en los artículos anteriores, constituyen faltas disciplinariasla violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno Colombiano, las leyes y los Actos Administrativos» (En negrillas y subrayas los apartes presuntamente vulnerados). (f 85 C2)

Luego de haber hecho el anterior recuento, le incumbe a la Sala entrar a resolver sobre el fondo del asunto, así:

De la normativa aplicable al caso

En consideración a la fecha en la que ocurrieron los hechos y los aspectos procesales, son aplicables a este caso las disposiciones contenidas en la Ley 734 de 2002.

En los aspectos sustanciales, son aplicables las normas previstas en la Ley 1015 de 2006 por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional.

Sobre el particular, cabe precisar que además del régimen disciplinario general de los servidores públicos, existen unos especiales que no excluyen la aplicación del primero. En efecto, con el propósito de asegurar la obediencia, la disciplina, la eficiencia en el cumplimiento de las obligaciones y el adecuado comportamiento de los servidores públicos en el ejercicio de sus cargos, el legislador Colombiano expidió el Código Disciplinario Único (Ley 734 de 2002), el cual determina qué conductas se consideran faltas disciplinarias, las sanciones en las que se puede incurrir y el procedimiento que debe seguirse para determinar la responsabilidad disciplinaria. Con la expedición de este Código se buscó la instauración de un estatuto uniforme y comprensivo de todo el régimen disciplinario aplicable a los servidores del Estado[6].

No obstante, en razón a la naturaleza específica de sus funciones, la propia Constitución otorgó al legislador la facultad para establecer regímenes especiales de carácter disciplinario aplicables a los miembros de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional). En este sentido, el inciso 2º del artículo 217 de la Carta prescribe que "[l]a ley determinará el sistema dereemplazos en las Fuerzas Militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especialde carrera prestacional y disciplinario, que les es propio" (subrayas fuera de texto).

En relación con los miembros de la Policía Nacional, el inciso primero del artículo 218 ibídem establece que "La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario"

Sin embargo, esta especificidad del régimen propio de la Fuerza Pública, y su prevalencia, no impide que sus integrantes también sean destinatarios de las disposiciones disciplinarias aplicables a los demás servidores del Estado, en cuanto ellas resulten procedentes. Así lo ha precisado esta Corporación en varias providencias[7].

Así las cosas, la Policía Nacional está facultada para investigar disciplinariamente a los uniformados que pertenecen a esa institución del siguiente modo: en lo sustancial de acuerdo con su régimen especial, contenido en la Ley 1015 de 2006 y, en lo procesal, siguiendo no solo las disposiciones de la citada normativa sino también los principios y las pautas del Código Disciplinario Único.

De la validez de las grabaciones hechas por un particular sin orden judicial.

Una grabación hecha por un particular sin orden judicial tiene validez, (i) si se realiza directamente por la víctima o con su aquiescencia, (ii) si capta el momento de la comisión del delito y (iii) si su finalidad es preconstituir una prueba de este.

 

Así lo recordó la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia 41790 de 11 de septiembre de 2013 M.P Dra. María Rosario González al precisar que:

«[...]

Se entiende por intimidad el derecho constitucional que garantiza la preservación de un espacio personal, aislado a la injerencia de otros o, en otros términos, el "área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley".

Con todo, la aludida prerrogativa fundamental no es absoluta por cuanto puede ser intervenida, previa autorización judicial, en los precisos eventos y bajo las expresas condiciones autorizadas en la ley, por ejemplo, cuando procede la interceptación de comunicaciones regulada en el artículo 235 de la Ley 906 de 2004, modificado por las Leyes 1142 de 2007 y 1453 de 2011.

Así mismo, acorde con la jurisprudencia de esta Corporación, cuando una persona es víctima de un hecho punible puede grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que es sometida a la exigencia criminosa, sin que requiera autorización judicial, pues precisamente con ese documento puede iniciar las acciones pertinentes. Ello porque la persona, de manera voluntaria, permite el conocimiento de sus comunicaciones con el objetivo de demostrar la ocurrencia de la conducta delictiva que la victimiza.

Obviamente, quien en estos eventos infringe la ley, al efectuar manifestaciones o desplegar acciones delictivas, no puede refugiarse en dicha prerrogativa constitucional para inhabilitar el uso del medio de convicción recaudado motu proprio por la víctima, en tanto la grabación constituye un acto defensivo ante el atropello que padece.

La Sala se ha pronunciado sobre el punto de la siguiente forma,

«[...]Si la víctima de un delito graba o autoriza la grabación de su voz o de su imagen para efectos probatorios, mientras dialoga o interactúa con el implicado, obviamente sin que éste consienta tales operaciones, podría generar una tensión aparente o muy leve entre el derecho a la intimidad del implicado, y los derechos de la víctima a la protección integral de las autoridades, a la verdad, a la justicia y a la reparación. Ello, por cuanto en la expresión literal del artículo 15 de la Carta el derecho a la intimidad solo puede ser interferido por orden de autoridad y en los términos que la ley disponga; y porque siendo la comunicación un acto en el que necesariamente deben intervenir el emisor y el receptor, generalmente con alternancia en esas posiciones, la comunicación deja de ser privada, aunque sólo uno de ellos facilita su consentimiento para que así ocurra. [...]»

«[...]Se precisa entonces ponderar tales derechos desde la perspectiva del mejor efecto constitucional posible.

En ese ejercicio es razonable privilegiar el derecho de la víctima, puesto que al establecer la verdad, dentro de un marco de justicia material, utilizando para ello las voces y las imágenes así grabadas, se logran los fines constitucionales atribuidos al proceso penal en mayor medida, que si se optara por la solución contraria; es decir, si se concediera preponderancia a la intimidad del implicado como derecho absoluto o intangible, mientras la autoridad judicial no disponga lo contrario.[...]»

«[...]En ese contexto, acorde con la línea jurisprudencial citada, constituyen elementos esenciales para establecer en qué casos una grabación elaborada por un particular, sin orden judicial, puede tener validez al interior de un proceso penal: i) si se realiza directamente por la víctima de un delito o con su aquiescencia; ii) si capta el momento del accionar criminoso y, iii) si tiene como finalidad preconstituir prueba del hecho punible, presupuestos que deben concurrir simultáneamente.

Finalmente, la Sala precisa que no es acertada la tesis según la cual resulta viable grabar las conversaciones propias con terceras personas y utilizar dicho material en pro de los intereses particulares, pues la simple participación en un diálogo de carácter privado no autoriza la fijación subrepticia del mismo. Por el contrario, la regla general es que siempre se requerirá de autorización previa de los contertulios, so pena de vulnerar el derecho a la intimidad y, consecuentemente, constituir prueba inadmisible en el proceso penal. Sólo en el evento de la víctima del delito, en las precisas condiciones citadas con antelación, es posible exceptuar la exigencia de permiso previo de todos los intervinientes o, si es del caso, la autorización judicial correspondiente..."·(subrayado fuera de texto)[...]»

Por consiguiente, siguiendo el anterior criterio jurisprudencial el cual dispone que, las personas que son víctimas de una conducta irregular, pueden grabar su propia imagen y/o voz en el momento en que sean sometidas por un delito, sin que requiera autorización judicial e iniciar con ese documento las acciones pertinentes; ello significa que cualquier persona puede preconstituir prueba para incoar no solo acciones penales, sino que deja abierta la posibilidad para entablar acciones administrativas sancionatorias o civiles, pues lo importante aquí, es que con este medio probatorio se ponga en conocimiento de la autoridad competente el hecho irregular y se identifique al posible autor o autores de la irregularidad, circunstancia que también se hace extensiva en materia disciplinaria, ya que es a través de pruebas o indicios que puede iniciarse la investigación conforme lo establece el artículo 152 de la Ley 734 de 2002, sin que ello, signifique vulneración a derechos fundamentales.

DEL CASO EN CONCRETO

1. Del debido proceso

Sostiene el actor que las grabaciones que sirvieron de fundamento para sancionarlo, violan el debido proceso, como quiera que no existe orden judicial de un fiscal que las autorice, situación que desconoce el contenido de los artículos 23, 235 y 246 del C.P.P tornándose en una prueba nula de pleno derecho.

A efecto de resolver el cargo; observa la Sala del material probatorio obrante a (fls 45 a 48 y 78 a 81) que si bien, es cierto el ciudadano Miguel Hernán Rosero, el 16 de febrero de 2011 grabó las conversaciones sostenidas con el Subteniente Getial Muñoz, en donde éste le exigía la suma de $ 100.000 pesos a cambio de devolverle los documentos de propiedad del vehículo marca Suzuki, que el 12 de febrero de 2011 le había retenido por tener la revisión tecno mecánica vencida; lo es también que dicha prueba fue la que permitió a la entidad de control conocer el hecho irregular e iniciar la investigación disciplinaria en contra del actor, conforme se aprecia del auto de fecha 11 de febrero de 2011 visible afolios 78 a 81.

Actuación totalmente permitida y válida por el artículo 152 del C.D.U, como quiera que en materia disciplinaria es legal iniciar las acciones disciplinarias con fundamento en quejas o en informes suministrados por cualquier persona o autoridad.

Pues estando probado en el caso bajo examen, que la investigación se incoó con base en las grabaciones aportadas el 17 de febrero de 2011 por el jefe del Gaula del Cauca[8], no hay duda que el único fin perseguido con dicha reproducción magnetofónica, no fue otro que preconstituir prueba para iniciar la investigación disciplinaria y defender un derecho propio de un acto injusto, pues dicho documento refleja las irregularidades surgidas entre el oficial y el señor Miguel Hernán Rosero.

Obviamente, quien en estos eventos infringe la ley, al efectuar manifestaciones delictivas, no puede refugiarse en prerrogativas constitucionales (derecho fundamental) para inhabilitar el uso del medio de convicción recaudado motu proprio por el afectado, que permite a las autoridades conocer las irregularidades realizadas por servidores públicos; en el sub lite la grabación constituye un acto defensivo ante el atropello que padeció, reproducción que fue puesta en conocimiento al comandante del Departamento de Policía, por parte del jefe del Gaula, en cumplimiento del numeral 24 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002, que dispone como uno de los deberes de los servidores públicos denunciar los delitos y faltas disciplinarias de los que tuviere conocimiento.

De manera que solo en el evento en que el perjudicado con la conducta se halle en las condiciones citadas con antelación, puede realizar grabaciones sin la exigencia de autorización judicial correspondiente, es decir, solo pueden ser utilizadas para iniciar las acciones pertinentes ante la autoridad competente, como efectivamente aconteció en el presente caso, de ahí que las grabaciones aportadas no vulneren los artículos 23, 235 y 246 del C.P.P, situación que les permite gozar de valor probatorio y no ser nulas de pleno derecho, como equivocadamente lo afirma el actor en la demanda.

Asimismo, debe resaltarse que si bien es cierto, las grabaciones fueron aportadas a la investigación disciplinaria, también lo es que no fue el único medio de prueba analizado y valorado por el operador disciplinario, como quiera que concurren pruebas testimoniales y documentales que permiten endilgarle responsabilidad disciplinaria al actor.

Dentro de las declaraciones se encuentra la del Capitán Andrés Mauricio Sánchez comandante del Grupo Antisecuestro y extorsión del Departamento de Policía de Cauca, (fls 30 a 32 C 2 ) que manifestó:

«[...]El señor Miguel Hernán se presentó en la instalaciones del GAULA el dia 16 del mes y año cursante y puso en conocimiento lo que estaba aconteciendo con el funcionario, manifestó que un teniente Getial en un puesto de control días antes le había quitado unos documentos por no poseer la revisión tecno mecánica y le estaba haciendo una exigencia de cien mil pesos para devolverle los documentos y no pasar el informe a la Secretaría de Tránsito, que él ya se había comunicado varias veces con el teniente Getial por teléfono y que tenía unas grabaciones....[...] se montó un plan antiextorsión con el fin de verificar lo denunciado por el señor y cubrir la presunta entrega de dinero, de ahí pude observar que efectivamente el señor Miguel Rosero se reunió con el Subteniente Getial en la plaza de armas y posteriormente lo llevó a la oficina ... .[...] esperamos que el señor saliera de la oficina y nos informara lo que había sucedido a lo cual nos manifestó que había firmado unos documentos y que había entregado los cien mil pesos, por lo cual con el señor Subintendente Rojas Torres Manuel procedimos a materializar los derechos del capturado y a conducirlo a la oficina del Gaula para realizar el respetivo registro...[...] le preguntamos por los dos billetes de cincuenta mil que había recibido, los cuales teníamos plenamente identificados con número de serie, y dijo que los había arrojado a un prado cercano a su oficina cuando se había percatado de la presencia de funcionarios del Gaula y de la SIPOL, lo cual fue verificado y efectivamente quedó grabado el hallazgo del dinero.[...]»

En igual sentido se pronunció el Subintendente Manuel José Rojas Torres, (fl (fls 45 a 48 C 2) al afirmar que:

«[...] El señor Miguel se entrevista con el policía Maycol Getial y el policía le hace firmar un acta de entrega de documentos y colocar la huella dactilar, es así que según lo manifestado por el señor Miguel y de las grabaciones que se tienen de lo antes mencionado, el señor Maycol Getial le manifestó al señor Miguel que le iba hacer llegar un informe a la Secretaría de Tránsito para que le inmovilizara dicho vehículo, es así que el señor Miguel le dice al Policía que le había traído los cien mil pesos para que le entregara los documentos, es así que el señor Maycol Getial le recibe la suma de cien mil pesos de mano del señor Miguel ... .[...] una vez verificado que el señor Miguel salió de la oficina se procedió a realizar la captura del señor Maycol Anderson Getial Muñoz quien manifestó haber arrojado los dos billetes de cincuenta mil pesos que había recibido anteriormente en la parte externa cerca de unos arbustos hecho quedó en un grabación de video.[...]»

En cuando a las documentales se halla el oficio núm 195 de 17 de febrero de 2011 suscrito por el comandante del Gaula del Cauca, al Coronel Carlos Ernesto Rodríguez en donde informó la novedad ocurrida el día 16 de febrero de 2011, relacionada con la irregularidad cometida por el Subteniente Getial Muñoz consistente en haber retenido los documentos del vehículo marca Suzuki de propiedad del señor Miguel Hernán Rosero y exigir la suma de $ 100.000 a cambio de devolverlos, situación que quedó registrada en las referidas grabaciones  (fl 1 C.2, anexo).

En ese sentido, las pruebas dan cuenta de la responsabilidad disciplinaria del señor Subteniente Getial Muñoz, toda vez que está probado objetivamente que es responsable de los hechos atribuidos, lo que permitió al órgano de control emitir juicio de responsabilidad, de acuerdo a las consideraciones previamente mencionadas, hoy compartidas por esta Corporación.

Así las cosas, la Sala concluye que las grabaciones aportadas a la investigación por el señor Miguel Hernán Rosero no pueden considerarse nulas de pleno derecho como se dijo en párrafos anteriores, y que revisada la actuación disciplinaria se observó que tuvo en cuenta otros medios probatorios  (documentales y testimoniales) que permitieron llegar a la conclusión que el oficial Maycol Anderson Getial Muñoz, en la noche del 12 de febrero de 2011 solicitó los documentos del vehículo marca Suzuki en el que se movilizaba el ya mencionado ciudadano, documentos que retuvo de manera ilegal, hasta tanto le entregara la suma de $ 100.000 a cambio de omitir sus funciones, comportamiento con el cual lesiona gravemente la imagen de la institución y sus deberes funcionales.

Conducta reprochada desde todo punto de vista, toda vez que se encuentra descrita como falta disciplinaria en el numeral 4 del artículo 34 y 37 de la Ley 1015 de 2006, tal y como lo señaló la entidad de control disciplinaria de la Policía Nacional y ahora acompañada por esta Sala.

Respecto a que los actos acusados desconocen el «in dubio pro reo».

La presunción de inocencia en nuestro ordenamiento jurídico adquiere el rango de derecho fundamental, por virtud del cual, el investigado no está obligado a presentar prueba alguna que demuestre su inocencia y por el contrario ordena a las autoridades administrativas competentes, la demostración de la culpabilidad del agente, pues el proceso disciplinario constituye el instrumento jurídico idóneo para que el investigado presente los argumentos y las pruebas para su defensa, controvierta las que obran en su contra y, en general, desvirtúe los cargos que le puedan ser imputados, mediando en todo caso la presunción consagrada en el inciso cuarto del artículo 29 de la Constitución Política y reiterada en el artículo 9º de la ley 734 de 2002, que establece:

 «A quien se le atribuye una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare su responsabilidad en fallo ejecutoriado. Durante la actuación toda duda razonable se resolverá a favor del investigado cuando no hay modo de eliminarla».

Este mismo principio, se encuentra consagrado en la Ley 1015 de 2006, que al respecto dispuso:

«ARTÍCULO 7o. PRESUNCIÓN DE INOCENCIA. El destinatario de esta ley a quien se le atribuya una falta disciplinaria se presume inocente mientras no se declare legalmente su responsabilidad en fallo ejecutoriado».

Como puede observarse, este derecho acompaña al investigado desde el inicio de la actuación disciplinaria hasta tanto el fallo definitivo y ejecutoriado determine la responsabilidad del referido, así mismo, exige para ser desvirtuada la convicción o certeza, más allá de una duda razonable, basada en el material probatorio que establezca los elementos del deber funcional y la conexión del mismo con el acusado. Esto es así, porque ante la duda en la realización del hecho y en la culpabilidad del agente, se debe aplicar el principio de que toda duda debe resolverse en favor del acusado.

Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia C-244 del 30 de mayo de 1996, con Ponencia del Magistrado Carlos Gaviria Díaz, señaló:

«El derecho fundamental que tiene toda persona a que se presuma su inocencia, mientras no haya sido declarada responsable, se encuentra consagrado en nuestro Ordenamiento constitucional en el artículo 29, en estos términos: "Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable»

Lo que significa que nadie puede ser culpado de un hecho hasta tanto su culpabilidad haya sido plenamente demostrada. Este principio tiene aplicación no sólo en el enjuiciamiento de conductas delictivas, sino también en todo el ordenamiento sancionador -disciplinario, administrativo, contravencional, etc.-, y debe ser respetado por todas las autoridades a quienes compete ejercitar la potestad punitiva del Estado.

Cuando la Administración decide ejercer su potestad sancionatoria tiene que cumplir con el deber de demostrar que los hechos en que se basa la acción están probados y que la autoría o participación en la conducta tipificada como infracción disciplinaria es imputable al procesado. Recuérdese que en materia disciplinaria, la carga probatoria corresponde a la Administración o a la Procuraduría General de la Nación, según el caso; dependiendo de quién adelante la investigación, y son ellas quienes deben reunir todas las pruebas que consideren pertinentes y conducentes para demostrar la responsabilidad del disciplinado.

En armonía, a la presunción de inocencia tenemos el principio de la duda razonable, que como bien su nombre lo indica, en el evento de presentarse duda durante la actuación disciplinaria, respecto de la conducta o responsabilidad del investigado, esta debe resolverse en favor del disciplinado.

Esta situación ha sido reiterada, tanto en la Ley 734 de 2002, como en la Ley 1015 de 2006, que señaló: «Artículo 6. Resolución de la duda. En el proceso disciplinario toda duda razonable se resolverá a favor del investigado o disciplinado, cuando no haya modo de eliminarla».

Así las cosas, tenemos como hechos concretos y ciertos, que: (i) el 12 de febrero de 2011, el oficial Maycol Anderson Getial Muñoz, retuvo los documentos del vehículo marca Suzuki de propiedad de Miguel Hernán Rosero por tener la revisión tecno mecánica vencida, a cambio le exigió la suma de $ 100.000 para devolvérselos (ii) el 16 de febrero del mismo año fue capturado en flagrancia por el Gaula del Cauca, cuando recibía de manos del ciudadano Rosero la suma antes indicada para omitir un procedimiento propio de su cargo, como era poner el hecho en conocimiento de la autoridad de tránsito para lo de su competencia. (iii) Con fundamento en las grabaciones realizadas y con el informe del Gaula presentó queja en contra del oficial (iv) la existencia de pruebas testimoniales, documentales permitieron atribuirle responsabilidad.

Para la Sala, al ver los anteriores argumentos es claro que existen elementos y pruebas contundentes que dan certeza de la existencia de la falta y de la responsabilidad del señor Maycol Anderson Getial Muñoz, bajo esta situación no es cierto que los actos demandados vulneren el principio in dubio pro reo, aún más, cuando en desarrollo de la investigación se le garantizó el debido proceso y el derecho de defensa, como lo dispone la Constitución Política y demás leyes que aplican al caso.

En suma y contrario a lo afirmado por el actor, el acervo probatorio es suficiente, claro y contundente para llegar a la conclusión, que el investigado abusando de su poder como Subteniente de la Policía adscrito al Departamento de Policía del Cauca retuvo los documentos del señor Miguel Hernán Rosero y a cambio de devolvérselos le exigió la suma de $ 100.000 pesos.

El demandante tampoco indica qué clase de pruebas fueron las que dejó la entidad de practicar que afecten gravemente el derecho de defensa, pues es necesario que en tratándose de vulneración de derechos y garantías constitucionales se indique la clase de pruebas y el fin pretendido con ellas, de lo contrario es imposible determinar o identificar objetivamente la transgresión, situación que echa de menos la Sala en esta oportunidad.

Finalmente, se observa que en la investigación disciplinaria se agotaron todas las etapas del proceso sin que se observe violación al derecho de defensa, pues está probado que el investigado conoció todas las decisiones que se adoptaron en el trámite, tuvo la oportunidad para solicitar y controvertir la pruebas, rendir descargos, alegar de conclusión e impugnar las decisiones adoptadas por el funcionario investigado.

Por lo expuesto no prospera el cargo.

1. Vulneración del derecho al trabajo

Argumenta que los actos administrativos demandados quebrantaron el derecho fundamental al trabajo, el cual se encuentra regulado por el artículo 53 de la carta política, que garantiza la estabilidad en el empleo.

Con respecto al cargo, la Sala resalta que siempre que haya desconocimiento del régimen disciplinario por parte de los servidores públicos, implica incoar actuaciones administrativas tendientes a esclarecer las faltas realizadas en el ejercicio de sus funciones, proceso que debe estar presidido de todas las garantías constitucionales y legales, punto desde el cual los sujetos procesales gozan de la posibilidad de ejercer su derecho de defensa y debido proceso a fin de demostrar su inocencia.

Así las cosas, estima la Sala que en el presente asunto la sanción imputada es el resultado de una decisión administrativa, derivada de la irreprochabilidad disciplinaria correccional, en donde el actor tuvo la oportunidad de intervenir y controvertir los hechos endilgados, conforme lo disponen los principios consagrados en el Decreto 1798 de 2000 y la Ley 734 de 2002, sin que lograra desvirtuar la legalidad de los actos sancionatorios.

Si bien es cierto, la sanción impide el acceso a cargos públicos, también lo es, que no vulnera el derecho al trabajo, como quiera que dicha inhabilidad es el resultado de una limitación establecida por la ley con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el empleado público, mas no por arbitrariedad del Estado de prohibirle el derecho al trabajo.

Argumento que encuentra su respaldo en la sentencia C-544 de 2005, la Corte Constitucional, que sobre el particular expresó lo siguiente:

 

"El segundo grupo de inhabilidades sí tiene un componente sancionatorio, pues las circunstancias que impiden a los individuos acceder a un determinado cargo se derivan de la reprochabilidad penal, disciplinaria, contravencional, correccional o de punición por indignidad política de su conducta. Sobre la distinción que acaba de mencionarse, la Corte Constitucional ha dicho: "La Corte ha distinguido dos tipos de inhabilidades atendiendo al bien jurídico protegido o a la finalidad de la limitación: una primera clase agrupa los casos en que se establecen limitaciones para acceder a cargos públicos con fundamento en conductas jurídicamente reprochables llevadas a cabo por el inhabilitado; al paso que en la segunda clase la limitación para acceder a un cargo no se vincula con ninguna conducta previa de quienes resultan inhabilitados, sino que aquí simplemente se consagran requisitos que persiguen lograr la efectividad de los principios y valores constitucionales. Dentro de la primera categoría se encuentran, por ejemplo, las inhabilidades por la comisión anterior de delitos y dentro de la segunda las inhabilidades por vínculos familiares. Sentencia C-1062 de 2003 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra)". De lo anterior se desprende entonces que existen dos clases de inhabilidades y que una de ellas, por sus connotaciones y origen, ha sido considerada por la Corte como de contenido sancionatorio".

 

Conforme a lo expuesto el cargo invocado no tiene vocación de prosperidad.

Así las cosas, las argumentaciones que se hacen en la demanda no resultan válidas para quebrar el principio de legalidad que ampara el acto acusado por lo tanto se denegarán las súplicas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda dentro del proceso promovido por Maycol Anderson Getial Muñoz, contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional.

Una vez ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

                  La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ       RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

                          GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

[1] Por medio de la cual se reforman parcialmente las Leyes 906 de 2004, 599 de 2000 y 600 de 2000 y se adoptan medidas para la prevención y represión de la actividad delictiva de especial impacto para la convivencia y seguridad ciudadana.

[2] Aplicación del procedimiento verbal. El procedimiento verbal se adelantará contra los servidores públicos en los casos en que el sujeto disciplinable sea sorprendido en el momento de la comisión de la falta o con elementos, efectos o instrumentos que provengan de la ejecución de la conducta, cuando haya confesión y en todo caso cuando la falta sea leve. 

También se aplicará el procedimiento verbal para las faltas gravísimas contempladas en el artículo 48 numerales 2, 4, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 32, 33, 35, 36, 39, 46, 47, 48, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 59 y 62 de esta ley.

En todo caso, y cualquiera que fuere el sujeto disciplinable, si al momento de valorar sobre la decisión de apertura de investigación estuvieren dados los requisitos sustanciales para proferir pliego de cargos se citará a audiencia.

[3] Actos de primera y segunda instancia de 23 de marzo y 29 de abril de 2011, proferidos por la Inspección Delegada Regional 4 y el Inspector General de la Policía Nacional y la Resolución Nº 2463 de 11 de julio de 2011 expedida por el Ministro de Defensa.

[4] Sentencia C-500 de 2014.

[5] Artículo  34. Faltas gravísimas. Son faltas gravísimas las siguientes: (...) 4. Solicitar o recibir directa o indirectamente dádivas o cualquier otro beneficio, para sí o para un tercero, con el fin de ejecutar, omitir o extralimitarse en el ejercicio de sus funciones.

Artículo 37. Otras faltas. Además de las definidas en los artículos anteriores, constituyen faltas disciplinarias la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, las prohibiciones, el abuso de los derechos o el incumplimiento de los deberes contemplados en la Constitución Política, los tratados públicos ratificados por el Gobierno colombiano, las leyes y los Actos Administrativos.

[6] Así lo expresó la Corte Constitucional, en la sentencia C- 819 de 2006. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño.

[7] Entre otras, en las sentencias de 26 de julio de 2012, proferida por la Sección Segunda. Subsección B, dentro del expediente N° 1541-2011, demandante Jhonatan Mauricio Román Giraldo, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez.. Sentencia de 22 de marzo de 2012 dictada por la misma subsección dentro del expediente N° 0029-2011. Demandante: Cecilia Sanabria Borda. Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila; Sentencia de 19 de mayo de 2011, expedida por la misma Subsección dentro del expediente N° 2157 de 2005, demandante: Remberto Enrique Corena Silva, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila.

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[8] Folio 1 cuaderno 2.