Radicación No. 11001032500020110071100(2703-2011)

 Actor: CARLOS MARIO SERNA LONDOÑO.

Demandante: Nación – Procuraduría General de la Nación

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN "A"

Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C. once (11) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

Radicación No. 11001-03-25-000-2011-00711-00(2703-11)

AUTORIDAD: AUTORIDADES NACIONALES

Actor: CARLOS MARIO SERNA LONDOÑO.

Demandado: NACION - PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION

Decide la Sala en única instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la parte actora contra la Procuraduría General de la Nación.

ANTECEDENTES

El señor Carlos Mario Serna Londoño, por intermedio de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, pide que se declare la nulidad de los actos administrativos de 9 y 23 de octubre de 2003, expedidos por la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá y por la Procuraduría Delegada 114 Judicial Penal II respectivamente, por medio de los cuales se le impuso sanción de destitución en el cargo de Alcalde Municipal de Itagüí Antioquia e inhabilidad para ocupar cargos públicos por el término de diez (10) años.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene su reintegro al cargo de Alcalde Municipal de Itagüí, por el tiempo que restaba para cumplir su periodo constitucional al momento de ser suspendido en el ejercicio del cargo, se le cancelen los salarios, primas, bonificaciones y demás emolumentos dejados de percibir, con los incrementos legales, desde que se produjo su suspensión y retiro hasta el reintegro; finalmente se condene a la demandada a pagar los perjuicios ocasionados con la expedición de los actos administrativos atacados.

Como fundamentos fácticos, el actor relata que el ciudadano Carlos Mario Ochoa, presentó escrito de queja, por la presunta participación en política, por una reunión realizada en el Hotel Dan Carlton de Medellín, el 20 de agosto de 2003, la cual consistía en un reconocimiento a algunos empresarios e industriales del municipio, evento social de naturaleza privada y por lo mismo, no abierto al público.

La Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, tras el recaudo probatorio, inició indagación disciplinaria el 20 de agosto de 2003, por la participación en política de servidor público, ordenando y solicitando, entre otras pruebas al Director del C.T.I de la Fiscalía apoyo técnico, para verificar los hechos denunciados. Narra que el funcionario investigador realizó grabaciones magnetofónicas sin orden judicial y sin el consentimiento de los participantes.

Mediante acto administrativo de 9 de octubre de 2003, la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, le impuso la sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término de 12 años. Decisión que fue modificada el 23 del mismo mes y año, por la Procuraduría 114 Judicial Penal II, al disminuir la inhabilidad de 12 a 10 años.

NORMAS VIOLAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Citó como normas vulneradas las contenidas en los artículos 6, 15, 16, 20 y 29 de la Constitución Política.

Al explicar el concepto de la violación de la normatividad invocada expresa que con la expedición de los actos acusados se violaron las disposiciones constitucionales antes citadas, en especial el derecho al libre desarrollo de la personalidad, la intimidad y la libertad de expresión; en atención a que los fallos no valoraron integralmente las pruebas aportadas; omitieron que la reunión llevada a cabo el 20 de agosto de 2003, en el hotel Dann Carlton de la ciudad de Medellín, tenía carácter privado y no público.

Agrega, que la participación en política en actos privados no puede ser objeto de sanción disciplinaria por cuanto es un espacio constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de expresión, por lo tanto el tipo disciplinario previsto en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no es aplicable cuando se participa en las actividades de los partidos o movimientos políticos en lugares reservados, tal y como sucedió en el sub lite, en conclusión considera que al existir duda sobre la clase de acto (público o privado) debió darse aplicación al principio de la duda en favor del disciplinado.

Expone, que la grabación realizada por el funcionario del C.T.I, el 20 de agosto de 2003 en el hotel Dann Carlton de Medellín, es una prueba obtenida con violación del derecho al debido proceso, como quiera que fue conseguida sin una orden judicial y sin el consentimiento de los asistentes al acto privado, por lo tanto es nula e ilegal y no puede ser valorada conforme al artículo 140 de la Ley 734 de 2002, de lo contrario vulnera el contenido del artículo 15 de la Constitución Política.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y señaló en síntesis como razones de su defensa, las siguientes:

Indicó, que el control de legalidad que sobre las decisiones disciplinarias haga el Juez Contencioso Administrativo debe limitarse a cuestiones de mera forma, pues no puede considerarse esta actuación como una tercera instancia en la que se excluya el criterio utilizado por el operador disciplinario, de lo contrario daría lugar a que se desnaturalicen las funciones de la Procuraduría General de la Nación.

Indicó, que lo pretendido por el actor en el presente caso, es revivir el debate procesal y probatorio frente a la valoración de las pruebas y a la adecuación de sus conductas.

Afirmó, que el 20 de agosto de 2003 en el Hotel Dann Carlton, no se realizó una reunión privada entre el Doctor Carlos Mario Serna Londoño y otros ciudadanos, probado está que invitó con vehemencia a su auditorio, "a sentar en la silla de la alcaldía de Itagüí al señor Carmona Alarcón", pues no fue una tímida y espontánea manifestación personal, ya que lo presentó como la mejor opción para ocupar el primer cargo en el municipio, lo que significa un acto abierto de participación en política.

Expresó, que la grabación realizada el 20 de agosto de 2003 por parte del funcionario del C.T.I de la Fiscalía, no es ilícita; porque el acto desarrollado en el hotel era público, en donde el alcalde Serna Londoño invitó a los asistentes a votar por el candidato a la alcaldía Carmona Alarcón, por lo tanto no puede el actor afirmar que con dicha grabación se violó el derecho a la intimidad del investigado y menos que se haya vulnerado el artículo 15 de la C.P.

Finalmente, dijo que la Procuraduría goza de competencia para solicitar apoyo técnico a cualquier autoridad cuando se trate de asegurar una prueba, en el caso particular lo hizo a través del auto de indagación preliminar, con el fin de verificar la ocurrencia de los hechos denunciados y que tenían que ver con la reunión a realizarse el 20 de agosto de 2003 en el hotel Dann Carlton de Medellín.

Propone como excepción la inexistencia de causa para entablar la litis.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor Procurador Segundo Delegado ante esta Corporación solicitó negar las pretensiones de la demanda, para ello sustentó lo siguiente:

Señala que el artículo 27 de la Constitución Política, prohíbe tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos políticos a los servidores públicos, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio, en igual sentido lo hace la Ley 136 de 1994 en su artículo 48.

En el caso bajo estudio está demostrado que el 20 de agosto de 2003 en el hotel Dann Carlton de Medellín, el alcalde de Itagüí realizó un evento político dirigido a obtener la adhesión de los comerciantes e industriales del municipio al programa de campaña del candidato Gustavo Carmona Alarcón, a quien presentó y recomendó como la mejor opción para sucederlo en el cargo.

Indica que la responsabilidad disciplinaria del demandante fue debidamente probada a través de los fallos enjuiciados, ya que con su conducta violó normas constitucionales, legales y disciplinarias al efectuar una abierta participación en política electoral en su condición de alcalde municipal de Itagüí.

CONSIDERACIONES

El asunto a dilucidar está dirigido a establecer la legalidad de los actos administrativos de 9 y 23 de octubre de 2003, expedidos por el Procurador Provincial del Valle de Aburrá y la Procuraduría Delegada 114 Judicial Penal II, respectivamente, por medio de los cuales le impuso al actor sanción de destitución e inhabilidad para ejercer funciones públicas por 10 años, en el cargo de Alcalde Municipal de Itagüí.

Antes de estudiar el fondo del asunto procede la Sala a resolver la excepción propuesta por la Procuraduría General de la Nación, consistente en la presunta inexistencia de causa para demandar; la cual sustenta en que los actos administrativos acusados se encuentran ajustados a derecho, por lo tanto no violan ninguna norma de rango constitucional y legal, lo que permite inferir falta de causa para entablar la litis.

La Sala considera que por tratarse de un tema que tiene que ver con el fondo del asunto, se resolverá al efectuarse el estudio de este.

Ahora bien, la Sala encuentra que:

La sanción se impuso, tal como dan cuenta los actos acusados (fls.4 a 49 del c.p) en atención a que se encontró probado que el señor Carlos Mario Serna Londoño, en su condición de alcalde del municipio de Itagüí, asumiendo un comportamiento doloso, el día 20 de agosto de 2003, violó normas constitucionales, legales y disciplinarias al efectuar una abierta intervención en política electoral, dirigida a obtener la adhesión de los comerciantes e industriales de dicho municipio al programa de campaña del candidato Gustavo Carmona Alarcón. Falta que fue calificada como gravísima a título de dolo, conforme al artículo 127 de la Constitución Política y de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, por ello, la sanción a imponer consistió en la destitución del cargo e inhabilidad para ejercer funciones públicas por el término 10 años.

Sobre la intervención de servidores públicos en política

El artículo 27 de la Constitución Política, consagra que:

" (...)

"A los empleados del Estado que se desempeñen en la Rama Judicial, en los órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, sin perjuicio de ejercer libremente el derecho al sufragio. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo se les aplican las limitaciones contempladas en el artículo 219 de la Constitución.

Los empleados no contemplados en esta prohibición solo podrán participar en dichas actividades y controversias en las condiciones que señale la Ley Estatutaria."

La utilización del empleo para presionar a los ciudadanos a respaldar una causa o campaña política constituye causal de mala conducta. (...)"

A su turno, el artículo 38 de la Ley 996 de 2005, prescribe que: "A los empleados del Estado les está prohibido:

1. Acosar, presionar, o determinar, en cualquier forma, a subalternos para que respalden alguna causa, campaña o controversia política.

2. Difundir propaganda electoral a favor o en contra de cualquier partido, agrupación o movimiento político, a través de publicaciones, estaciones oficiales de televisión y de radio o imprenta pública, a excepción de lo autorizado en la presente ley.

3. Favorecer con promociones, bonificaciones, o ascensos indebidos, a quienes dentro de la entidad a su cargo participan en su misma causa o campaña política, sin perjuicio de los concursos que en condiciones públicas de igualdad e imparcialidad ofrezcan tales posibilidades a los servidores públicos.

4. Ofrecer algún tipo de beneficio directo, particular, inmediato e    indebido para los ciudadanos o para las comunidades, mediante obras o actuaciones de la administración pública, con el objeto de influir en la intención de voto.

5. Aducir razones de "buen servicio" para despedir funcionarios de carrera.

La infracción de alguna de las anteriores prohibiciones constituye falta gravísima."

 Ley 734 de 2002, Código Único Disciplinario dispone en el:

Artículo 48, numerales 39 y 40, que:

Numeral 39 "Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la Ley" y

Numeral 40 "Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista"

La corte Constitucional en sentencia C 794 de 2014. M.P. Dr. Mauricio González Cuervo, sobre el tema señaló:

"La prohibición de participar en política dirigida a los empleados del Estado se apoya en importantes razones constitucionales que se desprenden de una lectura sistemática de la Carta. En efecto, dicha restricción tiene por objeto (i) preservar el principio de imparcialidad de la función pública, de la apropiación del Estado por uno o varios partidos; (ii) asegurar la prevalencia del interés general sobre el interés particular, ya grupista, sectorial o partidista; (iii) garantizar la igualdad de los ciudadanos y organizaciones políticas, del trato privilegiado e injustificado que autoridades o funcionarios puedan dispensar a personas, movimientos o partidos de su preferencia; (iv) proteger la libertad política del elector y del ciudadano del clientelismo o la coacción por parte de servidores del Estado, mediante el uso abusivo de la investidura oficial y la utilización de los recursos del público; y (v) defender la moralidad pública de la utilización o destinación abusiva de bienes y dineros públicos. En suma, tales principios, valores y derechos constitucionales explican y justifican la limitación de derechos de participación política de que son objeto los servidores del Estado".

Bajo ese contexto, el legislador ha pretendido salvaguardar la total imparcialidad y objetividad dentro de la actividad estatal, para que cada una de las funciones realizadas por los servidores públicos, esté al servicio de la comunidad, sin inclinar su actuar en favor de determinados intereses particulares. Así, en cuanto al proceso electoral, la situación se encamina hacia el mismo fin, por esta razón el constituyente consagró previsiones para que dichos servidores públicos no se parcialicen a favor de una determinada causa política, de lo contrario su actuación constituye sanción disciplinaria al incurrir en una falta gravísima.

Los actos administrativos demandados se fundamentaron en las siguientes pruebas:

1. Copia de la tarjeta de invitación al reconocimiento empresarial organizado por el alcalde de Itagüí y por su esposa, para el día 20 de agosto de 2003 en el hotel Dann Carlton de Medellín (fl 2).
2. Constancia suscrita por la señora María Cristina Ocampo Díaz funcionaria de la Procuraduría Provincial, en donde informa que los números telefónicos que aparecen en la tarjeta de invitación, para confirmar la asistencia pertenecen a la oficina donde funciona la campaña electoral del señor Gustavo Carmona (fl  6).
3. Escrito aportado por el quejoso, en donde informa la realización efectiva del evento y entrega algunos detalles del mismo.
4. Acta de visita especial practicada por la Procuraduría Provincial al hotel Dann Carlton el 22 de agosto de 2003, en la cual se determinó que el evento realizado el 20 de agosto del mismo año, fue contratado por el señor Gustavo Adolfo Carmona (fl 18 a 25).
5. Informe de Policía Judicial de 25 de agosto de 2003, remitido por el Director del Cuerpo Técnico de investigaciones de la Fiscalía, anexa dos grabaciones magnetofónicas y sus trascripciones del acto que se realizó el 20 de agosto de 2003, en donde se aprecian la invitación que hace el actual alcalde de Itagüí al grupo de empresarios a votar por el señor Gustavo Carmona. (fl 183 a 210 cuaderno anexo).

Del caso concreto.

Previo a la revisión de la actuación sancionatoria, la Sala debe precisar que, el control de legalidad y constitucionalidad sobre las decisiones disciplinarias de los actos de la administración confiadas a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa no puede convertirse en un nuevo examen de la prueba, como si se tratara de una tercera instancia, dado que el control judicial implica una especialidad y depuración del debate.

Bajo estos términos, a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, corresponde  verificar que la prueba recaudada en el trámite disciplinario se haya ajustado a las garantías constitucionales y procedimentales, pues resulta ser la etapa oportuna para revisar la legalidad probatoria y por ende garantizar el debido proceso, en aras de proteger al ciudadano de la arbitrariedad y de la desmesura administrativa.

 Lo que significa, que en el evento de existir una violación al debido proceso por defecto fáctico, es procedente en esta instancia revisar la legalidad probatoria, para lo cual se exige una mayor carga argumentativa por parte de los sujetos procesales, no cualquier prueba o hecho permite la exclusión de la prueba, no es una simple extensión del proceso disciplinario, sino que debe ser algo funcionalmente distinto, pues la prueba debe ser ostensiblemente ilícita o producida con violación al debido proceso o de las garantías constitucionales.

Sobre la función constitucionalmente atribuida a la Jurisdicción Contencioso Administrativa, relativa al control judicial de la potestad disciplinaria

Esta Sección ha señalado reiteradamente[1] que según el diseño Constitucional, la Procuraduría General de la Nación tiene la titularidad de la acción disciplinaria y goza de un poder preferente, que no excluye la facultad atribuida a algunas entidades para ejercerla directamente, pero en ambos casos sometida al control judicial por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. No obstante, dicho control no se ejerce de cualquier modo, sino que está sujeto a limitaciones y restricciones que lo alejan de convertirse en una tercera instancia.

Veamos dentro de ese contexto, si los argumentos expuestos por el actor tienen el alcance exigido para nulitar el acto demandado.

A efectos de determinar si en el sub lite, le fue quebrantado al demandante el derecho fundamental a la libertad de expresión, la intimidad y el desarrollo de la personalidad; la Sala examinará sí los actos acusados son el resultado de irregularidades sustanciales y procesales; toda vez que arguye que los fallos no apreciaron en forma integral las pruebas aportadas al expediente. Pues considera que omitieron analizar que la reunión realizada el 20 de agosto de 2003, en el hotel Dann Carlton de la ciudad de Medellín en la que se le atribuye participar en política, se trataba de un acto privado y no público.

Agrega que la participación en política en actos privados no es objeto de sanción disciplinaria, por ser un espacio constitucionalmente protegido por el derecho a la libertad de expresión; en esa medida el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, no es aplicable cuando se participa en actividades de los partidos en lugares privados, tal y como sucedió en el caso bajo estudio.

Los argumentos esgrimidos en la demanda y concretamente en el acápite de concepto de violación se enmarcan todos en la violación al derecho constitucional a la libertad de expresión y de intimidad. En ese orden de ideas, se revisarán cada uno de los cuestionamientos planteados contra el expediente disciplinario y las normas que regulan tal materia.

La Corte Constitucional en sentencia de 3 de diciembre de 2013, expediente Nº T-3982238. M.P Dra. María Victoria Calle, sobre el derecho a la libertad de expresión manifestó:

"La Corte ha establecido que la llamada libertad de expresión constituye una categoría genérica que agrupa un haz de derechos y libertades diversos, entre los cuales se destacan, por su importancia para el presente análisis, la libertad de opinión (también llamada "libertad de expresión en sentido estricto"), que comprende la libertad para expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones e ideas, sin limitación de fronteras y por cualquier medio de expresión; la libertad de información que protege la libertad de buscar, transmitir y recibir información veraz e imparcial sobre hechos, ideas y opiniones de toda índole. Tanto la libertad de opinión como la de información, pueden ser ejercidas por cualquier persona y a través de cualquier medio de expresión, pero cuando se ejercen a través de los medios masivos de comunicación se incorporan al contenido de la libertad de prensa, que incluye además de las libertades para difundir información y opiniones a través de los medios de comunicación, el derecho a fundar y mantener en funcionamiento tales medios. La especial protección de estas libertades se refuerza con la prohibición de censura, cuyo contenido ha sido cualificado y precisado en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos". Negrillas fuera de texto.

En el mismo sentido, la Corte Constitucional[2] señaló sobre el derecho a la intimidad personal lo siguiente:

"La violación de la intimidad requiere del sujeto activo una conducta dirigida a conocer el ámbito oculto de la vida personal o familiar sin que medie autorización que lo permita. El quebrantamiento en esencia ocurre con la invasión abusiva de alguien en la esfera personal y privada de otra, así el propósito no sea el de obtener ventajas o hacer públicas tales situaciones. La simple intromisión constituye el instrumento de la violación, que por supuesto da lugar a tutelar el derecho, sin perjuicio de otras consecuencias que pudiera aparejar esa misma conducta. No se da la violación del derecho, si los hechos íntimos del presunto ofendido ya son situaciones conocidas en forma pública o quien ausculta la intimidad ajena cumple un mandato legal, porque en el primer caso ya no hay intimidad que violar, y en el segundo la conducta se legitima por voluntad de la ley".

Descendiendo al caso en concreto, observa la Sala que la Procuraduría Provincial del Valle de Aburrá, mediante acto administrativo de 9 de octubre de 2003, (fl 4 a32) señaló:

"Queda claro para el despacho que el segundo fin, que era de presentar un informe de gestión, se realizó a plenitud, pues el señor Alcalde Mario Serna Londoño, presentó un pormenorizado informe al respecto, mismo que quedó claramente enlazado en la idea de continuismo que al presentar al señor Gustavo Carmona obviamente se dio, pues al claramente(sic) señalarlo como la mejor opción entre los candidatos a la Alcaldía, lo cual hizo en público y revestido de su calidad de primera autoridad del municipio de Itagüí, también señaló sin duda alguna cuáles eran sus preferencias políticas y electorales; pero con el agravante de conectar su gestión a la candidatura de Carmona Alarcón. Así las cosas no deslindó en ningún momento, su actuar público de sus preferencias políticas partidistas.

(...)

Y que sorpresa pudo tener la presencia del candidato Carmona Alarcón en el mencionado evento del día 20 de agosto de 2003, cuando de la transliteración de los casetes que hizo el C.T.I de la Fiscalía claramente se advierte que el sorpresivo invitado llevaba consigo hasta ayudas audiovisuales para presentar su programa de gobierno. Mírese que en la transliteración de los casetes quedó registrado el uso de las ayudas audiovisuales, cuando en la intervención del candidato Carmona Alarcón él mismo anunciaba cuadros con barras moradas y verdes. Negrillas fuera texto

(...)

Se trata de un evento privado y empresarial. La vocación pública del acto que se investiga se ve a plenitud con la exposición magistral del señor alcalde, claramente transliterada por la Fiscalía General de la Nación a donde los empresarios y comerciantes más preciarías (sic) del municipio de Itagüí presentó un informe de gestión amplio y claro y detallado, para a reglón seguido pasar a presentar al candidato a la Alcaldía Gustavo Carmona Alarcón, manifestando que él era la mejor opción remplazarlo".

En ese orden, sea lo primero precisar que del análisis probatorio realizado por el ente disciplinario, como presupuesto de materialidad de responsabilidad, es claro que el señor Carlos Mario Serna Londoño, alcalde municipal de Itagüí, al participar y organizar una reunión el 20 de agosto de 2003 en el hotel Dann Carlton de Medellín y al  presentar al señor Gustavo Carmona, como su próximo sucesor para la Alcaldía, realizó una actividad sustancialmente política, la que está restringida constitucional y legalmente a los servidores públicos, por lo cual es claro que incurrió en una conducta disciplinariamente reprochable.

Es así como en efecto, a los servidores públicos les está prohibido participar en política y en las actividades de los partidos y movimientos, para hacerlo, tienen que estar bajo las pautas que fije la ley, razón por la cual, el único camino que les queda, es abstenerse de intervenir, sin perjuicio del ejercicio del sufragio, de lo contrario incurren en una prohibición constitucional y legal, violando de esta manera, como lo expresó la Procuraduría Provincial, el artículo 127 de la Constitución Política y el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734, que consagran como falta gravísima " el utilizar el cargo para participar en actividades de los partidos y movimientos políticos ..." En estas circunstancias es admisible que la procuraduría imputara infracción disciplinaria, sin distinción de que el acto haya sido privado o público.

De otro lado siguiendo el criterio jurisprudencial de la Corte, para que se quebrante el derecho Constitucional a la intimidad consagrado en el artículo 15 superior se requiere que el sujeto activo dirija su conducta a conocer el ámbito oculto de la vida personal o familiar sin que medie autorización que lo permita.

Con referencia a lo anterior, se deduce claramente que para el caso bajo estudio las grabaciones hechas por el funcionario del C.T.I de la Fiscalía, no invadieron conducta alguna de la vida personal, familiar o intima del investigado, pues sólo grabó las declaraciones y expresiones lanzadas como servidor público en el acto realizado el día 20 de agosto de 2003 en el hotel Dann Carlton, en donde participó la clase empresarial e industrial del municipio y otros ciudadanos. Prueba que permite apreciar sin lugar a equívocos que el actor invitó a todos los asistentes del evento a votar en favor del señor Gustavo Carmona candidato a la alcaldía de Itagüí, conducta que es calificada por el legislador como falta disciplinaria en los términos del artículo 127 superior y del artículo 48 numeral 39 del C.U.D, denominada participación en política de servidor público.

En el mismo sentido la Sala observa que el investigado gozó de la posibilidad de debatir, difundir sus ideas, pensamientos y opiniones en su programa de gobierno que previamente fue registrado y presentado ante la comunidad del municipio de Itagüí, en este sentido pudo ejercer libremente su pensamiento sin ningún tipo de limitaciones conforme lo estípula el artículo  13 y 16 de la Constitución Política de Colombia, razones por las cuales esta colegiatura no comparte los argumentos planteados por el actor en líbelo introductorio.

En suma, los actos enjuiciados no vulneran el derecho fundamental a la intimidad y de expresión consagrados en la Constitución Política, como quiera que garantizan el debido proceso del investigado y salvaguardan la total imparcialidad de los servidores públicos frente a la actividad política, que es lo pretendido por el legislador, desde este punto de vista es de resaltar que la prohibición cobija únicamente a quienes encajan dentro de la descripción del tipo disciplinario (alcalde), cuyo alcance es por lo tanto restringido, por el tiempo que ejerce la dignidad de primera autoridad del municipio, prohibición que tiene como fundamento evitar romper el equilibrio que debe existir entre gobernantes y gobernados.

Por otro lado, en relación al inconformismo planteado por el demandante consistente en que los actos acusados no analizaron, lo público o privado del evento, no es un argumento preponderante; en tanto que el legislador no consagró en el tipo disciplinario que la participación en política de un servidor público tenga que realizarse en uno de estos dos escenarios para que constituya falta disciplinaria, para el derecho esta situación resulta irrelevante, tan solo se requiere que el empleado público utilice el empleo para obtener el respaldo de una causa política, ejerciendo así indebidamente la función pública, como lo manifestó en su oportunidad la Procuraduría, por ello, el  instructor no puede entrar a realizar interpretaciones distintas a las señaladas por la norma, argumentos que encuentran respaldo en el numeral 39 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002, el cual dispone:

'Numeral 39. Utilizar el cargo para participar en las actividades de los partidos y movimientos políticos y en las controversias políticas, sin perjuicio de los derechos previstos en la Constitución y la ley'. Y 'Numeral 40: Utilizar el empleo para presionar a particulares o subalternos a respaldar una causa o campaña política o influir en procesos electorales de carácter político partidista'.

Significa lo anterior, que al empleado público le está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos o en controversias políticas, limitación de carácter categórico que impone la norma, toda vez que al actuar en actividades políticas privadas o públicas, se convierte en un elemento que trastorna el derecho a participar en condiciones de igualdad, por eso el sentido de la norma no es otro que alejar a los servidores públicos de toda actividad que pueda afectar la imparcialidad que al ser transgredida genera sanción disciplinaria.

Expone, que la grabación realizada por el funcionario del C.T.I, el 20 de agosto de 2003 en el hotel Dann Carlton de Medellín, es una prueba obtenida con violación del derecho al debido proceso; como quiera que fue conseguida sin orden judicial y sin el consentimiento de los asistentes al acto, por lo tanto es nula e ilegal y no puede ser valorada conforme al artículo 140 de la Ley 734 de 2002, de lo contrario vulnera el contenido del artículo 15 de la Constitución Política.

Para dar respuesta al inconformismo planteado, la Sala destaca el contenido de los artículos, 136, 137 y 148 de la Ley 734 de 2002 así:

"Artículo 136. Aseguramiento de la prueba. El funcionario competente de la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de las facultades de policía judicial, tomará las medidas que sean necesarias para asegurar los elementos de prueba...."

"Articulo 137 Apoyo técnico. El servidor público que conozca de la actuación disciplinaria podrá solicitar, gratuitamente, a todos los órganos del Estado la colaboración técnica que considere necesaria para el éxito de las investigaciones".

A su turno el artículo 48 ibídem textualmente dispone:

Artículo 148. Atribuciones de policía judicial. De conformidad con lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Constitución Política, para el cumplimiento de sus funciones, la Procuraduría General de la Nación tiene atribuciones de policía judicial. En desarrollo de esta facultad, el Procurador General y el Director Nacional de Investigaciones Especiales podrán proferir las decisiones correspondientes.

El Procurador General de la Nación podrá delegar en cualquier funcionario de la Procuraduría, en casos especiales, el ejercicio de atribuciones de policía judicial, así como la facultad de interponer las acciones que considere necesarias. Quien hubiere sido delegado podrá proferir las decisiones que se requieran para el aseguramiento y la práctica de pruebas dentro del proceso disciplinario.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, para efecto del ejercicio de las funciones de Policía Judicial establecidas en el inciso final del artículo 277, el Procurador General de la Nación tendrá atribuciones jurisdiccionales, en desarrollo de las cuales podrá dictar las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas en el trámite procesal". Negrillas fuera de texto

La Corte Constitucional sobre las funciones jurisdiccionales y de apoyo técnico a la Procuraduría General de la Nación, en sentencia de mayo 30 de 199. M.P Carlos Gaviria expresó:

"Qué funciones que ordinariamente cumplen los cuerpos u organismos de policía judicial, puede ejecutar la Procuraduría General de la Nación, para efectos del aseguramiento y práctica de pruebas en los procesos disciplinarios?. Para responder esta pregunta es necesario recordar que dicho cuerpo especializado en materia penal, cumple entre otras funciones, la de practicar capturas, allanamientos, interceptación de comunicaciones, registro de correspondencia, vigilancia electrónica, etc, previa orden escrita de la autoridad judicial competente. Es importante advertir al Procurador General de la Nación y los demás funcionarios de esa entidad, que en el ejercicio de las funciones a que alude la norma demandada, deben respetar y garantizar los derechos fundamentales de las personas involucradas en los procesos disciplinarios, haciendo uso de las funciones de policía judicial única y exclusivamente en casos absolutamente necesarios, para asegurar o practicar las pruebas. La arbitrariedad y el mal uso, por parte de tales funcionarios, de dichas atribuciones les acarrearán las sanciones penales y disciplinarias establecidas para estos casos. 

La Procuraduría General de la Nación, a pesar de ser un organismo de control, independiente y autónomo, es de carácter administrativo, y se le atribuyen funciones jurisdiccionales para un asunto concreto, como es la expedición de las providencias necesarias para el aseguramiento y práctica de pruebas, en la indagación preliminar al igual que en la investigación disciplinaria." .Negrilla fuera de texto

La Sala observa, que la Constitución Política, asignó entre otras funciones a la Procuraduría General de la Nación, las de Policía Judicial, obviamente deben ser entendidas dentro del marco del respeto de las competencias fijadas a otras autoridades, de las reglas de procedimiento y de las personas involucradas en los procesos disciplinarios, bajo este entendido la entidad disciplinaria goza de competencia para comisionar a cualquier funcionario público para la práctica de pruebas (artículo 133 de la Ley 734 de 2002), también para dictar las providencias necesarias  para el aseguramiento de pruebas, tanto en etapa de indagación preliminar como durante la investigación disciplinaria, como efectivamente lo hizo en el caso bajo estudio.

Obra en el expediente a folio 46, auto del 20 de agosto de 2003 ordenando indagación preliminar por la presunta irregularidad consistente en la indebida participación en política del alcalde de Itagüí Carlos Mario Serna Londoño, a través del cual solicitó apoyo técnico al C.T.I de Medellín, para que concurriera el día de la reunión y practicara las labores de inteligencia requeridas, con el fin de verificar los hechos de la queja y asegurar la prueba dada la premura de los hechos.

Así las cosas, el informe técnico del funcionario del C.T.I y las grabaciones realizadas el 20 de agosto de 2003, constituyen un medio de prueba legal, pertinente y adecuado con la solicitud realizada por la Procuraduría, a través del cual quedó acreditada la existencia de la falta disciplinaria y de su autor, que no requiere de orden judicial, ni de autorización expresa de los asistentes por tratarse de un acto de participación en política de servidor público, cuyo tipo disciplinario no impone ningún condicionamiento para su configuración, es decir, que para incidir en la falta disciplinaria tan solo se requiere que el empleado público realice la conducta descrita en el tipo, sin interesarle al derecho que el acto sea público o privado.

En ese sentido, la grabación no puede considerarse prueba ilícita, porque fue ordenada por funcionario competente, dentro del curso de una investigación, practicada por una entidad oficial con capacidad para proferirla, debidamente motivada, en especial como lo fue al solicitar apoyo técnico a otros organismos del Estado, artículo 137 Ley 734 de 2002 y del art. 321 del C.P.P. que aprueba la colaboración de entes oficiales y particulares. Además de ello, el actor tuvo la oportunidad de controvertirla, gozó de todas las oportunidades procesales en aras de garantizar su debido proceso, argumentos que permiten observar claramente que la prueba fue aportada legalmente conforme al procedimiento disciplinario, por lo tanto merece ser valorada conforme a las reglas que rigen la actuación correccional.

Respecto a la calificación de la falta, la Sala aprecia que la Procuraduría la calificó a título de dolo de conformidad con el numeral 39 del artículo 48 del C. D. U, pues no cabe duda y así está probado en el sub lite, que el alcalde de Itagüí incurrió en una conducta omisiva dolosa, toda vez que en un acto lanzó arengas políticas en favor del candidato a la alcaldía Gustavo Carmona, a pesar de conocer como servidor público la prohibición Constitucional y legal

En esta medida es necesario precisar que la Procuraduría General de la Nación, encontró prueba suficiente para sancionar al actor conforme al artículo 142 de la Ley 734 de 2002, la decisión que adoptó se fundó en las pruebas regular, legal y oportunamente allegas al proceso, pruebas que condujeron a establecer con certeza la falta y responsabilidad del disciplinado.

De lo anterior infiere la Sala, que la Procuraduría impuso la respectiva sanción de conformidad con las normas vigentes para la época de los hechos, realizó un análisis integral y valorativo de todo el material probatorio aportado al proceso, el actor tuvo todas las garantías procesales y oportunidades de defensa para presentar pruebas, controvertirlas, interponer los recursos, se notificó de todas las actuaciones.

Se concluye entonces, que no se probó la infracción de las normas legales y constitucionales citadas en la demanda con ocasión de la expedición de los actos administrativos demandados y no se probó ningún tipo de violación al debido proceso ni al derecho de defensa del demandante.

Ello impone mantener la presunción de legalidad de los actos acusados.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Carlos Mario Serna Londoño, contra la Procuraduría General de la Nación, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

                  La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ              LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

[1] Ver, entre otras, las siguientes sentencias proferidas por la Subsección Segunda, Subsección B: i) Número interno 2108-2008, del 7 de abril de 2011, actor: José Néstor González Romero, ii) Número interno: 532-2010, del 12 de mayo de 2011, actor: David Turbay Turbay, iii) Número interno:2157 de 2005, del 19 de mayo de 2001, actor: Remberto Enrique Corena Silva y, iv) Número interno: 1460-2009, del 23 de junio de 2011, actor: Miguel Ángel García López.

[2] Sentencia T 36390 de 31 de agosto de 1994 M.P .Dr. Antonio Barrera Carbonell

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"Guía Disciplinaria de la Procuraduría General de la Nación"
Última actualización: 31 de diciembre de 2018

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